ACCION DE TUTELA-Procedencia para garantizar el cumplimiento del art. 12 de la ley 790 de 2002 o ret\u00e9n social \u00a0<\/p>\n
PROGRAMAS DE REESTRUCTURACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Protecci\u00f3n especial a madres cabeza de familia, discapacitados y personas pr\u00f3ximas a pensionarse \u00a0<\/p>\n
PROGRAMAS DE REESTRUCTURACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Aplicaci\u00f3n del ret\u00e9n social \u00a0<\/p>\n
MADRE CABEZA DE FAMILIA-Debe dar a conocer su situaci\u00f3n en tiempo razonable para ser beneficiaria del ret\u00e9n social \u00a0<\/p>\n
RETEN SOCIAL PARA PREPENSIONADOS-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
RETEN SOCIAL PARA MADRES CABEZA DE FAMILIA- Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
PROGRAMAS DE REESTRUCTURACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Supresi\u00f3n y liquidaci\u00f3n de la E.S.E. Luis Carlos Gal\u00e1n y Policarpa Salavarrieta \u00a0<\/p>\n
Referencia: expedientes T-2336831 \u00a0y T-2381911. \u00a0<\/p>\n
Acciones de tutela interpuestas por Laura Mar\u00eda Montenegro Mart\u00edn contra la E.S.E. Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento, en liquidaci\u00f3n, y otro; y Adriana Elizabeth Guti\u00e9rrez Aldana contra la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, en liquidaci\u00f3n y otros. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., primero (1) de febrero de dos mil diez (2010). \u00a0<\/p>\n
La Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
dentro del proceso de revisi\u00f3n de los fallos proferidos por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogot\u00e1, (Expediente T-2336831) y por el Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito de Bogot\u00e1 (Expediente T-2381911). \u00a0<\/p>\n
Mediante auto del veinticuatro (24) de septiembre de 2009, la Sala de Selecci\u00f3n n\u00famero nueve de esta Corporaci\u00f3n decidi\u00f3 seleccionar los procesos de tutela radicados bajo los n\u00fameros T-2336831 \u00a0y T-2381911 para su revisi\u00f3n ante la Corte y los acumul\u00f3 para ser fallados en la misma sentencia, atendiendo a la igualdad de materia que ostentan. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T-2336831. \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Laura Mar\u00eda Montenegro Mart\u00edn, actuando por intermedio de apoderado judicial, interpone acci\u00f3n de tutela contra la E.S.E. Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento, en liquidaci\u00f3n, y la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario -FIDUAGRARIA S.A.-, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la \u201cfavorabilidad en materia laboral\u201d, que considera vulnerados por las entidades accionadas, que se ordene su reintegro laboral y el pago de los salarios y prestaciones sociales, sin soluci\u00f3n de continuidad. La accionante relata los siguientes \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Hechos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Afirma que trabaj\u00f3 en el ISS durante 2 a\u00f1os, del 13 de julio de 1981 al 13 de julio de 1983, tiempo ese durante el cual se capacit\u00f3 en el Sena, patrocinada por el ISS; 3 meses y 24 d\u00edas en el a\u00f1o de 1986, en forma interrumpida en el cargo de supernumeraria; 3 a\u00f1os y 3 meses por contrato de prestaci\u00f3n de servicios, del 28 de octubre de 1986 al 28 de abril de 1987, del 25 de mayo al 24 de noviembre de 1987, del 9 de mayo al 9 de noviembre de 1988, del 21 de noviembre de 1988 al 21 de mayo de 1989, de agosto 11 de 1989 a enero 31 de 1990, de marzo 15 a diciembre 31 de 1990; 11 a\u00f1os y 2 meses, del 30 de abril de 1992 al 25 de junio de 2003, mediante contrato a t\u00e9rmino indefinido; que el 26 de junio de 2003 fue trasladada, en forma autom\u00e1tica y sin soluci\u00f3n de continuidad, a la E.S.E. Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento, donde trabaj\u00f3 hasta el 12 de mayo de 2008, durante 4 a\u00f1os, 11 meses y 16 d\u00edas, dando un total de tiempo laborado de 21 a\u00f1os, 8 meses y 10 d\u00edas. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Indica que naci\u00f3 el 16 de julio de 1959. Es decir, que para el 12 de mayo de 2008 ten\u00eda 48 a\u00f1os y 10 meses de edad. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sostiene la actora que el gobierno nacional, mediante el Decreto 1750 de 2003, orden\u00f3 la escisi\u00f3n del ISS en varias empresas del Estado, entre ellas la E.S.E. Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento, que en su art\u00edculo 18 ordena que en todo caso se respetar\u00e1n los derechos adquiridos de los trabajadores; y que la Corte Constitucional, en su sentencia C- 314 de 2004, declar\u00f3 exequible ese art\u00edculo, a excepci\u00f3n de su parte final, por ser violatorio de los derechos adquiridos de los trabajadores. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Finalmente, manifiesta que el Decreto 3202 de 2007 orden\u00f3 la supresi\u00f3n y liquidaci\u00f3n de la E.S.E. Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento; que el Decreto 1522 de 2008 dispuso la supresi\u00f3n de su cargo; y que la liquidadora, el 12 de mayo de 2008, hizo efectivo su despido, sin tener en cuenta las normas del ret\u00e9n social, ni sus peticiones verbales y escritas para que la incluyera en el ret\u00e9n social, por haber trabajado m\u00e1s de 20 a\u00f1os y faltarle menos de 2 a\u00f1os para cumplir los 50 a\u00f1os de edad, que son los requisitos para tener derecho a la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n, seg\u00fan el art\u00edculo 98 de la convenci\u00f3n colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y el Sindicato de Trabajadores de Seguridad Social, que est\u00e1 vigente y rige su contrato de trabajo por haberse prorrogado de acuerdo con el art\u00edculo 478 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, seg\u00fan lo sostenido por la Corte Constitucional en las sentencias T-1166 de 2008 y T-089 de 2009. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La apoderada especial de FIDUAGRARIA S.A., liquidadora de la E.S.E. Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento, solicit\u00f3 exonerar a esta \u00faltima entidad de toda responsabilidad, por estar demostrado que no ha violado ning\u00fan derecho fundamental a la accionante y porque la acci\u00f3n de tutela no es procedente para reclamar derechos de car\u00e1cter laboral, pues existen para tal efecto acciones legales ordinarias. Manifiesta que el Decreto 3202 de 2007 suprimi\u00f3 la E.S.E. Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento, orden\u00f3 su liquidaci\u00f3n y en su art\u00edculo 4 design\u00f3 liquidadora de esa empresa a FIDUAGRARIA S.A., la cual, en cumplimiento del art\u00edculo 12 del mencionado Decreto 3202 de 2007, adelant\u00f3 el programa de supresi\u00f3n de cargos y, al estudiar la hoja de vida de la se\u00f1ora Laura Mar\u00eda Montenegro Mart\u00edn concluy\u00f3 que no ten\u00eda la condici\u00f3n de prepensionada, porque, a la fecha de la supresi\u00f3n del cargo, no ten\u00eda 50 a\u00f1os de edad y solamente hab\u00eda cumplido 16 a\u00f1os de servicio. Es decir, no cumpl\u00eda con los \u00a0requisitos exigidos por el Decreto 1653 de 1977, en armon\u00eda con el art\u00edculo 6\u00b0 de la Ley 100 de 1993, para tener derecho a la pensi\u00f3n de vejez. Lo que ten\u00eda en ese momento era una mera expectativa de pensi\u00f3n, pues los requisitos los reunir\u00e1 en el a\u00f1o 2012. Adiciona que \u201csi se tutelaran los derechos reclamados, la ESE hoy en liquidaci\u00f3n nunca podr\u00e1 reconocer la pensi\u00f3n, toda vez que la existencia legal de la empresa culmina el 24 de mayo de 2009, cuando la accionante cumpla el estatus para adquirir el derecho pensional es decir en el a\u00f1o 2012 se habr\u00e1 extinguido jur\u00eddicamente la empresa\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sostiene igualmente que el Decreto 1750 de 2003, declarado exequible por la Corte Constitucional, dice en su art\u00edculo 16 que \u201cpara todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto ser\u00e1n empleados p\u00fablicos\u201d; y en su art\u00edculo 18 que \u201cel r\u00e9gimen salarial y prestacional de los empleados p\u00fablicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto, ser\u00e1 el propio de los empleados p\u00fablicos de la rama ejecutiva del orden nacional\u201d. Por lo cual concluye que los servidores del ISS que pasaron a las Empresas Sociales del Estado, como la E.S.E. Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento, dejaron de ser trabajadores oficiales y se convirtieron en empleados p\u00fablicos a partir del 26 de junio de 2003, sin derecho a presentar pliegos de peticiones, ni de negociar convenciones colectivas de trabajo, como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-314 de 2004. \u00a0<\/p>\n
Afirma que est\u00e1 vigente la convenci\u00f3n colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial; pero que, seg\u00fan su art\u00edculo 3\u00b0, son beneficiarios de esa convenci\u00f3n los trabajadores oficiales. Deduce entonces que los empleados p\u00fablicos, como los de las Empresas Sociales del Estado, no son beneficiarios de esa convenci\u00f3n y que por eso no es cierto que la accionante tenga derecho a pensi\u00f3n \u00a0convencional. \u00a0<\/p>\n
Considera que la Corte Constitucional reitera en su sentencia C-314 de 2004 que los derechos adquiridos son aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona y que las situaciones jur\u00eddicas no consolidadas no constituyen derechos adquiridos, sino meras expectativas, como es el caso de la pensi\u00f3n de la accionante, quien no reun\u00eda ninguno de los requisitos legales para su reconocimiento cuando fue desvinculada laboralmente. \u00a0<\/p>\n
Estima que el ret\u00e9n social es incompatible con la indemnizaci\u00f3n por desvinculaci\u00f3n laboral, equivalente a $34.867.888, que recibi\u00f3 la accionante, porque en esa forma no se vio afectado su m\u00ednimo legal. \u00a0<\/p>\n
II. DECISIONES JUDICIALES PROFERIDAS EN ESTE CASO. \u00a0<\/p>\n
1. Primera Instancia. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogot\u00e1, en sentencia del 13 de mayo de 2009, neg\u00f3 la tutela solicitada, por considerar que la se\u00f1ora Laura Mar\u00eda Montenegro Mart\u00edn, al entrar en vigencia el sistema pensional integral (1 de abril de 1994), no cumpl\u00eda ninguno de los requisitos exigidos por el art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez, porque no hab\u00eda cumplido 35 a\u00f1os de edad para esa fecha, ni estaba demostrado que llevara 15 a\u00f1os de servicio cotizado a pensiones. Es decir, que no se encontraba acreditada su \u201ccalidad de beneficiaria del r\u00e9gimen de transici\u00f3n y por ende su pretendida inclusi\u00f3n en el ret\u00e9n social\u201d. \u00a0<\/p>\n
2. Impugnaci\u00f3n. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La apoderada de la accionante impugn\u00f3 la sentencia del Juzgado, sin ninguna sustentaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3. Segunda Instancia. \u00a0<\/p>\n
El Tribunal Superior de Bogot\u00e1, Sala Laboral, mediante sentencia del 12 de junio de 2009, confirm\u00f3 lo resuelto en la sentencia impugnada, pero teniendo en cuenta que la accionante no reun\u00eda los requisitos legales para ser incluida en el ret\u00e9n social (art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002 y Decreto reglamentario 190 de 2003) en el momento de su desvinculaci\u00f3n laboral (12 de mayo de 2008), \u00a0pues, si bien ten\u00eda 48 a\u00f1os y 10 meses de edad, solo llevaba 16 a\u00f1os de servicio. Es decir, que le faltaban 4 a\u00f1os para cumplir los 20 a\u00f1os que exige el art\u00edculo 98 de la convenci\u00f3n colectiva de trabajo, que estima aplicable al caso. Aclara que el tiempo de servicio anterior al 30 de abril de 1992 no se puede tener en cuenta para pensi\u00f3n, porque trabaj\u00f3 como supernumeraria y por contratos de prestaci\u00f3n de servicios. \u00a0<\/p>\n
III. \u00a0PRUEBAS RELEVANTES QUE OBRAN DENTRO DE ESTE EXPEDIENTE. \u00a0<\/p>\n
\u2022 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la accionante (folio 25). \u00a0<\/p>\n
\u2022 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Copia de la tarjeta de cardex del I.S.S. correspondiente a la se\u00f1ora Laura Mar\u00eda Montenegro Mart\u00edn (folios 26 a 37). \u00a0<\/p>\n
\u2022 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Copias de las constancias de trabajo en servicios asistenciales prestados por la se\u00f1ora Laura Mar\u00eda Montenegro Mart\u00edn expedidas por el jefe de personal del ISS (folios 38 a 40). \u00a0<\/p>\n
