\u00a0 \u00a0 Sentencia SU-062\/10 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia sobre el car\u00e1cter de fundamental \u00a0<\/p>\n
DERECHOS FUNDAMENTALES-Una cosa es su fundamentalidad y otra la posibilidad de hacerlos efectivos a trav\u00e9s de la tutela \u00a0<\/p>\n
Una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra \u2013 muy distinta \u2013 la posibilidad de hacerlos efectivos a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela. Existen facetas prestacionales de los derechos fundamentales \u2013 sean \u00e9stos civiles, pol\u00edticos, econ\u00f3micos, sociales o culturales. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar pol\u00edticas legislativas y\/o reglamentarias para determinar espec\u00edficamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiaci\u00f3n, teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes m\u00e1s lo necesitan. La necesidad del desarrollo pol\u00edtico, reglamentario y t\u00e9cnico no determina que estos derechos pierdan su car\u00e1cter fundamental, pero s\u00ed tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acci\u00f3n de tutela pues la indeterminaci\u00f3n de algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quien es el sujeto obligado, quien es el titular y cual es el contenido prestacional constitucionalmente determinado. En este sentido, la Corte ha se\u00f1alado que s\u00f3lo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden, sin excepci\u00f3n, acudir a la acci\u00f3n de tutela para lograr la efectiva protecci\u00f3n de estos derechos fundamentales cuando quiera que este se encuentre amenazado de vulneraci\u00f3n o haya sido conculcado, previo an\u00e1lisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
REGIMENES PENSIONALES CREADOS POR LA LEY 100 DE 1993-Aspectos generales \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DE TRANSICION-Alcance\/REGIMEN DE TRANSICION-Categor\u00edas de trabajadores que cubre \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n otorgada por el r\u00e9gimen de transici\u00f3n se conecta de forma inescindible con el derecho a la pensi\u00f3n de vejez y, por esta v\u00eda, con el derecho fundamental a la seguridad social pues establece unas condiciones m\u00e1s favorables para acceder al mismo en favor de algunas personas con el fin de no vulnerar mediante ley posterior una expectativa leg\u00edtima.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE EL TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION \u00a0<\/p>\n
BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION-Pierden tal condici\u00f3n las categor\u00edas i) y ii) de mujeres mayores de 35 y hombres mayores de 40, si se afilian o se trasladan al r\u00e9gimen de ahorro individual \u00a0<\/p>\n
Los beneficiarios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n tienen libertad para escoger el r\u00e9gimen pensional al que se desean afiliar y tambi\u00e9n poseen la facultad de trasladarse entre ellos, pero la escogencia del r\u00e9gimen de ahorro individual o el traslado que hagan al mismo trae para ellos una consecuencia: la p\u00e9rdida de la protecci\u00f3n del r\u00e9gimen de transici\u00f3n. En ese sentido, estas personas, para pensionarse, deber\u00e1n cumplir necesariamente con los requisitos de la ley 100 de 1993 seg\u00fan el r\u00e9gimen pensional que elijan y no podr\u00e1n hacerlo de acuerdo con las normas anteriores, aunque les resulten m\u00e1s favorables. Es evidente que, en el caso de las personas amparadas por el r\u00e9gimen de transici\u00f3n, el efecto del traslado tiene importantes repercusiones en el goce del derecho a la pensi\u00f3n de vejez y, por tanto, en el derecho fundamental a la seguridad social, ya que hace m\u00e1s exigentes las condiciones para acceder a la prestaci\u00f3n referida. El traslado deja de ser entonces una simple cuesti\u00f3n legal y adquiere una relevancia constitucional innegable por estar en juego un derecho fundamental. Aunque la Corte consider\u00f3 acordes con la Constituci\u00f3n las disposiciones que prescriben que la protecci\u00f3n de r\u00e9gimen de transici\u00f3n se extingue cuando la persona escoge el r\u00e9gimen de ahorro individual o se traslada a el, aclar\u00f3 que las normas expresamente circunscriben tal consecuencia a s\u00f3lo dos de los tres grupos de personas que ampara el r\u00e9gimen de transici\u00f3n: (i) mujeres mayores de treinta y cinco y (ii) los hombres mayores de cuarenta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION-No pierden tal condici\u00f3n la categor\u00eda iii) referida a las personas que contaban con 15 a\u00f1os de servicios al 1 de abril de 1994 si se afilian o se trasladan al r\u00e9gimen de ahorro individual\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las personas que contaban con quince a\u00f1os de servicios cotizados para el 1 de abril de 1994 no pierden los beneficios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n al escoger el r\u00e9gimen de ahorro individual o al trasladarse al mismo, lo que se traduce en que, una vez hecho el traslado al r\u00e9gimen de prima media, pueden adquirir su derecho pensional de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Requisitos que debe cumplir la categor\u00eda iii) para pensionarse con dicho r\u00e9gimen as\u00ed se afilien o trasladan al r\u00e9gimen de ahorro individual\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte reconoce que resulta necesario se\u00f1alar algunos requisitos para el evento en que las personas pertenecientes al grupo (iii) decidan trasladarse del r\u00e9gimen de ahorro individual al de prima media con el fin de pensionarse de acuerdo con el r\u00e9gimen de transici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
REGIMEN PENSIONAL-Prohibici\u00f3n de traslado cuando falten 10 a\u00f1os o menos para cumplir la edad requerida para la obtener la pensi\u00f3n de vejez \u00a0<\/p>\n
DECRETO 3995 DE 2008-Soluci\u00f3n en caso de multiafiliaci\u00f3n pensional\/ DECRETO 3995 DE 2008-Requisito de la equivalencia del ahorro \u00a0<\/p>\n
TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION-No se puede negar el traspaso \u00a0por incumplimiento del requisito de la equivalencia del ahorro sin darles la oportunidad de aportar el dinero en un tiempo razonable\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No se puede negar el traspaso a los beneficiarios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n del r\u00e9gimen de ahorro individual al r\u00e9gimen de prima media por el incumplimiento del requisito de la equivalencia del ahorro sin antes ofrecerles la posibilidad de que aporten, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el r\u00e9gimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el r\u00e9gimen de prima media.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Orden a los demandados para verificar en forma coordinada si el actor cumple con el requisito de la equivalencia del ahorro\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se ordenar\u00e1 al Instituto de Seguros Sociales y a ING Pensiones y Cesant\u00edas que, en el t\u00e9rmino de ocho (8) d\u00edas calendario contados a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, procedan a verificar, de forma coordinada, el cumplimiento por parte del actor del requisito de la equivalencia del ahorro, teniendo en cuenta las consideraciones vertidas en la presente sentencia. As\u00ed mismo, se le ordenar\u00e1 a ING Pensiones y Cesant\u00edas S.A. que, en caso de encontrar satisfecho el requisito de la equivalencia del ahorro, inicie los tr\u00e1mites pertinentes para trasladar al r\u00e9gimen de prima media, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, la totalidad del ahorro efectuado al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad, lo cual deber\u00e1 cumplirse efectivamente en un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de quince (15) d\u00edas calendario. Tambi\u00e9n se le ordenar\u00e1 a ING Pensiones y Cesant\u00edas S.A. que, en caso de que la exigencia de la equivalencia del ahorro no sea cumplida por el actor, le ofrezca la posibilidad de aportar, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el r\u00e9gimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el r\u00e9gimen de prima media; al cabo de lo cual deber\u00e1 iniciar los tr\u00e1mites pertinentes para trasladar al r\u00e9gimen de prima media, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, la totalidad del ahorro efectuado al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad, lo cual deber\u00e1 cumplirse efectivamente en un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de quince (15) d\u00edas calendario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2021850 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Javier de Jes\u00fas Taborda Quintero contra ING Pensiones y Cesant\u00edas y el Instituto de Seguros Sociales\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., tres (3) de febrero de dos mil diez (2010). \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, y en el art\u00edculo 54A del acuerdo 05 de 1992, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira -Sala de Asuntos Penales para Adolescentes- en la acci\u00f3n de tutela instaurada por Javier de Jes\u00fas Taborda Quintero contra ING Pensiones y Cesant\u00edas y el Instituto de Seguros Sociales. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
El pasado veintiuno (21) de abril de dos mil ocho (2008), el ciudadano Javier de Jes\u00fas Taborda Quintero interpuso acci\u00f3n de tutela solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, el cual, en su opini\u00f3n, ha sido vulnerado por ING Pensiones y Cesant\u00edas. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el accionante sustenta su pretensi\u00f3n en los siguientes\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hechos \u00a0<\/p>\n
1.- Javier de Jes\u00fas Taborda Quintero, de 54 a\u00f1os, beneficiario del r\u00e9gimen de transici\u00f3n1, trabaj\u00f3 en el Servicio Seccional de Salud de Risaralda, en diferentes cargos, desde el 16 de mayo de 1975 hasta el 30 de junio de 1990 y desde el 18 de marzo de 1992 hasta el 31 de mayo de 1995, tiempo durante el cual hizo aportes para pensiones a la Caja Nacional de Previsi\u00f3n Social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Espec\u00edficamente, seg\u00fan la certificaci\u00f3n expedida por la Secretar\u00eda de Salud de la Gobernaci\u00f3n de Risaralda su historia laboral fue la siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDel 16 de mayo de 1975 al 31 de enero de 1978 [trabaj\u00f3] como vacunador en el Servicio Seccional de Salud de Risaralda NIT 800095657-8.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del 1 de febrero de 1978 al 31 de diciembre de 1979 [trabaj\u00f3] como Auxiliar de Educaci\u00f3n en el Municipio de La Celia NIT 800099124-2\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del 1 de enero de 1979 al 8 de octubre de 1981 [trabaj\u00f3] como Asistente Administrativo en el Hospital de Balboa, NIT 891411665-4 \u00a0<\/p>\n
Del 9 de octubre de 1981 al 30 de junio de 1990 [trabaj\u00f3] como Asistente Administrativo en el Hospital de Dosquebradas NIT 891411663-0 \u00a0<\/p>\n
Del 18 de marzo de 1992 al 31 de mayo de 1995 [trabaj\u00f3] como Jefe Divisi\u00f3n Administrativa en el Servicio Seccional de Salud de Risaralda NIT 800095657-8 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
El sistema general de pensiones entr\u00f3 en vigencia el 4 de abril de 1994, edad 55 a\u00f1os, tiempo de servicios 20 (\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Durante la vinculaci\u00f3n con el Servicio Seccional de Salud de Risaralda el se\u00f1or TABORDA QUINTERO aport\u00f3 para pensiones a la Caja Nacional de Previsi\u00f3n Social NIT 800179581-9\u201d (folio 7, cuaderno 2). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.- Desde el 19 de septiembre de 1995 hasta el 10 de noviembre de 2000, el actor efectu\u00f3 cotizaciones para pensi\u00f3n al Instituto de Seguros Sociales, de forma m\u00e1s o menos continua, algunas veces como trabajador independiente y otras veces como empleado (folios 4 y 5, cuaderno 2). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.- El 16 de enero de 2002, el peticionario se traslad\u00f3 del r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad como afiliado al Fondo de Pensiones y Cesant\u00edas Porvenir, momento el cual se desempe\u00f1aba como Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital San Pedro y San Pablo de La Virginia, Risaralda. El se\u00f1or Taborda decidi\u00f3 cambiarse de fondo de pensiones el 1 de junio de 2006, fecha en la que se afili\u00f3 a Pensiones y Cesant\u00edas Santander \u2013hoy ING Pensiones y Cesant\u00edas S.A.- (folio 8, cuaderno 2). \u00a0<\/p>\n
4.- Seg\u00fan se\u00f1ala el actor, el 26 de marzo de 2007, mediante derecho de petici\u00f3n, solicit\u00f3 al Instituto de Seguros Sociales su traslado del r\u00e9gimen de ahorro individual al r\u00e9gimen de prima media debido a que est\u00e1 cobijado por el r\u00e9gimen de transici\u00f3n (folio 25, cuaderno 2). \u00a0<\/p>\n
