\u00a0 \u00a0 Sentencia T-052\/10 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA LIBERTAD DE CULTOS Y DERECHO A LA SALUD-Caso en que enfermo requiere de transfusiones sangu\u00edneas, las cuales no acepta debido a su convicci\u00f3n religiosa \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Suministro de medicamentos excluidos del POS \u00a0<\/p>\n
La Corte no considera que la no inclusi\u00f3n del medicamento Eculizumab en el POS -y de otro medicamento o tratamiento- sea raz\u00f3n suficiente para negar su suministro. Por el contrario, esta Corporaci\u00f3n ha establecido algunas reglas para determinar las situaciones en que es procedente inaplicar normas legales o reglamentarias del Plan Obligatorio de Salud que excluyen determinados medicamentos, procedimientos y servicios1: (i) que la exclusi\u00f3n afecte los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado2; (ii) que el medicamento o tratamiento no sea sustituible por uno de los contemplados en el POS o no tenga sustituto efectivo; (iii) que el medicamento o tratamiento sea inaccesible al paciente por raz\u00f3n de su ingreso o por no tener acceso a otro sistema o plan de salud especial o complementario; (iv) que haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante. En consecuencia, descarta que pueda justificarse la negativa al suministro del medicamento por la sola circunstancia de no hallarse incorporado en el POS. No obstante, la autorizaci\u00f3n del medicamento o tratamiento no incluido en el POS debe ajustarse a las reglas jurisprudenciales descritas. \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD RELIGIOSA-Se fundamenta en la necesaria posibilidad de elegir entre dos opciones \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA-Alcance y \u00e1mbito\/LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTOS-L\u00edmites \u00a0<\/p>\n
PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD Y LIBERTAD RELIGIOSA-Deber de cumplir con la prestaci\u00f3n del servicio ante la negativa del paciente a recibir el medicamento o tratamiento prescrito por razones de conciencia religiosa \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD FRENTE AL DERECHO A LA LIBERTAD DE CULTOS-Jurisprudencia constitucional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan la l\u00ednea jurisprudencial expuesta, cuando se trata de procedimientos m\u00e9dicos que deban rehusar las personas en virtud de sus creencias religiosas, la Corte ampara el derecho fundamental a la libertad de cultos, siempre que exista el consentimiento informado del paciente, otorgado por sujeto plenamente capaz, de manera voluntaria, libre y razonada y en virtud de la autonom\u00eda personal de que es titular, verificando en todo caso, que no incumpla con la obligaci\u00f3n que tiene de preservar en todo momento su vida, integridad personal y su salud y adem\u00e1s que, con ello no cause da\u00f1o a los dem\u00e1s.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA LIBERTAD DE CULTOS Y DERECHO A LA SALUD-Renuncia al tratamiento por parte del paciente Testigo de Jehov\u00e1, no lo hace perder el derecho a la continuidad de la prestaci\u00f3n del servicio de salud\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el prop\u00f3sito de garantizar la libertad de cultos, se debe entender que la renuncia al tratamiento por parte del accionante no lo hace perder el derecho a la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud; sigue en pie el deber de la EPS de otorgar al solicitante tratamientos alternativos. Ahora, en aras de garantizar de manera efectiva el ejercicio de la libertad de cultos del accionante sin que necesariamente se obligue de manera incondicional al sistema de salud a otorgar una alternativa que supla efectivamente el tratamiento inicialmente prescrito, esta Sala como consecuencia de lo expuesto proteger\u00e1 la salud y la vida digna del accionante bajo dos premisas: (i) el accionante tiene derecho a seguir siendo tratado medicamente, por tal raz\u00f3n (ii) el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de darle una segunda opci\u00f3n (sobre la base que se le ofreci\u00f3 una opci\u00f3n que no acept\u00f3) consistente en un medicamento o procedimiento que se encuentre avalado por el INVIMA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Orden a Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico evaluar existencia cient\u00edfica y m\u00e9dica de opciones o alternativas que permitan suplir el trasplante alog\u00e9nico de m\u00e9dula \u00f3sea rechazado por el accionante\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: \u00a0 Expediente T-2.380.192. \u00a0<\/p>\n
Accionado: Saludcoop EPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tema: \u00a0<\/p>\n
Derechos fundamentales invocados: a la vida, a la salud en condiciones dignas, al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo y m\u00ednimo vital.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conducta que causa la vulneraci\u00f3n: la negativa de la EPS de suministrar el medicamento \u201ceculizumab\u201d excluido del POS, como alternativa al Trasplante Alog\u00e9nico de M\u00e9dula \u00d3sea, tratamiento curativo incluido en el POS que rechaza el paciente por ser Testigo de Jehov\u00e1, religi\u00f3n que no acepta la transfusi\u00f3n de sangre.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pretensi\u00f3n: se ordene a la EPS accionada adelantar gestiones para conseguir el medicamento ordenado por su m\u00e9dico tratante ante el laboratorio que lo produce en California, Estados Unidos. \u00a0<\/p>\n
Fallo de tutela objeto revisi\u00f3n: Sentencia del Juzgado Quinto Penal Municipal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de Pasto, del 27 de julio de 2009. \u00a0<\/p>\n
Magistrados de Sala Segunda de Revisi\u00f3n: Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo; \u00a0Juan Carlos Henao P\u00e9rez; Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZALEZ CUERVO. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
1. Demanda y pretensi\u00f3n3. \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Jos\u00e9 Germ\u00e1n \u00c1lava Apr\u00e1ez present\u00f3 demanda de tutela contra Saludcoop EPS, as\u00ed:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. Fundamento de la pretensi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.1. A Jos\u00e9 Germ\u00e1n \u00c1lava Apr\u00e1ez4 le fue diagnosticada la enfermedad Hemoglobinuria Parox\u00edstica Nocturna, en el mes de abril de 2008. \u00a0<\/p>\n
1.1.2. La afecci\u00f3n ven\u00eda siendo tratada con esteroides los cuales fueron suspendidos \u00a0por sus efectos colaterales y por ser tan s\u00f3lo un paliativo. Tanto el m\u00e9dico particular5 del actor como su m\u00e9dico tratante adscrito a Saludcoop EPS, recomendaron cambiar los medicamentos por \u201ceculizumab\u201d6. \u00a0<\/p>\n
1.1.3. Precisa el actor que \u201cla intervenci\u00f3n requiere de transfusiones sangu\u00edneas, las que no acepto por convicci\u00f3n religiosa. Forzarme a adoptar \u00e9sta alternativa ser\u00eda desconocer mi derecho al ejercicio de mi libre personalidad\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.4. El peticionario destaca que el medicamento \u201ceculizumab\u201d o \u201cSoliris\u201d es una droga conocida a nivel mundial para reducir los s\u00edntomas de la enfermedad que padece y para garantizar mejoras significativas en la fatiga y la calidad de vida, que no est\u00e1 en venta en Colombia pero que puede conseguirse a trav\u00e9s de Saludcoop EPS, bien en la Unidad de Cancerolog\u00eda de de Neiva o importada del laboratorio que la produce en California – Estados Unidos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.5. Sostiene que mediante Oficio 020487 del 26 de mayo de 20097, Saludcoop EPS neg\u00f3 el suministro del medicamento argumentando que carece de registro sanitario de Invima8.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.6. Afirma el actor9 que no se encuentra en capacidad de asumir el costo del medicamento10, puesto que debido a las constantes crisis de su enfermedad su salud, su vida y su derecho al trabajo se han visto gravemente perjudicados y ha sido sometido a incapacidades regulares, en las que debe guardar absoluto reposo conectado a un tanque de ox\u00edgeno en la casa, y por tanto \u201cel ejercicio profesional de abogado del que devengo mis ingresos, ha menguado un 90% mi capacidad laboral\u201d. En los dos \u00faltimos a\u00f1os no ha tenido ning\u00fan ingreso econ\u00f3mico, salvo la ayuda generosa de su familia, que tampoco est\u00e1 en condiciones econ\u00f3micas de asumir su costo. \u00a0<\/p>\n
2. Respuesta del accionado e intervenciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. Respuesta de Saludcoop EPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.1. El Gerente Regional de Saludcoop EPS expres\u00f3 que el medicamento solicitado por el demandante no se encuentra incluido en el POS y tampoco fue autorizado por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico en raz\u00f3n a que no tiene registro de Invima, lo que significa que su comercializaci\u00f3n no est\u00e1 permitida en Colombia. \u00a0<\/p>\n
2.1.2. El m\u00e9dico tratante del paciente aclar\u00f3 que el transplante aut\u00f3logo de m\u00e9dula \u00f3sea, tratamiento incluido en el POS, fue ordenado como procedimiento apto para la curaci\u00f3n de la enfermedad, mientras el medicamento solicitado por el actor fue sugerido como una segunda opci\u00f3n terap\u00e9utica y no existe en Colombia. \u00a0<\/p>\n