\u2022 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Copia de la constancia de contratos de trabajo temporales de la se\u00f1ora Laura Mar\u00eda Montenegro Mart\u00edn emitida por el Jefe de la Secci\u00f3n de Personal de la Unidad Program\u00e1tica Zonal de occidente de la E.S.E. Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento (folio 41). \u00a0<\/p>\n
\u2022 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Copia del certificado expedido por la Seccional de Cundinamarca del ISS sobre vinculaci\u00f3n laboral de la se\u00f1ora Laura Mar\u00eda Montenegro Mart\u00edn (folio 42). \u00a0<\/p>\n
\u2022 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Copia de la constancia expedida por la E.S.E. Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento, en liquidaci\u00f3n, sobre vinculaci\u00f3n laboral como empleada p\u00fablica de la se\u00f1ora Laura Mar\u00eda Montenegro Mart\u00edn del 26 de junio de 2003 al 11 de mayo de 2008 (folio 43). \u00a0<\/p>\n
\u2022 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Copia de la comunicaci\u00f3n enviada por la apoderada especial de la E.S.E. Luis Carlos Gal\u00e1n, en liquidaci\u00f3n, haci\u00e9ndole saber a la se\u00f1ora Laura Mar\u00eda Montenegro Mart\u00edn su desvinculaci\u00f3n laboral a partir del 09 de mayo de 2008 (folio 44). \u00a0<\/p>\n
\u2022 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Copia de las peticiones formuladas por la se\u00f1ora Laura Mar\u00eda Montenegro Mart\u00edn a la apoderada especial de la E.S.E. Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento sobre aplicaci\u00f3n de la convenci\u00f3n colectiva de trabajo y reintegro laboral (folios 45 y 53). \u00a0<\/p>\n
\u2022 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Copia del escrito dirigido por la Apoderada Especial de FIDUAGRARIA S.A., liquidadora de la E.S.E. Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento, a la se\u00f1ora Laura Mar\u00eda Montenegro Mart\u00edn, mediante el cual le da respuesta al derecho de petici\u00f3n n\u00famero 403 del 20 de enero de 2009 (folios 46 a 52). \u00a0<\/p>\n
\u2022 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Copia de la Convenci\u00f3n Colectiva de Trabajo celebrada entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social para el periodo 2001 a 2004 y de su denuncia (folios 77 a 162). \u00a0<\/p>\n
\u2022 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Copia de la Resoluci\u00f3n 2687 de 2008, por medio de la cual el apoderado general liquidador de la E.S.E. Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento, reconoce y ordena pagar a la se\u00f1ora Laura Mar\u00eda Montenegro Mart\u00edn la suma de $34.867.888 (folios 464 a 467). \u00a0<\/p>\n
IV. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T-2381911. \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Adriana Elizabeth Guti\u00e9rrez Aldana, actuando en nombre propio, interpone acci\u00f3n de tutela contra la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, en liquidaci\u00f3n, la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 -FIDUAGRARIA S.A.- y el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a la seguridad social, a la dignidad humana, al m\u00ednimo vital y de asociaci\u00f3n sindical, que considera est\u00e1n siendo vulnerados por sus accionados por inaplicaci\u00f3n de la convenci\u00f3n colectiva de trabajo y el acuerdo integral firmados por el ISS y Sintraseguridadsocial en octubre de 2001, solicitando a la vez que le sean restablecidos sus derechos adquiridos por convenci\u00f3n colectiva, que se ordene el reconocimiento transitorio de esta \u00faltima hasta que \u00a0le sea reconocida su pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n, seg\u00fan el art\u00edculo 98 de esa convenci\u00f3n. Como fundamento de sus peticiones la accionante aduce los siguientes \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Hechos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sostiene que naci\u00f3 el 4 de febrero de 1961. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Manifiesta que prest\u00f3 sus servicios como auxiliar de servicios asistenciales en la cl\u00ednica Julio Sandoval Medina, as\u00ed: durante 227 d\u00edas, del 20 de junio al 13 de julio de 1983, del 28 de diciembre de 1983 al 25 de enero de 1984, del 30 de enero al 18 de febrero de 1984, del 1 de marzo al 10 de abril de 1984, del 16 de abril al 11 de mayo de 1984, del 7 al 17 de junio de 1984, del 20 de junio al 19 de julio de 1984; durante 18 a\u00f1os, 11 meses y 2 d\u00edas en el \u00a0ISS, seccional Boyac\u00e1, en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales (enfermer\u00eda), del 23 de julio de 1984 al 25 de junio de 2003; y del 26 de junio de 2003 al 31 de mayo de 2009 en la E.S.E. Policarpa Salavarrieta. Dice que en total trabaj\u00f3 al ISS 19 a\u00f1os, 6 meses y 19 d\u00edas y que para la fecha de la presentaci\u00f3n de la demanda de tutela llevaba trabajando en la E.S.E. Policarpa Salavarrieta 4 a\u00f1os, 1 mes y 1 d\u00eda, lo que suma 23 a\u00f1os, 7 meses y 20 d\u00edas. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Agrega que, hall\u00e1ndose vinculada laboralmente al ISS, donde fue nombrada de tiempo completo, esa entidad y el gobierno nacional suscribieron con Sintraseguridadsocial, el 1 de noviembre de 2001, un acuerdo integral, y que desde entonces ha sido beneficiaria de esa convenci\u00f3n colectiva como trabajadora oficial. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Anota que el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 escindi\u00f3 el ISS en varias Empresas de Seguridad del Estado, entre ellas la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, a la cual fue trasladada autom\u00e1ticamente y sin soluci\u00f3n de continuidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. A\u00f1ade que el Decreto 2866 del 27 de julio de 2007 suprimi\u00f3 la E.S.E. Policarpa Salavarrieta y orden\u00f3 su liquidaci\u00f3n, cuya fecha de terminaci\u00f3n ha sido prorrogada por los Decretos 2710 del 23 de julio de 2008 y 581 del 26 de febrero de 2009. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Aclara que la entidad en liquidaci\u00f3n la incluy\u00f3 en el ret\u00e9n social como madre cabeza de familia, hasta cuando su hijo Juan Sebasti\u00e1n P\u00e9rez Guti\u00e9rrez cumpli\u00f3 la mayor\u00eda de edad el 17 de mayo de 2009. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Refiere que con fechas 26 de junio de 2006, 10 de julio de 2008 y 6 de enero de 2009, solicit\u00f3 a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta el reconocimiento de sus derechos que se derivan de la Convenci\u00f3n Colectiva de Trabajo suscrita en el a\u00f1o 2001 y que la entidad siempre le ha resuelto negativamente. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En desarrollo del tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela la se\u00f1ora Adriana Elizabeth Guti\u00e9rrez Aldana solicit\u00f3 que se tengan en cuenta los hechos y novedades de \u00faltima hora contenidos en su oficio del 1 de junio de 2009 dirigido al apoderado liquidador de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta. La Sala advierte que dicho oficio no aparece anexado al expediente, pero, en su lugar, se aprecia otro de fecha 24 de abril de 2009, en el que la actora solicita a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta no ser desvinculada del ret\u00e9n social en que se encontraba clasificada cuando su hijo Juan Sebasti\u00e1n P\u00e9rez Guti\u00e9rrez cumpliera 18 a\u00f1os de edad el 17 de mayo de 2009, porque se encontraba estudiando en la Universidad Militar Nueva Granada de Bogot\u00e1. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Traslado y contestaci\u00f3n de la demanda. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito de Bogot\u00e1, en auto del 28 de mayo de 2009, asumi\u00f3 el conocimiento de la tutela, de oficio orden\u00f3 vincular al Presidente y al Defensor del Pensionado del Instituto de los Seguros Sociales y concedi\u00f3 un t\u00e9rmino de 2 d\u00edas para contestar la demanda, aportar y pedir pruebas. No obstante, guardaron silencio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. Ministerio de la Protecci\u00f3n Social. La Coordinadora del \u00a0 Grupo de Acciones Constitucionales del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social solicita que se exonere a esa entidad de toda responsabilidad, teniendo en cuenta que el Decreto 2866 de 2007 orden\u00f3 la supresi\u00f3n y liquidaci\u00f3n de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, habi\u00e9ndole designado un liquidador, quien adelanta el proceso liquidatorio bajo su inmediata direcci\u00f3n y responsabilidad, de acuerdo con lo dispuesto en los art\u00edculos 1 del Decreto 254 de 2000, 6 y 7 de la Ley 1105 de 2006, 4 del Decreto 2866 de 2007 y 254 del Estatuto Org\u00e1nico Financiero. \u00a0<\/p>\n
2.2. E.S.E. Policarpa Salavarrieta, en liquidaci\u00f3n. La apoderada general de la empresa liquidadora de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta se opone a las pretensiones de la demanda y pide que se niegue por improcedente el amparo constitucional solicitado, porque la entidad accionada no ha vulnerado ning\u00fan derecho fundamental a la accionante, por no tener la calidad de prepensionada a la fecha de supresi\u00f3n del cargo. \u00a0<\/p>\n
Sustenta sus peticiones afirmando que la entidad accionada reconoci\u00f3 a la actora la protecci\u00f3n del ret\u00e9n social en su condici\u00f3n de madre cabeza de familia hasta cuando su hijo cumpli\u00f3 la mayor\u00eda de edad. Despu\u00e9s \u00a0le suprimi\u00f3 el cargo mediante Decreto 2143 de 2008 a partir del 31 de mayo de 2009, orden\u00f3 pagarle una indemnizaci\u00f3n y liquidarle sus prestaciones sociales definitivas. \u00a0<\/p>\n
Considera que la convenci\u00f3n colectiva de trabajo fue suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, siendo beneficiarios los trabajadores oficiales y no los empleados p\u00fablicos del ISS, quienes no pueden hacer parte de la convenci\u00f3n y tienen su propio r\u00e9gimen legal. Agrega que la ley no autoriza extender los efectos de la convenci\u00f3n colectiva a trabajadores oficiales y menos a los empleados p\u00fablicos de terceras empresas no firmantes de la convenci\u00f3n, como es el caso de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, cuyos servidores no son trabajadores oficiales, sino empleados p\u00fablicos, sujetos al mismo r\u00e9gimen salarial y prestacional de los empleados p\u00fablicos del orden nacional. \u00a0<\/p>\n
Aduce que, si bien es cierto que la sentencia C-314 de 2004 protege los derechos convencionales de los servidores p\u00fablicos incorporados autom\u00e1ticamente a las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto 1750 de 2003, resulta obvio concluir que esos derechos son los consolidados y adquiridos durante el t\u00e9rmino de vigencia de la convenci\u00f3n pactado en ella, que venci\u00f3 el 31 de octubre de 2004, teniendo en cuenta que la jurisprudencia constitucional (C-177 de 2005, C-38 y C-314 de 2004) ha definido el concepto de derechos adquiridos \u201ccomo aquellos derechos que han ingresado definitivamente al patrimonio de una persona\u201d, que es un concepto diferente al de las meras expectativas, en las que el derecho no se ha consolidado, como es el caso de la pensi\u00f3n de la accionante, quien no cumpl\u00eda ninguno de los requisitos \u00a0convencionales para pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n para el 31 de octubre de 2004, fecha esa en que venci\u00f3 el t\u00e9rmino de duraci\u00f3n de la convenci\u00f3n colectiva. Agrega que, seg\u00fan lo dispuesto en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, las sentencias T-1166, T-1238 y T-1239 de 2008 no obligan a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, porque \u00e9sta no fue parte en esos procesos y porque las sentencias de tutela no tienen efectos erga omnes, ni son vinculantes para terceros. \u00a0<\/p>\n
Afirma que la suspensi\u00f3n del cargo que desempe\u00f1aba la se\u00f1ora Adriana Guti\u00e9rrez \u00a0en la E.S.E. Policarpa Salavarrieta no le vulnera ning\u00fan derecho fundamental, porque ese acto administrativo se limita a darle cumplimiento a lo dispuesto en el art\u00edculo 12 del Decreto 2866 de 2007, en armon\u00eda con el art\u00edculo 8 de la Ley 1105 de 2006. \u00a0<\/p>\n