6.- En vista de esta situaci\u00f3n, el accionante ese mismo d\u00eda elev\u00f3 un derecho de petici\u00f3n a Pensiones y Cesant\u00edas Santander \u2013hoy ING Pensiones y Cesant\u00edas S.A.- en el que les ped\u00eda autorizar el traslado solicitado teniendo en cuenta que \u201cde acuerdo a las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004 (\u2026) las personas que re\u00fanen las condiciones del r\u00e9gimen de transici\u00f3n (\u2026) pueden regresar al r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida en cualquier tiempo\u201d (folio 25, cuaderno 2).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.- El 26 de septiembre de 2007, Pensiones y Cesant\u00edas Santander \u2013hoy ING Pensiones y Cesant\u00edas S.A.- dio respuesta al derecho de petici\u00f3n del se\u00f1or Taborda en los siguientes t\u00e9rminos: \u201c(\u2026) en cumplimiento de la normatividad de la sentencia C-789 de 2002, los afiliados que tuvieren m\u00e1s de 785 semanas cotizadas al 31 de marzo de 1994, fecha anterior al inici\u00f3 el (sic) r\u00e9gimen de ahorro individual, podr\u00e1n trasladarse en cualquier momento al r\u00e9gimen de prima media. As\u00ed las cosas, si \u00e9sta sentencia aplica en su caso particular, es importante que nos remita los soportes emitidos por el Instituto de Seguro Social incluyendo la copia de la solicitud de traslado, donde conste \u00e9sta informaci\u00f3n, con el prop\u00f3sito de continuar con el proceso de traslado\u201d (folio 28, cuaderno 2).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.- El 7 de diciembre de 2007, el se\u00f1or Taborda, mediante derecho de petici\u00f3n, pide a Pensiones y Cesant\u00edas Santander \u2013hoy ING Pensiones y Cesant\u00edas S.A.- que le informe \u201csi los aportes a mi nombre efectuados al fondo de pensiones (\u2026) son iguales o superiores a los que hubiere producido en el ISS en el mismo per\u00edodo(\u2026)\u201d. De igual forma, solicita de nuevo el traslado de r\u00e9gimen pensional (folio 29, cuaderno 2).\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.- El 20 de diciembre de 2007, Pensiones y Cesant\u00edas Santander \u2013hoy ING Pensiones y Cesant\u00edas S.A.- respondi\u00f3 el derecho de petici\u00f3n del se\u00f1or Taborda de la siguiente forma: \u201c(\u2026) para Santander es imposible determinar cual hubiera sido su rentabilidad en el ISS, en la medida en que en esta administradora la rentabilidad es proporcional a los saldos personales en raz\u00f3n de las cuentas individuales de ahorro, r\u00e9gimen completamente diferente al de prima media del ISS donde existe un fondo com\u00fan\u201d (folio 32, cuaderno 2).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de la solicitud de traslado de r\u00e9gimen pensional agreg\u00f3 que \u201c(\u2026) para configurar un traslado es necesario cumplir con lo establecido en la Circular 019 de 1998 emitida por la Superintendencia Financiera, donde se mencionan los requisitos para el diligenciamiento del formulario de vinculaci\u00f3n (\u2026) Sin embargo, le informamos los requisitos que la ley actual y la jurisprudencia le exige (sic) para efectuar el traslado los cuales son:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Podr\u00e1 trasladarse en cualquier tiempo si tiene cotizadas en el ISS al primero (1) de abril de 1994, setecientas ochenta y cinco (785) (sic) \u00a0\u00a0<\/p>\n
* El afiliado conserva el derecho a trasladarse de r\u00e9gimen siempre y cuando haya permanecido en el \u00faltimo r\u00e9gimen por lo menos cinco a\u00f1os contados a partir de la selecci\u00f3n inicial o el \u00faltimo traslado v\u00e1lido y no le faltaren (10) a\u00f1os o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensi\u00f3n de vejez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta lo anterior, le informamos que el ISS es la entidad responsable de solicitar el traslado de su afiliaci\u00f3n\u201d (folio 33, cuaderno 2).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.- El 9 de abril de 2008, ING Pensiones y Cesant\u00edas S.A.-antes Pensiones y Cesant\u00edas Santander \u2013 le envi\u00f3 un derecho de petici\u00f3n al ISS con el fin de que \u201cse sirva a validar si el se\u00f1or Taborda cumple con los requisitos necesarios para recuperar el r\u00e9gimen de transici\u00f3n\u201d (folio 17, cuaderno 2). Dicha petici\u00f3n no ha sido respondida (folio 90, cuaderno 2).\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.- Aduce el peticionario que el hecho de que ING Pensiones y Cesant\u00edas le niegue el traslado de r\u00e9gimen pensional viola su derecho fundamental a la seguridad social pues contradice la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Se\u00f1ala que la Corte Constitucional, en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y C-625 de 2007, indic\u00f3 que las personas beneficiarias del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, cuando previamente se hubieran trasladado el r\u00e9gimen de ahorro individual, tienen el derecho de regresar en cualquier tiempo al r\u00e9gimen de prima media con el fin de preservar la intangibilidad de su derecho a pensionarse conforme al r\u00e9gimen de transici\u00f3n (folios 37 a 39, cuaderno 2).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicitud de Tutela \u00a0<\/p>\n
12.- Con fundamento en los hechos narrados, el ciudadano Javier de Jes\u00fas Taborda Quintero solicit\u00f3 la protecci\u00f3n de su derecho fundamental a la seguridad social que considera ha sido vulnerado por la entidad demandada al negarse a permitir su traslado al r\u00e9gimen de prima media, administrado por el ISS. En consecuencia pide ordenar a ING Pensiones y Cesant\u00edas que autorice su traslado al r\u00e9gimen de prima media entregando todo el ahorro efectuado al r\u00e9gimen de ahorro individual (folio 16, cuaderno 2).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta de la entidad demandada \u00a0<\/p>\n
13.- ING Pensiones y Cesant\u00edas se\u00f1al\u00f3 que la negativa del traslado solicitado por el se\u00f1or Taborda se debe a que \u201c(\u2026) el Instituto de Seguro Social no ha precisado que este traslado se realiza en aplicaci\u00f3n de la sentencia C-789 de 2002 y C-1024 de 2004 (\u2026)\u201d, a pesar de que se le envi\u00f3 un derecho de petici\u00f3n en este sentido, el cual no ha sido respondido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo afirm\u00f3 que, una vez analizada la parte motiva de las sentencias mencionadas, \u201c(\u2026) se puede colegir que el accionante cumple con los requisitos necesarios en aras de hacer eficaz el traslado con destino al Instituto de Seguro Social, en ese sentido, se concluye que las sentencias antes referidas habilitan el traslado y no lo limitan\u201d (folio 88 y 90, cuaderno 2).\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, concluye que no ha violado ning\u00fan derecho fundamental ya que \u201c(\u2026) ha realizado las gestiones necesarias en aras de que se surta el traslado de r\u00e9gimen, no obstante y de acuerdo a la normatividad aplicable al caso concreto [se refiere a la circular 019 de 1998 emitida por la Superintendencia Financiera], no es posible adelantar acciones diferentes a las hechas, a este tenor el traslado depende \u00fanica y exclusivamente del Instituto de Seguros Sociales\u201d (folio 90, cuaderno 2).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, solicit\u00f3 al juez de primera instancia vincular al proceso al Instituto de Seguros Sociales \u201c(\u2026) con el fin de que (\u2026) peticione el traslado de acuerdo a la sentencia C- 789 de 2002 y 1024 de 2004 (\u2026)\u201d (folio 89, cuaderno 2).\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.- El Instituto de Seguros Sociales, mediante escrito recibido el 13 de mayo de 2008, se\u00f1al\u00f3 que \u201c(\u2026) para el an\u00e1lisis y aprobaci\u00f3n del traslado se requiere de la participaci\u00f3n de la \u00faltima administradora de pensiones del r\u00e9gimen de ahorro individual (\u2026)\u201d, es decir, de ING Pensiones y Cesant\u00edas. Adem\u00e1s, afirma, aunque no hay prueba de ello en el expediente, que \u201cpor lo anterior, (\u2026) solicit\u00f3 a la AFP Santander la certificaci\u00f3n del detalle simulado del saldo en la Cuenta de Ahorro Individual con corte a la fecha de traslado al ISS, con el prop\u00f3sito de analizar si el caso del se\u00f1or Taborda Quintero cumple con las condiciones exigidas por la sentencia C-1024, requisito indispensable para acceder al r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida\u201d (folio 107, cuaderno 2).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, informa que, seg\u00fan la Superintendencia Financiera, para que sea procedente el traslado solicitado, adem\u00e1s de los requisitos de la sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, se deben cumplir con los se\u00f1alados en el art\u00edculo 3 del Decreto 3800 de 2003, los cuales son:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ca) Al cambiarse nuevamente al R\u00e9gimen de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida, se traslade el saldo de la cuenta de ahorro individual del R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y \u00a0<\/p>\n
b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el R\u00e9gimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este \u00faltimo\u201d (folio 108, cuaderno 2).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Decisiones judiciales objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Sentencia de primera instancia \u00a0<\/p>\n
15.- El Juzgado Primero Civil Municipal de Pereira vincul\u00f3 como parte accionada al Instituto de Seguros Sociales, adem\u00e1s en virtud de tal decisi\u00f3n, se declar\u00f3 incompetente para seguir conociendo de la acci\u00f3n de tutela con fundamento en que, seg\u00fan el Decreto 1382 de 2000, son los jueces del circuito o con categor\u00eda de tales los que deben resolver, en primera instancia, las acciones de tutela que se dirijan contra una entidad del orden nacional, como lo es el Instituto de Seguros Sociales. Con base en lo anterior, remiti\u00f3 el expediente a la oficina de apoyo judicial para que fuera repartido a los jueces del circuito o con categor\u00eda de tales (folios 95-97, cuaderno 2). \u00a0<\/p>\n
16.- El expediente fue remitido al Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funci\u00f3n de Conocimiento, quien concedi\u00f3 el amparo solicitado y orden\u00f3 al Instituto de Seguros Sociales \u2013Seccional Risaralda- que, una vez obtenga la verificaci\u00f3n positiva del r\u00e9gimen de transici\u00f3n emitida por la Vicepresidencia de Pensiones de esta entidad, acepte el traslado al r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida en un t\u00e9rmino no inferior a diez (10) d\u00edas. Adem\u00e1s, ordena a ING Pensiones y Cesant\u00edas que inicie inmediatamente las acciones legales o administrativas tendientes a obtener la respuesta del derecho de petici\u00f3n que elev\u00f3 al Instituto de Seguros Sociales el 9 de abril de 2008. Lo anterior debido a que considera que es indispensable constatar que el se\u00f1or Taborda est\u00e1 cobijado por el r\u00e9gimen de transici\u00f3n para proceder al traslado (folios 114-116, cuaderno 2).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17.- El actor impugn\u00f3 el fallo de primera instancia con el argumento de que, con base en las pruebas aportadas al proceso, es evidente que es beneficiario del r\u00e9gimen de transici\u00f3n por lo que resulta innecesario someter el traslado a una decisi\u00f3n del Instituto de Seguros Sociales y lo que procede es ordenar directamente lo solicitado, como lo ha hecho la Corte Constitucional en varias sentencias (folios 120-122, cuaderno 2).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencia de segunda instancia \u00a0<\/p>\n
18. La Sala Primera de Asuntos Penales para Adolescentes de Pereira revoc\u00f3 la decisi\u00f3n de primera instancia para en su lugar negar el amparo solicitado con fundamento en que el derecho a la libertad de elecci\u00f3n de r\u00e9gimen pensional es un derecho de rango legal no susceptible de protecci\u00f3n mediante la acci\u00f3n de tutela, que est\u00e1 reservada para la garant\u00eda de los derechos constitucionales fundamentales. Adicionalmente, considera el juez de segunda instancia que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial ante la jurisdicci\u00f3n laboral y que no es procedente conceder la tutela como mecanismo transitorio pues no se acredit\u00f3 un perjuicio irremediable (folios 6-10, cuaderno 3). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La nulidad de la sentencia dictada por la Sala Octava de Revisi\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19.- La Sala Octava de Revisi\u00f3n, mediante providencia de dieciocho (18) de marzo de dos mil nueve (2009), decidi\u00f3 conceder el amparo del derecho fundamental a la seguridad social de Javier de Jes\u00fas Taborda Quintero. En consecuencia, orden\u00f3 a ING Pensiones y Cesant\u00edas que (i) procediera a autorizar, previa verificaci\u00f3n de los requisitos, el traspaso del actor al r\u00e9gimen de prima media administrado por el Seguro Social, teniendo en cuenta las consideraciones vertidas en la sentencia e (ii) iniciara los tr\u00e1mites pertinentes para trasladar la totalidad del ahorro efectuado por el mismo en el r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad al Seguro Social. Adem\u00e1s, advirti\u00f3 al Instituto de Seguros Sociales que deb\u00eda abstenerse de impedir el traslado del peticionario de conformidad con la parte motiva de la sentencia. \u00a0<\/p>\n