2.1.3. Solicita al Juez se abstenga de ordenar un tratamiento integral, puesto que se estar\u00eda protegiendo por v\u00eda de tutela situaciones jurisprudencialmente excluidas por la Corte Constitucional, y obligando a la EPS a asumir el valor de prestaciones que no tienen relaci\u00f3n directa con la patolog\u00eda objeto de la tutela. La acci\u00f3n de tutela no debe convertirse en un plan ilimitado de beneficios de salud que est\u00e9n por fuera del POS, sino que debe indicar claramente en el fallo los servicios no-POS que deber\u00e1n ser autorizados y permitir agotar las opciones incluidas en \u00e9l y en caso contrario, obtener la respectiva autorizaci\u00f3n a trav\u00e9s del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.4. Solicita denegar las pretensiones de la demanda puesto que se est\u00e1 ante un hecho superado, al garantizarse al paciente la autorizaci\u00f3n del transplante ordenado por el m\u00e9dico, que se encuentra incluido en el POS. Por tanto, la tutela carece de objeto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.5. En el evento de que la decisi\u00f3n judicial les sea adversa, solicita subsidiariamente que se ordene al Fosyga suministrarle de manera anticipada o en un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de 10 d\u00edas despu\u00e9s de presentado el recobro, los recursos suficientes para asumir los costos que implica el cumplimiento de la tutela, toda vez que el sistema de reembolso vencido afecta la eficiente prestaci\u00f3n del servicio y el equilibrio financiero de la EPS, tal como lo evidenci\u00f3 el Consejo de Estado al fallar una acci\u00f3n popular contra el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social por ese asunto. Adicionalmente solicita que el suministro del medicamento se realice en su denominaci\u00f3n com\u00fan internacional, como lo dispone la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994, el Acuerdo 228 de 2002, el Decreto 2200 de 2005, el concepto de Invima y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Intervenci\u00f3n del Doctor Jos\u00e9 Luis Timan\u00e1 Arciniegas especializado en Hematolog\u00eda adscrito a Saludcoop EPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.1. Mediante auto del 13 de julio de 2009, el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de Pasto admiti\u00f3 la demanda de tutela y orden\u00f3 oficiar entre otros, al Doctor Jos\u00e9 Luis Timan\u00e1 Arciniegas, m\u00e9dico adscrito a Saludcoop EPS para que informe: (i) si es el m\u00e9dico tratante del accionante, cual es su patolog\u00eda y el grado de complejidad; (ii) si le formul\u00f3 el medicamento reclamado por esta v\u00eda, (iii) y si dentro del POS existen otras alternativas terap\u00e9uticas con iguales o mejores resultados que dicho medicamento para el manejo de la enfermedad que padece el actor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c1. Conozco al se\u00f1or Jos\u00e9 Germ\u00e1n \u00c1lava Apr\u00e1ez, quien se encuentra afiliado a la EPS Saludcoop y asiste a la consulta de hematolog\u00eda. \u00a0<\/p>\n
2. Jos\u00e9 Germ\u00e1n \u00c1lava cursa una hemoglobinuria parox\u00edstica nocturna. La enfermedad se caracteriza por anemia hemol\u00edtica con hem\u00f3lisis mediada por complemento. Hasta el momento no ha requerido transfusi\u00f3n de gl\u00f3bulos rojos por anemia. Recibe medicamentos orales para la enfermedad y usualmente tiene niveles aceptables de hemoglobina. \u00a0<\/p>\n
3. Como alternativa de tratamiento formulo Eculizumab. Pero este medicamento no se dispone en el pa\u00eds y no tiene registro de INVIMA para ser administrado en Colombia. Dentro del POS existe transplante alogenito de medula \u00f3sea. Este procedimiento es la terapia de primera elecci\u00f3n para Hemoglobinuria parox\u00edstica nocturna y se realiza en Colombia. A Jos\u00e9 Germ\u00e1n se le explic\u00f3 la utilidad del transplante de medula \u00f3sea y se le orden\u00f3 los estudios previos correspondientes. Hasta el momento no trae el reporte de los estudios ordenados para continuar con el proceso de transplante de m\u00e9dula\u201d. (subraya fuera de texto original)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En declaraci\u00f3n rendida ante el Juzgado de conocimiento el d\u00eda 24 de abril de 2009, el Doctor Jos\u00e9 Luis Timan\u00e1 Arciniegas, m\u00e9dico tratante del actor afirm\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPREGUNTADO: S\u00edrvase describir la patolog\u00eda que padece el se\u00f1or GERM\u00c1N \u00c1LAVA APRA\u00c9Z. CONTESTO: \u201cEl tiene anem\u00f1ia (sic) hemol\u00edtica mediada por complemento. La Enfermedad en este caso es adquirida por mutaci\u00f3n de un gen en la c\u00e9lula madre que genera las diferentes l\u00edneas celulares. De esta manera tiene anemia sintom\u00e1tica manifestada como decaimiento dificultad para respirar en el esfuerzo, astenia o decaimiento. Y ojos amarillos. PREGUNTADO (sic) Dentro de las dos estrategias de tratamiento; la consistente en la medicaci\u00f3n con ECULIZUMAB y el transplante de m\u00e9dula \u00f3sea, cu\u00e1l se considera como la prioritaria, o sea la principal o la que mejores y m\u00e1s inmediatos resultados ofrece? \u00a0CONTESTO: \u201cEl trasplante alog\u00e9nico de m\u00e9dula \u00f3sea es la opsci\u00f3n (sic) curativa para la enfermedad, ECULIZUMAB es un (sic) medicamento que disminuye le (sic) hem\u00f3lisis y los s\u00edntomas de la enfermedad. Aclaro que el CULIZUMAB (sic) simplemente mejora los s\u00edntomas relacionados con la anemia y disminuye la necesidad (sic) de trasfundir globilor (sic) rojas.\u201d PREGUNTADO: Es verdad como se dice en la acci\u00f3n de tutela que el procedimiento de trasplante de m\u00e9dula \u00f3sea tiene un riesgo de mortalidad de un 70%. Si esto es as\u00ed, en que eventos y si es el caso del se\u00f1or GERM\u00c1N \u00c1LAVA? CONTESTO: Durante el trasplante de m\u00e9dula \u00f3sea se ha reportado mortalidad variable alrededor del 24 %. Cada procedimiento tiene sus riesgos y la paresota (sic) que acepta el procedimiento es conocedora de los riesgos que va a tener.\u201d PREGUNTADO: Exciste (sic) otra forma de mejorar la salud del paciente distinto de las dos alternativas mencionadas? CONTESTO: \u201cExisten otras terapias con intenci\u00f3n paliativa que ha demostrado ser menos efectivas. Entre las otras alternativas se tiene; esteroides cocloosporina. Ciclofosfamida.\u201d PREGUNTADO: El procedimiento de trasplante(sic) de m\u00e9dula se practica en Nari\u00f1o? Y si no en qu\u00e9 lugar del pa\u00eds? CONTESTO: No, se practica en Cali, Bogot\u00e1 y Medell\u00edn. PREGUNTADO: Cu\u00e1l es el costo del medicamento y del transplante. CONTESTO: El transplante de m\u00e9dulo (sic) \u00f3sea \u00a0de cienco (sic) \u00a0cincuenta millones de pesos y el ECULIZUMAB de trescientos ochenta mil d\u00f3lares al a\u00f1o que puede el t\u00e9rmino de duraci\u00f3n del tratamiento. PREGUNTADO: Cu\u00e1l es la dosificiaci\u00f3n (sic) del ECULIZUMAB y el tiempo de la misma. CONTESTO: La FDA lo aprob\u00f3 con dosis de seiscientos miligramos por semana durante cuatro semanas, posteriormente novecientos miligramos cada quince d\u00edas por cincuenta y tres semanas. PREGUNTADO: C\u00f3mo profesional de la salud y conocedor de la normatividad legal aplicable para la prescripci\u00f3n de medicamentos, existe alguna prohibici\u00f3n como lo se\u00f1ala SALUDCOOP de autorizar medicamentos que sean necesarios. PREGUNTADO: S\u00edrvase decir al despacho si en Colombia existen pacientes a los cuales se les haya prescrito el medicamento ECULIZUMAB o SOLIRIS. CONTESTO: Existen Algunos pacientes en Colombia que est\u00e1n siendo tratados con este medicamentos, no conozco el caso en detalle..\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Fallo de instancia (Juzgado Quinto Penal Municipal de Pasto con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas en fallo del 27 de julio de 2009). \u00a0<\/p>\n
3.1. Neg\u00f3 el amparo, al considerar que no se cumple una de las reglas jurisprudenciales para la inaplicaci\u00f3n de las normas del sistema general de salud, toda vez que el medicamento solicitado por el actor, si bien no se encuentra incluido en el POS, puede ser sustituido por el transplante de m\u00e9dula \u00f3sea que s\u00ed se encuentra incluido y que fue ordenado por su m\u00e9dico como un mecanismo terap\u00e9utico principal, para aliviar y curar la patolog\u00eda que padece.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. A partir de los conceptos rendidos ante el Juzgado por el m\u00e9dico tratante en su informe y en la declaraci\u00f3n juramentada, el fallador destaca que: (i) de las dos alternativas existentes para el tratamiento de la enfermedad, el trasplante es el m\u00e1s efectivo y con \u00e9l se obtiene la curaci\u00f3n del paciente, mientras que el medicamento sirve tan s\u00f3lo para mejorar los s\u00edntomas de la enfermedad; (ii) el riesgo de mortalidad del trasplante es del 24% y no del 70% como lo afirma el actor, por tanto el margen de efectividad del trasplante es elevado; (iii) el costo del transplante es de $150.000.000 mientras que el del medicamento es de aproximadamente $760.000.000. As\u00ed considera necesario analizar la repercusi\u00f3n econ\u00f3mica en el sistema de salud al conceder el medicamento, frente a los resultados que se pueden obtener con el trasplante, concluyendo entonces que \u201cresulta clara la diferencia de las dos opciones en su costo, pues el trasplante de m\u00e9dula \u00f3sea tiene un valor muy inferior al de la medicina solicitada por tutela, y en tal caso, al conceder la tutela implicar\u00eda la realizaci\u00f3n de gastos elevad\u00edsimos a favor de una sola persona, para hacer prevalecer su derecho a la vida y a la libertad de cultos, gastos que no se erogar\u00edan si se tratara de una persona que profesara otra fe religiosa. Entonces, podr\u00eda decirse que se estar\u00eda atentando contra el derecho constitucional a la igualdad por razones de fe, es decir, protegiendo preferentemente a una persona no por su estado de salud, sino por sus convicciones religiosas\u201d. En relaci\u00f3n con los resultados ofrecidos por las dos alternativas terap\u00e9uticas, el despacho judicial concluy\u00f3, una vez consultadas fuentes cient\u00edficas en las p\u00e1ginas de Internet, que \u201cel trasplante de m\u00e9dula rechazado por el paciente tiene mejores efectos que la enfermedad, por cuanto los resultados pueden ser el de la cura completa. En cambio, el medicamento solamente es paliativo, es decir, no sirva (sic) para la cura sino que simplemente reduce los s\u00edntomas de la enfermedad. \u201c \u00a0<\/p>\n
3.3. Conceder la protecci\u00f3n constitucional, implicar\u00eda anteponer los derechos a la libertad de cultos y al libre desarrollo de la personalidad, frente al derecho a la vida que es de mayor jerarqu\u00eda en el ordenamiento jur\u00eddico interno. \u00a0<\/p>\n
3.4. Por lo anterior, estima que no ha existido vulneraci\u00f3n del derecho a la vida y a la salud del demandante, ni tampoco a la libertad de cultos y al libre desarrollo de la personalidad, \u00a0puesto que se le ha suministrado el tratamiento adecuado para la enfermedad y ante la insuficiencia de los recursos farmacol\u00f3gicos, se le orden\u00f3 el transplante que se niega a recibir por razones de \u00edndole religioso, decisi\u00f3n que se le he respetado. En aras de proteger la vida del paciente, no se le puede obligar a practicarse el procedimiento que va en contra de sus creencias imponi\u00e9ndole el criterio del m\u00e9dico, pues en este caso, a diferencia de la sentencia T-474 de 1996, se trata de una persona mayor de edad, capaz de elegir entre los procedimientos m\u00e9dicos existentes, y de rechazar el trasplante por considerarlo invasivo y contrario a sus creencias religiosas lo cual es respetable. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.5. Por \u00faltimo afirma, que aunque no se exija el registro sanitario de Invima para los medicamentos no disponibles en el pa\u00eds, esta entidad no podr\u00eda importarlo, puesto que no se re\u00fanen las exigencias del Decreto 481 de 2004 \u201cPor la cual se dictan normas tendientes a incentivar la oferta de medicamentos vitales no disponibles en el pa\u00eds\u201d, al existir el procedimiento de transfusi\u00f3n de m\u00e9dula \u00f3sea, como sustituto del medicamento reclamado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta Sala es competente para la revisi\u00f3n del presente caso, con fundamento en los art\u00edculos 86 y 241.9, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, desarrollados en el Decreto 2591 de 1991, art\u00edculos 33 a 36, y de conformidad con el reparto dispuesto por la Sala de Selecci\u00f3n de Tutela N\u00b0 9 de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
