\u00a0 \u00a0 Sentencia T-088\/10 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-L\u00ednea Jurisprudencial \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Protecci\u00f3n constitucional especial \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-Alcance \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN CASOS DE DESVINCULACION LABORAL DE MUJER EMBARAZADA-Estabilidad laboral y no desvinculaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD-No discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de g\u00e9nero\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Reintegro al cargo o a uno de igual jerarqu\u00eda de la accionante de la presente tutela \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR LA REINCORPORACION LABORAL DE LA MUJER EMBARAZADA-Requisitos generales y especiales de procedibilidad \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-No se requiere que la mujer demuestre ni comunique su estado al empleador con anterioridad a la terminaci\u00f3n del contrato o del despido\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente \u00a0T-2.422.526. \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de Tutela instaurada por Sandra Milena Guacaneme Chaparro Contra el Departamento del Magdalena.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., \u00a0quince (15) de febrero de dos mil diez (2.010) \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, ha proferido la siguiente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de la sentencia proferida el treinta y uno (31) de agosto de dos mil nueve (2009) por el Tribunal Administrativo del Magdalena, la cual neg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela incoada por Sandra Milena Guacaneme Chaparro contra el Departamento del Magdalena. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporaci\u00f3n, la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Diez de la Corte Constitucional escogi\u00f3, para efectos de su revisi\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela de la referencia. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el art\u00edculo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisi\u00f3n procede a dictar la Sentencia correspondiente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. SOLICITUD \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Sandra Milena Guacaneme Chaparro demanda ante el juez de tutela la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada, y los derechos fundamentales de su hijo por nacer, presuntamente vulnerados por el Departamento del Magdalena, al desvincularla de la planta de personal docente del Instituto Educativo Alberto Caballero, corregimiento de Monterrubio, municipio de Sabanas de San \u00c1ngel (Magdalena), pese a que al momento de la notificaci\u00f3n de la declaraci\u00f3n de insubsistencia del cargo se encontraba en estado de embarazo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La accionante sostiene que el 8 de septiembre de 2006, mediante \u00a0 Decreto No. 1840 expedido por el Departamento del Magdalena, fue nombrada en el cargo de docente provisional. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Narra que el 18 de septiembre siguiente, se posesion\u00f3 en el cargo y comenz\u00f3 a desarrollar su labor en la instituci\u00f3n educativa \u201cAlberto Caballero\u201d, en el municipio de Sabanas de San \u00c1ngel, Magdalena.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Aduce que en el mes de abril de 2009, el Magisterio Nacional concedi\u00f3 las vacaciones correspondientes a \u201cSemana Santa\u201d, momento en el cual se realiz\u00f3 ex\u00e1menes m\u00e9dicos de rutina que arrojaron como resultado su estado de gravidez. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Se\u00f1ala que al regresar de vacaciones para continuar con su labor de \u00a0docente el 13 de abril de 2009, el Rector de la instituci\u00f3n educativa \u201cAlberto Caballero\u201d de Sabanas de San \u00c1ngel, Magdalena, le notific\u00f3 el Decreto 1393 del 21 de noviembre de 2008, mediante el cual fue declarada insubsistente.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Argumenta que una vez conocida dicha situaci\u00f3n, se dirigi\u00f3 a la \u00a0 Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental del Magdalena para poner en conocimiento su estado de gravidez.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Sin embargo, el 11 de mayo de 2009, la Secretar\u00eda profiri\u00f3 el \u00a0Decreto 193 de 2009, en el que nombr\u00f3 su reemplazo. En este decreto tambi\u00e9n reconoci\u00f3 su estado de embarazo, al relacionar su nombre en el listado de plazas disponibles.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Arguye que el 5 de junio de 2009, la Secretar\u00eda \u00a0de Educaci\u00f3n Departamental del Magdalena ratific\u00f3 su desvinculaci\u00f3n, y expuso que la notificaci\u00f3n del estado de embarazo se produjo despu\u00e9s de expedido el Decreto 1393 que versa sobre su declaraci\u00f3n de insubsistencia, raz\u00f3n por la cual no pod\u00eda acceder a sus pretensiones.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. TRASLADO Y CONTESTACI\u00d3N DE LA DEMANDA \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Radicada la acci\u00f3n de tutela el 30 de junio de 2009, el Juzgado S\u00e9ptimo Administrativo del Circuito de Santa Marta la admiti\u00f3 y orden\u00f3 correr traslado al representante legal, o quien haga sus veces, del Departamento del Magdalena.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Respuesta de la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n del Departamento del Magdalena.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Expone la entidad que la accionante fue vinculada en provisionalidad a la planta de personal docente del Departamento del Magdalena, mediante Decreto 1840 expedido el 8 de septiembre de 2006. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Manifiesta que en el a\u00f1o 2008, luego de haberse iniciado proceso concursal en el 2006, se hizo necesario desvincular de la planta de personal \u00a0a aquellos docentes que no superaron dicho proceso, y dentro de ese grupo de docentes se encontraba Sandra Milena Guacaneme, quien fue declarada insubsistente mediante Decreto No. 1393 del 21 de noviembre de 2008. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Afirma que la figura de la provisionalidad es considerada por la jurisprudencia y la doctrina como el nombramiento efectuado mientras se realiza la designaci\u00f3n \u00a0por el sistema de concurso de m\u00e9ritos, lo que implica que la persona nombrada en provisionalidad puede ser removida del servicio cuando se produzca el nombramiento previsto legalmente. Agrega que la provisionalidad es simplemente una forma de proveer los cargos para no interrumpir la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico, sin que se genere fuero de estabilidad para el funcionario. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Argumenta que \u00a0la demandante fue desvinculada de la n\u00f3mina porque \u00a0ella, al igual que muchos docentes del departamento, no participaron ni superaron el concurso de m\u00e9ritos para acceder al cargo. En criterio de la entidad, la declaraci\u00f3n de insubsistencia no es una situaci\u00f3n SUI GENERIS frente a la accionante, sino que es una situaci\u00f3n general que afecta a varios docentes que no se ci\u00f1eron a los nuevos lineamientos constitucionales de la carrera administrativa. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Informa que la entidad no conoc\u00eda del estado de embarazo de la actora antes de haber sido declarada insubsistente. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Reitera que la desvinculaci\u00f3n de la docente nombrada en provisionalidad, adem\u00e1s de deberse a que no super\u00f3 el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos, tambi\u00e9n se produjo porque la Administraci\u00f3n no sab\u00eda del especial estado en el que se encontraba la accionante. Indica que en el caso de un grupo de docentes embarazadas que s\u00ed dieron a conocer su estado, sus cargos fueron apartados hasta tanto no se cumpliera con el tiempo de gestaci\u00f3n y los tres (3) meses posteriores al parto, dando as\u00ed cumplimiento a la estabilidad reforzada de la mujer embarazada.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. PRUEBAS Y DOCUMENTOS \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En el expediente obran como pruebas, entre otros, los siguientes documentos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del acta de posesi\u00f3n de la accionante.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Comunicaci\u00f3n del \u201cActo Administrativo de Insubsistencia de un Cargo Docente en Provisionalidad\u201d, de fecha 2 de marzo de 2009.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia de la certificaci\u00f3n expedida por el rector de la Instituci\u00f3n Educativa Distrital Alberto Caballero del municipio \u00a0Sabanas de San \u00c1ngel (Magdalena), en la que se constata que la demandante recibi\u00f3 notificaci\u00f3n de desvinculaci\u00f3n a partir del 13 de abril de 2009. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia de la respuesta dada por la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental \u00a0al derecho de petici\u00f3n presentado por Sandra Milena Guacaneme Chaparro, en el que indica que no accede al reintegro debido a que su desvinculaci\u00f3n no se dio por su estado de embarazo, sino porque \u00a0no super\u00f3 la totalidad de las etapas del concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos iniciado por la entidad siguiendo los lineamientos trazados por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil mediante convocatoria No 032 de 2006 y principalmente, porque el estado de embarazo se comunic\u00f3 con posterioridad al decreto que declaraba la insubsistencia del cargo. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del acto administrativo mediante el cual la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental inform\u00f3 al rector de la instituci\u00f3n, el nombramiento del reemplazo de la se\u00f1ora Sandra Milena Guacaneme Chaparro. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia de los ex\u00e1menes m\u00e9dicos con los que se demuestra el estado de gravidez de la demandante.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Certificaci\u00f3n del Rector de la instituci\u00f3n educativa expedida el 25 de enero de 2010, en la que se verifica que la docente nombrada en periodo de prueba para ocupar la plaza de la se\u00f1ora Guacaneme Chaparro no asumi\u00f3 la carga acad\u00e9mica correspondiente. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. DECISIONES JUDICIALES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. DECISI\u00d3N DE PRIMERA INSTANCIA \u2013 JUZGADO S\u00c9PTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE SANTA MARTA.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En primera instancia, el Juzgado S\u00e9ptimo Administrativo del Circuito de Santa Marta, mediante sentencia proferida el siete (7) de julio de dos mil nueve (2009), decidi\u00f3 tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, \u201ca la ni\u00f1ez\u201d, y \u201ca la condici\u00f3n especial de la mujer embarazada y de su hijo\u201d invocados por la se\u00f1ora Sandra Milena Guacaneme. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Explic\u00f3 que el despido tuvo lugar durante el fuero de maternidad de la se\u00f1ora Sandra Milena Guacaneme Chaparro, pues se realiz\u00f3 el d\u00eda 13 de abril de 2009. Indic\u00f3 que para la \u00e9poca en la que se comunic\u00f3 a la docente que el cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando hab\u00eda sido declarado insubsistente, ya \u00a0se encontraba en estado de embarazo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 que aunque el Secretario de Educaci\u00f3n alega que el despido de la accionante no se debi\u00f3 a su estado de embarazo sino a que no super\u00f3 el concurso de m\u00e9ritos para ocupar el cargo de docente, en este caso opera la presunci\u00f3n de despido por embarazo contemplada en la legislaci\u00f3n laboral, puesto que con la excusa de atender el requisito legal de vincular a los docentes que superaron el concurso de m\u00e9ritos, se desconoci\u00f3 una garant\u00eda de rango constitucional como es la protecci\u00f3n especial de la mujer en estado de embarazo. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que la Corte Constitucional aboli\u00f3 el requisito de verificaci\u00f3n de la previa notificaci\u00f3n de la trabajadora al empleador de su estado de gravidez. Explic\u00f3 que para la Corte se estar\u00eda dejando de lado la protecci\u00f3n de la estabilidad laboral reforzada de la mujer gestante y de los derechos del hijo que est\u00e1 por nacer a la seguridad social, la salud y el m\u00ednimo vital, si se permitiera su despido en ese estado de especial protecci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 que lo anteriormente expuesto demuestra, en el caso en concreto, que \u00a0se cumplen con los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acci\u00f3n de tutela y el amparo de los derechos fundamentales invocados por la actora.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. IMPUGNACI\u00d3N\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La entidad accionada impugn\u00f3 el fallo proferido por el Juez Constitucional de primera instancia, el 7 de julio de 2009. El Secretario de Educaci\u00f3n del Departamento del Magdalena consider\u00f3 que el Juzgado S\u00e9ptimo Administrativo del Circuito de Santa Marta incurri\u00f3 en algunas imprecisiones jur\u00eddicas, pues desconoci\u00f3 normas y \u00a0conceptos de rango constitucional vigentes frente a la carrera administrativa y a la notificaci\u00f3n oportuna del estado de embarazo del trabajador a su empleador. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. DECISI\u00d3N DE SEGUNDA INSTANCIA – TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El Tribunal Administrativo del Magdalena revoc\u00f3 el fallo de primera instancia por considerar que para la fecha en que la actora le comunic\u00f3 al ente accionado su estado de gravidez, 13 de abril de 2009, \u00a0ya se hab\u00eda proferido el acto administrativo de declaraci\u00f3n de insubsistencia (Decreto 1393 del \u00a021 de noviembre de 2008), por lo que la entidad no sab\u00eda que la accionante se encontraba en estado de embarazo. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, sostuvo que la declaraci\u00f3n de insubsistencia del cargo obedeci\u00f3 no a la discrecionalidad del nominador, como en muchos casos suele ocurrir con los empleados p\u00fablicos, sino al cumplimiento de la condici\u00f3n resolutoria \u00a0del nombramiento en provisionalidad, esto es, la provisi\u00f3n del cargo mediante un concurso de m\u00e9ritos. \u00a0<\/p>\n
El Tribunal Administrativo del Magdalena argument\u00f3 que la entidad accionada tan solo dio cumplimiento a las normas legales que regulan lo atinente a la carrera administrativa, pues si bien la Ley 443 del 11 de junio de 1998 en su art\u00edculo 62 establece como medida de protecci\u00f3n a la maternidad que \u00a0\u201c\u2026cuando un cargo de carrera se encuentre provisto con una empleada en estado de embarazo mediante nombramiento provisional o en periodo de prueba, el t\u00e9rmino de duraci\u00f3n de \u00e9stos se prorrogar\u00e1 autom\u00e1ticamente por tres meses m\u00e1s despu\u00e9s de la fecha del parto\u2026\u201d, la Ley 909 de 2004 derog\u00f3 algunos art\u00edculos de la referida ley, entre los que se encuentra el art\u00edculo precedentemente transcrito, disponiendo en su lugar que: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 51. Protecci\u00f3n a la maternidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. No proceder\u00e1 el retiro de una funcionaria con nombramiento provisional, ocurrido con anterioridad a la vigencia de esta Ley, mientras se encuentre en estado de embarazo o en licencia de maternidad\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
De lo anteriormente expuesto, concluy\u00f3 el Tribunal que la accionante no est\u00e1 amparada por esta especial protecci\u00f3n, \u00a0ya que su nombramiento se produjo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 y, \u00a0en consecuencia, estaba obligada a notificarle al empleador su estado de embarazo por escrito, adjuntando la certificaci\u00f3n del diagn\u00f3stico m\u00e9dico, tal como lo dispone el par\u00e1grafo 2\u00b0 de la precitada ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, adujo que lo m\u00e1s relevante para negar las pretensiones de la tutelante no es el hecho de la notificaci\u00f3n previa, sino el hecho de que el despido o la declaratoria de insubsistencia no se dio en raz\u00f3n a su estado de embarazo sino que obedeci\u00f3 a una causal objetiva. Lo anterior, por cuanto el ente accionado al momento de proferir el acto administrativo en cuesti\u00f3n y de notificarlo en debida forma a la accionante, desconoc\u00eda que \u00e9sta se encontraba en estado de gravidez. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. CONSIDERACIONES DE LA CORTE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. PROBLEMA JUR\u00cdDICO \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Corresponde a la Sala examinar si la entidad accionada vulner\u00f3 los derechos fundamentales a la maternidad, a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, al debido proceso y al m\u00ednimo vital de la madre y del hijo que est\u00e1 por nacer, cuando declar\u00f3 insubsistente el cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando en provisionalidad la accionante, alegando como excusa (i) que al momento de expedirse el acto administrativo de insubsistencia, no se hab\u00eda notificado el embarazo, y (ii) que la accionante no super\u00f3 el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos para ocupar el cargo de docente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver la controversia la Sala S\u00e9ptima examinar\u00e1: (i) La estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada como un derecho fundamental (ii) la garant\u00eda del fuero de maternidad como manifestaci\u00f3n del principio de solidaridad (iii) el derecho a la no discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de g\u00e9nero (iv) la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para que la mujer embarazada reclame el reintegro, y (v) el caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada como un derecho fundamental. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha creado una fuerte l\u00ednea jurisprudencial en desarrollo de la protecci\u00f3n especial \u00a0que la Constituci\u00f3n reconoce a la mujer embarazada. Ha se\u00f1alado que la mujer en este estado es un miembro vulnerable dentro de la sociedad expuesta a acciones discriminatorias o excluyentes en raz\u00f3n de su embarazo1. \u00c9stas conductas son pluriofensivas, pues quebrantan varios derechos fundamentales, entre los cuales pueden converger los que se mencionan en la sentencia T-961 del 7 de noviembre de 2002: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ci) frente al caso de la relaci\u00f3n laboral: el derecho a la estabilidad laboral reforzada, el derecho a las prestaciones sociales derivadas del contrato de trabajo asociadas a la maternidad (licencia de maternidad, permisos de lactancia) y el derecho al m\u00ednimo vital; ii) frente al caso de la permanencia en el sistema de seguridad social, puede llegar a vulnerar: el derecho a la vida y a la salud de la mujer durante y despu\u00e9s del embarazo, as\u00ed como la protecci\u00f3n del nasciturus y el derecho a la vida y a la salud del reci\u00e9n nacido; y iii) frente al caso del proceso biol\u00f3gico y psicol\u00f3gico del embarazo, los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la no discriminaci\u00f3n y a la maternidad.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A causa de las razones esbozadas, el Estado asume como un deber constitucional de gran relevancia la protecci\u00f3n tanto de la madre como del nasciturus durante el periodo de gestaci\u00f3n y despu\u00e9s del parto. As\u00ed pues, el Estado refuerza todas las garant\u00edas laborales \u00a0a fin de que la mujer pueda gozar efectivamente del derecho fundamental a la maternidad y consecuentemente, de otros derechos, como la igualdad, la seguridad social y el m\u00ednimo vital.2\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, ha expresado la Corte: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026En desarrollo de los postulados del Estado Social de Derecho, la Constituci\u00f3n ha considerado que la mujer en estado de embarazo, conforma una categor\u00eda social que, por su especial situaci\u00f3n, resulta acreedora de una particular protecci\u00f3n por parte del Estado. En consecuencia, se consagran, entre otros, el derecho de la mujer a tener el n\u00famero de hijos que considere adecuado (C.P. art. 16 y 42); a no ser discriminada por raz\u00f3n de su estado de embarazo (C.P. art. 13, 43 y 53), a recibir algunos derechos o prestaciones especiales mientras se encuentre en estado de gravidez (C.P. art. 43 y 53); y, al amparo de su m\u00ednimo vital durante el embarazo y despu\u00e9s del parto (C.P. art. 1, 11, 43).3 \u00a0Adicionalmente, la especial protecci\u00f3n constitucional a la mujer en embarazo se produce con el fin de proteger integralmente a la familia (C.P. art. 42)\u2026\u201d4 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Siguiendo esta l\u00ednea garantista, la Corte ha revestido de rango constitucional la presunci\u00f3n legal de discriminaci\u00f3n por embarazo establecida en el C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo en el art\u00edculo 239 y siguientes, en armon\u00eda con los art\u00edculos 13, 43 y 53 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, con el prop\u00f3sito de darle plena eficacia a dicha normativa. En este respecto sostiene: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026En desarrollo de la especial protecci\u00f3n a la mujer embarazada, del derecho a una estabilidad laboral reforzada y del llamado \u201cfuero de maternidad\u201d, el legislador ha establecido una presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n, en todos aquellos casos en los cuales el despido se produce durante el embarazo o dentro de los tres (3) meses despu\u00e9s del parto y sin los requisitos legales o reglamentarios pertinentes. Seg\u00fan lo dispuesto en los art\u00edculos 239 y subsiguientes del C.S.T., 2 de la Ley 197 de 1938, 26 del Decreto 2400 de 1968, 21 del Decreto 3135 de 1968, la regla mencionada se aplica tanto a la mujer que tiene un contrato de trabajo, como a la servidora p\u00fablica, sin importar si se encuentra sometida al r\u00e9gimen de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud de las disposiciones precitadas, se presume que la desvinculaci\u00f3n de la trabajadora o empleada, se ha efectuado por motivo del embarazo o lactancia, \u00a0si se produce sin justificaci\u00f3n suficiente y razonable en los t\u00e9rminos de la ley y, dentro del embarazo o de los tres meses posteriores al parto. Si, en los eventos mencionados, el empleador o nominador no puede justificar adecuadamente su decisi\u00f3n, quedar\u00e1 obligado a reintegrar a la mujer a su puesto de trabajo y a pagarle los emolumentos e indemnizaciones a que haya lugar\u201d5 (Subraya fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