20.- El dos (2) de junio de dos mil nueve (2009), el Instituto de Seguros Sociales present\u00f3 solicitud de nulidad de la mencionada sentencia con el argumento de que mediante la misma se modificaba la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporaci\u00f3n en contrav\u00eda de lo dispuesto por el art\u00edculo 34 del Decreto 2591 de 1991 que prescribe que tal cambio debe ser decido por \u00e9sta \u00faltima.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En concreto, sostuvo que la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante la sentencia C-789 de 2002, reiterada por la sentencia C-1024 de 2004, indic\u00f3 que las personas que contaban con quince a\u00f1os de servicios cotizados para el 1 de abril de 1994 no pierden los beneficios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n al escoger el r\u00e9gimen de ahorro individual o al trasladarse al mismo, lo que se traduce en que, una vez hecho el regreso al r\u00e9gimen de prima media, pueden adquirir su derecho pensional de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993. Pero, en la parte resolutiva, fij\u00f3 algunos requisitos para el evento en que tales personas decidieran regresar al r\u00e9gimen de prima media con el fin de pensionarse de acuerdo con el r\u00e9gimen de transici\u00f3n. Estos fueron: a) Que al cambiarse nuevamente al r\u00e9gimen de prima media, se traslade todo el ahorro que hab\u00edan efectuado al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad, y b) Que dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el r\u00e9gimen de prima media (equivalencia en el ahorro). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, asever\u00f3 el solicitante que en la sentencia dictada por la Sala Octava de Revisi\u00f3n en el asunto de la referencia se hab\u00eda modificado la postura explicada pues se hab\u00eda se\u00f1alado que el segundo de los requisitos impuestos por la Sala Plena en la sentencia C-789 de 2002 no se pod\u00eda exigir por ser de imposible cumplimiento. La raz\u00f3n para ello estribaba en un cambio normativo sucedido con posterioridad a la sentencia C-789 de 2002, ya que la ley 797 de 2003 dispuso que en el r\u00e9gimen de ahorro individual el afiliado destinar\u00eda 1.5% de su cotizaci\u00f3n mensual al Fondo de Garant\u00eda de Pensi\u00f3n M\u00ednima, mientras que en el r\u00e9gimen de prima media ese 1.5% se dedicar\u00eda, junto con otro porcentaje del aporte mensual, a financiar la pensi\u00f3n de vejez, lo que derivar\u00eda en que siempre ser\u00eda mayor el porcentaje destinado para la pensi\u00f3n de vejez en el r\u00e9gimen de prima media que en el de ahorro individual y, por tanto, nunca habr\u00eda equivalencia en el ahorro. Frente a ello, argument\u00f3 el solicitante que el art\u00edculo 7 del decreto 3995 de 2008 prescribi\u00f3 que cuando se realice traslado de recursos del r\u00e9gimen de ahorro individual al r\u00e9gimen de prima media se debe incluir lo que la persona ha aportado al Fondo de Garant\u00eda de Pensi\u00f3n M\u00ednima y que ello hac\u00eda posible la satisfacci\u00f3n de la exigencia de equivalencia en el ahorro.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21.- El 27 de enero de dos mil diez (2010), la Sala Plena decidi\u00f3 conceder la nulidad solicitada y orden\u00f3 proferir una nueva sentencia en reemplazo de la anulada, asumiendo ella misma el conocimiento del expediente de la referencia de conformidad con el art\u00edculo 54A del acuerdo 05 de 1992. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 la Corte que, debido a la prescripci\u00f3n contenida en el decreto 3995 de 2008, la cual permite el cumplimiento de la exigencia impuesta por la Sala Plena en la sentencia C-789 de 2002, no exist\u00eda raz\u00f3n para que la sentencia dictada por la Sala Octava de Revisi\u00f3n sostuviera la tesis seg\u00fan la cual es imposible observar el requisito de equivalencia del ahorro. Afirm\u00f3 que el hecho de no tener como elemento del juicio el decreto 3995 de 2008 hab\u00eda conducido a una modificaci\u00f3n involuntaria pero sin justificaci\u00f3n de la jurisprudencia sentada por la Sala Plena por parte de una Sala de Revisi\u00f3n y, por tanto, una violaci\u00f3n al debido proceso por falta de competencia que da lugar a nulidad pues seg\u00fan el art\u00edculo 34 del Decreto 2591 de 1991 todo cambio de jurisprudencia debe ser decido por la Sala Plena.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, afirm\u00f3 que si bien el decreto 3995 del 16 de octubre de 2008 no exist\u00eda en el momento en el que el actor efectu\u00f3 su solicitud de traslado al Instituto de Seguros Sociales y en el momento en el que se estudi\u00f3 su procedencia por parte del Instituto de Seguros Sociales y de ING Pensiones y Cesant\u00edas, sus prescripciones ten\u00edan incidencia directa en la parte resolutiva de la providencia que se anul\u00f3 pues en la sentencia de reemplazo se deber\u00eda considerar si el mismo resulta aplicable al caso del peticionario y, en caso afirmativo, la orden de traslado del se\u00f1or Javier de Jes\u00fas Taborda Quintero estar\u00eda supeditada a la confirmaci\u00f3n de que el ahorro que realiz\u00f3 durante el tiempo que estuvo afiliado en el r\u00e9gimen de ahorro individual no es inferior al que hubiera hecho si hubiera permanecido en el r\u00e9gimen de prima media.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En vista de lo anterior, se procede a expedir la presente sentencia de reemplazo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0<\/p>\n
1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las dem\u00e1s disposiciones pertinentes. \u00a0<\/p>\n
Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
2.- En atenci\u00f3n a lo expuesto, esta Sala de Revisi\u00f3n debe determinar si el Instituto de Seguros Sociales e ING Pensiones y Cesant\u00edas vulneraron el derecho fundamental a la seguridad social del peticionario al negarse a autorizar su traslado del r\u00e9gimen de ahorro individual al de prima media. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.- A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciar\u00e1 sobre los siguientes t\u00f3picos: (i) la seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protecci\u00f3n por medio de la acci\u00f3n de tutela, (ii) aspectos generales de los reg\u00edmenes pensionales creados por la ley 100 de 1993, (iii) el r\u00e9gimen de transici\u00f3n del art\u00edculo 36 de la ley 100 de 1993 y su relaci\u00f3n con el derecho a la seguridad social, (iv) la jurisprudencia constitucional sobre el traslado del r\u00e9gimen de ahorro individual al r\u00e9gimen de prima media en el caso de los beneficiarios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, (v) el decreto 3995 de 2008, el requisito de la equivalencia del ahorro y las posibilidades ante su incumplimiento y (vi) el caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protecci\u00f3n por medio de la acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
4.- La seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jur\u00eddico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, seg\u00fan se sigue de la lectura del art\u00edculo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: \u201cSe garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social\u201d2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el \u00e1mbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social3. El art\u00edculo 16 de la Declaraci\u00f3n Americana de los Derechos de la Persona afirma que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupaci\u00f3n, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite f\u00edsica o mentalmente para obtener los medios de subsistencia\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera similar, el art\u00edculo 9 del Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales prescribe: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite f\u00edsica o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social ser\u00e1n aplicadas a sus dependientes\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las personas que est\u00e1n en imposibilidad f\u00edsica o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral. El derecho a la pensi\u00f3n de vejez es uno de los mecanismos que, en virtud del derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando su vejez produce una esperable disminuci\u00f3n de la producci\u00f3n laboral lo que les dificulta o impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna4.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.- Como se puede apreciar, el derecho a la seguridad social demanda el dise\u00f1o de una estructura b\u00e1sica que, en primer lugar, establezca las instituciones encargadas de la prestaci\u00f3n del servicio y precise, adem\u00e1s, los procedimientos bajo los cuales \u00e9ste debe discurrir. En segundo t\u00e9rmino, debe definir el sistema a tener en cuenta para asegurar la provisi\u00f3n de fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado, el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la obligaci\u00f3n constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social5. \u00a0<\/p>\n
6.- De acuerdo a la clasificaci\u00f3n ampliamente difundida en la doctrina que se ha ocupado de los derechos fundamentales, la cual toma como base el proceso hist\u00f3rico de surgimiento de estas garant\u00edas como par\u00e1metro de consulta para establecer la naturaleza de tales derechos, la seguridad social es un derecho que se inscribe en la categor\u00eda de los derechos de segunda generaci\u00f3n \u2013igualmente conocidos como derechos sociales o de contenido econ\u00f3mico, social y cultural-. \u00a0<\/p>\n
En el ordenamiento jur\u00eddico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina constitucional \u2013 incluida la jurisprudencia de la Corte Constitucional -, acogi\u00f3 la distinci\u00f3n te\u00f3rica entre derechos civiles y pol\u00edticos, de una parte, y derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales, de otra. Los primeros generadores de obligaciones negativas o de abstenci\u00f3n y por ello reconocidos en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protecci\u00f3n directa por v\u00eda de tutela. Los segundos, desprovistos de car\u00e1cter fundamental por ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales, por \u00e9sta misma raz\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela resultaba, en principio, improcedente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, desde muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano admiti\u00f3 que los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales, llamados tambi\u00e9n de segunda generaci\u00f3n, pod\u00edan ser amparados por v\u00eda de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se denomin\u00f3 \u201ctesis de la conexidad\u201d 6.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.- Otra corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los derechos civiles y pol\u00edticos as\u00ed como los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales son derechos fundamentales que implican obligaciones de car\u00e1cter negativo como de \u00edndole positiva7. El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena realizaci\u00f3n en la pr\u00e1ctica de todos estos derechos \u2013 pol\u00edticos, civiles, sociales, econ\u00f3micos y culturales \u2013 es preciso, tambi\u00e9n, que el Estado adopte un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de orden prestacional (deberes positivos del Estado).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan esta \u00f3ptica, la implementaci\u00f3n pr\u00e1ctica de todos los derechos constitucionales fundamentales siempre depender\u00e1 de una mayor o menor erogaci\u00f3n presupuestaria, de forma tal que despojar a los derechos sociales \u2013 como el derecho a la salud, a la educaci\u00f3n, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros – de su car\u00e1cter de derechos fundamentales por \u00e9sta raz\u00f3n resultar\u00eda no s\u00f3lo confuso sino contradictorio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.- Es por ello que en pronunciamientos m\u00e1s recientes esta Corte ha se\u00f1alado que todos los derechos constitucionales son fundamentales8 pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democr\u00e1ticamente a la categor\u00eda de bienes especialmente protegidos por la Constituci\u00f3n. Estos valores consignados en normas jur\u00eddicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales m\u00e1s all\u00e1 de las cuales no puede ir la acci\u00f3n estatal sin incurrir en una actuaci\u00f3n arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstenci\u00f3n). Significan, de modo simult\u00e1neo, admitir que en el Estado social y democr\u00e1tico de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios \u2013 econ\u00f3micos y educativos – indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ah\u00ed el matiz activo del papel del Estado en la consecuci\u00f3n de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en una situaci\u00f3n de desventaja social, econ\u00f3mica y educativa. Por ello, tambi\u00e9n la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relaci\u00f3n con las condiciones de partida mediante una acci\u00f3n estatal eficaz (obligaciones estatales de car\u00e1cter positivo o de acci\u00f3n).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra \u2013 muy distinta \u2013 la posibilidad de hacerlos efectivos a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Existen facetas prestacionales de los derechos fundamentales \u2013 sean \u00e9stos civiles, pol\u00edticos, econ\u00f3micos, sociales o culturales -, como el derecho a la pensi\u00f3n de vejez, cuya implementaci\u00f3n pol\u00edtica, legislativa, econ\u00f3mica y t\u00e9cnica es m\u00e1s exigente que la de otras y depende de fuertes erogaciones econ\u00f3micas en un contexto de escasez de recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar pol\u00edticas legislativas y\/o reglamentarias para determinar espec\u00edficamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiaci\u00f3n, teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes m\u00e1s lo necesitan. Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administraci\u00f3n deben respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que los \u00f3rganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que reconocen estas normas9.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La necesidad del desarrollo pol\u00edtico, reglamentario y t\u00e9cnico no determina que estos derechos pierdan su car\u00e1cter fundamental, pero s\u00ed tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acci\u00f3n de tutela pues la indeterminaci\u00f3n de algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quien es el sujeto obligado, quien es el titular y cual es el contenido prestacional constitucionalmente determinado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la Corte ha se\u00f1alado que s\u00f3lo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden, sin excepci\u00f3n, acudir a la acci\u00f3n de tutela para lograr la efectiva protecci\u00f3n de estos derechos fundamentales cuando quiera que este se encuentre amenazado de vulneraci\u00f3n o haya sido conculcado10, previo an\u00e1lisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La anterior regla tiene una excepci\u00f3n, pues tambi\u00e9n ha indicado la Corte que ante la renuencia de las instancias pol\u00edticas y administrativas competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a realizar estos derechos fundamentales en la pr\u00e1ctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por v\u00eda de tutela cuando la omisi\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas termina por desconocer por entero la conexi\u00f3n existente entre la falta de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de sujetos de especial protecci\u00f3n o, en general, de personas colocadas en situaci\u00f3n evidente de indefensi\u00f3n11.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.- De esta forma queda claro que el derecho a la seguridad social \u2013 dentro del cual se inscribe el derecho a la pensi\u00f3n de vejez -, es un derecho fundamental y que, cuando se presenten alguno de los dos eventos descritos, la acci\u00f3n de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, adem\u00e1s, los requisitos de procedibilidad de este mecanismo procesal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aspectos generales de los reg\u00edmenes pensionales creados por la ley 100 de 1993 \u00a0<\/p>\n