2. Caso y problema jur\u00eddico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. El caso objeto de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2.1.1 Al actor le fue diagnosticada la enfermedad Hemoglobinuria Parox\u00edstica Nocturna, por su m\u00e9dico tratante, doctor Jos\u00e9 Luis Timan\u00e1 Arciniegas. Explic\u00f3 el facultativo que tal afecci\u00f3n \u201cse caracteriza por anemia hemol\u00edtica con hem\u00f3lisis mediada por complemento\u201d, que se manifiesta como \u201cdecaimiento dificultad para respirar en el esfuerzo, astenia o decaimiento, y ojos amarillos\u201d, sin que hasta entonces haya requerido de \u201ctransfusi\u00f3n de gl\u00f3bulos rojos por anemia\u201d ya que \u201cusualmente tiene niveles aceptables de hemoglobina\u201d (2.2.2. de \u2018Antecedentes\u2019). La historia cl\u00ednica de demandante confirm\u00f3 que el tratamiento inicial a la enfermedad se bas\u00f3 en \u201cesteroides\u201d, insuficientes para evitar la \u201canemia severa sintom\u00e1tica\u201d que padece (2.2.2. de \u2018Antecedentes\u2019). Por lo anterior, la EPS, basada en el criterio del m\u00e9dico tratante, autoriz\u00f3 la realizaci\u00f3n de \u201ctrasplante alogenito de medula \u00f3sea\u201d como \u201cterapia de primera elecci\u00f3n\u201d para la enfermedad que padece el accionante y \u201c\u00fanica opci\u00f3n curativa\u201d de su mal (2.2.2. de \u2018Antecedentes\u2019), tratamiento incluido en el POS y realizable en Colombia. \u00a0<\/p>\n
2.1.2 Como lo rese\u00f1a la historia cl\u00ednica (pie de p\u00e1gina No 4 en \u2018Antecedentes\u2019), el accionante rechaz\u00f3 el trasplante de m\u00e9dula \u00f3sea por implicar transfusi\u00f3n hemoderivados, procedimiento prohibido por la religi\u00f3n que profesa, \u201cTestigos de Jehov\u00e1\u201d. El propio se\u00f1or \u00c1lava Apr\u00e1ez lo confirm\u00f3 en sus palabras: \u201cla intervenci\u00f3n requiere de transfusiones sangu\u00edneas, las que no acepto por convicci\u00f3n religiosa\u201d (1.2.3. de \u2018Antecedentes\u2019). Ante tal negativa, el m\u00e9dico tratante formula Eculizumab, advirtiendo que dicho medicamento no est\u00e1 disponible en Colombia y carece de registro de INVIMA para ser suministrado en el pa\u00eds; precis\u00f3 el facultativo que mientras el trasplante de m\u00e9dula \u00f3sea es la opci\u00f3n curativa de la enfermedad, el \u201cECULIZUMAB es un medicamento que disminuye la hem\u00f3lisis y los s\u00edntomas de la enfermedad\u201d, aclarando que dicho f\u00e1rmaco \u201csimplemente mejora los s\u00edntomas relacionados con la anemia y disminuye la necesidad de transfundir gl\u00f3bulos rojos\u201d (2.2.2. de \u2018Antecedentes\u2019). Finalmente, la EPS neg\u00f3 la autorizaci\u00f3n de esta droga no incluida en el POS ni autorizada por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico -por carecer de registro de Invima-, insistiendo en que el trasplante de m\u00e9dula \u00f3sea fue el tratamiento ordenado para lograr la curaci\u00f3n de la enfermedad, mientras el Eculizumab fue sugerido como una segunda opci\u00f3n terap\u00e9utica. \u00a0<\/p>\n
2.1. 3. El juez de conocimiento deneg\u00f3 el amparo impetrado, por lo siguiente: (i) se incumplen las reglas jurisprudenciales para la inaplicaci\u00f3n de las normas que rigen el POS, toda vez que el medicamento solicitado puede ser sustituido por el trasplante de m\u00e9dula \u00f3sea; (ii) el otorgamiento del tratamiento solicitado atenta contra el derecho a la igualdad de las personas que pertenecen al sistema de salud, por cuanto se estar\u00eda efectuando un gasto muy elevado a favor de una sola persona (destaca que el trasplante, procedimiento curativo de la enfermedad, cuesta $150.000.000; el medicamento, que sirve tan s\u00f3lo para mejorar los s\u00edntomas, tiene un costo es de $760.000.000) \u00a0<\/p>\n
2.2. Problema jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
2.1. Corresponde a esta Sala determinar: si tras el rechazo del actor al \u00a0tratamiento terap\u00e9utico de cura ofrecido por la EPS, en raz\u00f3n de sus creencias religiosas, la negativa de la entidad accionada a suministrar el medicamento excluido del POS -pero autorizado por su m\u00e9dico tratante- constituye una vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la vida y a la salud en condiciones dignas y al libre desarrollo de la personalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Para resolver el problema planteado la Sala reiterar\u00e1 su jurisprudencia sobre: (i) El derecho a la salud. No inclusi\u00f3n de medicamentos en el POS. \u00a0(ii) La cl\u00e1usula general de liberta. La libertad de cultos. L\u00edmites a dicha libertad; (iii) las contradicciones entre la prevalencia del derecho a la vida y a la salud y el derecho a la libertad de cultos, frente a la autonom\u00eda del paciente y el consentimiento informado; (iv) la l\u00ednea jurisprudencial en torno al problema de la prevalencia del derecho a la vida y a la salud frente al derecho a la libertad de cultos; y con base en tales consideraciones (v) proceder\u00e1 al an\u00e1lisis del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
3. Protecci\u00f3n del derecho a la salud del actor. Improcedencia de la negaci\u00f3n de medicamento o tratamiento de salud por su no inclusi\u00f3n en el Plan Obligatorio de Salud. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
3.1. La Corte no considera que la no inclusi\u00f3n del medicamento Eculizumab en el POS -y de otro medicamento o tratamiento- sea raz\u00f3n suficiente para negar su suministro. Por el contrario, esta Corporaci\u00f3n ha establecido algunas reglas para determinar las situaciones en que es procedente inaplicar normas legales o reglamentarias del Plan Obligatorio de Salud que excluyen determinados medicamentos, procedimientos y servicios11: (i) que la exclusi\u00f3n afecte los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado12; (ii) que el medicamento o tratamiento no sea sustituible por uno de los contemplados en el POS o no tenga sustituto efectivo; (iii) que el medicamento o tratamiento sea inaccesible al paciente por raz\u00f3n de su ingreso o por no tener acceso a otro sistema o plan de salud especial o complementario; (iv) que haya sido prescrito por un m\u00e9dico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. En consecuencia, descarta que pueda justificarse la negativa al suministro del medicamento por la sola circunstancia de no hallarse incorporado en el POS. No obstante, la autorizaci\u00f3n del medicamento o tratamiento no incluido en el POS debe ajustarse a las reglas jurisprudenciales descritas. \u00a0<\/p>\n
4. Protecci\u00f3n del derecho de libertad. La libertad religiosa. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Cl\u00e1usula General de Libertad. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El pre\u00e1mbulo de la Constituci\u00f3n establece como voluntad del Estado Colombiano \u00a0la de \u00a0asegurar a sus integrantes la libertad; por ende dicho objetivo tiene fuerza vinculante y se estructura como criterio de interpretaci\u00f3n,13 obligatorios por ende para cualquier operador jur\u00eddico. \u00a0En desarrollo del postulado anterior, el art\u00edculo 2\u00b0 constitucional se\u00f1ala como fin primordial del Estado el hecho de que las autoridades de la Rep\u00fablica \u2013 entre ellas los jueces \u2013 protejan a las personas en sus libertades. \u00a0Pues bien, teniendo claro los precedentes contenidos axiol\u00f3gicos de la Constituci\u00f3n – imperativos \u00a0y vinculantes en nuestro Estado Social de Derecho – \u00a0el art\u00edculo 13 tambi\u00e9n constitucional, establece la llamada cl\u00e1usula general de libertad, es decir la manifestaci\u00f3n expresa seg\u00fan la cual las personas nacen libres\u00a0 y deben gozar de su libertad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, el principio general \u00a0mencionado y se\u00f1alado por nuestro Estado Democr\u00e1tico y Constitucional es la libertad como cl\u00e1usula general. \u00a0En este orden de ideas, dicha libertad as\u00ed comprendida tiene diferentes facetas constitucionales que permiten especificar el contenido de la misma; por tanto encontramos el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de conciencia, la libertad de escoger profesi\u00f3n y oficio, la libertad de locomoci\u00f3n, la libertad de religi\u00f3n o cultos, la libertad de expresi\u00f3n, la libertad de informaci\u00f3n; entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la misma Constituci\u00f3n y la jurisprudencia constitucional, niegan la presencia de derechos absolutos, en consecuencia el ejercicio de la libertad tiene sus propios l\u00edmites se\u00f1alados en la Carta Pol\u00edtica; por ende uno es el principio \u2013 la libertad- y otra es la excepci\u00f3n \u2013 el l\u00edmite-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pues bien, \u00a0el concepto de libertad positiva no implica estar libre de algo (concepci\u00f3n negativa ) \u201c sino el ser libre para algo, para llevar una determinada forma prescrita de vida.\u201d14 \u00a0<\/p>\n
