\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1014\/10\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL DE PRIMA MEDIA \u00a0<\/p>\n
TRASLADO DE REGIMEN PENSIONAL CUANDO AL AFILIADO LE FALTAREN DIEZ A\u00d1OS O MENOS PARA CUMPLIR EDAD-Finalidad de la restricci\u00f3n\/DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE REGIMEN PENSIONAL POR PARTE DEL TRABAJADOR AFILIADO CUANDO LE FALTAREN DIEZ A\u00d1OS O MENOS PARA CUMPLIR EDAD-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
La prohibici\u00f3n legal de traslado pensional faltando 10 a\u00f1os o menos para el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de vejez, resulta constitucionalmente v\u00e1lida ya que es razonable y proporcional a partir de la existencia de un objetivo adecuado y necesario, cual es, evitar la descapitalizaci\u00f3n del fondo com\u00fan del r\u00e9gimen solidario de prima media con prestaci\u00f3n definida, y simult\u00e1neamente, defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad, pues se aparta del valor material de la justicia, que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiadas del riesgo asumido por otros. As\u00ed, la norma cumple un fin constitucionalmente admisible como es guardar un equilibrio econ\u00f3mico y financiero entre los dos reg\u00edmenes pensionales, porque si se permite el traslado a las personas pr\u00f3ximas a pensionarse que no han contribuido al fondo com\u00fan y, por consiguiente, no fueron tenidas en consideraci\u00f3n en la realizaci\u00f3n del c\u00e1lculo actuarial para determinar las sumas que representar\u00e1n en el futuro el pago de sus pensiones y reajustes peri\u00f3dicos, lo \u00fanico que se obtiene es poner en peligro la garant\u00eda irrenunciable a la pensi\u00f3n del resto de cotizantes. \u00a0Entonces, si una persona desea pensionarse bajo los requisitos que se\u00f1ala art\u00edculo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art\u00edculo 9\u00b0 de la Ley 797 de 2003, debe cumplir las siguientes condiciones legales: (i) una vez efectuada la selecci\u00f3n inicial, el afiliado solo podr\u00e1 trasladarse de r\u00e9gimen por una sola vez cada cinco a\u00f1os contados desde la selecci\u00f3n inicial o desde el \u00faltimo traslado; (ii) debe elevar la solicitud de traslado de r\u00e9gimen pensional cuando le faltar\u00e9 m\u00e1s de 10 a\u00f1os para cumplir la edad para tener derecho a la pensi\u00f3n de vejez, es decir, puede radicar la petici\u00f3n y diligenciar el respectivo formulario cuando le faltar\u00e9 como m\u00ednimo 10 a\u00f1os y un mes para la configuraci\u00f3n del derecho pensional; (iii) debe trasladar al r\u00e9gimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el r\u00e9gimen de ahorro individual; y, (iv) que el ahorro hecho en el r\u00e9gimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el r\u00e9gimen de prima media.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2779948 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Mar\u00eda Wbaldina Ben\u00edtez Sarmiento contra el Instituto de Seguros Sociales y otro.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diez (2010). \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA y MAURICIO G\u00d3NZALEZ CUERVO, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente: \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo dictado por el Juzgado Diecis\u00e9is Penal del Circuito de Cali, el 22 de julio de de 2010, que resolvi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela promovida por Mar\u00eda Wbaldina Ben\u00edtez Sarmiento contra el Instituto de Seguros Sociales y la AFP BBVA Horizonte. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. Hechos y acci\u00f3n de tutela interpuesta:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 7 de julio de 2010, la se\u00f1ora Mar\u00eda Wbaldina Ben\u00edtez Sarmiento instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales y la Administradora de Fondo de Pensiones BBVA Horizonte, por considerar que \u00e9stas con sus actuaciones le vulneran el derecho constitucional a la seguridad social, atendiendo los siguientes hechos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La accionante naci\u00f3 el 2 de septiembre de 19621, se encuentra actualmente afiliada a la AFP BBVA Horizonte desde el 1\u00b0 de agosto de 20002 y se desempe\u00f1a como servidora p\u00fablica de la Rama Judicial.