Vale la pena anotar que la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la maternidad y a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada no surge tan solo de la interpretaci\u00f3n conjunta de los derechos constitucionales a la igualdad (art\u00edculo 13) y a la asistencia especial de la que goza la mujer durante el embarazo y despu\u00e9s del parto (art\u00edculo 43), y del principio de la protecci\u00f3n especial \u00a0a la mujer y a la maternidad \u00a0(art\u00edculo 53), sino tambi\u00e9n en virtud de las disposiciones consignadas en los instrumentos internacionales que hacen parte de la normativa interna, en aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 93 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0por v\u00eda del denominado bloque de constitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, la sentencia T-095 del 7 de febrero de 2008 refiere que: \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed mismo, distintos instrumentos internacionales de protecci\u00f3n de derechos humanos a la luz de los cuales ha de fijarse el sentido y alcance de los derechos constitucionales fundamentales \u2013 como lo ordena el art\u00edculo 93 superior6 – reconocen la condici\u00f3n especial de la maternidad y le otorgan un amplio margen de protecci\u00f3n a las mujeres en estado de gravidez del mismo modo que a la poblaci\u00f3n reci\u00e9n nacida. Ese es el caso, por ejemplo, de lo establecido en el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales7. Una de las consecuencias de esta protecci\u00f3n con fundamento en los tratados internacionales ha sido que el Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales exige con regularidad a los Estados miembros aportar informaci\u00f3n acerca de grupos de mujeres que no disfruten de esta protecci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, la protecci\u00f3n a la maternidad ha sido fijada en el Protocolo Facultativo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos, \u00b4 Protocolo de San Salvador8.\u00b4 Con fundamento en dicho Protocolo, la licencia otorgada a la mujer antes y luego del parto se entiende como una de las prestaciones incluida en el derecho constitucional fundamental a la seguridad social9. As\u00ed las cosas, la protecci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 43 constitucional y la normatividad vigente se ven complementadas y reforzadas por la disposici\u00f3n contenida en el mencionado Protocolo extendiendo la protecci\u00f3n derivada de la licencia de maternidad tanto al tiempo antes del parto como al lapso que transcurre con posterioridad al mismo. \u00a0<\/p>\n
En este lugar vale la pena resaltar c\u00f3mo la protecci\u00f3n ofrecida a la mujer en estado de embarazo antes y despu\u00e9s del parto se encamina tambi\u00e9n a proteger los derechos de la ni\u00f1ez. En la Convenci\u00f3n Internacional sobre los Derechos del [de la] Ni\u00f1o (a) se ordena a los Estados Partes adoptar medidas adecuadas para garantizar la atenci\u00f3n sanitaria prenatal y posnatal en beneficio de las madres gestantes.\u201d \u00a0<\/p>\n
Sobre la fundamentalidad del fuero de maternidad, en el caso espec\u00edfico de las servidoras p\u00fablicas, la sentencia T-245 del 30 de marzo de 2007 concluye que: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa estabilidad laboral reforzada que ofrecen las disposiciones del texto constitucional, entre las que se incluyen aquellas que componen el bloque de constitucionalidad, se materializan en el derecho fundamental espec\u00edfico que ha sido reconocido en nuestro ordenamiento a la mujer embarazada, seg\u00fan el cual no puede ser separada de su cargo, o ser sometida a cualquier forma de discriminaci\u00f3n en el empleo, por raz\u00f3n de su estado de gravidez10… \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en sentencia T-885 de 2003 esta Corporaci\u00f3n se pronunci\u00f3 sobre la estabilidad laboral de las mujeres en embarazo que prestan sus servicios a la Rama Judicial del Estado. Luego de adelantar un abundante estudio de la jurisprudencia constitucional sobre la materia, la Corte concluy\u00f3 que el goce de este derecho fundamental que asegura la mencionada estabilidad laboral no depende del tipo de nombramiento por el cual la mujer se encuentra vinculada a la Rama. En tal sentido, se\u00f1al\u00f3 que no hay razones que encuentren respaldo en el texto constitucional que permitan restringir el goce de este derecho a ciertas funcionarias por el tipo de nombramiento que las vincule al empleo. Por el contrario, dado que las circunstancias a las que se ven abocadas por el embarazo son, de hecho, id\u00e9nticas, el ordenamiento no puede dispensar un tratamiento diferente.\u00b4 (negrilla fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El principio de solidaridad, uno de los fundamentos de nuestro Estado Social de Derecho, es un desarrollo del art\u00edculo primero de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en virtud del cual, tanto el Estado como la sociedad deben observar una serie de deberes para el logro de los fines esenciales de la organizaci\u00f3n pol\u00edtica, como la garant\u00eda de proteger los derechos fundamentales. Lo anterior implica la cooperaci\u00f3n y el apoyo mutuo entre las personas y los grupos sociales. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, en la Sentencia T-458 de 200911, la Corte indic\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn este orden de ideas, no solamente el Estado es responsable de proteger la vida y la salud de los asociados; estas garant\u00edas, como todos los derechos fundamentales, deben tambi\u00e9n ser resguardadas por los particulares, y se convierten por ello en su responsabilidad constitucional. Puede decirse entonces, que \u00b4 la protecci\u00f3n a la persona humana se concreta frente a los actos u \u00a0omisiones tanto del estado como de los particulares \u00b4. \u00a0<\/p>\n
Y no podr\u00eda ser de otra forma, puesto que en la base de la estructura de nuestro ordenamiento jur\u00eddico, el Constituyente de 1991 fund\u00f3 el principio de solidaridad social como una forma de cumplir con los fines estatales y asegurar el reconocimiento de los derechos de todos los miembros de la comunidad. Se trata de un principio que, sin duda, recuerda la vocaci\u00f3n humana de vivir en sociedad y resalta la necesidad de la cooperaci\u00f3n mutua para alcanzar el bienestar y la tranquilidad – ciertamente, tambi\u00e9n la salud -.\u201d \u00a0<\/p>\n
La solidaridad entra\u00f1a un valor superior que, en materia laboral implica la exigencia para los empleadores de asumir ciertos deberes, como contribuir a la materializaci\u00f3n del principio de la estabilidad laboral de la mujer embarazada y, por ende, la obligaci\u00f3n de no discriminarla. \u00a0<\/p>\n
Los art\u00edculos 13 y 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica tambi\u00e9n exigen un especial compromiso no solo al Estado sino tambi\u00e9n a la sociedad y a la familia en relaci\u00f3n con el desarrollo integral de los menores de edad. Estas disposiciones constitucionales imponen proteger a los ni\u00f1os de todo tipo de discriminaci\u00f3n o abuso y, en especial, a la sociedad y al Estado de cualquier amenaza de su derecho a la vida. Una de las manifestaciones de esta protecci\u00f3n del menor de edad, es el derecho a la estabilidad laboral de la mujer embarazada, quien debe contar con los medios suficientes para sufragar sus necesidades y las del hijo que est\u00e1 por nacer.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera y como desarrollo del principio de solidaridad, las instituciones m\u00e9dicas que reciben aportes del Estado se encuentran obligados a prestar el servicio de salud a los menores de un a\u00f1o. En este sentido, el art\u00edculo 50 de la Carta Pol\u00edtica contempla que todo ni\u00f1o menor de un a\u00f1o que no est\u00e9 cubierto de protecci\u00f3n o de seguridad social, tendr\u00e1 derecho a recibir atenci\u00f3n gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. Como consecuencia de esta protecci\u00f3n constitucional, al nasciturue y a los ni\u00f1os menores de un a\u00f1o, las Empresas Promotoras de Salud deber\u00e1n prestarles el servicio, independientemente de su afiliaci\u00f3n al sistema de salud, pues, por su situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n y vulnerabilidad tienen derecho a una atenci\u00f3n gratuita.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ratificando lo anterior, el principio de solidaridad interpretado en conjunto con los art\u00edculos 1, 2, y 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, se configura como un deber de los empleadores, pues deben ser sensibles a la situaci\u00f3n de la mujer embarazada y garantizar su estabilidad en el empleo. Ahora bien, cuando \u00e9stos no cumplan con dicho deber, las mujeres pueden acudir a la acci\u00f3n de tutela para reclamar el respeto de sus derechos fundamentales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El despido de la mujer embarazada es una forma de discriminaci\u00f3n por razones de g\u00e9nero. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El inciso primero del art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica alude al derecho fundamental a la igualdad. La Corte ha entendido que esta garant\u00eda implica, entre otros aspectos, la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n por razones de sexo, raza, lengua, entre otros, por tratarse de condiciones inherentes al ser humano que no pueden ser transmutadas por el simple querer de las personas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso particular del periodo de gestaci\u00f3n, desde el punto de vista biol\u00f3gico, s\u00f3lo es posible atribuirlo a la mujer. Por ello, existe una protecci\u00f3n constitucional reforzada12 para el disfrute pleno de la maternidad, sin olvidar que el hombre y la mujer est\u00e1n en igualdad de condiciones y pueden gozar de las mismas oportunidades. As\u00ed, cualquier discriminaci\u00f3n causada por el estado de embarazo, es una violaci\u00f3n al derecho a la igualdad por raz\u00f3n del g\u00e9nero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como reconocimiento de los actos discriminatorios de los que puede ser v\u00edctima la mujer, los Estados han realizado un esfuerzo especial para garantizar la igualdad real entre los hombres y las mujeres. El Estado Colombiano, en desarrollo de este compromiso y para hacer real el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres, ha ratificado instrumentos como el convenio sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra la mujer, el cual en su art\u00edculo 11 establece: \u00a0<\/p>\n