11.- A trav\u00e9s de la ley 100 de 1993, el legislador cre\u00f3 el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y estableci\u00f3 dos reg\u00edmenes de pensiones excluyentes que coexisten: el r\u00e9gimen solidario de prima media con prestaci\u00f3n definida y el r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad12. Aunque la afiliaci\u00f3n a cualquiera de estos reg\u00edmenes es obligatoria, la selecci\u00f3n de uno de estos sistemas es libre13 y, una vez hecha la selecci\u00f3n inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un r\u00e9gimen pensional a otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del art\u00edculo 13 de la ley 100 de 199314.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.- Seg\u00fan el art\u00edculo 31 de la Ley 100 de 1993 el r\u00e9gimen solidario de prima media con prestaci\u00f3n definida es \u201caquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensi\u00f3n de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnizaci\u00f3n, previamente definidas\u201d. En este r\u00e9gimen los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen \u201cun fondo com\u00fan de naturaleza p\u00fablica\u201d, que garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administraci\u00f3n y la constituci\u00f3n de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley15. Las personas afiliadas a este r\u00e9gimen obtendr\u00e1n el derecho a la pensi\u00f3n de vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas de cotizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Su administraci\u00f3n corresponde al Instituto de Seguros Sociales y a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector p\u00fablico o privado existentes al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 mientras subsistan16. \u00a0<\/p>\n
El conjunto de cuentas de ahorro pensional conforman un fondo de pensiones que es administrado por entidades privadas especializadas que hacen parte del sistema financiero, y que est\u00e1n sometidas a inspecci\u00f3n y vigilancia del Estado19. \u00a0<\/p>\n
14.- La ley 100 de 1993, al crear un sistema de pensiones con pretensi\u00f3n de generalidad, derog\u00f3, en su mayor\u00eda, los diversos reg\u00edmenes pensionales existentes, los cuales contemplan los requisitos de edad y\/o tiempo de servicio o semanas de cotizaci\u00f3n que deb\u00edan cumplir las personas para acceder a la pensi\u00f3n de vejez. Sin embargo, tales reg\u00edmenes se siguen aplicando para las personas amparadas por el denominado r\u00e9gimen de transici\u00f3n, como se ver\u00e1 a continuaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El r\u00e9gimen de transici\u00f3n del art\u00edculo 36 de la ley 100 de 1993 y su relaci\u00f3n con el derecho a la seguridad social \u00a0<\/p>\n
15.- El art\u00edculo 36 de la ley 100 de 1993 previ\u00f3 un r\u00e9gimen de transici\u00f3n para aqu\u00e9llas personas que en el momento de su entrada en vigencia estaban pr\u00f3ximas a cumplir los requisitos de la pensi\u00f3n de vejez. Este consiste en que se les permite pensionarse con el cumplimiento de los requisitos que prescrib\u00edan las normas anteriores a la ley 100 de 1993. El r\u00e9gimen de transici\u00f3n tiene entonces el fin de no frustrarles a estas personas la expectativa de adquirir la pensi\u00f3n de vejez, pues la ley 100 de 1993 exige mayores requisitos para acceder a tal derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16.- El legislador previ\u00f3 el r\u00e9gimen de transici\u00f3n en favor de tres categor\u00edas de trabajadores. En primer lugar, los hombres que tuvieran m\u00e1s de cuarenta a\u00f1os; en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco y; en tercer lugar, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran m\u00e1s de quince a\u00f1os de servicios cotizados; requisitos que deb\u00edan cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones (1 de abril de 1994). Concretamente, dice el art\u00edculo 36 de la ley 100 de 1993:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cA partir de la fecha de vigencia de la presente ley y hasta el 31 de diciembre del a\u00f1o 2007, la edad para acceder a la pensi\u00f3n de vejez, el tiempo de servicios o el n\u00famero de semanas cotizadas y el monto de la pensi\u00f3n de vejez, de las personas que el 1\u00b0 de abril de 1994 tuviesen 35 a\u00f1os o m\u00e1s de edad si son mujeres o cuarenta a\u00f1os de edad o m\u00e1s si son hombres \u00f3 15 a\u00f1os o m\u00e1s de servicios cotizados, ser\u00e1 la establecida en el r\u00e9gimen anterior al cual se encontraban afiliados a esa fecha. A partir del 1\u00ba de enero del 2008, a las personas que cumplan las condiciones establecidas en el presente inciso se les reconocer\u00e1 la pensi\u00f3n con el requisito de edad del r\u00e9gimen anterior al cual se encontraban afiliados. Las dem\u00e1s condiciones y requisitos de pensi\u00f3n aplicables a estas personas ser\u00e1n los consagrados en el Sistema General de Pensiones (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
17.- Como se puede ver, la protecci\u00f3n otorgada por el r\u00e9gimen de transici\u00f3n se conecta de forma inescindible con el derecho a la pensi\u00f3n de vejez y, por esta v\u00eda, con el derecho fundamental a la seguridad social pues establece unas condiciones m\u00e1s favorables para acceder al mismo en favor de algunas personas con el fin de no vulnerar mediante ley posterior una expectativa leg\u00edtima.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Explicadas las caracter\u00edsticas generales de los dos reg\u00edmenes pensionales creados por la ley 100 de 1993 y el r\u00e9gimen de transici\u00f3n, es preciso se\u00f1alar, a continuaci\u00f3n, las normas que regulan la posibilidad de traslado entre reg\u00edmenes, espec\u00edficamente en el caso de las personas que cumplen los requisitos del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, pues los hechos que originan la presente acci\u00f3n de tutela se refieren, precisamente, al deseo de un beneficiario de este r\u00e9gimen de hacer uso de tal facultad. \u00a0<\/p>\n
Jurisprudencia constitucional sobre el traslado del r\u00e9gimen de ahorro individual al r\u00e9gimen de prima medida en el caso de los beneficiarios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n \u00a0<\/p>\n
18.- El tema de la posibilidad de traslado entre reg\u00edmenes pensionales presenta particularidades importantes en el caso de las personas beneficiarias del r\u00e9gimen de transici\u00f3n pues, seg\u00fan el art\u00edculo 36 (incisos 4 \u00a0y 5) de la ley 100 de 1993, la protecci\u00f3n que otorga \u00e9ste \u00faltimo se extingue cuando se escoge, inicialmente o por traslado, el r\u00e9gimen de ahorro individual, lo cual quiere decir que no se recupera por el ulterior cambio que se haga al r\u00e9gimen de prima media. Dice la disposici\u00f3n mencionada:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c (\u2026) Lo dispuesto en el presente art\u00edculo para las personas que al momento de entrar en vigencia el r\u00e9gimen tengan treinta y cinco (35) o m\u00e1s a\u00f1os de edad si son mujeres o cuarenta (40) o m\u00e1s a\u00f1os de edad si son hombres, no ser\u00e1 aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetar\u00e1n a todas las condiciones previstas para dicho r\u00e9gimen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tampoco ser\u00e1 aplicable para quienes habiendo escogido el r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestaci\u00f3n definida (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
En otras palabras, los beneficiarios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n tienen libertad para escoger el r\u00e9gimen pensional al que se desean afiliar y tambi\u00e9n poseen la facultad de trasladarse entre ellos, pero la escogencia del r\u00e9gimen de ahorro individual o el traslado que hagan al mismo trae para ellos una consecuencia: la p\u00e9rdida de la protecci\u00f3n del r\u00e9gimen de transici\u00f3n. En ese sentido, estas personas, para pensionarse, deber\u00e1n cumplir necesariamente con los requisitos de la ley 100 de 1993 seg\u00fan el r\u00e9gimen pensional que elijan y no podr\u00e1n hacerlo de acuerdo con las normas anteriores, aunque les resulten m\u00e1s favorables.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es evidente que, en el caso de las personas amparadas por el r\u00e9gimen de transici\u00f3n, el efecto del traslado tiene importantes repercusiones en el goce del derecho a la pensi\u00f3n de vejez y, por tanto, en el derecho fundamental a la seguridad social, ya que hace m\u00e1s exigentes las condiciones para acceder a la prestaci\u00f3n referida. El traslado deja de ser entonces una simple cuesti\u00f3n legal y adquiere una relevancia constitucional innegable por estar en juego un derecho fundamental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha emitido varias sentencias acerca de esta situaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19.- La primera vez en la cual se pronunci\u00f3 al respecto fue en la sentencia C-789 de 2002, con ocasi\u00f3n de una demanda de inconstitucionalidad contra los incisos 4 y 5 del art\u00edculo 36 de la ley 100 de 1993 antes transcritos. El demandante argumentaba, b\u00e1sicamente, que tales normas eran contrarias a la Carta Pol\u00edtica porque (i) vulneraban el art\u00edculo 58 al despojar a las personas del derecho adquirido consistente en pensionarse de acuerdo al r\u00e9gimen de transici\u00f3n y (ii) atentaban contra el art\u00edculo 53 al permitir que los trabajadores beneficiados con el r\u00e9gimen de transici\u00f3n renunciaran al mismo al afiliarse o trasladarse al r\u00e9gimen de ahorro individual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena consider\u00f3 que las disposiciones demandadas se ajustaban a la Constituci\u00f3n puesto que, en primer lugar, el derecho a obtener una pensi\u00f3n de acuerdo con el r\u00e9gimen de transici\u00f3n no es un derecho adquirido sino \u201capenas una expectativa leg\u00edtima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y aut\u00f3nomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, indic\u00f3 que ni siquiera puede afirmarse que las normas acusadas frustren tal expectativa ya que s\u00f3lo \u201cse podr\u00eda hablar de una frustraci\u00f3n de la expectativa a pensionarse en determinadas condiciones y de un desconocimiento del trabajo de quienes se trasladaron al sistema de ahorro individual, si la condici\u00f3n no se hubiera impuesto en la Ley 100 de 1993, sino en un tr\u00e1nsito legislativo posterior, y tales personas se hubieran trasladado antes del tr\u00e1nsito legislativo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, precis\u00f3 que \u201cla protecci\u00f3n constitucional a favor del trabajador, que le impide al legislador expedir normas que les permitan renunciar a ciertos beneficios considerados como m\u00ednimos no se refiere a las expectativas leg\u00edtimas, sino a aquellos derechos que hayan sido adquiridos por sus titulares o a aquellas situaciones que se hayan consolidado definitivamente en cabeza de sus titulares\u201d, raz\u00f3n por la cual tal prohibici\u00f3n no aplica en este caso al tratarse de expectativas leg\u00edtimas y no de derechos adquiridos. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A pesar de lo anterior, la Corte hizo una aclaraci\u00f3n respecto de la interpretaci\u00f3n de las disposiciones demandadas, la cual incluy\u00f3 en la parte resolutiva de la sentencia. Por su importancia para la resoluci\u00f3n del caso concreto, se transcribir\u00e1 in extenso:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026)el legislador previ\u00f3 el r\u00e9gimen de transici\u00f3n en favor de tres categor\u00edas de trabajadores que, al momento de entrar en vigor dicha ley, cumplieran con determinados requisitos. \u00a0En primer lugar, los hombres que tuvieran m\u00e1s de cuarenta a\u00f1os; \u00a0en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco y; en tercer lugar, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran m\u00e1s de quince a\u00f1os de servicios cotizados; requisitos que deb\u00edan cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones, conforme lo establece el art\u00edculo 151 de dicha ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su vez, como se desprende del texto del inciso 4\u00ba, este requisito para mantenerse dentro del r\u00e9gimen de transici\u00f3n se les aplica a las dos primeras categor\u00edas de personas; es decir, a las mujeres mayores de treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta. \u00a0Por el contrario, ni el inciso 4\u00ba, ni el inciso 5\u00ba se refieren a la tercera categor\u00eda de trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1\u00ba de abril de 1994) con quince a\u00f1os de servicios cotizados. \u00a0Estas personas no quedan expresamente excluidos del r\u00e9gimen de transici\u00f3n al trasladarse al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad, conforme al inciso 4\u00ba, y por supuesto, tampoco quedan excluidos quienes se trasladaron al r\u00e9gimen de prima media, y posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5\u00ba. \u00a0<\/p>\n