Estima que, seg\u00fan los art\u00edculos 12 y 16 de la Ley 790 del 2002 y el art\u00edculo 1.5 del Decreto reglamentario 190 de 2003, el t\u00e9rmino de 3 a\u00f1os para considerar una persona prepensionada est\u00e1 directamente relacionada con el t\u00e9rmino de duraci\u00f3n del proceso de liquidaci\u00f3n de las entidades objeto del plan de renovaci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
Expresa que, como consecuencia de la inexequibilidad de la expresi\u00f3n \u201caplicar\u00e1n hasta el 31 de enero de 2004\u201d, contenida en el literal D del art\u00edculo 8\u00b0 de la Ley 812 de 2003, declarada por la sentencia C-991 de 2004, se puede concluir que actualmente no existe norma legal que fije el t\u00e9rmino espec\u00edfico de duraci\u00f3n del ret\u00e9n social y para considerar prepensionada a una persona, porque el t\u00e9rmino inicial fijado por la Ley 790 de 2003 ya expir\u00f3 y la Ley 812 de 2003 no especific\u00f3 ning\u00fan t\u00e9rmino, por lo cual la jurisprudencia es la que ha se\u00f1alado el t\u00e9rmino de protecci\u00f3n a los prepensionados, pero que lo ha hecho en forma contradictoria y vulnerando el principio de igualdad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera que la Corte Constitucional no s\u00f3lo tiene disparidad de criterios acerca del t\u00e9rmino de protecci\u00f3n a prepensionados (si son 3 a\u00f1os o lo que dure la liquidaci\u00f3n de la entidad), sino tambi\u00e9n sobre la fecha inicial a partir de la cual se debe contabilizar ese t\u00e9rmino (decreto de liquidaci\u00f3n de la empresa o decreto de supresi\u00f3n del cargo). \u00a0<\/p>\n
Califica de absurda la interpretaci\u00f3n seg\u00fan la cual el t\u00e9rmino de protecci\u00f3n a prepensionados debe contabilizarse a partir del acto de supresi\u00f3n del cargo, porque torna imposible realizar el estudio de cargos que debe efectuar la empresa al iniciarse el proceso liquidatorio, ya que \u201csi el t\u00e9rmino de protecci\u00f3n a prepensionados se debe contabilizar a partir del acto de desvinculaci\u00f3n (\u2026) no podr\u00eda saberse quien es pensionado pues se parte de una fecha inexistente\u201d. Por el contrario, estima razonable que se considere prepensionada a la persona que re\u00fana los requisitos para acceder a su pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o de vejez dentro del t\u00e9rmino de liquidaci\u00f3n de la entidad fijado en el acto que ordena esa liquidaci\u00f3n, porque a esas personas \u00a0se les permite as\u00ed consolidar su pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n y no se ven afectadas por la liquidaci\u00f3n de la entidad. \u00a0<\/p>\n
Afirma que el art\u00edculo 1\u00b0 del Decreto 2866 del 27 de julio de 2007 dice que a partir de la vigencia de ese decreto la E.S.E. Policarpa Salavarrieta entraba en proceso de liquidaci\u00f3n, que deb\u00eda concluir en el t\u00e9rmino de un a\u00f1o prorrogable; y que, de acuerdo con esa norma y las dem\u00e1s analizadas, son prepensionados los servidores que re\u00fanan requisitos para pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o de vejez a m\u00e1s tardar el 26 de julio de 2008, caso que no es el de la accionante, quien no reuni\u00f3 los requisitos de pensi\u00f3n en ese t\u00e9rmino, porque no ten\u00eda 50 a\u00f1os de edad, que solo cumplir\u00e1 el 4 de febrero de 2011, cuando la E.S.E. Policarpa Salavarrieta habr\u00e1 dejado de existir jur\u00eddicamente, siendo imposible el reintegro de la accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
V. DECISI\u00d3N JUDICIAL OBJETO DE REVISI\u00d3N EN ESTE CASO. \u00a0<\/p>\n
1. \u00danica Instancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito de Bogot\u00e1, mediante sentencia de fecha 10 de junio de 2009, declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela interpuesta por la se\u00f1ora Adriana Elizabeth Guti\u00e9rrez Aldana, por considerar que las entidades accionadas no le han vulnerado ning\u00fan derecho fundamental a la accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirma que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, por regla general la acci\u00f3n de tutela no procede para ordenar el reintegro laboral, salvo cuando se trata de personas que se encuentren en \u00a0circunstancias de debilidad manifiesta, como las amparadas por las normas del llamado ret\u00e9n social, entre ellas los prepensionados, caso en el cual el procedimiento laboral ordinario no resulta id\u00f3neo, porque el proceso de liquidaci\u00f3n de la empresa es bastante corto y termina antes que aquel. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n resalta lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-991 de 2004 y otras, en el sentido de que la protecci\u00f3n que las autoridades deben dar a las personas pr\u00f3ximas a pensionarse debe extenderse durante todo el proceso de renovaci\u00f3n de la entidad que ha sido objeto de reestructuraci\u00f3n y liquidaci\u00f3n dentro del Plan de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
Expresa que, seg\u00fan la sentencia T-112 de 2009, para tener derecho a los beneficios del ret\u00e9n social, el trabajador debe cumplir los requisitos de pensi\u00f3n contemplados en la convenci\u00f3n colectiva de trabajo, dentro del t\u00e9rmino de liquidaci\u00f3n de la empresa y que \u00e9ste no es el caso de la accionante, porque, si bien es cierto que llevaba m\u00e1s de 20 a\u00f1os de servicio por haber trabajado en el ISS desde el 24 de julio de 1984 y despu\u00e9s en la E.S.E. Policarpa Salavarrieta hasta el 31 de mayo de 2009, tambi\u00e9n \u00a0lo es que la liquidaci\u00f3n de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta finaliz\u00f3 el 26 de julio de 2008, y que Adriana Guti\u00e9rrez cumple 50 a\u00f1os de edad el 4 de febrero de 2011, por haber nacido el 4 de febrero de 1961; lo que lleva a concluir que la actora no est\u00e1 amparada por las normas del ret\u00e9n social, no tiene derecho al reintegro laboral y que las entidades accionadas no le han vulnerado ning\u00fan derecho fundamental. \u00a0<\/p>\n
VI. PRUEBAS RELEVANTES QUE OBRAN DENTRO DE ESTE EXPEDIENTE. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del acta de posesi\u00f3n de Adriana Elizabeth Guti\u00e9rrez Aldana, de fecha 23 de julio de 1984 (folio 17). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la certificaci\u00f3n expedida por la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, de que la accionante, el 26 de junio de 2003, pas\u00f3 a ser parte de la planta de personal (folio 18). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la convenci\u00f3n colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social 2001-2004 (folios 20 a 89). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de las solicitudes de reconocimiento de derechos convencionales \u00a0presentadas por la se\u00f1ora Adriana Elizabeth Guti\u00e9rrez Aldana ante la E.S.E. Policarpa Salavarrieta (folios 95 a 101, 149 a 154, 164 a 171). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la certificaci\u00f3n de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta sobre la inclusi\u00f3n en el ret\u00e9n social de la se\u00f1ora Adriana Elizabeth Guti\u00e9rrez Aldana (folios 107 a 111). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del Decreto 581 del 26 de febrero de 2009, que prorroga el t\u00e9rmino de liquidaci\u00f3n de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta hasta el 31 de mayo de 2009 (folios 177 a 179). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del escrito de fecha 24 de abril de 2009, dirigido por la se\u00f1ora Adriana Elizabeth Guti\u00e9rrez Aldana a la Coordinadora de Talento Humano de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, en liquidaci\u00f3n, mediante el cual solicita que no la excluyan del ret\u00e9n social por cumplir su hijo la mayor\u00eda de edad, toda vez que \u00e9ste se encuentra estudiando en la Universidad Militar Nueva Granada (folio 203). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del registro civil de nacimiento del se\u00f1or Juan Sebasti\u00e1n P\u00e9rez Guti\u00e9rrez (folio 201). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la certificaci\u00f3n de estudios del se\u00f1or Juan Sebasti\u00e1n P\u00e9rez Guti\u00e9rrez (folio 202). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la comunicaci\u00f3n dirigida por la Apoderada General Liquidador de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta a la se\u00f1ora Adriana Elizabeth Guti\u00e9rrez Aldana mediante la cual le comunica la desvinculaci\u00f3n laboral desde el 31 de mayo de 2009 (folio 204). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
VII. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Problema jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a esta Sala de Revisi\u00f3n determinar (i) si la acci\u00f3n de tutela es procedente para garantizar la aplicaci\u00f3n de las normas del ret\u00e9n social. En caso de considerarla procedente, (ii) la Corte analizar\u00e1 si la se\u00f1oras \u00a0Laura Montenegro Mart\u00edn y Adriana Elizabeth Guti\u00e9rrez Aldana tienen la calidad de madres cabeza de familia y\/o prepensionadas y, si ello es as\u00ed, si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales de las actoras al desvincularlas de los cargos que ejerc\u00edan, en virtud de sus respectivos procesos de \u00a0liquidaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Para resolver el anterior problema jur\u00eddico estima la Sala preciso reiterar la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n en relaci\u00f3n con: (i) la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para garantizar el cumplimiento del art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002 o \u201cret\u00e9n social\u201d; (ii) los programas de renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica y la aplicaci\u00f3n del ret\u00e9n social; (iii) el alcance \u00a0del \u201cret\u00e9n social\u201d para las personas pr\u00f3ximas a pensionarse; (iv) las mujeres cabeza de familia como sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional y el ret\u00e9n social; (v) la supresi\u00f3n y liquidaci\u00f3n de las E.S.E. Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento y Policarpa Salavarrieta en el marco del Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica. Con base en ello, la Sala proceder\u00e1 al an\u00e1lisis (vi) de los casos concretos para determinar si hay lugar o no a la protecci\u00f3n invocada. \u00a0<\/p>\n
3. La procedencia de la acci\u00f3n de tutela para garantizar el cumplimiento del art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002 o \u201cret\u00e9n social\u201d. \u00a0<\/p>\n
3.1. La jurisprudencia constitucional ha precisado que, dado el car\u00e1cter excepcional de la acci\u00f3n de tutela, por regla general \u00e9sta solo resulta procedente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, pues no puede desplazar, ni sustituir, los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jur\u00eddico1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, esta Corporaci\u00f3n tambi\u00e9n ha sostenido que esta regla tiene dos excepciones, que se presentan cuando la acci\u00f3n de tutela es interpuesta como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o como mecanismo principal cuando, existiendo otro medio de defensa, \u00e9ste no es id\u00f3neo ni eficaz para la defensa de los derechos fundamentales2. En relaci\u00f3n con este \u00faltimo aspecto, en Sentencia T-1268 de 2005, se indic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cPara la Corte, dado el car\u00e1cter excepcional de este mecanismo constitucional de protecci\u00f3n de los derechos, la acci\u00f3n de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jur\u00eddico. Tambi\u00e9n ha se\u00f1alado esta Corporaci\u00f3n que, dada la responsabilidad primaria que cabe a los jueces ordinarios en la protecci\u00f3n de los derechos, la procedencia de la tutela est\u00e1 sujeta a la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, situaci\u00f3n que s\u00f3lo puede determinarse en cada caso concreto\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la misma manera la Corte ha sido enf\u00e1tica en se\u00f1alar que la procedencia excepcional de la tutela exige del juez un estudio de la situaci\u00f3n particular del actor, con el prop\u00f3sito de establecer si el medio de defensa judicial ordinario es id\u00f3neo para proteger de manera integral los derechos fundamentales3, pues de no serlo \u201cel conflicto planteado trasciende el nivel puramente legal para convertirse en un problema de car\u00e1cter constitucional (Sentencia T-489 de 1999)\u201d4.