\u201c2. A fin de impedir la discriminaci\u00f3n contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomar\u00e1n medidas adecuadas para:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminaci\u00f3n en los despidos sobre la base del estado civil; \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin p\u00e9rdida del empleo previo, la antig\u00fcedad o los beneficios sociales;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participaci\u00f3n en la vida p\u00fablica, especialmente mediante el fomento de la creaci\u00f3n y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los ni\u00f1os;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
d) Prestar protecci\u00f3n especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella.\u201d \u00a0<\/p>\n
De otro lado, teniendo en cuenta todas las acciones discriminatorias contra la mujer a causa del embarazo, como despidos, falta de oportunidades laborales y de ascenso, denunciadas por la OIT, la sentencia T-160 del 2 de marzo de 2006 estableci\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026la Organizaci\u00f3n en cita insta a los Estados Parte a crear mecanismos que otorguen las herramientas necesarias para procurar la igualdad real y efectiva de las mujeres en edad f\u00e9rtil, igualdad \u00e9sta que para conseguirse requiere de la implantaci\u00f3n de acciones afirmativas, tales como la seguridad del empleo durante el embarazo, la licencia de maternidad, el periodo de lactancia y sus beneficios, con el fin de que la especial protecci\u00f3n de la mujer no se traduzca en una excepci\u00f3n a la igualdad de trato, sino en una condici\u00f3n para la no discriminaci\u00f3n en el empleo.\u201d (negrilla fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, pese a la obligatoriedad jur\u00eddica impl\u00edcita en la ratificaci\u00f3n de dichos Convenios, se sigue discriminando a la mujer por causa de su papel en la procreaci\u00f3n y de los roles que hist\u00f3ricamente se le asignan, particularmente en las cargas del hogar. No hay duda entonces, de la necesidad urgente de que se siga otorgando una protecci\u00f3n constitucional reforzada a la mujer en estado de gravidez y de desarrollar acciones efectivas para garantizar el compromiso de eliminar toda practica discriminatoria por raz\u00f3n de la maternidad, en desarrollo del principio y del derecho a la igualdad entre hombres y mujeres. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Procedencia de la acci\u00f3n de tutela para solicitar la reincorporaci\u00f3n laboral de la mujer embarazada que ha sido despedida.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Frente a la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para invocar la protecci\u00f3n del derecho constitucional fundamental a la maternidad, a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, as\u00ed como sus derechos a la igualdad, al m\u00ednimo vital y a la seguridad social, es importante recordar que, en principio, este amparo constitucional no es el medio id\u00f3neo para invocar su protecci\u00f3n, pues trat\u00e1ndose de una trabajadora o empleada p\u00fablica existen otros medios judiciales que deben agotarse primero, como lo son la v\u00eda ordinaria o la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, esta Corporaci\u00f3n ha reconocido que la acci\u00f3n de tutela procede en estos casos y con car\u00e1cter definitivo, debido a la falta de idoneidad de las acciones ordinarias. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la Corte ha expresado que: \u00a0<\/p>\n
\u201cNo obstante, dada la naturaleza ef\u00edmera del estado de gravidez y, especialmente, en consideraci\u00f3n a la enorme importancia de ofrecer la m\u00e1s pronta atenci\u00f3n a la correcci\u00f3n de este tipo de actuaciones por el valor de los derechos fundamentales en juego, en la mayor\u00eda de las ocasiones resulta desproporcionada la carga de oponer a la mujer que solicita el amparo de sus derechos fundamentales por v\u00eda de tutela, la exigencia de acudir a los mecanismos judiciales ordinarios dise\u00f1ados por el Legislador. Por tal raz\u00f3n, en aquellos eventos en los cuales resulten lesionados los derechos fundamentales de la futura madre, la pretensi\u00f3n de obtener protecci\u00f3n judicial por medio de la interposici\u00f3n de una acci\u00f3n de tutela constituye una solicitud leg\u00edtima, que no puede ser desechada con base en el principio de subsidiariedad que orienta esta acci\u00f3n.\u201d13\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es decir, que por regla general la Corte Constitucional ha se\u00f1alado que la acci\u00f3n de tutela no es el mecanismo adecuado para reclamar el reintegro. Pero, en el caso de la mujer embarazada, la Corte ha se\u00f1alado que s\u00ed procede cuando se re\u00fanen los siguientes requisitos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201clos elementos f\u00e1cticos que deben quedar demostrados para que proceda el amparo transitorio del derecho a la estabilidad laboral reforzada son los siguientes: (1) que el despido o la desvinculaci\u00f3n se ocasion\u00f3 durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; (2) que la desvinculaci\u00f3n se produjo sin los requisitos \u00a0legales pertinentes para cada caso; (3) que el empleador conoc\u00eda o deb\u00eda conocer el estado de embarazo de la empleada o trabajadora; (4) que el despido amenaza el m\u00ednimo vital de la actora o que la arbitrariedad resulta evidente y el da\u00f1o que apareja es devastador\u201d14.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Cambio en la l\u00ednea jurisprudencial frente al requisito referido a que el empleador conoc\u00eda o deb\u00eda conocer el estado de embarazo de la trabajadora o empleada p\u00fablica. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La interpretaci\u00f3n conferida al requisito de la previa notificaci\u00f3n al empleador sobre el estado de gravidez de la trabajadora o empleada para que procediera el amparo, sufri\u00f3 un trascendental giro en la sentencia T-095 del 7 de febrero de 2008, en dicho pronunciamiento se sostuvo: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 que el requisito de conformidad con el cual para otorgar la protecci\u00f3n a la mujer trabajadora en estado de gravidez resulta indispensable que el empleador conozca o deba conocer de la existencia del estado de gravidez de la trabajadora, no puede interpretarse de manera en exceso r\u00edgida. Estima la Sala que una interpretaci\u00f3n demasiado restrictiva de esta exigencia deriva en que el amparo que la Constituci\u00f3n y el derecho internacional de los derechos humanos ordenan conferir a la mujer trabajadora en estado de gravidez con frecuencia \u00fanicamente se otorga cuando se ha constatado que la mujer ha sido despedida por causa o con ocasi\u00f3n del embarazo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior ha llevado a situaciones de desprotecci\u00f3n pues se convierte en un asunto probatorio de dif\u00edcil superaci\u00f3n determinar si el embarazo fue o no conocido por el empleador antes de la terminaci\u00f3n del contrato, lo que se presta a abusos y termina por colocar a las mujeres en una situaci\u00f3n grave de indefensi\u00f3n. Puesto de otro modo: encuentra la Sala que conferir protecci\u00f3n a la mujer \u00fanicamente cuando se ha comprobado que el despido fue discriminatorio esto es, que se despidi\u00f3 a la mujer en raz\u00f3n o por causa del embarazo, termina por restringir una protecci\u00f3n que la Constituci\u00f3n confiere de manera positiva, en t\u00e9rminos muy amplios, y cobija tanto a las mujeres gestantes como a los (as) reci\u00e9n nacidos (as)\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u2026Por el contrario, una interpretaci\u00f3n r\u00edgida que marque el \u00e9nfasis para otorgar la protecci\u00f3n en que el empleador sab\u00eda del estado de gravidez de la trabajadora y no en que qued\u00f3 embarazada durante la vigencia del contrato, trae como consecuencia que en los contratos a t\u00e9rmino fijo o por obra los empleadores tiendan a deshacerse muy f\u00e1cilmente de las obligaciones en cabeza suya alegando que nunca supieron del estado de embarazo de la trabajadora o que tal circunstancia les fue comunicada cuando ya le hab\u00edan dado aviso de la no pr\u00f3rroga del contrato\u2026 \u00a0<\/p>\n
\u202620.- Dado que la circunstancia delineada en el p\u00e1rrafo inmediatamente anterior se ha prestado para sinn\u00famero de abusos y en vista de que la ciencia m\u00e9dica ha avanzado hasta el punto en que mediante una ecograf\u00eda puede determinarse de modo bastante seguro el momento del embarazo, resulta m\u00e1s garantista a la luz de la constituci\u00f3n entender la protecci\u00f3n a la mujer en estado de gravidez como aquella que debe brindarse cuando quiera que la mujer ha quedado embarazada durante la vigencia del contrato de trabajo independientemente de la modalidad que caracterice la relaci\u00f3n laboral. As\u00ed, sin importar cu\u00e1l sea el tipo de contrato pactado \u2013 indefinido, a t\u00e9rmino fijo o por obra – el empleador estar\u00e1 obligado a reconocerle a la mujer gestante las prestaciones vinculadas con el fuero de maternidad que abarca la protecci\u00f3n constitucional de la mujer trabajadora durante el embarazo, en el parto y luego de los tres meses de haber dado luz.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicho criterio fue reiterado y compartido por la Sala Sexta de revisi\u00f3n al tutelar los derechos fundamentales de una mujer vinculada a una Cooperativa de trabajo asociado que fue despedida por encontrarse en estado de embarazo. Al respecto, la sentencia T- 004 del 201016 sostuvo que: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026Ciertamente, el principio de solidaridad social17, el cual implica la responsabilidad compartida entre el Estado y los particulares de resguardar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, hace que recaiga en los empleadores la obligaci\u00f3n de no discriminar a la mujer embarazada y, por tanto, el deber constitucional de garantizar el v\u00ednculo laboral se\u00f1alado expresamente en art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia\u2026 \u00a0<\/p>\n
\u2026Es de suma importancia destacar que por ser el fuero de maternidad de \u00a0naturaleza constitucional, debe garantizarse en cualquier tipo de relaci\u00f3n laboral. En consecuencia, sin importar si es un contrato laboral o uno de prestaci\u00f3n de servicios, o si el servicio se presta por intermedio de una cooperativa de trabajo asociado, en todos los casos, siempre ser\u00e1 obligatorio para el empleador no desvincular a la mujer que se encuentre en estado de embarazo o en periodo de lactancia. No importa si el embarazo ocurre antes del preaviso o despu\u00e9s de \u00e9ste, o al terminar la labor indicada en el contrato de prestaci\u00f3n de servicios, el fuero de maternidad debe garantizarse. De igual forma operara la protecci\u00f3n para las asociadas a una cooperativa de trabajo asociado, en cuyo caso, as\u00ed la cooperativa de trabajo asociado finalice el contrato con la entidad contratante, deber\u00e1 garantizarle a la asociada la continuidad en la relaci\u00f3n laboral, haciendo los aportes respectivos a la seguridad social\u2026\u201d \u00a0(Negrilla no original) \u00a0<\/p>\n