El int\u00e9rprete podr\u00eda llegar a concluir, que como las personas con m\u00e1s de quince a\u00f1os cotizados se encuentran dentro del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, a ellos tambi\u00e9n se les aplican las mismas reglas que a los dem\u00e1s, y su renuncia al r\u00e9gimen de prima media dar\u00eda lugar a la p\u00e9rdida autom\u00e1tica de todos los beneficios que otorga el r\u00e9gimen de transici\u00f3n, as\u00ed despu\u00e9s regresen a dicho r\u00e9gimen. \u00a0Sin embargo, esta interpretaci\u00f3n resulta contraria al principio de proporcionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas leg\u00edtimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensi\u00f3n, como resultado de su trabajo. \u00a0Se estar\u00eda desconociendo la protecci\u00f3n que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. pre\u00e1mbulo, art. 1\u00ba), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto, resultar\u00eda contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o m\u00e1s del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensi\u00f3n a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al art\u00edculo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1\u00ba de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensi\u00f3n\u201d (subrayado fuera del texto original).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tanto, (iii) las personas que contaban con quince a\u00f1os de servicios cotizados para el 1 de abril de 1994 no pierden los beneficios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n al escoger el r\u00e9gimen de ahorro individual o al trasladarse al mismo, lo que se traduce en que, una vez hecho el traslado al r\u00e9gimen de prima media, pueden adquirir su derecho pensional de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la Corte reconoce que resulta necesario se\u00f1alar algunos requisitos para el evento en que las personas pertenecientes al grupo (iii) decidan trasladarse del r\u00e9gimen de ahorro individual al de prima media con el fin de pensionarse de acuerdo con el r\u00e9gimen de transici\u00f3n. Exigencias que tambi\u00e9n quedaron contenidas en la parte resolutiva de la sentencia en comento. Se\u00f1al\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPor lo tanto, las personas que hubieran cotizado durante 15 a\u00f1os o m\u00e1s al entrar en vigencia el sistema de pensiones, y se encuentren en el r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida, tendr\u00e1n derecho a que se les apliquen las condiciones de tiempo de servicios, edad y monto de la pensi\u00f3n, consagradas en el r\u00e9gimen anterior, siempre y cuando: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Al cambiarse nuevamente al r\u00e9gimen de prima media, se traslade a \u00e9l todo el ahorro que hab\u00edan efectuado al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad, y\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el r\u00e9gimen de prima media. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal evento, el tiempo trabajado en el r\u00e9gimen de ahorro individual les ser\u00e1 computado al del r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.- La segunda oportunidad en la cual la Corte Constitucional abord\u00f3 el tema del traslado entre reg\u00edmenes pensionales en el caso de las personas beneficiadas con el r\u00e9gimen de transici\u00f3n fue en la sentencia C-1024 de 2004, con ocasi\u00f3n de una demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 2 de la ley 797 de 2003 que modific\u00f3 el literal e) del art\u00edculo 13 de la ley 100 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Originalmente, esta \u00faltima norma prescrib\u00eda que los afiliados al sistema de seguridad social en pensiones s\u00f3lo pod\u00edan trasladarse de r\u00e9gimen por una sola vez cada tres a\u00f1os, contados a partir de la selecci\u00f3n inicial. El art\u00edculo 2 de la ley 797 de 2003 modific\u00f3 la disposici\u00f3n mencionada y aument\u00f3 el per\u00edodo que deben esperar los afiliados para cambiarse de r\u00e9gimen pensional a cinco a\u00f1os. Adem\u00e1s, incluy\u00f3 una prohibici\u00f3n: el afiliado no podr\u00e1 trasladarse cuando le falten diez a\u00f1os o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensi\u00f3n de vejez. Prohibici\u00f3n que empez\u00f3 a regir un a\u00f1o despu\u00e9s de la entrada en vigencia de la ley 797 de 2003. \u00a0<\/p>\n
Como se puede ver, la modificaci\u00f3n no se refiere espec\u00edficamente al caso de las personas cobijadas por el r\u00e9gimen de transici\u00f3n pero, indirectamente, regula su situaci\u00f3n pues ni ellos ni los dem\u00e1s afiliados podr\u00e1n trasladarse de r\u00e9gimen cuando les falten 10 a\u00f1os o menos para cumplir edad que requieren para adquirir la pensi\u00f3n de vejez. En el caso de las personas del grupo (iii) el cambio normativo se traducir\u00eda en que no podr\u00edan trasladarse del r\u00e9gimen de ahorro individual al de prima media para hacer uso de los beneficios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, en los t\u00e9rminos de la sentencia C-789 de 2002, cuando les falten 10 a\u00f1os o menos para llegar a la edad exigida para la pensi\u00f3n de vejez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n, en la sentencia C-1024 de 2004, se pronunci\u00f3 a favor de la constitucionalidad de la norma acusada al considerarla una medida adecuada, proporcionada y necesaria que busca un fin constitucionalmente leg\u00edtimo. Concretamente, respecto de los objetivos que busca la limitaci\u00f3n al cambio de r\u00e9gimen, dijo esta Corporaci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) el objetivo perseguido con el se\u00f1alamiento del \u00a0per\u00edodo de carencia en la norma acusada, consiste en evitar la descapitalizaci\u00f3n del fondo com\u00fan del R\u00e9gimen Solidario de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida, que se producir\u00eda si se permitiera que las personas que no han contribuido al fondo com\u00fan y que, por lo mismo, no fueron tenidas en consideraci\u00f3n en la realizaci\u00f3n del c\u00e1lculo actuarial para determinar las sumas que representar\u00e1n en el futuro el pago de sus pensiones y su reajuste peri\u00f3dico; pudiesen trasladarse de r\u00e9gimen, cuando llegasen a estar pr\u00f3ximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de vejez, lo que contribuir\u00eda a desfinanciar el sistema y, por ende, a poner en riesgo la garant\u00eda del derecho irrenunciable a la pensi\u00f3n del resto de cotizantes (\u2026) Desde esta perspectiva, si dicho r\u00e9gimen se sostiene sobre las cotizaciones efectivamente realizadas en la vida laboral de los afiliados, para que una vez cumplidos los requisitos de edad y n\u00famero de semanas, puedan obtener una pensi\u00f3n m\u00ednima independientemente de las sumas efectivamente cotizadas. Permitir que una persona pr\u00f3xima a la edad de pensionarse se beneficie y resulte subsidiada por las cotizaciones de los dem\u00e1s, resulta contrario no s\u00f3lo al concepto constitucional de equidad (C.P. art. 95), sino tambi\u00e9n al principio de eficiencia pensional, cuyo prop\u00f3sito consiste en obtener la mejor utilizaci\u00f3n econ\u00f3mica de los recursos administrativos y financieros disponibles para asegurar el reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna y suficiente de los beneficios a que da derecho la seguridad social (\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, el per\u00edodo de permanencia previsto en la ley, de igual manera permite defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues como previamente se expuso, se aparta del valor material de la justicia que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad a partir de los rendimientos producidos por la administraci\u00f3n de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiados del riesgo asumido por otros (C.P. pre\u00e1mbulo y art. 1\u00b0), o eventualmente, subsidiados a costa de los recursos ahorrados con fundamento en el aporte obligatorio que deben realizar los afiliados al R\u00e9gimen de Ahorro Individual, para garantizar el pago de la garant\u00eda de la pensi\u00f3n m\u00ednima de vejez cuando no alcanzan el monto de capitalizaci\u00f3n requerida, poniendo en riesgo la cobertura universal del sistema para los ahorradores de cuentas individuales\u201d. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A pesar de lo anterior, esta Corte indic\u00f3 que siendo el derecho al r\u00e9gimen de transici\u00f3n un derecho adquirido la norma demandada no pod\u00eda desconocer a las personas del grupo (iii) la posibilidad de \u201cretornar en cualquier tiempo al r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida y, por lo mismo, hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten m\u00e1s ben\u00e9ficas\u201d, con el cumplimiento de los requisitos que en la sentencia C-789 de 2002 hab\u00eda mencionado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en la sentencia C-754 de 2004, la Corte precis\u00f3 que si bien en la sentencia C-789 de 2003 hab\u00eda se\u00f1alado que no exist\u00eda propiamente un derecho adquirido a ingresar al r\u00e9gimen de transici\u00f3n, pues si el legislador cambia las condiciones en que se puede ingresar al r\u00e9gimen de transici\u00f3n \u00fanicamente modifica meras expectativas, esto no significa que las condiciones para continuar en \u00e9l s\u00ed puedan ser cambiadas una vez cumplidos los supuestos normativos en \u00e9l se\u00f1alados, pues las personas \u00a0cobijadas por dicho r\u00e9gimen tienen derecho a que se les respeten las condiciones en \u00e9l establecidas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En vista de lo anterior, esta Corporaci\u00f3n incluy\u00f3 un condicionamiento en la parte resolutiva en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cDeclarar EXEQUIBLE el art\u00edculo 2\u00b0 de la Ley 797 de 2003, que modific\u00f3 el art\u00edculo 13 de la Ley 100 de 1993, en el siguiente aparte previsto en el literal e), a saber: \u201cDespu\u00e9s de un (1) a\u00f1o de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podr\u00e1 trasladarse de r\u00e9gimen cuando le faltaren diez (10) a\u00f1os o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensi\u00f3n de vejez; (…)\u201d, exclusivamente por el cargo analizado en esta oportunidad y bajo el entendido que las personas que re\u00fanen las condiciones del r\u00e9gimen de transici\u00f3n previsto en el art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habi\u00e9ndose trasladado al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida, pueden regresar a \u00e9ste -en cualquier tiempo-, conforme a los t\u00e9rminos se\u00f1alados en la sentencia C-789 de 2002\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21.- En la sentencia T-818 de 2007, la Corte abord\u00f3, por tercera vez, el tema que se ha venido tratando.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se vio, la sentencia C-789 de 2002 se\u00f1al\u00f3 que al cambiarse al r\u00e9gimen de prima media, las personas deb\u00edan trasladar todo el ahorro que hab\u00edan efectuado en el r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad y que dicho ahorro \u201cno pod\u00eda ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el r\u00e9gimen de prima media\u201d. Precisamente en el cumplimiento de \u00e9ste \u00faltimo requisito reside uno de los problemas jur\u00eddicos de la sentencia T-818 de 2007, pues en ella se sostuvo que debido a un cambio de legislaci\u00f3n tal exigencia devino en imposible de cumplir. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, en el 2002, cuando se expidi\u00f3 la sentencia de constitucionalidad anteriormente mencionada, la distribuci\u00f3n del aporte en los dos reg\u00edmenes pensionales de la ley 100 de 1993 era igual: seg\u00fan la redacci\u00f3n original del art\u00edculo 20 la cotizaci\u00f3n se repart\u00eda en un 3.5% para pagar los gastos de administraci\u00f3n y una prima para un seguro de pensi\u00f3n de invalidez y sobrevivientes y lo restante se destinaba para el pago de la pensi\u00f3n de vejez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, el art\u00edculo 7 de la ley 797 de 2003 modific\u00f3 el art\u00edculo 20 de la ley 100 de 1993 ya citado. La reforma no cambi\u00f3 la distribuci\u00f3n del aporte en el r\u00e9gimen de prima media, pero si lo hizo en el r\u00e9gimen de ahorro individual. A partir de la nueva ley, un 1.5% de la cotizaci\u00f3n va a un fondo de garant\u00eda de pensi\u00f3n m\u00ednima en el r\u00e9gimen de ahorro individual, mientras que en el r\u00e9gimen de prima media ese 1.5% se ocupa en financiar la pensi\u00f3n de vejez. Esto deriva en que siempre ser\u00e1 mayor el porcentaje destinado para la pensi\u00f3n del vejez en el r\u00e9gimen de prima media que en el de ahorro individual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante esta situaci\u00f3n, la Corte afirm\u00f3, en la sentencia T-818 de 2007, que \u201cla exigencia de condiciones imposibles (\u2026) para ejercer el derecho de las personas que, pueden cambiar de r\u00e9gimen a\u00fan falt\u00e1ndoles menos de diez a\u00f1os para obtener el derecho de pensi\u00f3n, es a todas luces inconstitucional. No se puede condicionar la realizaci\u00f3n del derecho a la libre escogencia de r\u00e9gimen pensional mediante elementos que hagan imposible su ejercicio\u201d. Con base en esta argumentaci\u00f3n, se reconoci\u00f3, en el caso concreto, el derecho del peticionario a trasladarse de r\u00e9gimen, aun en ausencia del cumplimiento de uno de los requisitos que hab\u00eda se\u00f1alado la sentencia C-789 de 2002. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El decreto 3995 de 2008, el requisito de la equivalencia del ahorro y las opciones ante su incumplimiento\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22.