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, cuando el amparo de los derechos es solicitado por sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional como consecuencia del estado de debilidad manifiesta en el que se encuentran y del especial amparo que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica les brinda, la Corte ha considerado que se debe hacer un examen menos estricto de las reglas de procedencia de la acci\u00f3n de tutela. Al respecto, en Sentencia T-456 de 2004 expuso5: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) en ciertos casos el an\u00e1lisis de la procedibilidad de la acci\u00f3n en comento deber\u00e1 ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes con un criterio m\u00e1s amplio, cuando quien la interponga tenga el car\u00e1cter de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional \u2013esto es, cuando quiera que la acci\u00f3n de tutela sea presentada por ni\u00f1os, mujeres cabeza de familia, discapacitados, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en situaci\u00f3n de pobreza extrema. En estos eventos, la caracterizaci\u00f3n de perjuicio irremediable se debe efectuar con una \u00f3ptica, si bien no menos rigurosa, s\u00ed menos estricta, para as\u00ed materializar, en el campo de la acci\u00f3n de tutela, la particular atenci\u00f3n y protecci\u00f3n que el Constituyente otorg\u00f3 a estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Esta Corporaci\u00f3n ha sostenido de forma reiterada que, por regla general, la acci\u00f3n de tutela no es el mecanismo judicial adecuado para obtener pretensiones derivadas de una relaci\u00f3n laboral, pues la competencia de dichos asuntos est\u00e1 radicada en la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral o de lo contencioso administrativa, seg\u00fan el caso6. No obstante lo anterior, esta Corte ha precisado que, a pesar de la existencia de otros medios ordinarios de protecci\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela resulta procedente para reclamar la aplicaci\u00f3n de los beneficios derivados del \u201cret\u00e9n social\u201d, por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
(i) Las personas beneficiarias del \u201cret\u00e9n social\u201d est\u00e1n en \u201ccondiciones especiales de vulnerabilidad, por tratarse de personas que son madres o padres cabeza de familia; \u00a0disminuidos f\u00edsicos y mentales o estar pr\u00f3ximos a pensionarse \u00a0(sentencia \u00a0SU-389 de 2005)\u201d 7.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Como los beneficios del \u201cret\u00e9n social\u201d se producen dentro del marco de procesos de reestructuraci\u00f3n administrativa que culminan r\u00e1pidamente, la jurisdicci\u00f3n ordinaria y\/o contencioso administrativa no es el mecanismo id\u00f3neo, ni eficaz, pues se hace predecible que para cuando se produzca el fallo laboral y\/o contencioso administrativo la respectiva entidad ya se encuentre liquidada y no se tenga a quien reclamar el reintegro laboral y el pago de los respectivos salarios8. \u00a0<\/p>\n
4. Los programas de reestructuraci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica y la aplicaci\u00f3n del \u201cret\u00e9n social\u201d. \u00a0<\/p>\n
4.1. Seg\u00fan el art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la administraci\u00f3n p\u00fablica est\u00e1 \u00a0al servicio del inter\u00e9s general y se orienta por los principios de igualdad, eficacia y econom\u00eda, entre otros. En ese marco las autoridades administrativas deben propender por el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, dando un manejo eficiente de los recursos p\u00fablicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los procesos de reforma institucional son los mecanismos por medio de los cuales la administraci\u00f3n p\u00fablica hace frente a las exigencias que se presentan en el cumplimiento de los fines del Estado. Para permitir esta din\u00e1mica la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece el marco indispensable para que las autoridades puedan ejecutar programas de reforma que respondan a dichas exigencias. Es as\u00ed como el art\u00edculo 150-7 de la Carta se\u00f1ala que corresponde al Congreso de la Rep\u00fablica:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDeterminar la estructura de la administraci\u00f3n nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos p\u00fablicos y otras entidades del orden nacional, se\u00f1alando sus objetivos y estructura org\u00e1nica; reglamentar la creaci\u00f3n y funcionamiento de las Corporaciones Aut\u00f3nomas Regionales dentro de un r\u00e9gimen de autonom\u00eda; as\u00ed mismo, crear o autorizar la constituci\u00f3n de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de econom\u00eda mixta.\u201d \u00a0<\/p>\n
De igual forma, el art\u00edculo 189-16 de la Constituci\u00f3n ordena, entre otros, que es deber del Presidente de la Rep\u00fablica \u201cmodificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y dem\u00e1s entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeci\u00f3n a los principios y reglas generales que defina la ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, aunque es claro que los procesos de reestructuraci\u00f3n son necesarios y persiguen fines constitucionalmente admisibles, su ejecuci\u00f3n genera efectos en la sociedad, haci\u00e9ndose necesario que las autoridades obren diligentemente en su dise\u00f1o y desarrollo para no vulnerar los derechos de los sectores involucrados en el proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. Uno de los grupos sobre los cuales inciden dichos procesos es el de los servidores p\u00fablicos, quienes muchas veces ven afectada su estabilidad laboral a consecuencia de los cambios estructurales que buscan hacer m\u00e1s eficiente la administraci\u00f3n p\u00fablica. En este punto la Corte \u00a0ha expresado que \u201caun aceptando la prevalencia del inter\u00e9s general en la supresi\u00f3n de cargos en las entidades estatales, el principio de equilibrio en las cargas p\u00fablicas, genera la necesidad de reparar el da\u00f1o causado a los empleados que no tienen el deber de renunciar \u2013a\u00fan en aras de proteger el inter\u00e9s general- \u00a0a sus derechos laborales, trascendentales en el marco del Estado social de derecho\u201d9. En este orden de ideas, se tiene que, frente a los servidores que se ven perjudicados en el marco de los procesos de reestructuraci\u00f3n, nace la obligaci\u00f3n de las autoridades de respetar sus derechos fundamentales, en especial los que se originan en el contexto laboral. Sobre este tema y concretamente en lo relacionado con las modificaciones de las plantas de personal en el marco de los procesos de reestructuraci\u00f3n, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa estructura, funciones y planta de personal de las entidades p\u00fablicas no constituyen elementos inalterables. Las necesidades del servicio, los nuevos retos a los que se enfrentan las entidades p\u00fablicas, la superaci\u00f3n de ciertos problemas, factores econ\u00f3micos, son, entre muchas, razones por las cuales en algunas ocasiones resulta necesario proceder a reestructurar entidades p\u00fablicas. \u00a0<\/p>\n
La Corte ha se\u00f1alado que tales procesos no pueden realizarse de manera libre, sino que a las autoridades les asiste el deber de respetar ciertos par\u00e1metros. Entre ellos, se ha destacado la necesidad de respetar y proteger los derechos de los trabajadores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
En concordancia con lo anterior, la Corte ha se\u00f1alado, en reiteradas ocasiones, que la estructura de la administraci\u00f3n p\u00fablica no es intangible sino que puede reformarse incluyendo una readecuaci\u00f3n de la planta f\u00edsica y de personal de la misma. La reforma de las entidades y organismos s\u00f3lo ser\u00e1 procedente si, conforme a los mandatos constitucionales, se ajusta a las funciones asignadas a los poderes p\u00fablicos y no vulnera los derechos fundamentales de los ciudadanos, en especial, los derechos laborales de los servidores p\u00fablicos (C.P., arts. 53 y 58).\u201d10 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, los procesos de reestructuraci\u00f3n de las entidades adoptados por las autoridades y las subsecuentes modificaciones a las plantas de personal deben ir acompa\u00f1ados de todas las garant\u00edas necesarias para proteger los derechos fundamentales del trabajador. \u00a0<\/p>\n
4.3. Ahora bien, hay un grupo de trabajadores que, por sus especiales caracter\u00edsticas, est\u00e1n en una situaci\u00f3n vulnerable dentro del mercado laboral y que por lo tanto son m\u00e1s susceptibles de resultar perjudicados en mayor grado dentro de los procesos de reestructuraci\u00f3n que involucren supresi\u00f3n de cargos. Siguiendo los par\u00e1metros establecidos por los art\u00edculos 13, 43, 46 y 47 de la Constituci\u00f3n, la ley y la jurisprudencia han considerado importante dar una especial \u00a0protecci\u00f3n a estas personas para quienes una indemnizaci\u00f3n en esas circunstancias resulta insuficiente11. \u00a0<\/p>\n
En efecto, la Ley 790 de 2002 se expidi\u00f3 dentro del marco de la renovaci\u00f3n administrativa, con el objetivo de modernizar la estructura de la administraci\u00f3n p\u00fablica, otorg\u00e1ndole al Presidente de la Rep\u00fablica facultades extraordinarias para adelantar dicho programa. Con fundamento en esas facultades se suprimieron y fusionaron algunas entidades p\u00fablicas del orden nacional. Previendo la reducci\u00f3n de plantas de personal que el desarrollo de ello implicar\u00eda, la ley incluy\u00f3 mecanismos de protecci\u00f3n para aquellos trabajadores que por su especial condici\u00f3n pudiesen resultar perjudicados durante el proceso de reestructuraci\u00f3n. La protecci\u00f3n ofrecida por esa norma se concret\u00f3 a favor de i) las madres cabeza de familia sin alternativa econ\u00f3mica, ii) las personas con limitaci\u00f3n f\u00edsica, mental, visual o auditiva y iii) las personas pr\u00f3ximas a pensionarse. El texto de la disposici\u00f3n pertinente es el siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 12. PROTECCI\u00d3N ESPECIAL. De conformidad con la reglamentaci\u00f3n que establezca el Gobierno Nacional, no podr\u00e1n ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica las madres cabeza de familia sin alternativa econ\u00f3mica, las personas con limitaci\u00f3n f\u00edsica, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o de vejez en el t\u00e9rmino de tres (3) a\u00f1os contados a partir de la promulgaci\u00f3n de la presente ley.\u201d \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 13 de la misma ley impuso un l\u00edmite temporal a la aplicaci\u00f3n de la norma en los siguientes t\u00e9rminos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLas disposiciones de este Cap\u00edtulo se aplicar\u00e1n a los servidores p\u00fablicos retirados del servicio a partir del 1o. de septiembre del a\u00f1o 2002, dentro del Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica del orden nacional, y hasta el vencimiento de las facultades extraordinarias que se confieren en la presente ley.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el art\u00edculo 16 del Decreto 190 de 2003 se\u00f1al\u00f3 que la protecci\u00f3n consagrada en el art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002 se aplicar\u00eda desde el primero de septiembre de 2002, en el marco del Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, y hasta su culminaci\u00f3n, la cual no podr\u00eda exceder, en todo caso, del 31 de enero de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con posterioridad el Congreso expidi\u00f3 la Ley 812 de 2003, a trav\u00e9s de la cual se aprob\u00f3 el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006. Esta ley contempl\u00f3 entre sus objetivos la implementaci\u00f3n de la transparencia y eficiencia del Estado, a trav\u00e9s del redise\u00f1o de las entidades mediante reformas transversales de fondo. Esta norma dispuso en el art\u00edculo 8\u00b0, literal D, que la protecci\u00f3n consagrada en el art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002 se extender\u00eda hasta el 31 de enero de 2004, salvo en lo relacionado con los servidores pr\u00f3ximos a pensionarse cuya garant\u00eda deber\u00eda respetarse hasta el reconocimiento de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o vejez. De lo anterior se concluye que la Ley 812 de 2003 derog\u00f3 t\u00e1citamente la Ley 790 de 2002, en lo atinente a la limitaci\u00f3n temporal en la aplicaci\u00f3n del beneficio establecido en el art\u00edculo 12 antes mencionado12.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional, en Sentencia C-991 de 2004, al estudiar la constitucionalidad del literal D del art\u00edculo 8\u00b0 de la Ley 812 de 2003 determin\u00f3 que el trato diferencial que establec\u00eda dicha norma entre sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, es decir, en iguales condiciones, vulneraba no solamente el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n, sino que adem\u00e1s constitu\u00eda un retroceso respecto de lo estipulado por la Ley 790 de 2002; declarando por lo tanto inexequible la limitaci\u00f3n temporal en ella establecida, que afectaba a las madres cabeza de familia y a los discapacitados. A partir de esta sentencia, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la protecci\u00f3n del ret\u00e9n social se prolonga hasta la liquidaci\u00f3n definitiva de la entidad13.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4. Debe destacarse, finalmente, que en la sentencia T-692 de 2009 esta Corporaci\u00f3n precis\u00f3 que, para que una persona pueda ser beneficiaria del \u201cret\u00e9n social\u201d como madre cabeza de familia, debe dar a conocer su situaci\u00f3n \u00a0en un tiempo razonable, de tal manera que se le pueda garantizar de forma efectiva sus derechos. Para el efecto y teniendo en cuenta las situaciones que eventualmente se puedan presentar fij\u00f3 las siguientes reglas: \u00a0<\/p>\n