Ahora conviene analizar cada uno de los elementos f\u00e1cticos a la luz del caso en particular y examinar si efectivamente procede el amparo constitucional del derecho fundamental a la maternidad y a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, como \u00fanico medio eficaz para la protecci\u00f3n de sus derechos constitucionales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. ESTUDIO DEL CASO CONCRETO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. PROCEDENCIA DE LA ACCI\u00d3N DE TUTELA\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Como se anot\u00f3 anteriormente, la Corte Constitucional ha establecido como regla general la no procedencia de la acci\u00f3n de tutela ante la existencia de otros mecanismos ordinarios que garanticen efectivamente la defensa de los derechos fundamentales invocados. Por ejemplo en el presente caso, a trav\u00e9s de un Proceso Ordinario o \u00a0de una acci\u00f3n de nulidad y del restablecimiento del derecho, podr\u00eda reclamarse la protecci\u00f3n de las garant\u00edas invocadas.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. No obstante lo anterior, dado el lapso tan corto en el cual transcurre el periodo de gestaci\u00f3n, la jurisprudencia ha sostenido que, cuando se encuentran en juego los derechos fundamentales de la mujer en embarazo as\u00ed como los del hijo que est\u00e1 por nacer, se estar\u00eda imponiendo una carga desproporcionada a la mujer gestante si se le exigiera agotar los mecanismos ordinarios. Dada la falta de idoneidad de los mecanismos judiciales constituye una acci\u00f3n leg\u00edtima ejercitar la acci\u00f3n de tutela para invocar la protecci\u00f3n de los derechos vulnerados. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Analizados los antecedentes y teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, puede verificarse que la Se\u00f1ora Sandra Milena Guacaneme se encuentra en una situaci\u00f3n de vulnerabilidad por raz\u00f3n del g\u00e9nero, y que adem\u00e1s pueden estar comprometidos derechos de rango fundamental de la mujer gestante como del nasciturus. Por lo anterior, le asiste un inter\u00e9s leg\u00edtimo para solicitar el amparo constitucional implorado.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. AN\u00c1LISIS DE LA VULNERACI\u00d3N DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA TUTELANTE Y SU HIJO \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta que la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n del Magdalena profiri\u00f3 un acto administrativo declarando insubsistente el cargo que desempe\u00f1aba la actora y que \u00e9ste fue notificado a la accionante cuando ya se encontraba en estado de embarazo, la Corte estudiar\u00e1 si de conformidad con las preceptivas constitucionales y las normas internacionales de derechos humanos que regulan el tema, se han vulnerado los derechos fundamentales a la maternidad y a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, y los dem\u00e1s derechos fundamentales que se derivan de \u00e9stos como son, la igualdad, la violaci\u00f3n al debido proceso, al m\u00ednimo vital y a la seguridad social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. CASO CONCRETO \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Antes de abocar el estudio de cada uno de los supuestos f\u00e1cticos exigidos por esta Corporaci\u00f3n para acoger o desestimar las pretensiones de la solicitante, es pertinente referirse a los hechos que se encuentran debidamente probados en el presente caso y que a continuaci\u00f3n se resumen:\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Guacaneme Chaparro fue nombrada en la planta de personal docente del Departamento del Magdalena mediante Decreto 1840 del 8 de septiembre de 2006. Posteriormente, mediante Decreto 1393 del 21 de noviembre de 2008, se declar\u00f3 insubsistente el nombramiento provisional del cargo de docente a la se\u00f1ora Sandra Milena Guacaneme, el cual fue notificado a la afectada el 13 de abril de 2009, cuando la docente ya se encontraba en estado de embarazo. La desvinculaci\u00f3n se di\u00f3 en raz\u00f3n a que la actora no super\u00f3 el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos para proveer la vacante que ven\u00eda desempe\u00f1ando en provisionalidad. Y, mediante Decreto 193 del 11 de mayo de 2009 se nombr\u00f3 en periodo de prueba su reemplazo. \u00a0<\/p>\n
El 17 de abril de 2009, la se\u00f1ora Guacaneme Chaparro elev\u00f3 derecho de petici\u00f3n a la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n del Departamento del Magdalena, solicitando el reintegro a su cargo. Este fue resuelto negativamente, arguyendo que la desvinculaci\u00f3n (i) se dio con base en una causal objetiva para declarar la insubsistencia del nombramiento en provisionalidad, y (ii) el desconocimiento de la accionada del estado de gravidez de la peticionaria. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, esta Sala orden\u00f3 vincular a la docente Yolima Esther Hern\u00e1ndez Moreno, quien fue nombrada en periodo de prueba para ocupar la plaza de la actora, con el fin de que se pronunciara respecto a lo que considerara pertinente. Dado lo anterior, la instituci\u00f3n educativa alleg\u00f3 certificaci\u00f3n de la cual puede vislumbrarse, sin lugar a dudas, que la docente nombrada en periodo de prueba para ocupar la plaza de la docente Sandra Milena Guacaneme Chaparro, no asumi\u00f3 la carga acad\u00e9mica correspondiente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Estudio de cada uno de los elementos f\u00e1cticos fijados por la jurisprudencia para conceder la acci\u00f3n de tutela: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Respecto al primer elemento f\u00e1ctico, (que la declaratoria de insubsistencia del cargo que la empleada p\u00fablica ven\u00eda desempe\u00f1ando se ocasion\u00f3 durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto) cabe mencionar que el acto administrativo mediante el cual se declar\u00f3 insubsistente el cargo que desempe\u00f1aba la docente se profiri\u00f3 el 21 de noviembre de 2008, fecha para la cual la docente no se encontraba en estado de gravidez.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la Corte encuentra que si bien para el momento de proferido el acto administrativo la empleada p\u00fablica no se encontraba en estado de gravidez, solo tuvo conocimiento del acto cuando ya se encontraba en embarazo. Por esta raz\u00f3n, se avanzar\u00e1 \u00a0en el estudio de los dem\u00e1s elementos f\u00e1cticos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El segundo requisito (no media autorizaci\u00f3n del inspector de trabajo, si se trata de trabajadora oficial o privada o que no se presenta resoluci\u00f3n motivada por parte del jefe del respectivo organismo, si se trata de empleada p\u00fablica) Aunque en el decreto 1393 del 21 de noviembre de 2008 \u00a0se informa que la raz\u00f3n para desvincular a la docente Sandra Milena Guacaneme del cargo ocupado en provisionalidad, se debi\u00f3 a que se surtieron todas las etapas de la Convocatoria No. 032 del 30 de noviembre de 2006, a trav\u00e9s de la cual la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil orden\u00f3 el llamamiento a Concurso para la selecci\u00f3n de docentes y directivos docentes del servicio educativo estatal y la actora no super\u00f3 satisfactoriamente las etapas del mencionado Concurso de M\u00e9ritos, la entidad accionada omiti\u00f3 notificar dicho acto administrativo.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, aunque el acto fue debidamente motivado y al momento de proferirse dicha decisi\u00f3n la accionante no se encontraba en embarazo, la administraci\u00f3n omiti\u00f3 surtir su notificaci\u00f3n. En consecuencia, el ente accionado debe asumir los efectos de su demora para poner en conocimiento dicha decisi\u00f3n. Pues, cuando se surti\u00f3 la comunicaci\u00f3n del decreto 1393 del 21 de noviembre de 2008, la docente ya se encontraba en estado de embarazo. Ante lo cual, la entidad demandada debi\u00f3 reevaluar su decisi\u00f3n y considerar la situaci\u00f3n de la tutelante. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Frente al tercer elemento, (que el empleador conoc\u00eda o deb\u00eda conocer el estado de embarazo de la empleada) es de trascendental importancia referirse a la sentencia T-095 del 7 de febrero de 2008. Vale la pena anotar que en esta oportunidad, la Corte interpret\u00f3 el cumplimiento de este requisito a la luz de las normas constitucionales y bajo las preceptivas que integran el bloque de constitucionalidad y se\u00f1al\u00f3 que ya no es necesaria la comunicaci\u00f3n del estado de embarazo al empleador. Pues, constituye una carga excesiva para la mujer gestante, por lo que debe entenderse que si la mujer mediante un examen m\u00e9dico o por cualquier medio cient\u00edfico demuestra que al momento de encontrarse vigente el vinculo laboral -que bajo cualquier modalidad de contrato estuviere desarrollando- se encontraba embarazada, el empleador debe reconocerle a la mujer gestante todas las prestaciones derivadas del \u201cfuero de maternidad\u201d durante el periodo de gravidez, el parto y los tres meses posteriores al parto.18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora corresponde entrar a estudiar si el v\u00ednculo laboral con la \u00a0entidad estaba vigente cuando la actora se encontraba en estado de embarazo. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, es importante mencionar que la docente comunic\u00f3 al Rector de la Instituci\u00f3n Educativa su estado de embarazo despu\u00e9s de las vacaciones de \u201csemana santa\u201d de 2009, momento en el que le notificaron el acto administrativo que la desvinculaba de la Planta de Docentes del Departamento del Magdalena.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En respuesta al derecho de petici\u00f3n elevado por la actora, la entidad consider\u00f3 que \u00e9sta no cumple con el lleno de los requisitos enmarcados en la Constituci\u00f3n y en la ley para acceder a la petici\u00f3n de reintegro y argument\u00f3 que el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en embarazo no se vulner\u00f3 porque su desvinculaci\u00f3n no se debi\u00f3 al \u201cpresunto\u201d estado de gravidez sino a que la docente no super\u00f3 la totalidad de las etapas del concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos iniciado en la entidad en coordinaci\u00f3n con la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, mediante convocatoria No. 032 de 2006.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ciertamente, afirma la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n del Magdalena que el motivo del despido no pudo nacer en el hecho del embarazo, puesto que ya que se encuentra ampliamente probado que el acto se expidi\u00f3 cuando la accionante ni siquiera se encontraba en dicho estado. En definitiva, la declaratoria de insubsistencia se bas\u00f3 en una causal objetiva, cual es, la no superaci\u00f3n de la actora del Concurso P\u00fablico de m\u00e9ritos convocado por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta posici\u00f3n es de recibo para el Tribunal Administrativo del Magdalena. Sostiene el ad-quem, \u00a0que es obvio que el embarazo no fue la causal del despido, pues si la docente no se encontraba en estado de gravidez al momento de proferirse el acto, no hay duda de que dicha desvinculaci\u00f3n no obedeci\u00f3 al evento del embarazo y, en consecuencia, no podr\u00eda alegarse discriminaci\u00f3n por esta causa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en este punto cobra gran trascendencia examinar la fecha en que el acto administrativo fue notificado a la actora: \u00a0<\/p>\n