- Observa la Sala que el problema detectado en la sentencia T-818 de 2007, consistente en la imposibilidad de cumplir con el requisito de la equivalencia del ahorro impuesto por la Sala Plena en la sentencia C-789 de 2002 a ra\u00edz de la reforma introducida por la ley 797 de 2003, ha sido solucionado por el decreto reglamentario 3995 expedido el 16 de octubre de 2008. En otras palabras, con posterioridad a la sentencia T-818 de 2007, se introdujo una norma que hizo que la distribuci\u00f3n del aporte contenida en la ley 797 de 2003 no sea un impedimento para satisfacer la exigencia mencionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es necesario aclarar que el decreto 3995 de 2008 no fue expedido para acabar con \u00e9sta cuesti\u00f3n. Seg\u00fan sus propias consideraciones, tiene como fin solucionar una situaci\u00f3n generalizada de multiafiliaci\u00f3n pensional que se ha estado presentando, circunstancia que ocurre cuando una persona est\u00e1 afiliada, al mismo tiempo, a los dos reg\u00edmenes pensionales que existen20. En vista de que \u00e9sta no est\u00e1 permitida, el decreto se\u00f1ala las reglas para escoger uno de los dos reg\u00edmenes y trasladar all\u00ed el ahorro efectuado en el otro. A pesar de su objetivo, en el art\u00edculo final del decreto se prescribi\u00f3 que las reglas para traslado de recursos descritas en el art\u00edculo 7 se aplicar\u00edan no s\u00f3lo en los casos de multiafiliaci\u00f3n pensional sino tambi\u00e9n en los casos de las personas beneficiarias del r\u00e9gimen de transici\u00f3n que solicitaran regresar al r\u00e9gimen de prima media en los t\u00e9rminos de las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 200421.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 7 soluciona el impedimento al que alude la sentencia T-818 de 2007 pues estipula que cuando se realice traslado de recursos del r\u00e9gimen de ahorro individual al r\u00e9gimen de prima media se debe incluir lo que la persona ha aportado al Fondo de Garant\u00eda de Pensi\u00f3n M\u00ednima22. Recu\u00e9rdese que la imposibilidad de satisfacer la exigencia de equivalencia del ahorro proven\u00eda, precisamente, de que en el r\u00e9gimen de ahorro individual el afiliado destina 1.5% de su cotizaci\u00f3n mensual al Fondo de Garant\u00eda de Pensi\u00f3n M\u00ednima, mientras que en el r\u00e9gimen de prima media ese 1.5% se dedica, junto con otro porcentaje del aporte mensual, a financiar la pensi\u00f3n de vejez; pero si al trasladarse de r\u00e9gimen al afiliado le devuelven lo que ha contribuido al mencionado fondo, la distribuci\u00f3n del aporte contemplada en la ley 797 de 2003 ya no obstaculiza el cumplimiento de la exigencia impuesta en la sentencia C-789 de 2002 por la Sala Plena.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, resulta imperativo ajustar la jurisprudencia constitucional a la normatividad vigente y reiterar lo indicado por esta Corporaci\u00f3n en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004: algunas de las personas amparadas por el r\u00e9gimen de transici\u00f3n pueden regresar, en cualquier tiempo, al r\u00e9gimen de prima media cuando previamente hayan elegido el r\u00e9gimen de ahorro individual o se hayan trasladado a \u00e9l, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993. Estas personas son las que cumplan los siguientes requisitos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Tener, a 1 de abril de 1994, 15 a\u00f1os de servicios cotizados.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Trasladar al r\u00e9gimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el r\u00e9gimen de ahorro individual \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Que el ahorro hecho en el r\u00e9gimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el r\u00e9gimen de prima media.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.- Ahora bien, es factible que la imposibilidad de satisfacer la exigencia de la equivalencia del ahorro no provenga, hoy en d\u00eda, de las reglas sobre la distribuci\u00f3n del aporte contenidas en la ley 797 de 2003, sino que se derive de la diferencia en la rentabilidad que producen los dos reg\u00edmenes pensionales sobre los dineros aportados, factor que est\u00e1 asociado a circunstancias aleatorias propias del mercado y al hecho de que en el r\u00e9gimen de prima media existe un fondo com\u00fan y en el de ahorro individual uno personal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se pregunta la Sala si, ante esta situaci\u00f3n, se debe negar de plano a los beneficiarios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n el traspaso del r\u00e9gimen de ahorro individual al r\u00e9gimen de prima media por incumplimiento de uno de los requisitos impuestos en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004. \u00a0Para solucionar el interrogante planteado, es necesario acudir a lo expresado en la sentencia C-030 de 2009 a prop\u00f3sito de un problema jur\u00eddico similar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante la referida providencia se resolvi\u00f3 una demanda de inconstitucionalidad presentada contra algunos art\u00edculos del decreto 2090 de 2003 y de la ley 860 de 2003. \u00c9stas disposiciones regulan, respectivamente, el r\u00e9gimen pensional de los servidores p\u00fablicos que desarrollan actividades de alto riesgo y del personal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). En los apartes demandados se prescribe que tales personas deben trasladarse al r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida para que les sea aplicado el r\u00e9gimen pensional especial contenido en el decreto 2090 de 2003 y en la ley 860 de 2003, el cual es m\u00e1s favorable que el r\u00e9gimen pensional general. Adicionalmente se indica que el traslado deber\u00e1 efectuarse en un plazo m\u00e1ximo de tres (3) meses contados a partir de la fecha de publicaci\u00f3n de tales normas, caso en el que no ser\u00e1 necesario que se cumpla el t\u00e9rmino m\u00ednimo de permanencia en el r\u00e9gimen pensional, que es de cinco (5) a\u00f1os a partir de la selecci\u00f3n inicial o el \u00faltimo traslado seg\u00fan el literal e) del art\u00edculo 13 de la Ley 100 de 1993. Los demandantes sosten\u00edan que los apartes acusados vulneraban el derecho a la igualdad y a la libre escogencia al obligar a algunos servidores p\u00fablicos a trasladarse de r\u00e9gimen para poder gozar de un estatuto pensional m\u00e1s favorable que el general. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena consider\u00f3 que resultaba razonable la limitaci\u00f3n impuesta a estos servidores p\u00fablicos pues los requisitos que se deben cumplir para acceder a la pensi\u00f3n de vejez especial por actividades de alto riesgo (edad y semanas de cotizaci\u00f3n) son propios del r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida y extra\u00f1os al r\u00e9gimen de ahorro individual. Tambi\u00e9n se aclar\u00f3 que las normas demandadas en ning\u00fan momento establecen la imposibilidad de trasladarse de r\u00e9gimen pensional una vez vencido el plazo de tres (3) meses, pues lo que en realidad prescriben es que las personas que se trasladen dentro del mismo no tienen que respetar el tiempo m\u00ednimo de permanencia en el r\u00e9gimen pensional, que es de cinco (5) a\u00f1os a partir de la selecci\u00f3n inicial o el \u00faltimo traslado, en este sentido, vencido el t\u00e9rmino de tres (3) meses, las personas pueden trasladarse pero deber\u00e1n esperar el plazo de cinco (5) a\u00f1os para hacerlo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que interesa para el asunto de la referencia, es decir, lo relativo al requisito de la equivalencia del ahorro, se se\u00f1al\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) es previsible que algunas personas que trataron de ejercer la opci\u00f3n de trasladarse del r\u00e9gimen de ahorro individual al de prima media para acceder a la pensi\u00f3n especial por actividades de alto riesgo, en el t\u00e9rmino de 3 meses previsto en las normas demandadas, no pudieron realizar el traslado debido a que se encontraron con el obst\u00e1culo de tener un ahorro en el r\u00e9gimen de ahorro individual inferior al monto del aporte legal correspondiente en el r\u00e9gimen de prima media. En raz\u00f3n a ello la opci\u00f3n para beneficiarse de la pensi\u00f3n especial sin tener que cumplir los t\u00e9rminos de permanencia no fue realmente efectiva. \u00a0<\/p>\n
La efectividad del derecho a cambiar de r\u00e9gimen pensional dentro del marco constitucional y legal vigente depende de que \u00e9ste pueda ser ejercido sin trabas insalvables. Uno de estos obst\u00e1culos es precisamente impedir que el interesado aporte voluntariamente los recursos adicionales en el evento de que su ahorro en el r\u00e9gimen de ahorro individual sea inferior al monto del aporte legal correspondiente en caso de que hubiere permanecido en el r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida. Esta barrera es salvable si el interesado aporta los recursos necesarios para evitar que el monto de su ahorro, al ser inferior en raz\u00f3n a rendimientos diferentes o a otras causas, sea inferior al exigido. Esto no s\u00f3lo es necesario dentro del r\u00e9gimen general, sino tambi\u00e9n en los reg\u00edmenes especiales con el fin de conciliar el ejercicio del derecho del interesado en acceder a la pensi\u00f3n y el objetivo constitucional de asegurar la sostenibilidad del sistema pensional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, con el fin de que se ejerza sin ning\u00fan obst\u00e1culo la opci\u00f3n de trasladarse de r\u00e9gimen y beneficiarse de la pensi\u00f3n especial por actividades de alto riesgo, es preciso que se restablezca el mismo plazo, es decir, tres meses a partir de la comunicaci\u00f3n de la presente sentencia. De tal manera que la opci\u00f3n que se les otorg\u00f3 a los trabajadores que se dedican a actividades de alto riesgo para acceder a la pensi\u00f3n especial resulte cierta, efectiva y respetuosa del derecho que tiene toda persona a cambiar de r\u00e9gimen pensional, dentro del marco constitucional y legal vigente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, esta Corporaci\u00f3n declarar\u00e1 exequible el t\u00e9rmino de 3 meses contemplado en las normas acusadas, en el entendido de que: a) el plazo de tres (3) meses se contar\u00e1 a partir de la comunicaci\u00f3n de la presente sentencia; y b) la persona que ejerza la opci\u00f3n, puede aportar voluntariamente los recursos adicionales necesarios en el evento de que el ahorro en el r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubiere permanecido en el r\u00e9gimen de prima media, como se advirti\u00f3 en la sentencia C-789 de 2002\u201d (subrayado fuera del texto original).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, no se puede negar el traspaso a los beneficiarios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n del r\u00e9gimen de ahorro individual al r\u00e9gimen de prima media por el incumplimiento del requisito de la equivalencia del ahorro sin antes ofrecerles la posibilidad de que aporten, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el r\u00e9gimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el r\u00e9gimen de prima media.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en las consideraciones precedente se dispone la Sala a resolver el caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Caso concreto \u00a0<\/p>\n
24.- En el presente asunto, el se\u00f1or Javier de Jes\u00fas Taborda Quintero considera vulnerado su derecho fundamental a la seguridad social por el Instituto de Seguros Sociales y por ING Pensiones y Cesant\u00edas, entidades que se negaron a autorizarle su traslado del r\u00e9gimen de ahorro individual al r\u00e9gimen de prima media.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala considera que el problema jur\u00eddico envuelto en este caso se relaciona con el derecho fundamental a la seguridad social debido a que involucra el goce por parte del peticionario del derecho a la pensi\u00f3n de vejez. Tal como se se\u00f1al\u00f3 con anterioridad, en el caso de las personas amparadas por el r\u00e9gimen de transici\u00f3n, el traslado entre reg\u00edmenes pensionales tiene importantes repercusiones en el derecho a la pensi\u00f3n de vejez ya que hace m\u00e1s exigentes las condiciones para acceder a la prestaci\u00f3n referida. As\u00ed, en opini\u00f3n de la Sala, el traslado deja de ser entonces una simple cuesti\u00f3n legal y adquiere una relevancia constitucional innegable por estar en juego un derecho fundamental, al contrario de lo sostenido por el juez de segunda instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