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1.2. Se\u00f1ala que en el mes de noviembre de 2008, atendiendo los lineamientos previstos por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004, formaliz\u00f3 en la Oficina de Talento Humano de la Direcci\u00f3n Ejecutiva Seccional de Administraci\u00f3n Judicial de Cali, la solicitud de traslado al r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida que administra el Instituto de Seguros Sociales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. Indica que ante el exceso de trabajo que reporta su cargo, solo hasta el 14 de septiembre de 2009, indag\u00f3 en las dependencias del Instituto de Seguros Sociales qu\u00e9 hab\u00eda pasado con su solicitud de traslado de r\u00e9gimen pensional, lugar donde se le inform\u00f3 que la Oficina de Talento Humano de la Direcci\u00f3n Ejecutiva Seccional de Administraci\u00f3n Judicial de Cali nunca hab\u00eda corrido traslado de su solicitud, raz\u00f3n por la cual la actora elev\u00f3 ante \u00e9sta derecho de petici\u00f3n solicitando explicaciones3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. Mediante comunicaci\u00f3n DESAJ 1000 del 14 de diciembre de 2009, la Coordinadora Encargada del \u00c1rea de Recursos Humanos de dicha oficina, dio respuesta a la petici\u00f3n informando a la actora que el formulario de traslado de r\u00e9gimen pensional hab\u00eda sido devuelto por el Instituto de Seguros Sociales, aduciendo que el mismo no era viable porque la afiliada se encuentra a menos de 10 a\u00f1os para pensionarse.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5. Con esa negativa, la accionante estima que se le est\u00e1 limitando su derecho a escoger libremente el fondo de pensiones en el cual desea estar, pues es consciente de que \u201cno me encuentro dentro del r\u00e9gimen de transici\u00f3n del art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993 y de hecho no estoy reclamando que se me reconozca dicha situaci\u00f3n, sino que se me permita cambiar de entidad pensional, en orden a acceder a la pensi\u00f3n por el r\u00e9gimen ordinario en la oportunidad legal\u201d4.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.6. Agrega que al 10 de noviembre de 2008, fecha en que radic\u00f3 la solicitud de traslado pensional5, contaba con 46 a\u00f1os de edad, y como en el sistema ordinario de pensiones obtendr\u00e1 la prestaci\u00f3n por vejez hasta cumplir los 57 a\u00f1os de edad, quiero ello decir que cuando diligenci\u00f3 el formulario para cambiar su fondo de pensiones, le faltaban m\u00e1s de 10 a\u00f1os para poder pensionarse. \u00a0<\/p>\n
1.7. As\u00ed las cosas, solicita protecci\u00f3n constitucional definitiva al derecho invocado y que, en consecuencia, se ordene a los accionados que implementen los tr\u00e1mites pertinentes para el traslado de la totalidad del ahorro efectuado en el r\u00e9gimen individual con solidaridad, al r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida que administra el Instituto de Seguros Sociales, incluyendo para tal efecto la totalidad de los documentos que debe conservar dicho Instituto con miras a atender posteriormente las solicitudes que la nueva afiliada demande.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Respuesta de las entidades accionadas:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Mediante escrito del 13 de julio de 2010 y recibido en la misma fecha en la secretaria del juzgado a-quo, la Directora Seccional de Administraci\u00f3n Judicial de Cali se\u00f1al\u00f3 que la accionante con el fin de trasladarse de fondo de pensiones, diligenci\u00f3 el formulario de vinculaci\u00f3n o actualizaci\u00f3n al sistema general de pensiones del Seguros Social, el cual fue enviado a esa entidad para su estudio. Indic\u00f3 que posteriormente fue devuelto por el Instituto de Seguros Sociales con la nota que dice \u201ctraslado no viable por edad\u201d6, la cual se sustenta en el argumento de que la accionante se encuentra a menos de 10 a\u00f1os de obtener la jubilaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2.2. En escrito del 15 de julio de 2010, la Gerente de la Oficina de Cali de la AFP BBVA Horizonte, solicit\u00f3 