El 21 de noviembre de 2008, mediante decreto 1393, se dispuso: \u00a0\u201c\u2026ART\u00cdCULO PRIMERO: Declarar insubsistente el nombramiento del cargo de docente del Departamento del Magdalena en el \u00e1rea de PRIMARIA, al se\u00f1or (a) GUACANEME CHAPARRO SANDRA MILENA, identificado (a) con la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda No. 1065202204 realizado mediante Decreto No. 1863 de 9\/8\/2006 \u201d \u00a0<\/p>\n
Seguidamente, a folio 14, se observa comunicaci\u00f3n del acto administrativo de insubsistencia de un cargo docente en provisionalidad dirigido a Sandra Milena Guacaneme Chaparro fechado el 2 de marzo de 2009 sin firma de recibido, que le notifica que \u201c\u2026mediante Decreto No. 1393 adiado (21) del mes de (Noviembre) de 2008, resolvi\u00f3 declarar insubsistente el cargo que usted ostentaba como docente de la IED ALBERTO CABALLERO del municipio de SABANAS DE SAN ANGEL (MAGDALENA) \u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n obra copia de la ecograf\u00eda obst\u00e9trica del primer trimestre de fecha 8 de mayo de 2009, en la que se diagn\u00f3stica: \u201c\u2026UTERO: Aumentado de tama\u00f1o por gravidez\u2026EMBRI\u00d3N VIVO DE 9 SEMANAS\u2026\u201d, con la que se acredita que al momento de notificarse la desvinculaci\u00f3n a la docente, \u00e9sta ya se encontraba en embarazo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para esta Sala, resulta esencial el hecho de que la notificaci\u00f3n surtida a la funcionaria se realiz\u00f3 al momento en que ella ya se encontraba embarazada, pues aunque al momento de la declaratoria de insubsistencia la docente no se encontraba gr\u00e1vida, s\u00ed lo estaba al momento en que se le puso en conocimiento la existencia de dicho acto, y s\u00f3lo hasta que se le dio a conocer su existencia le fue oponible.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De las pruebas precedentemente rese\u00f1adas puede colegirse sin lugar a dudas que la actora se notific\u00f3 del acto administrativo referido el 13 abril del presente a\u00f1o, seg\u00fan lo reconoce el mismo Rector de la Instituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Cabe adem\u00e1s preguntarse por qu\u00e9 el Departamento del Magdalena le asign\u00f3 carga laboral a la docente para el a\u00f1o 2009, al punto de que estuvo vinculada con la Instituci\u00f3n educativa hasta el 3 de junio de 2009, si ya hab\u00eda sido declarada insubsistente desde el 21 de noviembre de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En definitiva, se encuentra fehacientemente demostrado que la notificaci\u00f3n del acto administrativo que desvincul\u00f3 a la empleada se surti\u00f3 cuando la docente ya estaba embarazada. Entonces, no puede colegirse que la administraci\u00f3n salv\u00f3 su responsabilidad y que luego no violent\u00f3 derecho fundamental alguno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tanto, debe asumir la administraci\u00f3n la responsabilidad por la negligencia en la demora de dicha publicidad a la interesada, pues al momento de acontecer dicho procedimiento legal acaec\u00eda un nuevo hecho, cual era, el estado de gravidez de la docente del Departamento del Magdalena. Y, este hecho es suficiente para que la actora se encuentre amparada por la presunci\u00f3n de despido por embarazo, como lo exige la reciente jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, nada obsta para que los lineamientos aplicados a la modalidad del contrato por prestaci\u00f3n de servicios, de obra, a t\u00e9rmino fijo, entre otros, se extiendan a la vinculaci\u00f3n de las servidoras p\u00fablicas en provisionalidad. Si bien est\u00e1 modalidad de vinculaci\u00f3n no otorga derechos de permanencia en un cargo de carrera, en virtud de una interpretaci\u00f3n constitucional amplia de las normas \u00a0que se refieren a la protecci\u00f3n de la mujer gestante, la servidora p\u00fablica que ocupe un cargo de carrera en provisionalidad debe estar amparada por la presunci\u00f3n de despido por embarazo. Dicha relaci\u00f3n laboral cumple con el lleno de todos los requisitos exigidos para que pueda predicarse la existencia de un contrato, entre ellos el de la subordinaci\u00f3n. Tal como se interpret\u00f3 para la mujer gestante que estuviere desarrollando un trabajo a t\u00e9rmino fijo, por obra, por prestaci\u00f3n de servicios, o a trav\u00e9s de una Cooperativa de Trabajo Asociado.19 \u00a0<\/p>\n
Para finalizar, es reprochable la actuaci\u00f3n de la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n del Magdalena. Pese a que en abril de este a\u00f1o la administraci\u00f3n conoci\u00f3 que la funcionaria se encontraba embarazada, hizo caso omiso de esta nueva situaci\u00f3n y en su lugar procedi\u00f3 a proferir el Decreto No. 193 del 11 de mayo de 2009 mediante el cual la Gobernaci\u00f3n del Departamento del Magdalena realiz\u00f3 unos nombramientos en periodo de prueba en la planta global de cargos docentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Frente al cuarto elemento \u00a0(que el despido amenaza el m\u00ednimo vital de la actora o que la arbitrariedad resulta evidente y el da\u00f1o que apareja es devastador) se encuentra ampliamente probado, pues dicha desvinculaci\u00f3n trajo como consecuencia la no cancelaci\u00f3n del salario como \u00fanico ingreso mensual con el que contaba la actora para su sustento y el de su hijo. Del mismo modo, se afect\u00f3 su derecho a la seguridad social, ya que su afiliaci\u00f3n al sistema de salud como servidora garantizaba la atenci\u00f3n m\u00e9dica durante todo el periodo de gestaci\u00f3n y los tres meses posteriores al parto, y la atenci\u00f3n al reci\u00e9n nacido por el primer a\u00f1o de vida.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No queda otra v\u00eda entonces sino ordenar el reintegro de la docente a su puesto de trabajo o a uno equivalente o superior, pues en verdad le fueron vulnerados sus derechos fundamentales a la maternidad, a la estabilidad laboral reforzada y, consecuencialmente, a la igualdad, al debido proceso, al m\u00ednimo vital y a la seguridad social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En definitiva la entidad no efect\u00fao la desvinculaci\u00f3n de la empleada p\u00fablica en legal forma. Luego, se obliga a cancelar todas las prestaciones a las cuales tiene derecho la actora y \u00a0los emolumentos que dej\u00f3 de percibir durante el tiempo en que fue apartada de su cargo ilegalmente. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, debe afiliarse a la se\u00f1ora Sandra Milena Guacaneme chaparro y a su hijo durante el primer a\u00f1o de vida, al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, se advierte a la accionante que el amparo concedido no es \u00f3bice para que, si as\u00ed lo estima pertinente, acuda a la Jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo y pida el reconocimiento de los salarios y dem\u00e1s emolumentos dejados de percibir durante el periodo en que ces\u00f3 la relaci\u00f3n laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. TENSI\u00d3N ENTRE EL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL DEL FUNCIONARIO NOMBRADO EN PROPIEDAD Y EL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE LA MUJER EMBARAZADA.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En una situaci\u00f3n f\u00e1ctica concreta puede surgir tensi\u00f3n entre dos derechos de igual categor\u00eda. Ante esta circunstancia surge el interrogante de cu\u00e1l de los dos derechos debe protegerse y qu\u00e9 argumento o raz\u00f3n suficiente debe esgrimirse para que una de las dos garant\u00edas prevalezca en un caso determinado sobre la otra. Debe advertirse que aunque no existe una jerarquizaci\u00f3n de los valores, principios y derechos constitucionales, por excepci\u00f3n pueden presentarse casos en los cuales dos derechos que comparten el mismo rango constitucional, se hallan enfrentados. En esta situaci\u00f3n debe hacerse un juicio de razonabilidad para determinar cu\u00e1l derecho prevalece sobre el otro en el caso concreto. Sobre el tema ha establecido la jurisprudencia que: \u00a0<\/p>\n
\u201cPrecisamente, a fin de promover la aplicaci\u00f3n arm\u00f3nica e integral de los valores constitucionales, la mayor\u00eda de los derechos fundamentales se consagraron en disposiciones normativas que tienen una estructura l\u00f3gica que admite dichas ponderaciones. En efecto, m\u00e1s que normas que adopten expresamente las condiciones de hecho en las cuales es obligatoria su aplicaci\u00f3n, la Carta consagra est\u00e1ndares de actuaci\u00f3n que deben ser aplicados atendiendo a las condiciones que, circunstancialmente, pueden dar un mayor peso relativo a un derecho sobre otro. \u00b4Ciertamente, al optar por un sistema de ‘pluralismo valorativo’, la Carta adopt\u00f3 un modelo en el cual las normas iusfundamentales \u00a0tienen una estructura l\u00f3gica que exige acudir a la metodolog\u00eda de la ponderaci\u00f3n para resolver los eventuales conflictos\u00b420.\u201d21 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n en la sentencia T-245 del 30 de marzo de 2007, se establecieron algunas \u00a0pautas sobre la forma como debe realizarse la armonizaci\u00f3n de derechos en colisi\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn tal sentido, el juez de tutela est\u00e1 llamado a decidir el sentido de las controversias que se le planteen consultando, en primer lugar, el principio de interpretaci\u00f3n arm\u00f3nica del texto constitucional, seg\u00fan el cual debe preferirse aquella soluci\u00f3n que brinde la m\u00e1s amplia protecci\u00f3n de los derechos en conflicto, lo cual supone, a su vez, la existencia de la m\u00e1s alta forma de armon\u00eda entre \u00e9stos. \u00a0<\/p>\n
Este principio de interpretaci\u00f3n impone al juez de tutela el deber de proteger, dentro del mayor margen posible, los dos derechos que se contraponen. En tal sentido, dado que ambas posiciones son amparadas por el ordenamiento constitucional, el juez debe acoger la soluci\u00f3n que mejor las armonice y, as\u00ed, evitar decisiones que impliquen el desconocimiento absoluto de alguno de los dos derechos.\u201d (negrilla fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