25.- La primera verificaci\u00f3n que se debe realizar en este caso es aqu\u00e9lla que consiste en determinar si el derecho fundamental presuntamente vulnerado es susceptible de protecci\u00f3n por medio de la acci\u00f3n de tutela, ya que, como se se\u00f1al\u00f3 anteriormente, algunas facetas prestacionales de ciertos derechos fundamentales requieren para ello de \u00a0desarrollo legal y\/o reglamentario, salvo que se concrete el supuesto de hecho de la excepci\u00f3n ya explicada23.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se expuso, en el caso del derecho a la pensi\u00f3n de vejez, que hace parte del derecho fundamental a la seguridad social, es necesario un desarrollo legal y\/o reglamentario que establezca (i) las instituciones encargadas de la prestaci\u00f3n del servicio, (ii) las condiciones para acceder a tal prestaci\u00f3n y (iii) un sistema que asegure la provisi\u00f3n de fondos, pues la Constituci\u00f3n no determina directamente tales elementos. Este desarrollo ya se ha efectuado por parte del legislador, principalmente mediante la ley 100 de 1993, lo que hace que el derecho a la pensi\u00f3n de vejez sea susceptible de protecci\u00f3n mediante la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26.- La segunda verificaci\u00f3n que se debe llevar a cabo en este caso es la relativa a la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela, pues el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n prescribe que \u00e9sta s\u00f3lo proceder\u00e1 cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial id\u00f3neo, salvo que se interponga de forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunque es cierto que el peticionario podr\u00eda acudir a la jurisdicci\u00f3n laboral ordinaria para reclamar el traslado del r\u00e9gimen de ahorro individual al r\u00e9gimen de prima media, en opini\u00f3n de la Sala, en esta oportunidad, dadas las particularidades del asunto, existen razones que justifican la intervenci\u00f3n del m\u00e1ximo juez constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, la Sala considera que un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional resulta necesario ya que est\u00e1 de por medio un derecho fundamental respecto del cual la Sala Plena ha precisado, a trav\u00e9s de dos sentencias de constitucionalidad (C-789 de 2002 y C-1024 de 2004), su contenido y sus condiciones de aplicaci\u00f3n, pero cuyo goce en casos concretos ha resultado truncado o dilatado innecesariamente a ra\u00edz de las diferentes interpretaciones que han surgido de las mencionadas providencias debido a los cambios normativos que se han producido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Argumentos similares al explicado se han utilizado por esta Sala para justificar la procedencia de la tutela en casos an\u00e1logos al presente, es decir, ocasiones en las que la Corte ha expedido sentencias de constitucionalidad que determinan el alcance de alg\u00fan derecho fundamental, las cuales terminan siendo ignoradas en los casos concretos por las complejidades interpretativas que presentan. As\u00ed sucedi\u00f3 en el caso de la sentencia T-1102 de 2008.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En aqu\u00e9lla oportunidad, el demandante alegaba que ten\u00eda derecho al reconocimiento de la asignaci\u00f3n de retiro, contemplada en el art\u00edculo 144 del Decreto 1212 de 1990, por contar con m\u00e1s de 15 a\u00f1os de servicio activo en la Polic\u00eda Nacional al momento del retiro. Argumentaba que, si bien el decreto 1212 de 1990 hab\u00eda sido derogado por el decreto 2070 del 25 de julio de 2003 que establec\u00eda el derecho a la asignaci\u00f3n de retiro mencionada a quienes fueran retirados del servicio despu\u00e9s de 18 a\u00f1os de servicio, \u00e9ste \u00faltimo hab\u00eda sido declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-432 de 2004, en la cual se hab\u00eda dispuesto igualmente la reincorporaci\u00f3n al sistema jur\u00eddico de las disposici\u00f3n derogada, esto es, del Decreto 1212 de 1990. La dificultad del caso resid\u00eda en que la sentencia de constitucionalidad era posterior al momento del retiro del actor y que la misma no hab\u00eda se\u00f1alado, en su parte resolutiva, que tendr\u00eda efectos retroactivos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para despejar las dudas que se cern\u00edan sobre la procedencia de la tutela a causa del principio de subsidiariedad, se se\u00f1al\u00f3, en la mencionada sentencia, que \u00a0\u201cla importancia del control de constitucionalidad de disposiciones jur\u00eddicas cuyo contenido normativo estipula regulaciones que directamente afectan prestaciones del derecho constitucional a la seguridad social, cobran relevancia constitucional para el juez de amparo. Esto, en la medida en que el car\u00e1cter abstracto del control por v\u00eda del an\u00e1lisis de constitucionalidad a las normas, se debe reflejar coherentemente en el control por v\u00eda de aplicaci\u00f3n de las mismas. Esto refuerza sin duda, la posibilidad de que el presente tema pueda ser resuelto por el juez de amparo\u201d. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, declarar la improcedencia de la tutela en el presente caso en virtud del principio de subsidiariedad e indicar al peticionario que debe acudir a la jurisdicci\u00f3n ordinaria para lograr su traslado de r\u00e9gimen conllevar\u00eda numerosas complicaciones, de distinto orden, a causa de la presumible demora del proceso laboral originada, precisamente, por las distintas alternativas hermen\u00e9uticas que se han ocasionado a partir de las dos sentencias de constitucionalidad proferidas por esta Corporaci\u00f3n respecto del tema bajo estudio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pi\u00e9nsese, por ejemplo, que el actor cumpla los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de vejez antes de que el juez laboral decida si tiene la facultad \u00a0de regresar al r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida, en tal hip\u00f3tesis, \u00bfse le reconocer\u00eda y empezar\u00eda a pagar la misma, a\u00fan sin saber cu\u00e1l es el r\u00e9gimen pensional que le corresponder\u00e1 en definitiva? Si la respuesta es afirmativa, \u00bfqu\u00e9 pasar\u00eda si, al final del proceso laboral, se decide que pertenece a un r\u00e9gimen distinto a aqu\u00e9l conforme al cual se le reconoci\u00f3 la pensi\u00f3n en primer lugar? \u00bfC\u00f3mo se realizar\u00eda el c\u00e1lculo del monto que deber\u00eda trasladar al r\u00e9gimen de prima media? \u00bfCon deducci\u00f3n de lo ya devengado? Obviamente, si se restara lo pagado, el ahorro que se traslada al Instituto de Seguros Sociales ser\u00eda mucho menor lo cual, sin duda, termina por afectar la financiaci\u00f3n del sistema y podr\u00eda ser usado como pretexto por el Instituto de Seguros Sociales para negar la pensi\u00f3n de vejez. Ahora bien, si la respuesta es negativa, seguramente se ver\u00eda afectado el derecho del peticionario al m\u00ednimo vital.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el mecanismo ordinario no resulta id\u00f3neo y eficaz en el presente asunto debido a que, probablemente, en el momento en el cual el juez laboral se disponga a decidir sobre la solicitud de traslado, la negar\u00e1 a causa de que el r\u00e9gimen de transici\u00f3n ya no estar\u00e1 vigente teniendo en cuenta que, en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005, mediante el cual se reform\u00f3 el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n, se prescribi\u00f3 que \u00e9ste expirar\u00e1 el 31 de julio de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por las anteriores razones, la Sala matiza la aplicaci\u00f3n del principio de subsidiariedad en este caso en particular, con el fin de dejar sentada cual es la interpretaci\u00f3n que, de conformidad con la Constituci\u00f3n, deben hacer, en adelante, las entidades del sistema de seguridad social en pensiones y los jueces laborales. Y lo hace en virtud del art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n que le confiere a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n, la cual se logra mediante una interpretaci\u00f3n constitucional uniforme de las normas legales y reglamentarias por parte de los operadores jur\u00eddicos. Por eso es que, lo dicho anteriormente, no se debe entender como un desconocimiento a la regla general de la subsidiariedad de la acci\u00f3n de tutela, ni como el establecimiento de una nueva excepci\u00f3n a la misma. \u00a0<\/p>\n
Determinada la procedencia de la tutela en el caso concreto, se dispone la Sala a verificar si el derecho fundamental del peticionario a la seguridad social ha sido vulnerado por el ISS y por ING Pensiones y Cesant\u00edas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
27.- Seg\u00fan lo expresado con anterioridad, la jurisprudencia constitucional ha determinado, en sede de tutela pero sobre todo de constitucionalidad, que algunas de las personas amparadas por el r\u00e9gimen de transici\u00f3n pueden regresar, en cualquier tiempo, al r\u00e9gimen de prima media cuando previamente hayan elegido el r\u00e9gimen de ahorro individual o se hayan trasladado a \u00e9l, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993. De acuerdo con las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, a estas personas no les son aplicables ni las consecuencias ni las limitaciones y prohibiciones de traslado de los art\u00edculos 36 (inciso 4 y 5) y 13 (literal e) de la ley 100 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estas personas son las que cumplan los siguientes requisitos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Tener, a 1 de abril de 1994, 15 a\u00f1os de servicios cotizados.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Trasladar al r\u00e9gimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el r\u00e9gimen de ahorro individual \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Que el ahorro hecho en el r\u00e9gimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el r\u00e9gimen de prima media.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, que el se\u00f1or Taborda Quintero re\u00fane a cabalidad con el (i) y el (ii) de los requisitos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Seg\u00fan la certificaci\u00f3n de la Secretaria de Salud de la Gobernaci\u00f3n de Risaralda, el peticionario trabaj\u00f3 en el Servicio Seccional de Salud de Risaralda, en diferentes cargos, desde el 16 de mayo de 1975 hasta el 30 de junio de 1990 y desde el 18 de marzo de 1992 hasta el 31 de mayo de 1995, tiempo durante el cual hizo aportes para pensiones a la Caja Nacional de Previsi\u00f3n Social24, lo que quiere decir que desde el 16 de mayo de 1990 contaba con 15 a\u00f1os de servicios cotizados.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. El actor nunca se ha opuesto al traslado del ahorro que hizo en el r\u00e9gimen de ahorro individual al r\u00e9gimen de prima media.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con respecto a la (iii) de las exigencias, no cuenta la Sala con la informaci\u00f3n necesaria para determinar si el ahorro hecho en el r\u00e9gimen de ahorro individual por el peticionario es o no inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubiera permanecido en el r\u00e9gimen de prima media. En raz\u00f3n de lo anterior, el Instituto de Seguros Sociales e ING Pensiones y Cesant\u00edas S.A. deber\u00e1n, de forma coordinada, verificar la satisfacci\u00f3n del mencionado requisito; en caso de que el mismo sea cumplido por el actor \u00a0la administradora de pensiones de la cual se quiere retirar el afiliado debe autorizar el traslado25 y, en caso contrario, le debe ofrecer la posibilidad de aportar, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia seg\u00fan lo expresado con anterioridad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, es necesario aclarar que la orden de traslado del se\u00f1or Javier de Jes\u00fas Taborda Quintero est\u00e1 supeditada a la confirmaci\u00f3n del cumplimiento del requisito de la equivalencia del ahorro porque el decreto 3995 del 16 de octubre de 2008 le es aplicable. Aunque este acto administrativo no exist\u00eda cuando el actor efectu\u00f3 su solicitud de traspaso al Instituto de Seguros Sociales y ni cuando se estudi\u00f3 su procedencia por parte del Instituto de Seguros Sociales y de ING Pensiones y Cesant\u00edas, se debe aplicar a todo traslado de recursos que se efect\u00fae en este tipo de casos despu\u00e9s de su entrada en vigencia. En ese sentido, el momento determinante para saber si el decreto mencionado resulta o no aplicable no es el de la petici\u00f3n ni el del an\u00e1lisis de su procedencia sino aquel en el cual se procede a entregar los dineros al r\u00e9gimen de prima media administrado por el ISS pues \u00e9sta es la situaci\u00f3n que se regula.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, se ordenar\u00e1 al Instituto de Seguros Sociales y a ING Pensiones y Cesant\u00edas que, en el t\u00e9rmino de ocho (8) d\u00edas calendario contados a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, procedan a verificar, de forma coordinada, el cumplimiento por parte del se\u00f1or Javier de Jes\u00fas Taborda Quintero del requisito de la equivalencia del ahorro, teniendo en cuenta las consideraciones vertidas en la presente sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, se le ordenar\u00e1 a ING Pensiones y Cesant\u00edas S.A. que, en caso de encontrar satisfecho el requisito de la equivalencia del ahorro, inicie los tr\u00e1mites pertinentes para trasladar al r\u00e9gimen de prima media, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, la totalidad del ahorro efectuado al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad por el se\u00f1or Javier de Jes\u00fas Taborda Quintero, de conformidad con el art\u00edculo 7 del decreto 3995 de 2008, lo cual deber\u00e1 cumplirse efectivamente en un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de quince (15) d\u00edas calendario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n se le ordenar\u00e1 a ING Pensiones y Cesant\u00edas S.A. que, en caso de que la exigencia de la equivalencia del ahorro no sea cumplida por el se\u00f1or Javier de Jes\u00fas Taborda Quintero, le ofrezca la posibilidad de aportar, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el r\u00e9gimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el r\u00e9gimen de prima media; al cabo de lo cual deber\u00e1 iniciar los tr\u00e1mites pertinentes para trasladar al r\u00e9gimen de prima media, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, la totalidad del ahorro efectuado al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad por el se\u00f1or Javier de Jes\u00fas Taborda Quintero y la diferencia aportada por el mismo, de conformidad con el art\u00edculo 7 del decreto 3995 de 2008, lo cual deber\u00e1 cumplirse efectivamente en un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de quince (15) d\u00edas calendario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- CONCEDER por las razones expuestas el amparo del derecho fundamental a la seguridad social de Javier de Jes\u00fas Taborda Quintero y, en consecuencia, REVOCAR la sentencia proferida en el proceso de la referencia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira -Sala de Asuntos Penales para Adolescentes-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo. ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales y a ING Pensiones y Cesant\u00edas que, en el t\u00e9rmino de ocho (8) d\u00edas calendario contados a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, procedan a verificar, de forma coordinada, el cumplimiento por parte del se\u00f1or Javier de Jes\u00fas Taborda Quintero del requisito de la equivalencia del ahorro, teniendo en cuenta las consideraciones vertidas en la presente sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero. ORDENAR a ING Pensiones y Cesant\u00edas S.A. que, en caso de encontrar satisfecho el requisito de la equivalencia del ahorro, inicie los tr\u00e1mites pertinentes para trasladar al r\u00e9gimen de prima media, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, la totalidad del ahorro efectuado al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad por el se\u00f1or Javier de Jes\u00fas Taborda Quintero, de conformidad con el art\u00edculo 7 del decreto 3995 de 2008, lo cual deber\u00e1 cumplirse efectivamente en un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de quince (15) d\u00edas calendario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto: ORDENAR a ING Pensiones y Cesant\u00edas S.A. que, en caso de que la exigencia de la equivalencia del ahorro no sea cumplida por el se\u00f1or Javier de Jes\u00fas Taborda Quintero, le ofrezca la posibilidad de aportar, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el r\u00e9gimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el r\u00e9gimen de prima media; al cabo de lo cual deber\u00e1 iniciar los tr\u00e1mites pertinentes para trasladar al r\u00e9gimen de prima media, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, la totalidad del ahorro efectuado al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad por el se\u00f1or Javier de Jes\u00fas Taborda Quintero y la diferencia aportada por el mismo, de conformidad con el art\u00edculo 7 del decreto 3995 de 2008, lo cual deber\u00e1 cumplirse efectivamente en un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de quince (15) d\u00edas calendario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quinto: Por Secretar\u00eda General, l\u00edbrense las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