\u201cPrimera situaci\u00f3n: al iniciarse la liquidaci\u00f3n de una Empresa social del estado se debe establecer un lapso de tiempo en el que las personas que tengan la calidad de sujetos de especial protecci\u00f3n alleguen la documentaci\u00f3n necesaria para acreditar tal situaci\u00f3n y, de esta manera, acceder a los beneficios. Bajo este entendido, todas las personas que alleguen la documentaci\u00f3n requerida y efectivamente acrediten tal calidad, deber\u00e1n ser beneficiados por el \u201creten social\u201d y se les dar\u00e1 el trato especial, en igualdad de condiciones, hasta tanto mantengan su calidad y se concluya la liquidaci\u00f3n total de la empresa. \u00a0<\/p>\n
Segunda situaci\u00f3n: Tambi\u00e9n puede ocurrir que luego de haber concluido el t\u00e9rmino que se estableci\u00f3 para la entrega de documentaci\u00f3n que acredite la calidad de beneficiario del ret\u00e9n social, sobrevengan hechos que atribuyan tal condici\u00f3n a personas que durante el lapso en el que se dio plazo inicialmente no ten\u00edan la calidad de sujetos de especial protecci\u00f3n. En esta medida se debe garantizar tambi\u00e9n la protecci\u00f3n de estos derechos, siempre y cuando: (i) estas nuevas situaciones sean comunicadas por el servidor p\u00fablico en el interregno entre la ocurrencia de los hechos y la supresi\u00f3n del cargo; y (ii) la entidad tenga pleno conocimiento de estos hechos nuevos mediante la prueba correspondiente. Estas exigencias resultan razonables y necesarias, en la medida en que al ser hechos posteriores a la selecci\u00f3n de los beneficiarios del \u201cret\u00e9n social\u201d y al dise\u00f1o y planeaci\u00f3n de la restructuraci\u00f3n, \u00a0se imponen deberes correlativos a quien pretende reclamar su nueva condici\u00f3n.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala considera que estas reglas son aplicables no solamente a las madres cabeza de familia, sino tambi\u00e9n a los prepensionados y dem\u00e1s beneficiarios del art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002 o \u201cret\u00e9n social\u201d, pues aunque son \u201csujetos con caracter\u00edsticas diversas -en virtud de que una madre cabeza de familia no tiene las mismas calidades que un discapacitado o un sujeto pr\u00f3ximo a pensionarse- jur\u00eddico-constitucionalmente est\u00e1n en igual posici\u00f3n, a saber, son sujetos con especial protecci\u00f3n constitucional en virtud de su estado de debilidad manifiesta (art. 13 constitucional)\u201d14. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. El alcance \u00a0del art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002 o \u201cRet\u00e9n Social\u201d para las personas pr\u00f3ximas a pensionarse. \u00a0<\/p>\n
5.1. En desarrollo del art\u00edculo 13 Superior, esta Corte ha estudiado el tema de la protecci\u00f3n constitucional de las expectativas de quienes est\u00e1n pr\u00f3ximos a pensionarse. Es as\u00ed como en \u00a0Sentencia C-168 de 1995, en la cual se analiz\u00f3 la exequibilidad del art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993, la Corte se\u00f1al\u00f3 que los reg\u00edmenes de transici\u00f3n en materia pensional van m\u00e1s all\u00e1 de la simple protecci\u00f3n de derechos adquiridos, pues constituyen \u00a0una verdadera protecci\u00f3n de las expectativas de las personas que est\u00e1n pr\u00f3ximas a pensionarse, lo cual representa una verdadera pol\u00edtica social del Estado. La Corte explic\u00f3 que esta protecci\u00f3n no ri\u00f1e con la Constituci\u00f3n, sino que, por el contrario, se ajusta a lo ordenado en su art\u00edculo 25 Superior. Al respecto la sentencia mencionada indic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cSin embargo, considera la Corte que las ‘expectativas’ pueden y deben ser objeto de valoraci\u00f3n por parte del legislador quien en su sabidur\u00eda, y bajo los par\u00e1metros de una anhelada justicia social, debe darles el tratamiento que considere acorde con los fines eminentemente proteccionistas de las normas laborales. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Dado que en la ley 100 de 1993 se modifican algunos de los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de vejez, se establece en el inciso segundo del art\u00edculo 36, materia de acusaci\u00f3n, un r\u00e9gimen de transici\u00f3n que da derecho a obtener ese beneficio mediante el cumplimiento de los requisitos de edad, tiempo de servicio, o semanas cotizadas estatuidas en la legislaci\u00f3n anterior, para las personas que a la fecha de entrar a regir el nuevo sistema de seguridad social, tengan 35 a\u00f1os o m\u00e1s de edad si son mujeres, y 40 o m\u00e1s a\u00f1os de edad si son hombres; o a quienes hayan cumplido 15 o m\u00e1s a\u00f1os de servicios cotizados. Las dem\u00e1s condiciones y requisitos aplicables a estas personas para obtener tal derecho son los contenidos en las disposiciones de la nueva ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Advi\u00e9rtase, c\u00f3mo el legislador con estas disposiciones legales va m\u00e1s all\u00e1 de la protecci\u00f3n de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes est\u00e1n pr\u00f3ximos por edad, tiempo de servicios o n\u00famero de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensi\u00f3n de vejez, lo que corresponde a una plausible pol\u00edtica social que, en lugar de violar la Constituci\u00f3n, se adecua al art\u00edculo 25 que ordena dar especial protecci\u00f3n al trabajo.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte tambi\u00e9n ha sido clara en afirmar que la situaci\u00f3n de las personas que est\u00e1n pr\u00f3ximas a pensionarse no es la misma de aquella en la que se encuentran las personas que apenas inician su vida laboral. Por lo tanto, dicha diferencia justifica un tratamiento distinto15. \u00a0<\/p>\n
En Sentencia C-147 de 1997, esta Corporaci\u00f3n expres\u00f3 que las expectativas pueden llegar a ser objeto de alguna protecci\u00f3n por parte del Legislador, con el prop\u00f3sito de impedir que los cambios de legislaci\u00f3n creen situaciones de desigualdad o lleguen a promover o a establecer beneficios sociales para determinados sectores de la poblaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. Ahora bien, como ya se anot\u00f3, en desarrollo de la Ley 790 de 2002 el gobierno nacional dispuso la reestructuraci\u00f3n de algunas entidades del Estado, eliminando algunos cargos al interior de las mismas. En el art\u00edculo 12 de la citada norma se consagr\u00f3 como una medida de protecci\u00f3n a favor de personas pr\u00f3ximas a pensionarse, un r\u00e9gimen de transici\u00f3n16, estableciendo paralelamente la calidad de prepensionado en los siguientes t\u00e9rminos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDe conformidad con la reglamentaci\u00f3n que establezca el Gobierno Nacional, no podr\u00e1n ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica (\u2026) y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o de vejez en el t\u00e9rmino de tres (3) a\u00f1os contados a partir de la promulgaci\u00f3n de la presente ley.\u201d (Subrayado fuera del texto original). \u00a0<\/p>\n
La Corte ha aclarado que, al incorporar \u00a0la Ley 812 de 2003 el beneficio consagrado en el art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002, la definici\u00f3n de persona pr\u00f3xima a pensionarse deber\u00eda ser la misma que la utilizada en la Ley 790, \u00a0precisando que dicha incorporaci\u00f3n condujo a que el beneficio contemplado en el art\u00edculo 12 y por consiguiente la definici\u00f3n de \u201cpr\u00f3ximo a pensionarse\u201d perdieran uno de sus componentes: el l\u00edmite temporal establecido en la Ley 790 de 2002. Tambi\u00e9n ha precisado que el periodo de 3 a\u00f1os, como lapso dentro del cual una persona puede ser considerada pr\u00f3xima a pensionarse, no fue modificado por la Ley 81217. As\u00ed lo sostuvo en Sentencia T-009 de 2008, al indicar: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Sala considera que la incorporaci\u00f3n del ret\u00e9n social al plan de renovaci\u00f3n de la Ley 812 hace inaplicable el t\u00e9rmino de vigencia conferido por la Ley 790 de 2002, por lo menos en lo que hace referencia a la fecha a partir de la cual debe empezar a contarse el periodo de protecci\u00f3n de 3 a\u00f1os. No obstante, ese lapso abstracto dentro del cual la persona debe adquirir el derecho a pensionarse, como condici\u00f3n para recibir los beneficios del ret\u00e9n social -los 3 a\u00f1os- debe conservarse, pues constituye el t\u00e9rmino que a ojos del legislador define a quien est\u00e1 pr\u00f3ximo a pensionarse.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, el legislador estableci\u00f3 en 3 a\u00f1os como el lapso dentro del cual una persona puede considerarse pr\u00f3xima a pensionarse. Con ello consagr\u00f3 un plan de transici\u00f3n por dicho lapso. Este t\u00e9rmino debe ser respetado por la Corte. Lo que fue modificado, gracias a la vigencia de la Ley 812, es la fecha, el momento hist\u00f3rico, a partir del cual deben contabilizarse esos 3 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Ello porque el hecho de que el t\u00e9rmino de 3 a\u00f1os se cuente a partir de la fecha de promulgaci\u00f3n de la Ley 790 de 2002 es una condici\u00f3n claramente modificada por el Plan Nacional de Desarrollo -812 de 2003-, pues \u00e9sta \u00faltima prolong\u00f3 la vigencia del ret\u00e9n social a todo el plan de renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica, no ya al que fue objeto de regulaci\u00f3n transitoria por parte de la Ley 790.\u201d \u00a0<\/p>\n
5.3. Por otro lado, aunque la jurisprudencia constitucional no ha tenido una posici\u00f3n unificada respecto a la fecha a partir de la cual se deben contar los 3 a\u00f1os en menci\u00f3n, la Sala considera que la interpretaci\u00f3n que solvente esa duda no puede ser aquella m\u00e1s gravosa para los derechos de los trabajadores de las entidades estatales incursas en procesos de reestructuraci\u00f3n. Tomando en cuenta lo anterior se tiene que la \u201cinterpretaci\u00f3n m\u00e1s favorable para la garant\u00eda de los derechos fundamentales de seguridad social, de la fecha exacta a partir de la cual se calcula si a una persona le faltan menos de 3 a\u00f1os para pensionarse, es aquella que realiza el mencionado c\u00e1lculo desde la desvinculaci\u00f3n efectiva del trabajador(a). Esto, en raz\u00f3n a que dicha fecha en la mayor\u00eda de los casos es posterior a la de la expedici\u00f3n de la norma de ordena el inicio del proceso de liquidaci\u00f3n\u201d18. \u00a0<\/p>\n
La Corte ha se\u00f1alado tambi\u00e9n que la protecci\u00f3n constitucional a que tienen derecho los prepensionados debe extenderse durante todo el tiempo que dure la renovaci\u00f3n de la respectiva entidad que ha sido objeto de liquidaci\u00f3n o reestructuraci\u00f3n dentro del plan de renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n nacional hasta el reconocimiento de la pensi\u00f3n 19 o hasta el \u00faltimo acto de liquidaci\u00f3n que extinga la personalidad jur\u00eddica de la misma20, lo que ocurra primero. \u00a0<\/p>\n
6. Las mujeres cabeza de familia como sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional y el ret\u00e9n social. \u00a0<\/p>\n