Berlin denota claramente este concepto: \u201cEl sentido positivo de la palabra libertad se deriva del deseo por parte del individuo de ser su propio due\u00f1o. Quiero que mi vida y mis decisiones dependan de mi mismo, y no de fuerzas exteriores, sean estas del tipo que sean. \u00a0Quiero ser el instrumento de mi mismo y no de los actos de voluntad de otros hombres. \u00a0Quiero ser sujeto y no objeto, ser movido por razones y por prop\u00f3sitos concientes que son m\u00edos, y no por causas que me afecten , por as\u00ed decirlo, desde fuera. \u00a0Quiero ser alguien , no nadie; quiero actuar , decidir, no que decidan por m\u00ed; dirigirme a m\u00ed mismo y no ser movido por la naturaleza exterior o por otros hombres como si fuera una cosa, un animal o un esclavo incapaz de representar un papel humano; es decir , concebir fines y medios propios y realizarlos.\u201d15 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, para que la persona gu\u00ede su propia vida a los objetivos que ella determina, \u00a0es necesario partir de la base de la libertad de elecci\u00f3n, asumiendo por ende la responsabilidad de dicha escogencia. Se es libre si el individuo puede realizar lo que \u00e9l desee y por ende pueda elegir entre dos o m\u00e1s maneras de obrar que se presenten, \u00a0y en consecuencia optar por la que \u00e9l apetece acoger. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la libertad es la facultad de actuar y actuar sin ser penado por lo que hice. \u00a0Si se es penado \u00a0por lo que se hace en realidad no se es l libre. \u00a0En otras palabras, la libertad radica en la posibilidad de escoger, el que no escoge no es libre, si se sanciona o penaliza a una persona con su escogencia se est\u00e1 negando su libertad. L\u00f3gicamente, salvaguardando los l\u00edmites constitucionales. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, en la libertad deben siempre existir como m\u00ednimo \u00a0dos opciones, esto con el prop\u00f3sito que el individuo ejerza su libertad eligiendo por cual opta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De presentarse s\u00f3lo una opci\u00f3n o a\u00fan m\u00e1s grave, no existiendo la posibilidad de escoger; no podemos hablar de Libertad. \u00a0Afirma Berlin:\u00a0 \u201c Yo soy libre si puedo hacer lo que quiera, y quiz\u00e1 , elegir entre dos maneras de obrar que se me presentan cual es la que voy a adoptar\u201d 16 \u00a0<\/p>\n
De tal suerte que \u00a0si la libertad se fundamenta en la necesaria posibilidad de elegir entre dos opciones, en la persona, y s\u00f3lo en ella, \u00a0se radica la responsabilidad personal por la decisi\u00f3n err\u00f3nea o acertada de su decisi\u00f3n respecto de \u00a0la selecci\u00f3n \u00a0 de la opci\u00f3n. \u00a0As\u00ed pues, la libertad es la libertad de escoger, es la libertad de acci\u00f3n . \u201cLa libertad es la oportunidad de actuar no el actuar mismo. \u201c17 \u00a0<\/p>\n
4.2. El derecho de libertad religiosa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.1. La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica (CP, art. 19) consagra, como fundamental, el derecho de libertad religiosa. Es una emanaci\u00f3n del derecho de libertad de conciencia constitucionalmente reconocido (CP, art. 18) que, entre otros bienes, protege a las personas en sus creencias frente a cualquier imposici\u00f3n de obrar en contra de ellas; del mismo modo, es expresi\u00f3n del derecho de libre desarrollo de la personalidad (CP, art. 16) ya que cada ser humano goza de autonom\u00eda para desarrollar su plan de vida a partir de cosmovisiones y conceptos existenciales fundados en credos religiosos. Pero el derecho de libertad religiosa trasciende el \u00e1mbito de la conciencia y se concreta en la facultad de profesi\u00f3n p\u00fablica y difusi\u00f3n social de religiones, sobre la base de la igualdad de confesiones e iglesias y la libertad de cultos que traducen las ideas religiosas profesadas (CP, art. 19).18\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.2. El abrazamiento de una fe religiosa implica para el creyente el cumplimiento de deberes eventuales propios de la feligres\u00eda, la pr\u00e1ctica de ceremonias o ritualismos asociados a ella y, esencialmente, compromisos de acatamiento de reglas morales de conducta exigidas por el credo correspondiente19. La posibilidad de cumplimiento de los deberes ceremoniales, rituales o de otras formas de profesi\u00f3n y difusi\u00f3n de la religi\u00f3n, se garantiza con la regla constitucional de libertad de cultos; la posibilidad de cumplimiento de los deberes morales impl\u00edcitos en cada fe, propio de la esfera moral, encuentra protecci\u00f3n en el derecho constitucional a no obrar contra la propia conciencia y en los principios de libre desarrollo de la personalidad y la dignidad humana. \u00a0<\/p>\n
4.3. L\u00edmites al derecho de libertad religiosa. \u00a0<\/p>\n
4.3.1. El derecho fundamental de libertad religiosa, como ocurre con la generalidad de los derechos fundamentales, no es absoluto. Encuentra sus l\u00edmites en el imperio del orden jur\u00eddico, en el inter\u00e9s p\u00fablico y en los derechos de los dem\u00e1s.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.2. El respeto de los derechos de los dem\u00e1s es la garant\u00eda de la vigencia del orden social. Tal respeto se impone por el orden jur\u00eddico contra conductas que desconocen el derecho ajeno, incluso aquellas que basan tal desconocimiento en el ejercicio de un derecho propio. Por ello, el ejercicio abusivo de los derechos est\u00e1 constitucionalmente prohibido al prescribirse como deber de la persona \u201crespetar los derechos ajenos y no abusar de los propios\u201d (CP, art. 95.1). Se irrespetan derechos ajenos por abuso de los propios \u201ccuando su titular hace de ellos un uso inapropiado e irrazonable a la luz de su contenido esencial y de sus fines\u201d20, de forma tal que al practicarlos se desvirt\u00faan su funci\u00f3n y la finalidad. Los derechos y libertades consagrados en la Constituci\u00f3n entra\u00f1an deberes y responsabilidades que se materializan en principios de dignidad humana, solidaridad, buena fe o efectividad de los derechos consagrados en la Constituci\u00f3n, y espec\u00edficamente, en los fines propios de la norma objetiva que consagra determinado derecho subjetivo. Tales conceptos constituyen l\u00edmite al ejercicio de los derechos y su ejercicio indebido compromete la responsabilidad del que abusa de \u00e9l21.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3.3. Tambi\u00e9n constituye un l\u00edmite al ejercicio de ese derecho, el imperio del orden jur\u00eddico y el inter\u00e9s p\u00fablico en su preservaci\u00f3n, principios que buscan la convivencia arm\u00f3nica, la prosperidad general y el “logro y mantenimiento de la paz” (CP, Pre\u00e1mbulo y art. 95.6)22. Ha dicho la jurisprudencia constitucional que este \u201cdebe ser concebido como un medio para lograr el orden social justo, que se funda en el leg\u00edtimo ejercicio de los derechos constitucionales y en el cumplimiento de los fines propios del Estado Social de Derecho\u201d23. De esta forma, dado que el orden jur\u00eddico mismo garantiza las concepciones religiosas o ideol\u00f3gicas de sus miembros, as\u00ed como su manifestaci\u00f3n por medio de la pr\u00e1ctica ritual asociada a una creencia particular, el Estado debe ser especialmente cuidadoso en sus intervenciones, pues con ellas puede afectar la independencia y libertad de las personas que profesan una confesi\u00f3n o credo24. \u00a0<\/p>\n
La Ley Estatutaria 133 de 199426 estipul\u00f3 en los siguientes t\u00e9rminos los mismos l\u00edmites a los que se ha hecho referencia en relaci\u00f3n con la expresi\u00f3n de la libertad religiosa y de cultos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 4. El ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y de cultos, tiene como \u00fanico l\u00edmite la protecci\u00f3n del derecho de los dem\u00e1s al ejercicio de sus libertades p\u00fablicas y derechos fundamentales, as\u00ed como la salvaguarda de la seguridad, de la salud y de la moralidad p\u00fablica, elementos constitutivos del orden p\u00fablico, protegido por la ley en una sociedad democr\u00e1tica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho de tutela de los derechos reconocidos en esta Ley Estatutaria, se ejercer\u00e1 de acuerdo con las normas vigentes.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 6. La libertad religiosa y de cultos garantizada por la Constituci\u00f3n comprende, con la consiguiente autonom\u00eda jur\u00eddica e inmunidad de coacci\u00f3n, entre otros, los derechos de toda persona: a) De profesar las creencias religiosas que libremente elija o no profesar ninguna; cambiar de confesi\u00f3n o abandonar la que ten\u00eda; manifestar libremente su religi\u00f3n o creencias religiosas o la ausencia de las mismas a abstenerse de declarar sobre ellas; b) De practicar, individual o colectivamente, en privado o en p\u00fablico, actos de oraci\u00f3n y culto; conmemorar sus festividades; y no ser perturbado en el ejercicio de estos derechos. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
4.3.5. Concluye entonces la Sala, que el derecho fundamental a la libertad de religi\u00f3n y cultos constituye la autonom\u00eda de las personas de afiliarse a cualquier confesi\u00f3n religiosa y actuar seg\u00fan sus propias convicciones, profesando una fe y divulgando sus mandatos, bajo l\u00edmites constitucionales y legales establecidos para el ejercicio de dicha libertad, tanto en los derechos de los dem\u00e1s como el \u00a0orden jur\u00eddico y p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
4.4. El deber de prestaci\u00f3n del servicio de salud ante la negativa del paciente a recibir el medicamento o tratamiento prescrito por razones de conciencia religiosa. La Contradicci\u00f3n entre dos derechos. \u00a0<\/p>\n
4.4.1 La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la protecci\u00f3n constitucional del derecho a la vida y a la salud implica garantizar el derecho de los pacientes a obtener informaci\u00f3n oportuna, clara, detallada, completa e integral sobre los procedimientos y alternativas en relaci\u00f3n con la atenci\u00f3n de la enfermedad que se padece. Tal informaci\u00f3n es necesaria para asegurar un consentimiento informado del paciente respecto de la realizaci\u00f3n del tratamiento prescrito, para lo cual es menester se le informe debidamente sobre las alternativas existentes para su curaci\u00f3n, tratamiento paliativo o mitigaci\u00f3n del dolor y se le explique los riesgos que se corre con cada una de ellas. Todo ello para que est\u00e9 en condiciones de ejercer su derecho a optar de modo libre y aut\u00f3nomo por el tratamiento que juzgue conveniente o por la no pr\u00e1ctica de terap\u00e9utica alguna. Siendo titular de su propia vida, la decisi\u00f3n respecto de los medios o recursos disponibles para la recuperaci\u00f3n de la salud es desarrollo de la autonom\u00eda personal del paciente, la cual se encuentra \u00edntimamente relacionada con los principios de dignidad y autodeterminaci\u00f3n de las personas, super\u00e1ndose as\u00ed la visi\u00f3n paternalista de la salud -que rigi\u00f3 por mucho tiempo- seg\u00fan la cual el m\u00e9dico adoptaba libremente las determinaciones cl\u00ednicas a favor de su paciente sin su pleno consentimiento.27 \u00a0<\/p>\n