Para concluir, la ponderaci\u00f3n se predica respecto de dos principios o de dos derechos que tienen igual jerarqu\u00eda. Correspondi\u00e9ndole al juez constitucional determinar cu\u00e1l de los dos preceptos tiene un mayor peso y por qu\u00e9 predomina uno sobre el otro en un caso particular. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Armonizaci\u00f3n de los derechos en conflicto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Para el caso concreto existen dos derechos fundamentales en tensi\u00f3n, cuales son, la estabilidad laboral de la persona nombrada en carrera y la estabilidad laboral de la mujer embarazada. Ahora bien, conviene realizar un ejercicio de armonizaci\u00f3n entre los dos derechos y determinar cu\u00e1l de los dos prevalece sobre el otro en este caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose del derecho a la estabilidad laboral reforzada que se deriva del fuero de maternidad, es determinante el hecho de que su desprotecci\u00f3n genera una trasgresi\u00f3n de derechos pluriofensiva, pues como ya se ha explicado la mujer gestante es considerada como una persona en condici\u00f3n de vulnerabilidad que demanda del \u00a0Estado una protecci\u00f3n especial a fin de evitar la discriminaci\u00f3n laboral en raz\u00f3n a su estado y a su rol como madre. De otro lado, tambi\u00e9n se est\u00e1 protegiendo el derecho al m\u00ednimo vital as\u00ed como la atenci\u00f3n integral en el sistema de seguridad social en salud de la progenitora y \u00a0del reci\u00e9n nacido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta el amparo especial del que goza la mujer en estado de embarazo y todos los derechos fundamentales que podr\u00edan verse transgredidos con su desprotecci\u00f3n, en el caso concreto debe prevalecer el derecho a la estabilidad laboral reforzada derivado del fuero de maternidad sobre la estabilidad laboral de la persona nombrada en carrera. Pues si bien, es una carga que se traslada a aquella, no se considera desproporcionada ni excesiva teniendo en cuenta (i) la pluralidad de derechos constitucionales que se salvaguardan con esta medida, y (ii) la transitoriedad de la decisi\u00f3n, por no ser un estado que se prolongue indefinidamente en el tiempo. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s en el caso concreto existe evidencia de que el cargo que ven\u00eda ocupando la demandante, no ha sido prove\u00eddo a\u00fan con un docente que haya superado el concurso de m\u00e9ritos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. CONCLUSI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, la Corte revocar\u00e1 la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, y confirmar\u00e1 la sentencia emitida por el Juzgado S\u00e9ptimo Administrativo del Circuito de Santa Marta, en el sentido de conceder el amparo de los derechos fundamentales a la maternidad, a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en embarazo, a la igualdad, al debido proceso, al m\u00ednimo vital y a la seguridad social de la se\u00f1ora Sandra Milena Guacaneme Chaparro y de su hijo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n se ordenar\u00e1 el pago de la licencia de maternidad a la actora, pues de acuerdo al resultado de la ecograf\u00eda obst\u00e9trica que reposa en el plenario, para esta \u00e9poca, ya debi\u00f3 acaecer el nacimiento de su hijo (a). \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Sala advierte a la tutelante, que si as\u00ed lo estima pertinente, puede acudir a la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo para que reclame los salarios y dem\u00e1s prestaciones econ\u00f3micas dejadas de percibir con ocasi\u00f3n de la terminaci\u00f3n del v\u00ednculo laboral. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo colombiano y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena y, en su lugar, confirmar la sentencia proferida por el Juzgado S\u00e9ptimo Administrativo del Circuito de Santa Marta, en el sentido de conceder el amparo a los derechos fundamentales a la maternidad, a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en embarazo, a la igualdad, al debido proceso, al m\u00ednimo vital y a la seguridad social de la se\u00f1ora Sandra Milena Guacaneme Chaparro, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO. En consecuencia, ORDENAR a la Gobernaci\u00f3n del Magdalena y a la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental, que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia, reintegre a la se\u00f1ora Sandra Milena Guacaneme Chaparro, si ella as\u00ed lo desea, en un puesto de trabajo igual o mejor al que se encontraba desempe\u00f1ando cuando el cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando fue declarado insubsistente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO. ORDENAR a la Gobernaci\u00f3n del Magdalena y a la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
a. Afilie a la se\u00f1ora Sandra Milena Guacaneme Chaparro y a su hijo(a) durante el primer a\u00f1o de vida al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Cancele la indemnizaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 239 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo a que la ciudadana Sandra Milena Guacaneme Chaparro tiene derecho. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO. ORDENAR a la Gobernaci\u00f3n del Magdalena y a la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia, cancele a la se\u00f1ora Sandra Milena Guacaneme Chaparro, la suma correspondiente a la licencia de maternidad, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
QUINTO. CONDENAR en abstracto a la Gobernaci\u00f3n del Magdalena y a la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental, al pago de todos los gastos en que incurri\u00f3 la se\u00f1ora Sandra Milena Guacaneme Chaparro relacionados con su maternidad y que, de no haberse interrumpido la relaci\u00f3n laboral, hubiesen sido cubiertos por el sistema de salud. \u00a0<\/p>\n
SEXTO. ADVERTIR a la se\u00f1ora Sandra Milena Guacaneme Chaparro que el amparo concedido no es \u00f3bice para que, si as\u00ed lo estima pertinente, acuda a la Jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo para instaurar acci\u00f3n de nulidad y de restablecimiento del derecho que resuelva de manera definitiva los dem\u00e1s asuntos patrimoniales que el presente caso involucra, de acuerdo con lo establecido en el art\u00edculo 8\u00b0 del Decreto 2591 de 1991.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00c9PTIMO. Por secretar\u00eda general librar las comunicaciones de que trata el Decreto 2591 de 1991.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, c\u00famplase, publ\u00edquese e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional, \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Salvamento de voto \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0T-088 de 2010\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
FUERO DE MATERNIDAD-Se debi\u00f3 abordar con mayor profundidad el problema jur\u00eddico referente a la situaci\u00f3n de la aspirante que gan\u00f3 el concurso de merito (Salvamento parcial de voto) \u00a0<\/p>\n
Aunque comparto parcialmente la decisi\u00f3n final a la cual lleg\u00f3 la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n en la sentencia T-088\/10 en la medida que se garantiza la protecci\u00f3n de la mujer embarazada y del menor reci\u00e9n nacido, debo se\u00f1alar que se debi\u00f3 abordar con mayor profundidad el problema jur\u00eddico referente a la situaci\u00f3n de la aspirante que gan\u00f3 el concurso de merito para acceder al cargo de docente en el Departamento del Magdalena, pues si bien la jurisprudencia constitucional ha sido reiterada en materia de protecci\u00f3n laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo y per\u00edodo de lactancia, no se puede desconocer la existencia de un elemento diferente dentro del caso concreto, como lo es \u00a0que la declaraci\u00f3n de insubsistencia se produjo a ra\u00edz de la celebraci\u00f3n del concurso de meritos que daba lugar al nombramiento de quien obtuvo el mayor puntaje en el mismo, por lo que no se pueden desconocer los derechos de quien particip\u00f3 y gan\u00f3 por sus calidades la oportunidad de acceder al mencionado cargo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expedientes T-2.422.526 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Sandra Milena Guacaneme Chaparro Contra el Departamento del Magdalena. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Con el respeto acostumbrado, har\u00e9\u00a0una exposici\u00f3n de los motivos que justifican la suscripci\u00f3n de un salvamento parcial de voto respecto de la sentencia de la referencia.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
i. Contenido de la sentencia\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Mediante el fallo en cuesti\u00f3n se abord\u00f3 el estudio del caso de la se\u00f1ora Milena Guacaneme contra el Departamento del Magdalena quien consideraba vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, estabilidad laboral reforzada y derechos del menor. \u00a0<\/p>\n
\u00a0La accionante, quien hab\u00eda sido nombrada en provisionalidad desde el a\u00f1o 2006 en el cargo de docente en el Municipio de Sabanas de San \u00c1ngel \u00a0\u2013Magdalena-, fue declarada insubsistente mediante Decreto de 21 de noviembre de 2008 notificado el 13 de abril de 2009, cuando la docente se encontraba en inicio de su estado de embarazo. Cabe destacar que el motivo de la desvinculaci\u00f3n se dio en raz\u00f3n a que la actora no super\u00f3 el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos para proveer la vacante que ven\u00eda desempe\u00f1ando en provisionalidad y, se hac\u00eda necesario nombrar a quien hab\u00eda obtenido el mayor puntaje dentro del mismo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia se estudi\u00f3 si existi\u00f3 vulneraci\u00f3n de los derechos de la actora al declararla insubsistente por las razones mencionadas anteriormente. Para resolver el problema jur\u00eddico se abordaron los siguientes t\u00f3picos: (i) la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada como un derecho fundamental, (ii)la garant\u00eda del fuero de maternidad como manifestaci\u00f3n del principio de solidaridad, (iii) el derecho a la no discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de g\u00e9nero (iv) procedencia de la acci\u00f3n de tutela para que la mujer embarazada reclame el reintegro y (v) el caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, se tutelaron los derechos de la actora y en consecuencia se orden\u00f3 a la Gobernaci\u00f3n del Magdalena y a la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental, que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho horas a partir de la notificaci\u00f3n se reintegrar\u00e1 a la accionante en un puesto igual o mejor al que se encontraba desempe\u00f1ando. As\u00ed mismo se orden\u00f3 afiliar a la Sra Guacaneme y a su hijo durante el primer a\u00f1o de vida al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud, cancelar la indemnizaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 239 del C.S.T, cancelar la suma correspondiente a la licencia de maternidad y se conden\u00f3 en abstracto a las accionadas al pago de los gastos en que incurri\u00f3 la peticionaria relacionados con la maternidad y que, de no haberse interrumpido la relaci\u00f3n laboral, hubiesen sido cubiertos por el Sistema de Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ii. Motivos del Salvamento Parcial de Voto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0Aunque comparto parcialmente la decisi\u00f3n final a la cual lleg\u00f3 la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n en la sentencia T-088\/10 en la medida que se garantiza la protecci\u00f3n de la mujer embarazada y del menor reci\u00e9n nacido, debo se\u00f1alar que se debi\u00f3 abordar con mayor profundidad el problema jur\u00eddico referente a la situaci\u00f3n de la aspirante que gan\u00f3 el concurso de merito para acceder al cargo de docente en el Departamento del Magdalena, pues si bien la jurisprudencia Constitucional ha sido reiterada en materia de protecci\u00f3n laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo y per\u00edodo de lactancia, no se puede desconocer la existencia de un elemento diferente dentro del caso concreto, como lo es \u00a0que la declaraci\u00f3n de insubsistencia se produjo a ra\u00edz de la celebraci\u00f3n del concurso de meritos que daba lugar al nombramiento de quien obtuvo el mayor puntaje en el mismo, por lo que no se pueden desconocer los derechos de quien particip\u00f3 y gan\u00f3 por sus calidades la oportunidad de acceder al mencionado cargo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, si bien se debi\u00f3 ordenar el pago de las correspondientes indemnizaciones y la afiliaci\u00f3n del menor al Sistema de Seguridad Social en Salud durante el primer a\u00f1o de vida, no comparto la orden relativa al reintegro de la accionante al mismo cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando y que desconoce los derechos de quien particip\u00f3 y gan\u00f3 el concurso de meritos para acceder a tal puesto. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed dejo expresados los argumentos que me llevan a Salvar parcialmente el voto en esta oportunidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Corte Constitucional, sentencia T-1236 del 9 de diciembre de 2004, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c3 Cfr., entre otras, las sentencias T-710\/96 (M.P. Jorge Arango Mejia); ST-179\/93 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero); ST-694-96 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero); SC-470\/97 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero).\u201d \u00a0<\/p>\n
4Corte Constitucional, sentencia T-373 del 22 de julio de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes M\u00fa\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
5Corte Constitucional, sentencia T-373 del 22 de julio de \u00a01998, M.P. Eduardo Cifuentes M\u00fa\u00f1oz.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c6 El art\u00edculo 93 se\u00f1ala \u201cLos tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que proh\u00edben su limitaci\u00f3n en los estados de excepci\u00f3n, prevalecen en el orden interno.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201cLos derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretar\u00e1n de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u201c7 Resoluci\u00f3n 2200 A (XXI) de la Asamblea General, aprobada el 16 de diciembre de 1966.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201c8 Aprobada en Colombia por Ley 319 de 1996.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201c9 Ver art\u00edculo 9 del Protocolo de San Salvador.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201c10 Sentencias T-494 de 2000, T-1008 de 2004, C-470 de 1997\u201d \u00a0<\/p>\n
11 Corte Constitucional, sentencia T-458 del 9 de julio de 2009. M.P. Lu\u00eds Ernesto Vargas Silva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Art\u00edculo 43 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica: La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podr\u00e1 ser sometida a ninguna clase de discriminaci\u00f3n. Durante el embarazo y despu\u00e9s del parto gozar\u00e1 de especial asistencia y protecci\u00f3n del Estado, y recibir\u00e1 de \u00e9ste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. \u00a0<\/p>\n
El Estado apoyar\u00e1 de manera especial a la mujer cabeza de familia. \u00a0<\/p>\n
13 Corte Constitucional, sentencia T-245 del 30 de marzo de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 Corte Constitucional, sentencia T-373 del 22 de julio de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes M\u00fa\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
15 Esta sentencia es reiterada, entre otras, por los siguientes fallos: \u00a0<\/p>\n
En sentencia acumulada n\u00famero T-687 del 8 de julio de 2008, M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, se protegieron los derechos fundamentales al trabajo y a la especial protecci\u00f3n de la mujer embarazada, ya que (i) no le es dado al empleador oponer el desconocimiento del estado de embarazo de la trabajadora y, adem\u00e1s, \u00a0(ii) la protecci\u00f3n a la mujer embarazada se hace extensiva a los contratos de prestaci\u00f3n de servicios. Los anteriores elementos fueron incluidos en dicho estudio en atenci\u00f3n a la reformulaci\u00f3n legal que se estableci\u00f3 en la sentencia T-095 del 7 de febrero de 2008, en el sentido de que basta con que la mujer pruebe que fue despedida durante el periodo de gestaci\u00f3n y los tres meses posteriores al parto para que proceda el amparo, siendo irrelevante si ese especial estado fue notificado o no al empleador. A su vez, el amparo constitucional procede para garantizar la estabilidad laboral de la mujer gestante sin importar el tipo de vinculaci\u00f3n laboral que se tenga.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sentencia T-1069 del 30 de octubre de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se resolvi\u00f3 la pretensi\u00f3n de una mujer que invoc\u00f3 la protecci\u00f3n constitucional de sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral de la mujer embarazada en conexidad con el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas, arguyendo que fue contratada por seis meses bajo la modalidad de un contrato a t\u00e9rmino fijo y que en dicho lapso se enter\u00f3 de su estado de embarazo. Relataba la actora que la empresa para la cual trabajaba decidi\u00f3 no renovar su contrato de trabajo, decisi\u00f3n que le fue comunicada el 28 de enero de 2008, cuando ya se encontraba en estado de gravidez. La empresa alegaba que su despido no se hab\u00eda dado en raz\u00f3n al embarazo sino a una causal objetiva de no renovaci\u00f3n del contrato, y que desconoc\u00edan que la actora estaba embarazada. El juez de primera instancia neg\u00f3 la protecci\u00f3n invocada afirmando que la desvinculaci\u00f3n de la peticionaria se hab\u00eda dado por la finalizaci\u00f3n del contrato a t\u00e9rmino fijo celebrado, condici\u00f3n contractual conocida por la demandante desde que inici\u00f3 la relaci\u00f3n laboral. La Corte Constitucional revoc\u00f3 la sentencia de instancia y, en su lugar, concedi\u00f3 la protecci\u00f3n solicitada, reiterando la sentencia T-095 del 7 de febrero de \u00a02008 concluyendo que la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de \u00a0embarazo opera siempre que se efect\u00fae el despido o no se renueve el contrato a t\u00e9rmino fijo o por obra, en el periodo de embarazo de la trabajadora, lo cual requiere que se demuestre mediante un examen m\u00e9dico haber quedado en embarazo durante la vigencia del contrato. \u00a0<\/p>\n
En sentencia T-371 del 26 de mayo de 2009, M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, se fall\u00f3 un caso en el cual la trabajadora se encontraba en periodo de prueba y fue despedida encontr\u00e1ndose en embarazo. Resaltaba la actora que previamente a formalizar el contrato laboral le exigieron un examen parcial de orina de gravidez, del cual nunca conoci\u00f3 el resultado. Lo cierto es que para el momento de su ingreso a la empresa, contaba con diecis\u00e9is (16) semanas de gestaci\u00f3n. El a-quo neg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela aduciendo que la protecci\u00f3n solicitada no fue inmediata, que se trataba de un asunto de naturaleza legal, y adem\u00e1s, que la empresa no ten\u00eda conocimiento sobre su estado. Esta Corporaci\u00f3n reiter\u00f3 la reformulaci\u00f3n de uno de los requisitos exigidos para la procedencia del amparo constitucional en sentencia T-095 del 7 de febrero de 2008, referido a que no es indispensable la previa notificaci\u00f3n al empleador del estado de embarazo como tampoco es relevante la modalidad del contrato celebrado con la trabajadora para asegurar el pago de sus prestaciones econ\u00f3micas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0<\/p>\n
\u201c17 En la Sentencia T-458 de 2009 M.P. (Luis Ernesto Vargas) s\u00ed reiter\u00f3 lo referente al significado del principio de solidaridad social, el cual se\u00f1ala que tanto el Estado como los particulares son los responsables de proteger los derechos fundamentales, lo que genera una cooperaci\u00f3n mutua para alcanzar el bienestar. Al respecto se indic\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, no solamente el Estado es responsable de proteger la vida y la salud de los asociados; estas garant\u00edas, como todos los derechos fundamentales, deben tambi\u00e9n ser resguardadas por los particulares, y se convierten por ello en su responsabilidad constitucional. Puede decirse entonces, que \u201cla protecci\u00f3n a la persona humana se concreta frente a los actos u \u00a0omisiones tanto del estado como de los particulares\u201d17. \u00a0<\/p>\n
\u201cY no podr\u00eda ser de otra forma, puesto que en la base de la estructura de nuestro ordenamiento jur\u00eddico, el Constituyente de 1991 fund\u00f3 el principio de solidaridad social como una forma de cumplir con los fines estatales y asegurar el reconocimiento de los derechos de todos los miembros de la comunidad. Se trata de un principio que, sin duda, recuerda la vocaci\u00f3n humana de vivir en sociedad y resalta la necesidad de la cooperaci\u00f3n mutua para alcanzar el bienestar y la tranquilidad – ciertamente, tambi\u00e9n la salud -.\u201d \u00a0<\/p>\n
18Corte Constitucional, sentencia T-095 del 7 de febrero de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
19 Corte Constitucional, sentencia T-004 del 14 de enero de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c20 Sentencia C-475 de 1997, \u00a0M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz.\u201d \u00a0<\/p>\n
21 Corte Constitucional, sentencia T-013 del 19 de enero de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-088\/10 \u00a0 DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-L\u00ednea Jurisprudencial \u00a0 DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Protecci\u00f3n constitucional especial \u00a0 PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-Alcance \u00a0 PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN CASOS DE DESVINCULACION LABORAL DE MUJER EMBARAZADA-Estabilidad laboral y no desvinculaci\u00f3n \u00a0 DERECHO A LA IGUALDAD-No discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[83],"tags":[],"class_list":["post-17488","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17488","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=17488"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17488\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=17488"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=17488"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=17488"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}