6.1. El art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica21 consagra la obligaci\u00f3n del Estado de velar por la igualdad real y efectiva y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta. El cumplimiento de estos cometidos constitucionales se materializa en las denominadas acciones afirmativas, respecto de las cuales la jurisprudencia constitucional ya ha tenido oportunidad de pronunciarse22. Sobre su naturaleza, en la Sentencia C-371 de 2000 la Corte explic\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cCon esta expresi\u00f3n se designan pol\u00edticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o econ\u00f3mico que los afectan23, bien de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor representaci\u00f3n24.\u201d \u00a0<\/p>\n
En la Carta, adem\u00e1s de la cl\u00e1usula abierta consagrada en el art\u00edculo 13, existen grupos expresamente definidos \u201ccomo destinatarios de las mencionadas acciones, uno de los cuales son las mujeres, espec\u00edficamente las que sean cabeza de familia\u201d25. En este sentido el art\u00edculo 43 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica se\u00f1ala que \u201c(\u2026) la mujer no podr\u00e1 ser sometida a ninguna clase de discriminaci\u00f3n (\u2026) El Estado apoyar\u00e1 de manera especial a la mujer cabeza de familia\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el primer llamado a intervenir en el dise\u00f1o y ejecuci\u00f3n de las acciones afirmativas es el Legislador, como \u201c\u00f3rgano de deliberaci\u00f3n pol\u00edtica y escenario democr\u00e1tico del m\u00e1s alto nivel y cuya actividad, m\u00e1s que importante, es imprescindible para poner en escena mecanismos que permitan alcanzar niveles m\u00ednimos de igualdad sustantiva, especialmente bajo la \u00f3ptica de la igualdad de oportunidades\u201d26. \u00a0<\/p>\n
En desarrollo de lo anterior el Congreso de la Rep\u00fablica aprob\u00f3 la Ley 82 de 1993, \u201cPor la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia\u201d, el inciso 2\u00b0 del art\u00edculo 2 de dicha norma, modificado por el art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 1232 de 2008, dispone: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, efectiva, econ\u00f3mica o socialmente, en forma permanente hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad f\u00edsica, sensorial, s\u00edquica o moral del c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los dem\u00e1s miembros del n\u00facleo familiar.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que no toda mujer, por el hecho de serlo, ostenta la calidad de cabeza de familia, pues para tener tal \u00a0condici\u00f3n es necesario \u201c(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de car\u00e1cter permanente; (iii) no s\u00f3lo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aqu\u00e9lla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad f\u00edsica, sensorial, s\u00edquica o mental \u00f3, como es obvio, la muerte; (v) por \u00faltimo, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los dem\u00e1s miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar\u201d27.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual forma, esta Corporaci\u00f3n ha aclarado que una mujer no deja de ser cabeza de familia por el hecho de que las personas a su cargo cumplan la mayor\u00eda de edad, pues en todo caso deber\u00e1 constatarse si las mismas \u00a0se encuentran imposibilitadas para trabajar, tal como ocurre con los hijos mayores de 18 a\u00f1os, pero menores de 25 que se encuentran estudiando28. En ese sentido, la Corte Constitucional, en sentencia T-283 de 2006, se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) no puede entender excluidas de la protecci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002 a las madres de hijos mayores de 18 a\u00f1os y menores de 25 incapacitados para trabajar por raz\u00f3n de sus estudios. Lo expuesto, toda vez que el derecho de los menores de 25 a\u00f1os, incapacitados para trabajar por raz\u00f3n de los estudios, comporta un avance en materia del reconocimiento de los derechos sociales econ\u00f3micos y culturales de la poblaci\u00f3n, cuya regresi\u00f3n, de presentarse en el Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n, exigir\u00eda una justificaci\u00f3n razonable y proporcionada.\u201d (Subrayado fuera de original). \u00a0<\/p>\n
6.3. Una de las acciones afirmativas que cobijan a las madres cabeza de familia es el ret\u00e9n social. La Ley 790 de 2002 consagr\u00f3 en su art\u00edculo 12 una protecci\u00f3n laboral reforzada para las madres cabeza de familia. La Corte en la sentencia C-1039 de 2003 precis\u00f3 que en este caso \u201cm\u00e1s all\u00e1 de la protecci\u00f3n que se le otorga a la mujer cabeza de familia, debe entenderse que lo que el legislador quiere proteger es el grupo familiar que de ella depende, en especial a los ni\u00f1os\u201d, raz\u00f3n por la cual declar\u00f3 la exequibilidad condicionada de la expresi\u00f3n \u201clas madres\u201d del art\u00edculo 12 precitado, \u201cen el entendido que la protecci\u00f3n debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situaci\u00f3n, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os y el grupo familiar al que pertenecen\u201d. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Corte ha se\u00f1alado que no puede predicarse v\u00e1lidamente que la protecci\u00f3n consagrada en el art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002 dependa de la pertenencia al plan de renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica o de la declaratoria de inexequibilidad del l\u00edmite temporal de la estabilidad en el empleo previsto en la Ley 812 de 2003, pues la misma es una garant\u00eda constitucional aut\u00f3noma29. \u00a0<\/p>\n
7. La supresi\u00f3n y liquidaci\u00f3n de la E.S.E. Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento y la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en el marco del Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
7.1. El Presidente de la Rep\u00fablica, en ejercicio de las facultades que le confieren el numeral 15 del art\u00edculo 189 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y el art\u00edculo 52 de la Ley 489 de 1998, orden\u00f3 mediante el Decreto 3202 del 24 de agosto de 2007, la supresi\u00f3n y liquidaci\u00f3n de la E.S.E. Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento, por presentar desequilibro financiero creciente, graves deficiencias en la calidad y prestaci\u00f3n de los servicios de salud y ser inviable e insostenible financieramente. Lo anterior, en principio, permitir\u00eda concluir que la supresi\u00f3n de la empresa no se dio dentro del marco del plan de renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica, sino (i) en desarrollo de las facultades legales ordinarias que le confieren al Presidente el numeral 15 del art\u00edculo 189 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y la Ley 489 de 1998, (ii) \u00a0como resultado de la mala condici\u00f3n financiera y de servicio de la entidad30.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, en sentencia T-1239 de 200831, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n solicit\u00f3 a la Oficina de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica del Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n que informara si la supresi\u00f3n y liquidaci\u00f3n de la E.S.E. Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento se hab\u00eda dado dentro del Programa de Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, habiendo informado \u201cque dicha liquidaci\u00f3n se efectu\u00f3 dentro del programa de renovaci\u00f3n, de conformidad con los lineamientos se\u00f1alados por el Presidente de la Rep\u00fablica en la Directiva No. 10 de agosto de 2002\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, est\u00e1 demostrado que la supresi\u00f3n y liquidaci\u00f3n de la E.S.E. Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento \u201cse dio dentro del programa de renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica, aunque en el Decreto 3202 de 2007 no se indique expresamente\u201d32. \u00a0<\/p>\n
7.2. El Decreto 2866 del 27 de julio de 2007 orden\u00f3 la supresi\u00f3n y liquidaci\u00f3n de la E.S.E Policarpa Salavarrieta. Esta determinaci\u00f3n se tom\u00f3 en ejercicio de las facultades que le confieren el numeral 15 del art\u00edculo 189 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y el art\u00edculo 52 de la Ley 489 de 1998 al Presidente de la Rep\u00fablica, como producto del desequilibrio financiero, problemas de gesti\u00f3n y una acumulaci\u00f3n de p\u00e9rdidas operativas de la entidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior permite concluir que la liquidaci\u00f3n de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta no tiene fundamento en la Renovaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, Ley 790 de 2002, pues en ella se invoca como sustento normativo el numeral 15 del art\u00edculo 189 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y el art\u00edculo 52 de la Ley 489 de 1998. Sin embargo, ello no implica que las disposiciones en materia de ret\u00e9n social consagradas en la Ley 790 de 2202 no le sean aplicables. As\u00ed lo sostuvo esta Corte en la sentencia T-768 de 2005, al indicar: \u00a0<\/p>\n
\u201c As\u00ed las cosas, se concluye que aunque la protecci\u00f3n laboral reforzada que el legislador otorg\u00f3 a aquellas personas que se encontraban en las condiciones descritas por el art\u00edculo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribe a aquellos trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica, no obstante, dicha protecci\u00f3n no se agota all\u00ed, como quiera que la disposici\u00f3n referida es simplemente una aplicaci\u00f3n concreta de las garant\u00edas constitucionales, las cuales est\u00e1n llamadas a ser aplicadas cuando quiera que el ejercicio del derecho fundamental pueda llegar a verse conculcado. En este orden de ideas, debe tenerse presente que la implementaci\u00f3n de este tipo de medidas responde a imperativos constitucionales que se desprenden de los art\u00edculos 13, 42, 43 y 44 superiores, entre otros, y que constituyen en s\u00ed mismos fines esenciales en el Estado Social de Derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Aunque en ambos escenarios la supresi\u00f3n de empleos y el consecuente retiro de trabajadores responde a causas jur\u00eddicas distintas, la garant\u00eda de estabilidad laboral reforzada para aquellas \u00a0personas de especial protecci\u00f3n constitucional esta igualmente llamada a ser aplicada en los casos de liquidaci\u00f3n forzosa administrativa. Teniendo en cuenta que se trata de un derecho que deriva su existencia directamente del mandato constitucional, resulta apenas l\u00f3gico que las garant\u00edas previstas para las personas discapacitadas, las madres y, por extensi\u00f3n, los padres cabeza de familia, sean aplicadas de igual forma tanto en los procesos de reestructuraci\u00f3n administrativa como en los de liquidaci\u00f3n forzosa.\u201d \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, debe resaltarse que el gobierno nacional recogi\u00f3 en forma parcial \u00a0lo anteriormente se\u00f1alado en el art\u00edculo 5\u00b0 del Decreto 2143 del 16 de junio de 2008, \u201cPor el cual se aprueba la modificaci\u00f3n de la planta de cargos de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, en Liquidaci\u00f3n\u201d, el cual dispone:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos servidores p\u00fablicos en condici\u00f3n de padre o madre cabeza de familia sin alternativa econ\u00f3mica, discapacitados y prepensionados, se mantendr\u00e1n temporalmente en la planta de cargos mientras conserven la condici\u00f3n que les otorga el reunir el supuesto de hecho que gener\u00f3 el beneficio. Extinguida la condici\u00f3n de beneficiario por circunstancias sobrevinientes, el cargo quedar\u00e1 autom\u00e1ticamente suprimido.\u201d \u00a0<\/p>\n
8. An\u00e1lisis de los casos concretos. \u00a0<\/p>\n
Conforme a los hechos, pruebas y jurisprudencia rese\u00f1ada, descendiendo al caso de los expedientes acumulados, esta Sala entra a determinar si las entidades accionadas han vulnerado los derechos fundamentales de las se\u00f1oras Laura Montenegro Mart\u00edn (expediente T-2336831) y Adriana Elizabeth Guti\u00e9rrez Aldana (expediente T-2381911). \u00a0<\/p>\n