El consentimiento informado supone que el m\u00e9dico determina, \u00a0con base en su sabidur\u00eda, el procedimiento o tratamiento que constituya la mejor alternativa para curar, paliar o mitigar el dolor que produce la enfermedad del paciente. As\u00ed, le compete al profesional de la salud explicar de modo claro, completo detallado y preciso las ventajas, implicaciones y riesgos que le puede traer su pr\u00e1ctica, con el fin de que el paciente se haga cargo de su propia situaci\u00f3n. El paciente por su parte, atendiendo el principio de autonom\u00eda, tiene el derecho a decidir y elegir el procedimiento m\u00e9dico que mejor se acomode a sus condiciones, sin que se le pueda imponer una v\u00eda terap\u00e9utica en contra de su voluntad, aunque seg\u00fan el criterio m\u00e9dico esa resulte ser m\u00e1s id\u00f3nea o la curativa de la enfermedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.2 En la sentencia T-401 de 1994, esta Corporaci\u00f3n precis\u00f3 que el consentimiento informado se encuentra estructurado a partir de dos principios b\u00e1sicos: \u201c1) capacidad t\u00e9cnica del m\u00e9dico y 2) consentimiento id\u00f3neo del paciente. La capacidad t\u00e9cnica del m\u00e9dico depende de su competencia para apreciar, analizar, diagnosticar y remediar la enfermedad. \u00a0El consentimiento id\u00f3neo, se presenta cuando el paciente acepta o reh\u00fasa la acci\u00f3n m\u00e9dica luego de haber recibido informaci\u00f3n adecuada y suficiente para considerar las m\u00e1s importantes alternativas de curaci\u00f3n. \/\/ 2. La efectividad del principio de autonom\u00eda est\u00e1 ligada al consentimiento informado. La medicina no debe exponer a una persona a un tratamiento que conlleve un riesgo importante para su salud, sin que previamente se \u00a0haya \u00a0proporcionado informaci\u00f3n adecuada sobre las implicaciones de la intervenci\u00f3n m\u00e9dica y, como consecuencia de ello, se haya obtenido su consentimiento.\u201d \u00a0<\/p>\n
4.4.3 De este modo, en desarrollo de la autonom\u00eda de la voluntad y el libre desarrollo de la personalidad, el paciente informado puede rehusar, bajo su riesgo, la aplicaci\u00f3n de determinado tratamiento m\u00e9dico, liberando as\u00ed a la entidad prestadora del servicio de salud del deber de protecci\u00f3n del derecho a la salud por la imposibilidad de hacerlo sin violentar la libre autodeterminaci\u00f3n del paciente. Ahora bien, si la negativa a recibir un medicamento o tratamiento m\u00e9dico no entra\u00f1a una decisi\u00f3n -consciente e informada- de rechazo a la atenci\u00f3n misma en salud, sino a determinada pr\u00e1ctica o prescripci\u00f3n, y ella se funda en razones constitucionalmente v\u00e1lidas, el derecho del paciente a la salud y el deber correlativo de la entidad prestadora de servirla no desaparecen: surge, en cabeza de esta \u00faltima, el deber de procuraci\u00f3n de un tratamiento alternativo que concilie la objeci\u00f3n del paciente con su derecho a la salud al cual no ha renunciado. \u00a0<\/p>\n
4.5. La jurisprudencia constitucional. El derecho a la salud frente al derecho a la libertad de cultos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5.1. En la Sentencia T-659 de 200228, la Corte neg\u00f3 el amparo por considerar que deb\u00eda primar la decisi\u00f3n adoptada por la paciente conforme a su credo religioso, sin que fuera l\u00edcito obligarla a asumir otro comportamiento. Explic\u00f3 la Corte que la se\u00f1ora: \u201cera titular de los derechos fundamentales a la libertad de conciencia, al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de cultos y, seg\u00fan la fe que profesaba, deb\u00eda rehusarse a que se le practicaran transfusiones de sangre, de modo que, siendo plenamente capaz, no era dable que a trav\u00e9s de una orden impartida por el juez constitucional de tutela se contrariara su voluntad, manifestada por dem\u00e1s en forma consciente y reiterada y habiendo optado por la opci\u00f3n de que se le aplicara un tratamiento m\u00e9dico alternativo que a su juicio no contrariaba su fe.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5.2. En la sentencia T-823 de 2002, esta Corporaci\u00f3n decidi\u00f3 el caso de una se\u00f1ora que interpuso acci\u00f3n de tutela contra el Hospital que en acatamiento de su deber profesional de conocimiento m\u00e9dico o ‘lex artis’, se abstuvo de practicar una cirug\u00eda recomendada por su m\u00e9dico, dada la negativa de la accionante de recibir transfusiones sangu\u00edneas, como postura de su vocaci\u00f3n religiosa, en tanto que pertenec\u00eda a los \u201cTestigos de Jehov\u00e1\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el car\u00e1cter de derecho fundamental inviolable que la propia Constituci\u00f3n Pol\u00edtica le otorga a la vida y al deber de procurar el cuidado integral de su salud, esta Corporaci\u00f3n afirm\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c[t]eniendo el derecho a la vida un car\u00e1cter prioritario y el derecho a la salud una connotaci\u00f3n irrenunciable, no es admisible que, so pretexto de aplicar una determinada doctrina, ciertos grupos religiosos pretendan limitar el acceso de sus fieles a la ciencia m\u00e9dica, a las intervenciones quir\u00fargicas o a los tratamientos terap\u00e9uticos indispensables para proteger sus derechos fundamentales. Ello, en contraste con la posici\u00f3n asumida por dichos credos de dar prevalencia a determinados procedimientos que mejor se ajustan a sus creencias espirituales, pero que resultan carentes de respaldo cient\u00edfico y que pueden llegar a ser \u00a0potencialmente inseguros para salvaguardar la salud y la vida de las personas. \u00a0<\/p>\n
En efecto, la Corte ha sostenido que el derecho a la vida constituye un valor superior e inviolable que se funda en un presupuesto ontol\u00f3gico para el goce y la ejecuci\u00f3n de los dem\u00e1s derechos de car\u00e1cter fundamental, y as\u00ed lo han reconocido varios instrumentos internacionales de derechos fundamentales. De esta manera, dicho derecho se estructura como el primero de los derechos fundamentales, poniendo de presente que s\u00f3lo basta existir para ser titular del mismo.\u201d \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n confirm\u00f3 la sentencia de segunda instancia que neg\u00f3 el derecho del actor, al considerar la improcedencia del mecanismo constitucional para obligar al m\u00e9dico que proceda de una manera contraria a su conocimiento y realice la cirug\u00eda sin la transfusi\u00f3n de sangre que el actor se niega a aceptar en raz\u00f3n del culto que profesa y respecto del cual no existe en su criterio otra alternativa cient\u00edfica que permita la supervivencia del paciente. Por ello, en la sentencia comentada, la Sala de Revisi\u00f3n concluy\u00f3: \u201csi bien la accionante es titular del derecho fundamental a la libertad religiosa consagrado en los art\u00edculos 18 y 19 de la Constituci\u00f3n, que le permiten profesar y divulgar libremente su religi\u00f3n, no es menos cierto que su padecimiento le afecta su derecho a la salud en conexidad con la vida digna. Por otra parte, no puede endilgarse responsabilidad en los profesionales tratantes por el hecho de rehusarse a operar en acatamiento de los mandatos de su profesi\u00f3n dado el incumpliendo de la accionante a obedecer las instrucci\u00f3n cl\u00ednicas necesarias para garantizar sus derechos a la vida y a la salud (lex artis).\u201d \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5.3. En la sentencia T-471 de 2005, la Corte estudio el caso de una persona que solicita de la EPS a la cual se encuentra adscrito, el suministro de medicamentos ordenados por su m\u00e9dico tratante en reemplazo de la transfusi\u00f3n de sangre como parte del tratamiento de la anemia que padece y que el paciente se niega a aceptar por motivos religiosos al pertenecer, junto con su familia a los Testigos de Jehov\u00e1. En esta oportunidad, la Corte destac\u00f3 nuevamente la importancia de contar con el consentimiento informado del paciente para llevar a cabo un tratamiento m\u00e9dico o una intervenci\u00f3n quir\u00fargica y adem\u00e1s afirm\u00f3 que: \u201c[l]a decisi\u00f3n de no aceptar la transfusi\u00f3n de sangre constituye un acto razonado y leg\u00edtimo del accionante, en tanto que fue voluntario, realizado en ejercicio de la autonom\u00eda, en acatamiento de su creencia religiosa y en el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales a la libertad de conciencia, libre desarrollo de la personalidad y libertad de cultos.\u201d Por tanto, orden\u00f3 adem\u00e1s de la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales del actor, el suministro del medicamento solicitado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, seg\u00fan la l\u00ednea jurisprudencial expuesta, como se indic\u00f3 en el cap\u00edtulo precedente, cuando se trata de procedimientos m\u00e9dicos que deban rehusar las personas en virtud de sus creencias religiosas, la Corte ampara el derecho fundamental a la libertad de cultos, siempre que exista el consentimiento informado del paciente, otorgado por sujeto plenamente capaz, de manera voluntaria, libre y razonada y en virtud de la autonom\u00eda personal de que es titular, verificando en todo caso, que no incumpla con la obligaci\u00f3n que tiene de preservar en todo momento su vida, integridad personal y su salud y adem\u00e1s que, con ello no cause da\u00f1o a los dem\u00e1s.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.6. El Caso Concreto. \u00a0<\/p>\n
4.6.1. A Jos\u00e9 Germ\u00e1n \u00c1lava Apr\u00e1ez le fue diagnosticada la enfermedad Hemoglobinuria Parox\u00edstica Nocturna, en el mes de abril de 2008. Dicho padecimiento fue tratado con esteroides y ciclofosamida, las cuales fueron suspendidas \u00a0por sus efectos colaterales y por ser tan s\u00f3lo un paliativo. Tanto el m\u00e9dico particularel actor como su m\u00e9dico tratante adscrito a Saludcoop EPS, recomendaron cambiar los medicamentos por \u201ceculizumab\u201d. \u00a0El accionante indico que el tratamiento curativo \u201crequiere de transfusiones sangu\u00edneas, las que no acepto por convicci\u00f3n religiosa. Forzarme a adoptar \u00e9sta alternativa ser\u00eda desconocer mi derecho al ejercicio de mi libre personalidad\u201d. Saludcoop EPS neg\u00f3 el suministro del medicamento argumentando que carece de registro sanitario de Invima.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se tiene entonces que (i) el padecimiento sufrido por el accionante requiere de manera primaria de un trasplante alogenito de medula \u00f3sea que conlleva transfusi\u00f3n de sangre, tratamiento \u00e9ste curativo; (ii) que dicho procedimiento fue rechazado por el accionante debido a la convicci\u00f3n religiosa que profesa, (iii) que tanto el m\u00e9dico particular del actor como su m\u00e9dico tratante adscrito a Saludcoop EPS, recomendaron cambiar los medicamentos por \u201ceculizumab\u201d. (iv) \u00a0que la EPS neg\u00f3 la autorizaci\u00f3n de esta droga no incluida en el POS ni autorizada por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico -por carecer de registro de Invima-, insistiendo en que el trasplante de m\u00e9dula \u00f3sea fue el tratamiento ordenado para lograr la curaci\u00f3n de la enfermedad, mientras el Eculizumab fue sugerido como una segunda opci\u00f3n terap\u00e9utica y no es curativa sino paliativa. \u00a0<\/p>\n