al juez constitucional desvincular del tr\u00e1mite de tutela a esa entidad porque no est\u00e1 vulnerando ning\u00fan derecho fundamental a la accionante. Para tal efecto, adujo que cuando un afiliado desea trasladarse del r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad al r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida, debe diligencias ante el Instituto de Seguros Sociales el respectivo formulario de solicitud de vinculaci\u00f3n, para que \u00e9ste a su vez notifique la solicitud de traslado a la AFP anterior, con el fin de que esta se pronuncie sobre su viabilidad. Resalt\u00f3 que a la fecha de la respuesta tutelar, el Instituto de Seguros Sociales no hab\u00eda radicado ninguna solicitud de traslado a nombre de la accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al margen de lo anterior, indic\u00f3 que de acuerdo con el literal e) del art\u00edculo 13 de la Ley 100 de 1993, en principio el traslado de la se\u00f1ora Mar\u00eda Wbaldina no es viable porque tiene 47 a\u00f1os de edad, es decir, se encuentra a menos de 10 a\u00f1os para tener derecho a la pensi\u00f3n en ese r\u00e9gimen, esto es, 55 a\u00f1os en el caso de las mujeres. Finaliz\u00f3 diciendo que la actora no cumple con los 15 a\u00f1os de servicios cotizados al 1\u00b0 de abril de 1994, por ende, no puede trasladarse de r\u00e9gimen pensional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. A pesar de estar debidamente notificado mediante oficios No. 1384 y 1385 del 8 de julio de 2010 recibidos en las instalaciones de la entidad, el Instituto de Seguros Sociales guard\u00f3 silencio frente a la solicitud tutelar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Decisi\u00f3n objeto de revisi\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Diecis\u00e9is Penal del Circuito de Cali, en sentencia del 22 de julio de 2010, tutel\u00f3 el derecho fundamental de petici\u00f3n a la se\u00f1ora Mar\u00eda Wbaldina Ben\u00edtez Sarmiento, para lo cual orden\u00f3 al Gerente Seccional Valle de la Oficina de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, que resuelva de fondo la solicitud de traslado del r\u00e9gimen pensional de acuerdo con el formulario que radic\u00f3 la actora el 10 de noviembre de 2008.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El juez de \u00fanica instancia se\u00f1al\u00f3 que mediante sentencia T-818 de 2007, la Corte Constitucional indic\u00f3 que aquellas personas que al momento de entrar a regir el art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993, hubiesen cotizado 15 a\u00f1os o cumplieran con los requisitos de edad, adquirieron el derecho a pensionarse bajo los par\u00e1metros definidos en el sistema anterior, por lo tanto, son beneficiarios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n; ese derecho no se pierde por el solo hecho de haberse trasladado del r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida al de ahorro individual con solidaridad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estim\u00f3 que en el presente caso la accionante es consciente de que no la acogi\u00f3 el r\u00e9gimen de transici\u00f3n y, por ello, no es posible que por esa circunstancia se le cambie al r\u00e9gimen de prima media. Indic\u00f3 que lo que habilita el traslado en este asunto, es que la accionante elev\u00f3 la solicitud y diligenci\u00f3 el respectivo formulario a\u00fan cuando le faltaban m\u00e1s de 10 a\u00f1os para cumplir la edad para tener derecho a la pensi\u00f3n de vejez, pues para el mes de noviembre de 2008 contaba con 46 a\u00f1os y un mes de edad, y el derecho pensional solo lo obtendr\u00e1 cuando cumpla 57 a\u00f1os de edad, es decir, le faltaban 10 a\u00f1os y once meses para poder pensionarse. En este orden de ideas, consider\u00f3 que el Instituto de Seguros Sociales no ha emitido acto administrativo o documento alguno en donde niegue categ\u00f3ricamente el traslado pensional; por consiguiente, debe dar respuesta de fondo a la petici\u00f3n de la accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto a la AFP BBVA Horizonte, el juez indic\u00f3 que no ha violado los derechos de la actora, ya que por parte del Instituto de Seguros Sociales nunca se radic\u00f3 la solicitud de traslado pensional para que aquella