8.1. Expediente T-2336831. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De las certificaciones que obran en los folios 26, 38, 39, 41, 42, 43 y 45 se deduce que la se\u00f1ora Laura Mar\u00eda Montenegro Mart\u00edn prest\u00f3 sus servicios al Instituto de Seguros Sociales as\u00ed: del 13 de julio de 1981 al 13 de julio de 1983, del 17 de diciembre de 1984 al 11 de enero de 1985, del 14 al 30 de enero de 1985, del 24 de julio al 15 de agosto de 1985, del 16 de agosto al 29 de agosto de 1985, del 9 de diciembre de 1985 al 29 de enero de 1986, (contratos de trabajo); del 15 de junio al 9 de julio de 1986, del 15 de julio al 27 de agosto de 1986, del 29 de agosto al 12 de octubre de 1986 (supernumeraria); del 30 de abril de 1992 al 26 de junio de 2003 (contrato de trabajo), fecha esa en que por disposici\u00f3n legal pas\u00f3 a trabajar autom\u00e1ticamente como empleada p\u00fablica a la E.S.E. Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento del 23 de junio de 2003 al 12 de mayo de 2008, cuando fue desvinculada laboralmente, todo lo cual da un gran total de 18 a\u00f1os, 8 meses y 8 d\u00edas, sin tener en cuenta 3 a\u00f1os, 1 mes y 16 d\u00edas que trabaj\u00f3 en el ISS, pero por contrato de prestaci\u00f3n de servicios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este punto es preciso indicar que la Corte ha reiterado (i) que la vinculaci\u00f3n de un trabajador mediante la figura de supernumerario es \u201cuna verdadera relaci\u00f3n laboral regida por normas de derecho administrativo\u201d33, (ii) el tiempo que una persona trabaja como supernumeraria debe ser tenido en cuenta para efectos del reconocimiento de su pensi\u00f3n de vejez34. En ese orden de ideas, en el caso bajo an\u00e1lisis se debe computar el tiempo trabajado por la accionante como supernumeraria. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la actora basa sus argumentos en el hecho de que es beneficiaria de la convenci\u00f3n colectiva suscrita por el ISS y Sintraseguridadsocial, por lo que est\u00e1 pr\u00f3xima a cumplir los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n contemplada en el art\u00edculo 98 de dicha convenci\u00f3n. Por su parte, la entidad accionada argumenta que la convenci\u00f3n colectiva rige para los empleados oficiales del ISS, pero no para los empleados p\u00fablicos de otras entidades, como es el caso de la accionante, que era empleada p\u00fablica de la E.S.E. \u00a0Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento. Basta decir en este punto que la anterior controversia ya ha sido resuelta por esta Corporaci\u00f3n en varias oportunidades, en las cuales ha precisado que la Convenci\u00f3n Colectiva de Trabajo suscrita en el a\u00f1o 2001 por el ISS con Sintraseguridadsocial es aplicable a los trabajadores oficiales del ISS que por disposici\u00f3n legal pasaron autom\u00e1ticamente como empleados p\u00fablicos de las empresas sociales del Estado, como la E.S.E. \u00a0Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento. As\u00ed lo sostuvo en Sentencia T-1166 de 2008, al indicar: \u00a0<\/p>\n
\u201cEs de concluir, entonces, que la Convenci\u00f3n Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, pese a que se encontraba vigente, en principio, entre el primero (1) de noviembre de dos mil uno (2001) y el 31 de octubre de dos mil cuatro (2004), est\u00e1 sujeta a las pr\u00f3rrogas sucesivas que, por mandato del art\u00edculo 478 del C\u00f3digo Sustantivo de Trabajo, se extienden hasta que se den los supuestos previstos en la jurisprudencia transcrita y que consisten, esencialmente, en que la convenci\u00f3n suscrita en el 2001 sea reemplazada por una nueva convenci\u00f3n o sea modificada por un laudo arbitral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, esta Sala observa que al no existir prueba de que haya una nueva convenci\u00f3n colectiva o un laudo arbitral que la reemplace, \u00a0la convenci\u00f3n de 1\u00ba de noviembre de 2004 se encuentra vigente y, por ello, sus efectos se extienden a los trabajadores de la E.S.E Lu\u00eds Carlos Gal\u00e1n Sarmiento, en los t\u00e9rminos de las sentencias C-314 y C-349 de 2004.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, seg\u00fan la copia del registro civil que obra al folio 24, la se\u00f1ora Laura Mar\u00eda Montenegro Mart\u00edn naci\u00f3 el 16 de julio de 1959. Esto es, que el 12 de mayo de 2008, fecha en que fue desvinculada laboralmente, ten\u00eda 48 a\u00f1os, 9 meses y 26 d\u00edas de edad. \u00a0<\/p>\n
Siendo as\u00ed las cosas, el 12 de mayo de 2008, fecha de la desvinculaci\u00f3n laboral, a la accionante le faltaban 1 a\u00f1o, 2 meses y 4 d\u00edas para cumplir los 50 a\u00f1os de edad y 1 a\u00f1o, 3 meses y 22 d\u00edas para cumplir 20 a\u00f1os de servicio. Es decir, que estaba a menos de 3 a\u00f1os de cumplir los dos requisitos que exige el art\u00edculo 98 de la convenci\u00f3n para tener derecho a la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n los cuales cumpl\u00eda el 20 de agosto de 2009 y, por consiguiente, ten\u00eda la condici\u00f3n de prepensionada y el derecho a seguir vinculada laboralmente a la entidad hasta el reconocimiento de la pensi\u00f3n o hasta el \u00faltimo acto de liquidaci\u00f3n de la E.S.E. Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento, lo que ocurriera primero. Como la gerente liquidadora la desvincul\u00f3 laboralmente el 12 de mayo de 2008 en esas condiciones, el acto vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la seguridad social, que deben ser amparados mediante la acci\u00f3n de tutela, que resulta m\u00e1s id\u00f3nea y eficaz que la acci\u00f3n ordinaria laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en raz\u00f3n de que la E.S.E. Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento se extingui\u00f3 definitiva y totalmente el 6 de noviembre de 200935, no es posible el reintegro. En su lugar, teniendo en cuenta que, debido a la desvinculaci\u00f3n no hubo soluci\u00f3n de continuidad en la relaci\u00f3n laboral y con el prop\u00f3sito de garantizar el derecho a la pensi\u00f3n de la actora, la Sala ordenar\u00e1 al Administrador del Patrimonio Aut\u00f3nomo de Remanentes -PAR- de la E.S.E. Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento que pague a la se\u00f1ora Laura Mar\u00eda Montenegro Mart\u00edn, con cargo a dicho patrimonio, (i) los salarios y prestaciones sociales y (ii) los aportes a seguridad social correspondientes a salud y pensi\u00f3n, causados desde el 12 de mayo de 2008, fecha de la desvinculaci\u00f3n laboral, hasta el 6 de noviembre de 2009, fecha del \u00faltimo acto de liquidaci\u00f3n de la entidad. Ello, realizando el cruce de cuentas y compensaciones a que haya lugar en caso de que la accionante hubiese recibido efectivamente indemnizaci\u00f3n al momento de su despido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.2. Expediente T-2381911.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una de las pretensiones fundamentales de la accionante es que se ordene el pago de los derechos laborales a que tiene derecho seg\u00fan la Convenci\u00f3n Colectiva del Trabajo suscrita por el ISS con Sintraseguridadsocial en octubre de 2001, seg\u00fan solicitud formulada a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta el 26 de junio de 2006. Este documento obra en copia en los folios 95 a 101 del expediente y en \u00e9l se observa que la se\u00f1ora Adriana Elizabeth Guti\u00e9rrez Aldana \u00a0pide al gerente de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta: (i) reliquidar y reajustar la asignaci\u00f3n b\u00e1sica; (ii) reconocer y pagar la retroactividad de las cesant\u00edas; (iii) reconocer y pagar los dem\u00e1s derechos laborales causados entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, como subsidio familiar e intereses de las cesant\u00edas; (iv) reconocer y pagar a partir del 1 de noviembre de 2004 todos los derechos laborales de acuerdo con la convenci\u00f3n colectiva de trabajo; (v) ordenar el reajuste de todas las prestaciones sociales, como las cesant\u00edas; (vi) aplicar la indexaci\u00f3n monetaria a todas las sumas de dinero que deban ser reconocidas y pagadas. \u00a0<\/p>\n
Como se ha visto, la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en el sentido de que, por regla general, la acci\u00f3n de tutela no es procedente para ordenar el pago de acreencias laborales, en virtud de su car\u00e1cter subsidiario y en raz\u00f3n de que el afectado dispone de la acci\u00f3n ordinaria laboral para reclamar esos derechos; y que excepcionalmente es viable la acci\u00f3n de tutela para reconocer algunos derechos a las personas que son objeto de especial protecci\u00f3n constitucional, por encontrarse en circunstancias de debilidad manifiesta por razones econ\u00f3micas, f\u00edsicas o mentales, como es el caso de madres y padres cabeza de familia sin alternativa econ\u00f3mica, las personas con limitaciones f\u00edsicas, mentales, visuales o auditivas y prepensionados amparados por el ret\u00e9n social, que son desvinculados injustamente de sus empleos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se concluye que la acci\u00f3n de tutela es improcedente para ordenar el reconocimiento y pago las acreencias laborales convencionales que reclama la demandante. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, la Sala observa que la accionante no pide en el escrito de tutela \u00a0el reintegro laboral como consecuencia del amparo del ret\u00e9n social en calidad de prepensionada, entre otras razones porque en ese momento (27 de mayo de 2009) a\u00fan estaba trabajando en la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, ya que \u00e9sta la desvincul\u00f3 a partir del d\u00eda 31 de ese mes y a\u00f1o. Por eso \u00fanicamente solicita que se le reconozcan los derechos convencionales que se acaban de mencionar. Despu\u00e9s, en el mes de junio de 2009 la actora hace llegar al juez de tutela un escrito que en lo pertinente expresa \u201cante los sucesos y novedades de \u00faltima hora, por tanto estos no hacen parte integral de mis hechos y fundamentos jur\u00eddicos de la misma, solicito muy comedidamente, en pro del debido proceso y de mis derechos vulnerados, tener en cuenta lo planteado en el oficio adjunto, enviado al Apoderado General Liquidador de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en Liquidaci\u00f3n, de fecha 1\u00b0 de junio de 2009 y formar parte del sumario\u201d. Y dice anexar el oficio No.372-2009 del 28 de mayo de 2009, el oficio de fecha primero de junio de 2009 y copia de un certificado de estudios36 . \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en el expediente no aparece el oficio de fecha primero de junio de 2009, supuestamente enviado al gerente general liquidador de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, sino otra comunicaci\u00f3n, de fecha 24 de abril de 2009, remitida por la se\u00f1ora Adriana E. Guti\u00e9rrez a la Coordinadora de Talento Humano de esa entidad, mediante la cual solicita no ser desvinculada del ret\u00e9n social en que se encontraba clasificada cuando su hijo Juan Sebast\u00edan P\u00e9rez Guti\u00e9rrez cumpliera 18 a\u00f1os de edad el 17 de mayo de 2009, porque se encontraba estudiando en la Universidad Militar Nueva Granada de Bogot\u00e1; y agrega que present\u00f3 documentaci\u00f3n a medicina laboral para reubicaci\u00f3n por incapacidad37. Tambi\u00e9n acompa\u00f1a una certificaci\u00f3n expedida el 17 de abril de 2009, seg\u00fan la cual el se\u00f1or Juan Sebasti\u00e1n P\u00e9rez Guti\u00e9rrez cursaba segundo semestre de ingenier\u00eda civil en la Universidad Militar Nueva Granada de Bogot\u00e138; \u00a0y copia del oficio 372-209, del 28 de mayo de 2009, dirigido por el apoderado general liquidador de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta a la se\u00f1ora Adriana Elizabeth Guti\u00e9rrez Aldana, mediante el cual le comunic\u00f3 a esta \u00faltima que cesaba en sus funciones del cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales, grado 21, que ven\u00eda desempe\u00f1ando, y que quedaba desvinculada de la entidad a partir del 31 de mayo de 2009, por haberse extinguido su condici\u00f3n de madre cabeza de familia que le permit\u00eda mantenerse temporalmente en el cargo39.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De suerte que la se\u00f1ora Adriana Elizabeth Guti\u00e9rrez Aldana en momento alguno ha solicitado en forma expresa el reintegro laboral a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta como consecuencia del ret\u00e9n social en condici\u00f3n de prepensionada, como tampoco ha demostrado que haya hecho la misma petici\u00f3n a esa entidad y que se le haya negado. \u00a0<\/p>\n