4.6.2. Pues bien, en primer lugar y en concepto de esta Sala, la negativa de aceptar el transplante constituye un acto de la autonom\u00eda individual del accionante, razonado, libre, espont\u00e1neo y v\u00e1lidamente expresado por \u00e9l, acogido producto de la informaci\u00f3n que le suministr\u00f3 su m\u00e9dico tratante de manera clara, detallada completa e integral sobre las alternativas existentes para atender la enfermedad. Por tanto, la EPS, el m\u00e9dico ni el Juez constitucional pueden desconocer tal manifestaci\u00f3n, ni mucho menos imponer su criterio en tanto que proviene de su propia voluntad expresada de manera conciente, como titular del derecho fundamental a la libertad de cultos, libertad de conciencia y al libre desarrollo de la personalidad. De este modo, en desarrollo de la autonom\u00eda de la voluntad y el libre desarrollo de la personalidad, el accionante puede rehusar, bajo su riesgo, la aplicaci\u00f3n de determinado tratamiento m\u00e9dico. \u00a0Radicalmente podr\u00eda afirmarse que con dicha opci\u00f3n libera \u00a0a la entidad prestadora del servicio de salud del deber de protecci\u00f3n del derecho a la salud por la imposibilidad de hacerlo sin violentar la libre autodeterminaci\u00f3n del paciente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante y en segundo lugar, \u00a0dentro del expediente se evidencia que el m\u00e9dico tratante del solicitante le prescribi\u00f3 el medicamento \u201ceculizumab, el cual seg\u00fan la EPS Saludcoop demandada en sede de tutela, no puede ser autorizada por no estar incluido en el POS ni autorizado por el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico -por carecer de registro de Invima-. \u00a0Del expediente igualmente se desprende que el trasplante alog\u00e9nico de m\u00e9dula \u00f3sea es la opci\u00f3n curativa de la enfermedad, que el medicamento \u201ceculizumab\u201d ordenado disminuye los s\u00edntomas de la enfermedad y que existen otras terapias con intenci\u00f3n paliativa como los esteroides, la cocloosporina y la ciclofosfamida, que seg\u00fan el m\u00e9dico tratante han demostrado ser menos efectivas (numeral 2.2.2). \u00a0<\/p>\n
Pues bien, dentro de los escenarios del caso encontramos (i) uno seg\u00fan el cual se debe aceptar constitucionalmente el rechazo del tratamiento ordenado por parte del accionante en tutela, en aras de proteger su libertad de culto y su objeci\u00f3n de conciencia, lo que de inmediato excluir\u00eda de manera absoluta a la entidad prestadora de salud de otorgar alg\u00fan otro tipo de prestaci\u00f3n; (ii) otro seg\u00fan el cual la entidad prestadora de salud est\u00e1 obligada a otorgar de manera incondicional un tratamiento o medicamento alternativo al paciente que supla el trasplante alog\u00e9nico de m\u00e9dula \u00f3sea. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El primero de los escenarios, puede afirmarse, ir\u00eda en contra del principio general de la cl\u00e1usula de libertad. \u00a0En efecto, si al interior del Estado Democr\u00e1tico como el nuestro se pretende garantizar el derecho de libertad, \u00a0entendida como la facultad de actuar, mal podr\u00eda de manera tajante o incondicional sancionarse ese actuar \u2013 es decir la acci\u00f3n positiva mediante la cual se hace valer el derecho a la libertad de culto \u2013 no otorg\u00e1ndose otra opci\u00f3n o alternativa que permita que la persona seleccione \u00a0verdaderamente entre dos posibilidades. \u00a0Situaci\u00f3n que se presenta en el presente caso donde el sistema de salud \u2013 ante la evidencia del rechazo amparado por la Constituci\u00f3n- no se sienta compelido en lo m\u00e1s m\u00ednimo a buscar otra alternativa u opci\u00f3n que pueda beneficiar a la persona. \u00a0La \u201clibertad de culto\u201d estar\u00eda en entredicho al circunscribirse al actuar mismo y no a \u00a0la oportunidad de actuar, en voces de Berl\u00edn. \u00a0<\/p>\n
El segundo de los escenarios, establecer\u00eda una carga desproporcionada para el Estado por cuanto se ver\u00eda ante una obligaci\u00f3n ilimitada \u00a0y total. Ciertamente, un l\u00edmite al ejercicio de cualquier derecho- como la libertad de culto – \u00a0se estructura en el imperio del orden jur\u00eddico, en la preservaci\u00f3n del \u00a0inter\u00e9s p\u00fablico – principios \u00e9stos que buscan la convivencia arm\u00f3nica, la prosperidad general y el “logro y mantenimiento de la paz” (CP, Pre\u00e1mbulo y art. 95.6) \u2013 en la salvaguarda de la seguridad, de la salud y de la moralidad p\u00fablica, elementos constitutivos del orden p\u00fablico, protegido por la ley en una sociedad democr\u00e1tica. \u00a0 En el presente caso, exigir de manera absoluta que el sistema de salud otorgue un opci\u00f3n que supla el tratamiento ordenado \u2013 ante la posibilidad que m\u00e9dicamente no exista \u2013 es violentar el principio general del derecho seg\u00fan el cual nadie esta obligado a lo imposible.29 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, y en tercer lugar, encuentra esta Sala de Revisi\u00f3n que la valoraci\u00f3n adecuada de los intereses en juego- esto es el rechazo del accionante para \u00a0realizarse el trasplante alog\u00e9nico de m\u00e9dula \u00f3sea y la negativa absoluta de la EPS Saludcoop de otorgar el medicamento \u201ceculizumab; implica tener presente que al parecer existen otras alternativas diferentes a tratamiento y al medicamento mencionados. \u00a0En efecto, en opini\u00f3n del m\u00e9dico tratante \u00a0otras terapias con intenci\u00f3n paliativa como los esteroides, la cocloosporina y la ciclofosfamida, son opciones que al parecer han sido menos efectivas. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pues bien, con el prop\u00f3sito de garantizar la libertad de cultos, se debe entender que la renuncia al tratamiento por parte del accionante no lo hace perder el derecho a la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud; sigue en pie el deber de la EPS de otorgar al solicitante tratamientos alternativos. Ahora, en aras de garantizar de manera efectiva el ejercicio de la libertad de cultos del accionante sin que necesariamente se obligue de manera incondicional al sistema de salud a otorgar una alternativa que supla efectivamente el tratamiento inicialmente prescrito, esta Sala como consecuencia de lo expuesto proteger\u00e1 la salud y la vida digna del accionante bajo dos premisas: (i) el accionante tiene derecho a seguir siendo tratado medicamente, por tal raz\u00f3n (ii) el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de darle una segunda opci\u00f3n (sobre la base que se le ofreci\u00f3 una opci\u00f3n que no acept\u00f3) consistente en un medicamento o procedimiento que se encuentre avalado por el INVIMA. Por consiguiente, se ordenar\u00e1 que se convoque el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, al cual deber\u00e1 asistir y ser o\u00eddo el doctor Jos\u00e9 Luis Timan\u00e1 Arciniegas en calidad de m\u00e9dico tratante del accionante; para evaluar la existencia cient\u00edfica y m\u00e9dica de opciones o alternativas que permitan suplir el trasplante alog\u00e9nico de m\u00e9dula \u00f3sea rechazado por el accionante. \u00a0En el evento que dicho Comit\u00e9 encuentre que existe una opci\u00f3n alternativa se le pondr\u00e1 de presente al accionante para que este en uso de su libertad seleccione entre dicha opci\u00f3n y el trasplante ya mencionado. \u00a0Igualmente, si como resultado de las deliberaciones de dicho Comit\u00e9 se encuentra que no existe cient\u00edficamente ni m\u00e9dicamente opci\u00f3n alternativa que supla \u00a0el trasplante tantas veces referido, el accionante deber\u00e1 optar entre realizarse el trasplante alog\u00e9nico o no y por ende asumir\u00e1 las consecuencias y responsabilidades de dicha escogencia, como resultado de su libertad. \u00a0En consecuencia, se revocar\u00e1 el fallo de instancia y se conceder\u00e1 la tutela bajo los par\u00e1metros ac\u00e1 se\u00f1alados. \u00a0<\/p>\n
III.\u00a0 DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Quinta de revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
PRIMERO. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Pasto con funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de Pasto del 27 de julio de 2009. En su lugar, CONCEDER la tutela de los derechos a la libertad de cultos, a la salud y a la vida en condiciones dignas, as\u00ed como al libre desarrollo de la personalidad del se\u00f1or Jos\u00e9 Germ\u00e1n \u00c1lava Apr\u00e1ez, por las razones expuestas en esta providencia. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO. ORDENAR a Saludcoop EPS, que a trav\u00e9s del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, el cual deber\u00e1 reunirse a m\u00e1s tardar dentro de la semana siguiente a la notificaci\u00f3n del presente fallo y al cual deber\u00e1 asistir y ser o\u00eddo el m\u00e9dico tratante del accionante, para que eval\u00fae la existencia cient\u00edfica y m\u00e9dica de opciones o alternativas que permitan suplir el trasplante alog\u00e9nico de m\u00e9dula \u00f3sea rechazado por el accionante. En el evento que dicho Comit\u00e9 encuentre que existe una opci\u00f3n alternativa se le pondr\u00e1 de presente al accionante dentro de las 48 horas siguientes para que \u00e9ste en uso de su libertad seleccione entre dicha opci\u00f3n y el trasplante ya mencionado. \u00a0<\/p>\n
TERCERO. ADVERTIR a Saludcoop EPS que en el evento de que encuentre que existe opci\u00f3n alternativa que supla \u00a0el trasplante alog\u00e9nico de m\u00e9dulo osea, no podr\u00e1 condicionar el cumplimiento de lo aqu\u00ed ordenado ni el suministro de ninguno de los servicios m\u00e9dicos y procedimientos que requiera con ocasi\u00f3n de la enfermedad que padece el se\u00f1or Jos\u00e9 Germ\u00e1n \u00c1lava Apr\u00e1ez al pago de cuotas moderadoras, copagos o cuotas de recuperaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO. Saludcoop EPS de conformidad con la Ley 1122 de 2007 y la Sentencia C-463 de 2008, podr\u00e1 repetir por el 50% de la suma de los dineros invertidos en el evento del numeral tercero de este resuelve, contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda FOSYGA en relaci\u00f3n con el medicamento formulado por un m\u00e9dico tratante adscrito a la entidad, no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud. El FOSYGA dispondr\u00e1 de quince (15) d\u00edas para reconocer lo debido e indicar la fecha m\u00e1xima en la cual lo har\u00e1, fecha que no podr\u00e1 exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud para el pago por parte de la EPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