NILSON ELIAS PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO PEREZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IVAN PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 El accionante ten\u00eda 40 a\u00f1os el primero de abril de 1994, pues naci\u00f3 el 9 de marzo de 1954 (folio 13, cuaderno 2). Adem\u00e1s, ten\u00eda m\u00e1s de 15 a\u00f1os de servicios cotizados en la misma fecha (folio 7, cuaderno 2). \u00a0<\/p>\n
2 Sobre el alcance de la seguridad social como derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales, en su observaci\u00f3n general n\u00famero XX el Comit\u00e9 hizo las siguientes precisiones: \u201c26. El art\u00edculo 9 del Pacto prev\u00e9 de manera general que los Estados Partes “reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el seguro social”, sin precisar la \u00edndole ni el nivel de la protecci\u00f3n que debe garantizarse. \u00a0Sin embargo, en el t\u00e9rmino “seguro social” quedan incluidos de forma impl\u00edcita todos los riesgos que ocasionen la p\u00e9rdida de los medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el art\u00edculo 9 del Pacto y con las disposiciones de aplicaci\u00f3n de los Convenios de la\u00a0OIT sobre seguridad social \u2011Convenio N\u00ba\u00a0102, relativo a la norma m\u00ednima de la seguridad social (1952) y Convenio N\u00ba\u00a0128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)\u2011 los Estados Partes deben tomar las medidas adecuadas para establecer, con car\u00e1cter general, sistemas de seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada, prescrita por las legislaciones nacionales\u201d (\u2026) 30. Finalmente, para dar pleno cumplimiento al mandato del art\u00edculo 9 del Pacto, como ya se ha se\u00f1alado en los p\u00e1rrafos 20 y 22, los Estados Partes deber\u00e1n establecer, dentro de los recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislaci\u00f3n nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensi\u00f3n de vejez o de otra ayuda o prestaci\u00f3n de la seguridad social y carezcan de cualquier otra fuente de ingresos\u201d. \u00a0<\/p>\n
3 (i) art\u00edculo 22 de la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos: \u201cArt\u00edculo 22. \u00a0Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperaci\u00f3n internacional, habida cuenta de la organizaci\u00f3n y los recursos de cada Estado, la satisfacci\u00f3n de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad\u201d; (ii) art\u00edculo 9 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales: \u201cArt\u00edculo 9 \u00a0Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social\u201d; (iii) art\u00edculo 16 de la Declaraci\u00f3n Americana de los Derechos de la Persona: \u201cArt\u00edculo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupaci\u00f3n, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite f\u00edsica o mentalmente para obtener los medios de subsistencia\u201d; (iv) art\u00edculo 9 del Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales: \u00a0\u201cArt\u00edculo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite f\u00edsica o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social ser\u00e1n aplicadas a sus dependientes\u201d; y (v) el art\u00edculo 11, numeral 1, literal \u201ce\u201d de la Convenci\u00f3n sobre Eliminaci\u00f3n de todas las Formas de Discriminaci\u00f3n contra la Mujer: Art\u00edculo 11 || 1. Los Estados Partes adoptar\u00e1n todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminaci\u00f3n contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilaci\u00f3n, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, as\u00ed como el derecho a vacaciones pagadas; \u00a0<\/p>\n
4 Sentencia T-284-07.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Sentencia C-623 de 2004 \u00a0<\/p>\n
6 Posici\u00f3n planteada desde la sentencia T-406 de 1992. \u00a0<\/p>\n
7 V\u00edctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002. \u00a0<\/p>\n
8 Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0 Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001 \u00a0<\/p>\n
10 Sentencia T-016-07. \u00a0<\/p>\n
11 Ib\u00eddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Ley 100 de 1993, Art\u00edculo 12.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Ley 100 de 1993, Art\u00edculo 13, literal b.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 Originalmente, tal norma prescrib\u00eda que los afiliados s\u00f3lo pod\u00edan trasladarse de r\u00e9gimen por una sola vez cada tres a\u00f1os, contados a partir de la selecci\u00f3n inicial. Posteriormente, el art\u00edculo 2 de la ley 797 de 2003 modific\u00f3 la disposici\u00f3n citada y aument\u00f3 el per\u00edodo que deben esperar los afiliados para cambiarse de r\u00e9gimen pensional a cinco a\u00f1os. Adem\u00e1s, incluy\u00f3 una prohibici\u00f3n: el afiliado no podr\u00e1 trasladarse cuando le falten diez a\u00f1os o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensi\u00f3n de vejez. Prohibici\u00f3n que empez\u00f3 a regir un a\u00f1o despu\u00e9s de la entrada en vigencia de la ley 797 de 2003. \u00a0<\/p>\n
15 Ley 100 de 1993, Art\u00edculo 32.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Ley 100 de 1993, Art\u00edculo 52.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 Conforme al art\u00edculo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tendr\u00e1n derecho a retirarse a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta les permita obtener una pensi\u00f3n superior al 110% del salario m\u00ednimo legal mensual vigente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 Ley 100 de 1993, Art\u00edculo 90. \u00a0<\/p>\n
20 \u201cDecreto 3995 de 2008. Por el cual se reglamentan los art\u00edculos 12, 13 y 16 de la Ley 100 de 1993. El Presidente de la Rep\u00fablica de Colombia, En uso de sus facultades legales, en especial las que confiere el numeral 11 del art\u00edculo 189 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, CONSIDERANDO: \u00a0<\/p>\n
Que las disposiciones legales vigentes relacionadas con la prohibici\u00f3n de estar m\u00faltiple vinculado o de cotizar en los dos reg\u00edmenes pensionales, as\u00ed como la prevenci\u00f3n, control y soluci\u00f3n de estas situaciones previstas en la normatividad, requieren para su plena efectividad del cruce de las bases de datos de los afiliados del Sistema General de Pensiones con base en historias laborales actualizadas y fidedignas. \u00a0<\/p>\n
Que los procesos de cruce de informaci\u00f3n mencionados, as\u00ed como los controles para la prevenci\u00f3n en el futuro de la m\u00faltiple vinculaci\u00f3n, solamente pudieron realizarse y finalizarse con base en procesos tecnol\u00f3gicos de manera adecuada durante los a\u00f1os 2006 y 2007, lo que impidi\u00f3 que las administradoras pudieran cumplir oportunamente con su obligaci\u00f3n de informar a sus afiliados o cotizantes su situaci\u00f3n de m\u00faltiple vinculaci\u00f3n o de cotizante no vinculado. Dicha situaci\u00f3n gener\u00f3, a su turno, que durante el per\u00edodo transcurrido entre la entrada de vigencia del Sistema General de Pensiones y el 31 de diciembre de 2007, surgieran numerosos casos de personas con vinculaciones y\/o cotizaciones simultaneas a los dos regimenes pensionales, generando confusi\u00f3n acerca de cual es la administradora que debe responder por las prestaciones de vejez, invalidez y sobrevivencia, tal y como lo demuestra la situaci\u00f3n generalizada de mora y litiogiosidad en el reconocimiento y pago de tales prestaciones. \u00a0<\/p>\n
Que tal situaci\u00f3n requiere de una soluci\u00f3n definitiva en la cual, por una \u00fanica vez, se resuelvan estos casos de manera masiva, privilegiando la voluntad de los cotizantes, teniendo en cuenta los tiempos de las cotizaciones efectuadas para todos los efectos y preservando el derecho de la libre escogencia bajo par\u00e1metros claros que permitan establecer la verdadera situaci\u00f3n de los afiliados al Sistema\u201d (subraya fuera del texto original).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21\u201cCAPITULO VII. TRASLADO DE PERSONAS CON MENOS DE 10 A\u00d1OS PARA CUMPLIR LA EDAD PARA TENER DERECHO A PENSI\u00d3N. Art\u00edculo 12. Traslado de personas con menos de 10 a\u00f1os para cumplir la edad para tener derecho a pensi\u00f3n. Las personas vinculadas al RAIS a las que les falten menos de 10 a\u00f1os para cumplir la edad para la pensi\u00f3n de vejez del R\u00e9gimen de Prima Med\u00eda, podr\u00e1n trasladarse a este \u00fanicamente si teniendo en cuenta lo establecido por las Sentencias C-789 de 2002 y la C-1024 de 2004, recuperan el r\u00e9gimen de transici\u00f3n. La AFP a la cual se encuentre vinculado el afiliado que presente la solicitud de traslado, deber\u00e1 remitir toda la informaci\u00f3n necesaria para que el ISS realice el c\u00e1lculo respectivo conforme a lo se\u00f1alado en el art\u00edculo 7\u00b0 del presente Decreto. Una vez recibida la informaci\u00f3n contar\u00e1 con 20 d\u00edas h\u00e1biles para manifestar si es viable el traslado\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22\u201cArt\u00edculo 7\u00b0. Traslado de Recursos. El traslado de recursos pensionales entre reg\u00edmenes, incluyendo los contemplados en este Decreto, as\u00ed como de la historia laboral en estos casos, deber\u00e1 realizarse en los t\u00e9rminos se\u00f1alados a continuaci\u00f3n y en el art\u00edculo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando se trate de una administradora del RAIS, deber\u00e1 trasladar el saldo en unidades de los aportes efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva cuenta individual y al fondo de garant\u00eda de pensi\u00f3n m\u00ednima del RAIS, multiplicado por el valor de la unidad vigente para las operaciones del d\u00eda en que se efect\u00fae el traslado. \u00a0<\/p>\n
Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deber\u00e1 incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garant\u00eda de Pensi\u00f3n M\u00ednima del RAIS. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose del R\u00e9gimen de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida – RPM, la devoluci\u00f3n se efectuar\u00e1 por el valor equivalente a las cotizaciones para financiar la pensi\u00f3n de vejez, que se hubieren efectuado actualizadas con la rentabilidad acumulada durante el respectivo per\u00edodo de las reservas para pensi\u00f3n de vejez del ISS, o en su defecto la informada por la Superintendencia Financiera para los per\u00edodos respectivos. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo. Con ocasi\u00f3n de la definici\u00f3n de la m\u00faltiple vinculaci\u00f3n de sus afiliados y la determinaci\u00f3n de las sumas a trasladar, las entidades administradoras del Sistema General de Pensiones quedan facultadas para compensar, total o parcialmente, los saldos respectivos. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior sin perjuicio de la facultad que tiene la Superintendencia Financiera de precisar otros aspectos referentes a la materia\u201d. \u00a0<\/p>\n
23 Fundamento 9 de esta sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 Folio 7, cuaderno 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
25 Circular 019 de 1998 de la Superintendencia Bancaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia SU-062\/10 \u00a0 DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia sobre el car\u00e1cter de fundamental \u00a0 DERECHOS FUNDAMENTALES-Una cosa es su fundamentalidad y otra la posibilidad de hacerlos efectivos a trav\u00e9s de la tutela \u00a0 Una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra \u2013 muy distinta \u2013 la posibilidad de hacerlos […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[82],"tags":[],"class_list":["post-17420","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-de-unificacion-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17420","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=17420"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17420\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=17420"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=17420"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=17420"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}