En tales condiciones, el juez de tutela no puede entrar a decidir sobre una pretensi\u00f3n de reintegro laboral derivada de la situaci\u00f3n de prepensionada, que no ha sido solicitada ni demostrada oportunamente ante la respectiva entidad en liquidaci\u00f3n, como sucede en el caso bajo examen, pues como ya se se\u00f1al\u00f3, la Sala considera aplicable a los prepensionados lo dicho en la sentencia T-692 de 2009 respecto de las madres cabeza de familia sin alternativa econ\u00f3mica, en el sentido de que para beneficiarse del ret\u00e9n social (i) se debe dar a conocer la situaci\u00f3n \u00a0en un tiempo razonable ante la respectiva entidad p\u00fablica en liquidaci\u00f3n, (ii) si sobrevienen hechos que atribuyan la calidad de sujetos de especial protecci\u00f3n a personas que no fueron incluidas desde el principio dentro del ret\u00e9n social, se debe comunicar estas nuevas situaciones \u201cen el interregno entre la ocurrencia de los hechos y la supresi\u00f3n del cargo\u201d y allegar la \u00a0prueba correspondiente; (iii) de no obrar de esa manera, la acci\u00f3n de tutela se torna improcedente para reclamar el reintegro laboral y pago de salarios y prestaciones sociales. \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, se encuentra demostrado que la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, en liquidaci\u00f3n, incluy\u00f3 a la se\u00f1ora \u00a0Adriana Elizabeth Guti\u00e9rrez Aldana en el ret\u00e9n social como madre cabeza de familia, pues as\u00ed lo afirma la accionante, lo acepta la apoderada de la entidad liquidadora40 y lo corrobora la certificaci\u00f3n que obra en los folios 107 a 111. Por esa raz\u00f3n la actora continu\u00f3 desempe\u00f1ando su cargo hasta el 31 de mayo de 2009, fecha a partir de la cual fue desvinculada, porque seg\u00fan la entidad la se\u00f1ora Adriana Elizabeth Guti\u00e9rrez Aldana hab\u00eda perdido la condici\u00f3n de madre cabeza de familia por el hecho de haber llegado el hijo de la beneficiaria, Juan Sebasti\u00e1n P\u00e9rez Guti\u00e9rrez, a la mayor\u00eda de edad el 17 de mayo de 2009, sin tener en cuenta que \u00e9ste se encontraba matriculado para cursar el segundo semestre de la carrera de ingenier\u00eda durante el a\u00f1o 2009, en la Universidad Militar Nueva Granada de Bogot\u00e141. \u00a0<\/p>\n
Como ya se analiz\u00f3 en la parte considerativa de esta providencia, la Sala reitera la jurisprudencia constitucional en el sentido de que la condici\u00f3n de madre cabeza de familia y la consiguiente estabilidad laboral reforzada no se pierden necesariamente por el simple hecho de que el hijo cumpla la mayor\u00eda de edad, sino que es necesario tener en cuenta la imposibilidad en que se encuentre para trabajar, como cuando se halla estudiando. No cabe duda entonces que la E.S.E. Policarpa Salavarrieta obr\u00f3 en forma arbitraria al desvincular a la accionante a partir del 31 de mayo de 2009 por el motivo de que su hijo Juan Sebasti\u00e1n P\u00e9rez Guti\u00e9rrez cumpli\u00f3 18 a\u00f1os el 17 de mayo de 2009, antes de que finalizara el proceso liquidatorio de la entidad, sin respetar la estabilidad laboral reforzada a que ten\u00eda derecho \u00a0en su condici\u00f3n de madre cabeza de familia, vulner\u00e1ndole as\u00ed \u00a0los derechos fundamentales \u00a0 al debido proceso, al trabajo y a la seguridad social. \u00a0<\/p>\n
La forma para restablecer los derechos se\u00f1alada por la ley y la jurisprudencia en tales casos es el reintegro laboral. Sin embargo, como este \u00faltimo resulta imposible de realizar, porque la E.S.E. Policarpa Salavarrieta se extingui\u00f3 definitivamente el 15 de septiembre de 200942, teniendo en cuenta que, debido a la desvinculaci\u00f3n no hubo soluci\u00f3n de continuidad en la relaci\u00f3n laboral, la Sala ordenar\u00e1 al Administrador del Patrimonio Aut\u00f3nomo de Remanentes -PAR- de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta que pague a la se\u00f1ora Adriana Elizabeth Guti\u00e9rrez Aldana, con cargo a dicho patrimonio, (i) los salarios y prestaciones sociales y (ii) los aportes a seguridad social correspondientes a salud y pensi\u00f3n, causados desde el 31 de mayo de 2009, fecha de la desvinculaci\u00f3n laboral, hasta el 15 de septiembre de 2009, fecha del \u00faltimo acto de liquidaci\u00f3n de la entidad. Ello, realizando el cruce de cuentas y compensaciones a que haya lugar en caso de que la accionante hubiese recibido efectivamente indemnizaci\u00f3n al momento de su despido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala precisa que el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social no ha vulnerado ning\u00fan derecho fundamental a la accionante, porque, si bien es cierto que el art\u00edculo 2 del Decreto 1750 de 2003 dice que las Empresas Sociales del Estado, como la Policarpa Salavarrieta, est\u00e1n adscritas al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, tambi\u00e9n lo es que dicha norma especifica que las mismas son una categor\u00eda especial de entidades p\u00fablicas descentralizadas del orden nacional, con personer\u00eda jur\u00eddica, autonom\u00eda administrativa y patrimonio propio, igualmente el Presidente y el Defensor del Pensionado del Instituto de los Seguros Sociales no han vulnerado a la actora derecho fundamental alguno, porque, estos funcionarios no son responsables de las obligaciones laborales contra\u00eddas con sus empleados por la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, ni intervinieron en el proceso de liquidaci\u00f3n de dicha entidad. \u00a0<\/p>\n
VIII. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogot\u00e1, Sala Laboral, de fecha 12 de junio de 2009, que confirm\u00f3 el dictado el 13 de mayo del mismo a\u00f1o por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogot\u00e1, que neg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela promovida por la se\u00f1ora Laura Mar\u00eda Montenegro Mart\u00edn contra la E.S.E. Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento, en liquidaci\u00f3n. En su lugar, CONCEDER, por las razones y en los t\u00e9rminos de esta sentencia, el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la seguridad social de la se\u00f1ora Laura Mar\u00eda Montenegro Mart\u00edn. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- ORDENAR al Administrador del Patrimonio Aut\u00f3nomo de Remanentes -PAR- de la E.S.E. Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia, pague a la se\u00f1ora Laura Mar\u00eda Montenegro Mart\u00edn, con cargo a dicho patrimonio, los aportes a seguridad social correspondientes a salud y pensi\u00f3n, los salarios y las prestaciones sociales, causados desde el 12 de mayo de 2008, fecha de la desvinculaci\u00f3n laboral, hasta el 6 de noviembre de 2009, fecha del \u00faltimo acto de liquidaci\u00f3n de la entidad. Ello, realizando el cruce de cuentas y compensaciones a que haya lugar en caso de que la accionante hubiese recibido efectivamente indemnizaci\u00f3n al momento de su despido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- CONFIRMAR, por las razones expuestas en esta sentencia, el fallo proferido por el Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito de Bogot\u00e1, de fecha 10 de junio de 2009, en cuanto neg\u00f3 la tutela interpuesta por la se\u00f1ora Adriana Elizabeth Guti\u00e9rrez Aldana \u00fanicamente en lo relacionado con el no reconocimiento de derechos laborales convencionales y el reintegro laboral derivado de la condici\u00f3n de prepensionada; y REVOCARLA en todo lo dem\u00e1s. En su lugar, CONCEDER, por las razones y en los t\u00e9rminos de esta sentencia, el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la seguridad social de la se\u00f1ora Adriana Elizabeth Guti\u00e9rrez Aldana. \u00a0<\/p>\n
QUINTO.- L\u00cdBRENSE por Secretar\u00eda General las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Ver sentencias T-099 de 2008, T-1268 de 2005, T-480 de 1993 y T-106 de 1993, entre muchas otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Sentencias T-180 de 2009, T-989 de 2008, T-972 de 2005, T-822 de 2002, T-626 de 2000 y T-315 de 2000, \u00a0 entre muchas otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Sentencia T-180 de 2009. \u00a0<\/p>\n
4 Sentencia T-1088 de 2007. \u00a0<\/p>\n
5 En igual sentido pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-238 de 2009, T-180 de 2009, T-515A de 2006 y T-789 de 2003. \u00a0<\/p>\n
6 Ver sentencias T-178 de 2009, T-768 de 2005 y T-514 de 2003, entre otras. \u00a0<\/p>\n
7 Sentencia T-178 de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Ver sentencias T-1239 de 2008, T-989 de 2008 y T-009 de 2008, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Sentencia T-1052 de 2007. \u00a0<\/p>\n
10 Sentencia T-512 de 2001. \u00a0<\/p>\n
11 Sentencia T-1052 de 2007. \u00a0<\/p>\n
12 Ver sentencia C-991 de 2004, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Ver sentencias T-1239 y T-1166 de 2008. \u00a0<\/p>\n
14 Sentencia C-991 de 2004. \u00a0<\/p>\n
15 V\u00e9ase tambi\u00e9n Sentencia C-147 de 1997 y C-168 de 1995. \u00a0<\/p>\n
16 Ver sentencia T-009 de 2008. \u00a0<\/p>\n
17 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
18 Ver sentencia T-089 de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 Este criterio ha sido reiterado en las sentencias T-178 de 2009, T-112 de 2009, \u00a0T-009 de 2008 y T-993 de 2007, entre otras. \u00a0<\/p>\n
20 Ver entre otras, Sentencia T-1166 de 2008. \u00a0<\/p>\n
21 La norma en comento establece: \u201c(…) El Estado promover\u00e1 las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar\u00e1 medidas en favor de grupos discriminados o marginados. \u2551 El Estado proteger\u00e1 especialmente a aquellas personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar\u00e1 los abusos o maltratos que contra ellas se cometan\u201d. \u00a0<\/p>\n
22 Sentencias T-1211 de 2008, C-174 de 2004, C-044 de 2004, C-184 de 2003, T-500 de 2002, C-371 de 2000, y C-112 de 2000, entre otras. \u00a0<\/p>\n
23 Alfonso Ruiz Miguel, “Discriminaci\u00f3n Inversa e Igualdad”, en Amelia Varc\u00e1rcel (compiladora), El Concepto de Igualdad, Editorial Pablo Iglesias, Madrid, 1994, pp. 77-93.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 Greenwalt Kent. “Discrimination and Reverse Discrimination.” New York: Alfred A. Knopf. 1983. Citado en: Michel Rosenfeld. Affirmative Action Justice. A Philosophical and Constitutional Inquiry. Yale University Press. New Yok. 1991. \u00a0<\/p>\n
25 Sentencia T-827 de 2009. \u00a0<\/p>\n
26 Ver sentencia T-1211 de 2008. \u00a0<\/p>\n
27 Sentencia SU-388 de de 2005. \u00a0<\/p>\n
28 Sentencias T-827 de 2009. \u00a0<\/p>\n
29 Ver sentencias T-692 de 2009 y T-1211 de 2008. \u00a0<\/p>\n
30 Ver sentencias T-1239 y T-1166 de 2008, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31 En esa oportunidad la Corte estudi\u00f3 un caso en el cual la accionante consideraba vulnerados sus derechos fundamentales por haber sido desvinculada del cargo que ejerc\u00eda, en virtud del proceso de \u00a0liquidaci\u00f3n de la E.S.E. Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento. \u00a0<\/p>\n
32 Ver sentencias T-089 de 2009 y T-1239 de 2008. \u00a0<\/p>\n
33 Sentencia C-401 de 2008. \u00a0<\/p>\n
35 Acta final del proceso liquidatorio de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Gal\u00e1n Sarmiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
36 Folio 200. \u00a0<\/p>\n
37 Folio 203. \u00a0<\/p>\n
38 Folio 202. \u00a0<\/p>\n
39 Folio 204. \u00a0<\/p>\n
40 Folio 208. \u00a0<\/p>\n
41 Folios 202 a 204. \u00a0<\/p>\n
42 Acta final del proceso liquidatorio de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
ACCION DE TUTELA-Procedencia para garantizar el cumplimiento del art. 12 de la ley 790 de 2002 o ret\u00e9n social \u00a0 PROGRAMAS DE REESTRUCTURACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Protecci\u00f3n especial a madres cabeza de familia, discapacitados y personas pr\u00f3ximas a pensionarse \u00a0 PROGRAMAS DE REESTRUCTURACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Aplicaci\u00f3n del ret\u00e9n social \u00a0 MADRE CABEZA DE FAMILIA-Debe […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[83],"tags":[],"class_list":["post-17448","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17448","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=17448"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17448\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=17448"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=17448"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=17448"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}