QUINTO. L\u00cdBRESE por Secretar\u00eda General la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZALEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO PEREZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO. \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO PEREZ \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA T-052\/10 \u00a0<\/p>\n
Referencia: T-2380192 \u00a0<\/p>\n
Accionante: Jos\u00e9 Germ\u00e1n \u00c1lava Apr\u00e1ez \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Accionado: Saludcoop EPS \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con el respeto que merecen las decisiones de la Corte Constitucional, a continuaci\u00f3n expongo las razones por las cuales discrepo de aquella adoptada en sentencia de tutela T-052 de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. El problema jur\u00eddico planteado en la sentencia de tutela T- 052 de 2010 dice:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201csi tras el rechazo del actor al tratamiento terap\u00e9utico de cura ofrecido por la EPS, en raz\u00f3n de sus creencias religiosas, la negativa de la entidad accionada a suministrar el medicamento excluido del POS \u2013pero autorizado por su m\u00e9dico tratante- constituye una vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la vida y a la salud en condiciones dignas y al libre desarrollo de la personalidad.\u201d. \u00a0<\/p>\n
3. La sentencia aprobada juzg\u00f3 que \u201c(\u2026) con el prop\u00f3sito de garantizar la libertad de cultos, se debe entender que la renuncia al tratamiento por parte del accionante no lo hace perder el derecho a la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud; sigue en pie el deber de la EPS de otorgar al solicitante tratamientos alternativos. Ahora, en aras de garantizar de manera efectiva el ejercicio de la libertad de cultos del accionante sin que necesariamente se obligue de manera incondicional al sistema de salud a otorgar una alternativa que supla efectivamente el tratamiento inicialmente prescrito, esta Sala como consecuencia de lo expuesto proteger\u00e1 la salud y la vida digna del accionante bajo dos premisas: (i) el accionante tiene derecho a seguir siendo tratado medicamente, por tal raz\u00f3n (ii) el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de darle una segunda opci\u00f3n (sobre la base que se le ofreci\u00f3 una opci\u00f3n que no acept\u00f3) consistente en un medicamento o procedimiento que se encuentre avalado por el INVIMA. Por consiguiente, se ordenar\u00e1 que se convoque el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, al cual deber\u00e1 asistir y ser o\u00eddo el doctor Jos\u00e9 Luis Timan\u00e1 Arciniegas en calidad de m\u00e9dico tratante del accionante; para evaluar la existencia cient\u00edfica y m\u00e9dica de opciones o alternativas que permitan suplir el trasplante alog\u00e9nico de m\u00e9dula \u00f3sea rechazado por el accionante.\u00a0 En el evento que dicho Comit\u00e9 encuentre que existe una opci\u00f3n alternativa se le pondr\u00e1 de presente al accionante para que este en uso de su libertad seleccione entre dicha opci\u00f3n y el trasplante ya mencionado.\u00a0 Igualmente, si como resultado de las deliberaciones de dicho Comit\u00e9 se encuentra que no existe cient\u00edficamente ni m\u00e9dicamente opci\u00f3n alternativa que supla\u00a0 el trasplante tantas veces referido, el accionante deber\u00e1 optar entre realizarse el trasplante alog\u00e9nico o no y por ende asumir\u00e1 las consecuencias y responsabilidades de dicha escogencia, como resultado de su libertad.\u00a0 En consecuencia, se revocar\u00e1 el fallo de instancia y se conceder\u00e1 la tutela bajo los par\u00e1metros ac\u00e1 se\u00f1alados.\u201d \u00a0<\/p>\n
De lo que se concluye que por medio de la orden impartida se busca proteger el derecho a la libertad religiosa al brindarle al accionante otra opci\u00f3n de tratamiento diferente al transplante de m\u00e9dula. As\u00ed mismo se pretende proteger su derecho a la salud para que siga siendo beneficiario del servicio de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Con base en lo anterior, contrario a lo considerado por la mayor\u00eda de los integrantes de la Sala, estimo que la entidad accionada no vulner\u00f3 los derechos a la libertad de cultos, a la salud y a la vida en condiciones dignas del accionante. Las razones que sustentan la anterior posici\u00f3n se expondr\u00e1n a continuaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. En primer lugar, frente al derecho a la libertad religiosa, parto de la noci\u00f3n de que una premisa del ejercicio de la libertad es tener la posibilidad de escoger una alternativa de acci\u00f3n sin que haya impedimentos, restricciones o resistencias en la decisi\u00f3n30. En el caso de la libertad religiosa esto implica que se reconoce el derecho que tiene toda persona de creer en lo que quiera sin alg\u00fan tipo de restricci\u00f3n, y as\u00ed mismo, que en virtud de dichas creencias se proteja la posibilidad de realizar actos p\u00fablicos o privados relacionados con sus convicciones y actos de difusi\u00f3n de su propia religi\u00f3n (bajo la faceta de acci\u00f3n del derecho) y, por otro lado, no ser obligado a hacer algo en raz\u00f3n de sus creencias (faceta de omisi\u00f3n del derecho).31 De manera que frente a la libertad religiosa, considero que esta se encuentra protegida cuando el individuo tiene la posibilidad de escoger c\u00f3mo act\u00faa (hace o no hace) de acuerdo a sus creencias, sin encontrar obst\u00e1culos, impedimentos, resistencias o restricciones, lo cual a su vez materializa la visi\u00f3n de la libertad como positiva (la posibilidad de autodeterminaci\u00f3n o que uno sea su propio amo) y negativa (no encontrar restricciones u obstrucciones en su quehacer o que otros hombres no le impidan a uno la posibilidad de escoger).32 \u00a0<\/p>\n
Considero que en nuestra Constituci\u00f3n al adoptar la forma del Estado laico impide la imposici\u00f3n a las autoridades de obligaciones prestacionales en aras de proteger el derecho a la libertad religiosa. Si bien es cierto que existen ciertas obligaciones positivas que busquen fotalecer la autonom\u00eda del individuo frente a sus creencias, ser\u00eda una contradicci\u00f3n obligar al Estado a hacer cosas, como construir centros de culto, obligar la instauraci\u00f3n de c\u00e1tedras religiosas en las instituciones educativas, entre otros, en aras de proteger la autonom\u00eda, pues en \u00faltimas se estar\u00eda vulnerado su mandato como Estado laico. \u00a0<\/p>\n
Ahora, al estudiar la posible vulneraci\u00f3n del derecho a la libertad religiosa en el presente caso, encuentro que lo se busca proteger es la faceta de omisi\u00f3n del derecho, y por tanto se evite que el individuo sea obligado a hacer algo que va en contra de sus creencias y as\u00ed se le permita escoger libremente sobre su actuar, pues es claro que en \u00e9ste caso el accionante, siendo amo de si mismo, determin\u00f3 que por sus creencias religiosas no puede pr\u00e1cticarse el transplante de m\u00e9dula. Bajo este supuesto, encuentro que no hubo vulneraci\u00f3n alguna, como ya lo expres\u00e9, pues el accionante no fue obligado a realizarse el transplante de m\u00e9dula \u00f3sea-que conlleva una transfusi\u00f3n de sangre y que ir\u00eda en contra de sus creencias como Testigo de Jehov\u00e1. Pues en ning\u00fan momento encontr\u00f3 obst\u00e1culos por parte de la entidad demandada para que su voluntad y ejercicio de su libertad religiosa fuera respetado. Lo anterior, implica as\u00ed mismo que al ejercer su libertad, el accionante tiene que acarrear las consecuencias de sus acciones, lo que en este caso implica que no le sea practicado el tratamiento que le de cura a su patolog\u00eda y que puede salvar su vida. Siendo esto la expresi\u00f3n de la m\u00e1xima Kantiana \u201cel ser humano es libre de sus actos, pero esclavo de sus consecuencias.\u201d \u00a0<\/p>\n
4.2. Con base en lo anterior, no comparto el criterio de la Sala que indica que en aras de proteger la libertad religiosa, es deber de la entidad prestadora de salud otorgar de manera incondicional un tratamiento o medicamento alternativo al transplante de m\u00e9dula. \u00a0A mi forma de ver, la libertad religiosa se protege en este caso, eliminando las barreras que puedan existir para que el accionante pueda decidir con base en sus creencias no hacerse un tratamiento; en \u00faltimas la libertad de elegir se concreta en si quiere o no hacerse el tratamiento, sin que sea obligado a practicarse un tratamiento para salvar su vida. Lo anterior no implica que en virtud de la libertad religiosa \u00e9ste deba tener una baraja de opciones para escoger sobre qu\u00e9 tratamiento practicarse, pues esas otras opciones no tienen relaci\u00f3n alguna con su credo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera que las opciones de tratamiento y continuidad del servicio de salud que debe prestar la entidad promotora de salud, se hace en aras de proteger el derecho a la salud del individuo y no como una manifestaci\u00f3n del derecho a la libertad religiosa. Al respecto en la sentencia T-760 de 2008, la Corte Constitucional, al referirse al derecho a la salud, indic\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las entidades del Sistema de Salud tienen la obligaci\u00f3n de brindar a las personas la informaci\u00f3n que sea necesaria para poder acceder a los servicios de salud que requieran, con libertad y autonom\u00eda, permitiendo que la persona elija la opci\u00f3n que le garantice en mayor medida su derecho. \u00a0<\/p>\n
De tal manera que es claro que al proteger el derecho a la salud, tambi\u00e9n se busca proteger la autonom\u00eda y libertad del individuo, al darle la posibilidad que \u00e9ste escoja la entidad prestadora, el procedimiento o tratamiento, el m\u00e9dico tratante entre otros. Por tanto, es claro que la libertad de escogencia en nuestro sistema de salud, no requiere que la persona apele al derecho a la libertad religiosa para que se le brinden opciones de tratamiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicha posici\u00f3n es compartida en la sentencia T-471 de 2005, en esta oportunidad un Testigo de Jehov\u00e1 solicitaba que la entidad prestadora de salud \u00a0le autorizara unos medicamentos, no incluidos en el POS, que necesitaba para incrementar el conteo de gl\u00f3bulos rojos en su organismo puesto que no quer\u00eda hacerse un transplante de m\u00e9dula \u00f3sea por motivos religiosos. Argument\u00f3 en ese caso que en aras de su libertad religiosa, no le pod\u00edan obligar a hacerse un transplante de m\u00e9dula, pero si deb\u00edan brindarle el otro tratamiento. En esa oportunidad la Corte tutel\u00f3 el derecho a la salud en conexidad con la vida, pues si bien el motivo por el cual el accionante no quer\u00eda hacerse el transplante era su creencia religiosa, en realidad el derecho que se encontraba en juego era el derecho a la salud, como ocurre en el caso objeto de este salvamento. En aquella oportunidad concluy\u00f3 la Corte:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) verificado el cumplimiento de los anteriores requisitos jurisprudenciales [en relaci\u00f3n a la inaplicaci\u00f3n de las limitaciones y exclusiones del Plan Obligatorio de Salud], la Sala concluye que la negativa de SUSALUD EPS de suministrar al se\u00f1or Oscar Hernando Corrales Cuartas los medicamentos de Eritropoyetina y Sondastastin, prescritos por su m\u00e9dico tratante, es violatoria de su derecho a la salud en conexidad con la vida, toda vez que se trata de un sujeto con graves padecimientos en su salud debido a la Anemia y F\u00edstula Gastrointestinal que lo aquejan. En consecuencia, la Sala ordenar\u00e1 a SUSALUD EPS a la cual se encuentra adscrito el accionante, autorizar el suministro de los medicamentos.\u201d \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, encuentro que en el presente caso, el derecho a la salud del accionante tampoco fue vulnerado, pues de los hechos narrados, se observa que al accionante le fue ofrecido y practicado un tratamiento paliativo (secci\u00f3n 2.2.2 de la providencia), en ausencia de otro tratamiento curativo. Por lo tanto, a\u00fan s\u00ed apoyara la posici\u00f3n de la Sala, es claro que el accionante ya le fue ofrecida otra opci\u00f3n y le fue practicada. \u00a0<\/p>\n
5. Finalmente, encuentro que la denuncia de la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales del accionante por la negativa a autorizar el tratamiento con Eculizumab, el cual es un medicamento no POS y que no se encuentra autorizado por el INVIMA, no fue resuelta. Al respecto la jurisprudencia en la sentencia T-1214 de 2008, estableci\u00f3: \u201cDe la jurisprudencia de la Corte respecto de medicamentos no POS, en caso de que los mismos carezcan de registro INVIMA, es claro que para conceder el amparo por v\u00eda de tutela, la negativa de suministro debe poner en grave riesgo la vida del paciente, as\u00ed como tambi\u00e9n, debe estar acreditado por el m\u00e9dico tratante adscrito a la EPS que el medicamento es el \u00fanico que puede producir efectos favorables en el paciente y que no se trata de una droga en etapa experimental; lo cual se presume, si el m\u00e9dico tratante prescribe el medicamento y el diagn\u00f3stico no es controvertido en dicho sentido. Por \u00faltimo, se debe verificar que el paciente carezca de capacidad de pago para asumir el costo del mismo.\u201d \u00a0<\/p>\n
Al revisar los anteriores criterios, encuentro que en el presente caso no se cumple con el primer requisito, pues desafortunadamente, como bien lo se\u00f1alan los m\u00e9dicos tratantes del accionante, el medicamento solicitado es un paliativo, que no va a salvar la vida del accionante, \u00a0puesto que no existe una cura diferente a la ya desestimada por el accionante para la patolog\u00eda que padece. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente a no cumplir con los requisitos establecidos por la jurisprudencia para estos casos, considero que ordenar el gasto de un medicamento paliativo que tiene un costo de trescientos ochenta mil d\u00f3lares al a\u00f1o, es un gasto desproporcionado teniendo en cuenta que dentro del POS existen otros tratamientos paliativos que no son tan costosos para el sistema general de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En estos t\u00e9rminos dejo sentada mi posici\u00f3n acerca de este caso. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Sentencia T-1207 de 2001. Ver tambi\u00e9n las sentencias T-484 de 1992, T-491 de 1992, T-300 de 2001, SU-819 de 1999, T-523 de 2001, T-406 de 2001, y T-586 de 2002. \u00a0<\/p>\n
3 La acci\u00f3n de tutela fue presentada el 7 de julio de 2009. Ver folios 1 a 4 del cuaderno #1. \u00a0<\/p>\n
4 El actor afirma tener 48 a\u00f1os de edad. \u00a0<\/p>\n
5 Copia del registro m\u00e9dico de fecha 28 de mayo de 2008, suscrito por el m\u00e9dico Rafael Arteaga de Hemato-Onc\u00f3logos de Imbanaco S.A., en la ciudad de Cali (folios 6 a 8 del cuaderno #1).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Se consign\u00f3 en la historia cl\u00ednica, con fecha 18 de marzo de 2009, lo siguiente: \u201c(\u2026) Paciente con anemia hemol\u00edtica por HPN. A pesar de esteroides tiene anemia severa sintom\u00e1tica por lo cual se considera uso de eculizumab. (subraya fuera de texto). Paciente testigo de jeova (sic) quien no acepta transfusi\u00f3n de hemoderivados. Adem\u00e1s se solicita estudios HLA I y II en paciente y hermanos para definir presencia de dodante (sic) progenitores hemopoyeticos con fin trasplante alogenico m\u00e9dula osea como \u00fanica opci\u00f3n curativa. Pero hasta el momento no los ha realizado. En caso de conseguir eculizumab (Este medicamento no tien (sic) registro invima) se administra as\u00ed\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
7 Ver folios 16 y 17 del cuaderno #1. \u00a0<\/p>\n
8 Ver folio 59 del cuaderno #1, oficio No. S.R.S. 300-2371 de fecha 24 de julio de 2009, mediante el cual la Subdirectora de Registro Sanitario del Invima, inform\u00f3 al Juez de conocimiento que el medicamento Eculizumab o Soliris, no cuenta con el registro sanitario. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Sobre la situaci\u00f3n personal, econ\u00f3mica, de salud, familiar y religiosa del accionante, el Juzgado de instancia recibi\u00f3 declaraci\u00f3n juramentada del se\u00f1or Luis Eduardo Fajardo Rivera (fls. 44 a 46 del cuaderno #1). \u00a0<\/p>\n
10 Ver folio 30 del cuaderno #1, fotocopia del oficio de fecha 14 de julio de 2009 mediante el cual la Secretar\u00eda de Tr\u00e1nsito de Pasto informa al Juez de instancia que el accionante no tiene registro alguno ante esa dependencia. A folio 47 del Cuaderno #1, oficio de fecha 15 de julio de 2009, mediante el cual la C\u00e1mara de Comercio de Pasto hace constar que el accionante no se encuentra registrado en esa entidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Sentencia T-1207 de 2001. Ver tambi\u00e9n las sentencias T-484 de 1992, T-491 de 1992, T-300 de 2001, SU-819 de 1999, T-523 de 2001, T-406 de 2001, y T-586 de 2002. \u00a0<\/p>\n
12 Sentencia SU-111 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
13 Respecto de la obligatoriedad interpretativa del pre\u00e1mbulo constitucional se pueden consultar las Sentencias C-578 de 2002 y C- 446 de 2009. \u00a0<\/p>\n
14 Berlin , Isaiah . B\u201c Cuatro Ensayos sobre la libertad \u201c Alianza Editorial, Madrid Espa\u00f1a , 2003. pag 231 \u00a0<\/p>\n
15 Berlin, Isaiah. \u00a0Ob, Cit pag 231 y 232\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Berlin, Isaiah. Ob, Cit, pag 14 \u00a0<\/p>\n
17 Berlin, Isaiah. Ob, Cit, pag 49 \u00a0<\/p>\n
18 Sentencias T-403 de 1992, T-877 de 1999. Tambi\u00e9n, sentencia T-1047 de 2008, en la que se record\u00f3 que la libertad de religi\u00f3n, comprende no s\u00f3lo la posibilidad de practicar de forma activa y libre una fe o creencia sin intervenci\u00f3n del Estado ni de los particulares para restringir o imponer determinados patrones o modelos, sino el derecho a no ser obligado a profesar o divulgar una religi\u00f3n en particular. \u00a0<\/p>\n
19 Ver sentencia T- 200 de 1995.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 Sentencia T-511 de 1993 \u00a0<\/p>\n
21 Sentencia T-1033 de 2001 \u00a0<\/p>\n
22 Sentencia T-210 de 1994 \u00a0<\/p>\n
23 Sentencia C-088 de 1994. Sentencia que revis\u00f3 el proyecto de ley estatutaria que termin\u00f3 en la Ley 133 de 1994 \u00a0<\/p>\n
24 Sentencia T-403 de 1992 \u00a0<\/p>\n
25 Sentencia C-088 de 1994, ya citada. En el mismo sentido tambi\u00e9n las Sentencias T-1047 y T-525 de 2008. \u00a0<\/p>\n
26 La Ley 133 de 1994, \u201cPor la cual se desarrolla el Derecho de Libertad Religiosa y de Cultos, reconocido en el art\u00edculo 19 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d \u00a0<\/p>\n
27 Sentencia T-401 de 2004 reiterada entre otras en las sentencias T-823 de 2002 y T-216 de 2008 \u00a0<\/p>\n
28 En este asunto la Corte estudio el caso de una se\u00f1ora que anunciando pertenecer a la religi\u00f3n de los \u201cTestigos de Jehov\u00e1\u201d, expres\u00f3 por escrito su negativa a recibir transfusiones de sangre no obstante su delicado estado de salud. El amparo fue solicitado por su esposo con el fin de lograr por esta v\u00eda se realizara la transfusi\u00f3n, a\u00fan en contra de la voluntad de su esposa. El Juez de instancia rechaz\u00f3 la demanda por considerar que no procede contra particulares. La se\u00f1ora muri\u00f3 en el transcurso del proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29 Respecto de \u00e9ste principio se puede consultar la Sentencia C-388 de 2000. \u00a0<\/p>\n
30ALEXY, Robert. Teor\u00eda de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Pol\u00edticas y Constitucionales. Madrid 2010. Traducci\u00f3n Carlos Bernal Pulido. Pg 187 y 189.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31 Sentencia T-982 de 2001. Esto se complemente con la posici\u00f3n de Robert Alexy, que manifiesta que \u201cLa libertad general de acci\u00f3n es la libertad de hacer y omitir lo que se quiera.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Op Cit, pg 301 \u00a0<\/p>\n
32 BERLIN, Isaiah. Dos conceptos de libertad. \u00a0En Sobre la Libertad. Alianza Editorial. 2004. Espa\u00f1a. Pg 217.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-052\/10 \u00a0 DERECHO A LA LIBERTAD DE CULTOS Y DERECHO A LA SALUD-Caso en que enfermo requiere de transfusiones sangu\u00edneas, las cuales no acepta debido a su convicci\u00f3n religiosa \u00a0 DERECHO A LA SALUD-Suministro de medicamentos excluidos del POS \u00a0 La Corte no considera que la no inclusi\u00f3n del medicamento Eculizumab en […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[83],"tags":[],"class_list":["post-17465","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17465","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=17465"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17465\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=17465"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=17465"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=17465"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}