diera su visto bueno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. INSISTENCIA PRESENTADA POR EL DEFENSOR DEL PUEBLO:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Defensor del Pueblo, invocando las facultades conferidas en los art\u00edculos 86 y 282 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 33 del Decreto 2591 de 1991, insisti\u00f3 ante esta Corporaci\u00f3n en la selecci\u00f3n para revisi\u00f3n del presente asunto de tutela. Para tal efecto, consider\u00f3 que a la actora no le es aplicable la prohibici\u00f3n legal de realizar el traslado de r\u00e9gimen pensional faltando menos de 10 a\u00f1os para obtener el beneficio de vejez, por cuanto la misma radic\u00f3 la solicitud falt\u00e1ndole m\u00e1s de 10 a\u00f1os para que le sea reconocida la jubilaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia: \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para revisar la decisi\u00f3n judicial antes descrita, de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, atendiendo a la selecci\u00f3n y el reparto efectuados el 14 de octubre de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Problema Jur\u00eddico: \u00a0<\/p>\n
Corresponde a la Sala de Revisi\u00f3n determinar si el Instituto de Seguros Sociales, la AFP BBVA Horizonte y la vinculada Oficina de Talento Humano de la Direcci\u00f3n Ejecutiva Seccional de Administraci\u00f3n Judicial de Cali, vulneraron el derecho constitucional a la seguridad social de la actora, al negarse a autorizar su traslado del r\u00e9gimen pensional de ahorro individual al de prima media con prestaci\u00f3n definida, aduciendo que \u00e9sta se encuentra incursa en la prohibici\u00f3n legal de traslado pensional por cuanto le faltan menos de 10 a\u00f1os para obtener la pensi\u00f3n de vejez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver la cuesti\u00f3n planteada, estima la Sala la necesidad de ocuparse de los siguientes temas: (i) Aspectos generales de los reg\u00edmenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993; (ii) El derecho a la libre escogencia de r\u00e9gimen pensional por parte del trabajador afiliado y la prohibici\u00f3n legal de traslado cuando le faltaren 10 a\u00f1os o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensi\u00f3n de vejez; y, luego analizar\u00e1 (iii) el caso en concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Aspectos generales de los reg\u00edmenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. En desarrollo de la amplia facultad legislativa, el Congreso de la Rep\u00fablica expidi\u00f3 la Ley 100 de 1993, por medio de la cual organiz\u00f3 el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto arm\u00f3nico de entidades p\u00fablicas y privadas, normas y procedimientos, que est\u00e1 conformado por los reg\u00edmenes generales establecidos para Pensiones, Salud, Riesgos Profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma Ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concretamente, el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones tiene por objeto garantizar a la poblaci\u00f3n, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que la misma ley determina, as\u00ed como propender por la ampliaci\u00f3n progresiva de cobertura a los segmentos de poblaci\u00f3n no cubiertos con un sistema de pensiones7. Quiero ello decir que garantiza una cobertura universal a todos los habitantes del territorio nacional, dentro de las restricciones que su naturaleza de derecho program\u00e1tico le impone.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El sistema de pensiones en comento se compone por dos modalidades solidarias, excluyentes pero que coexisten8, como lo son el R\u00e9gimen Solidario de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida y el R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Aunque la afiliaci\u00f3n a cualquiera de estos reg\u00edmenes es obligatoria, la selecci\u00f3n de uno de estos sistemas es libre9 y, una vez hecha la selecci\u00f3n inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un r\u00e9gimen pensional a otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del art\u00edculo 13 de la Ley 100 de 1993, como lo profundizaremos m\u00e1s adelante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. En el R\u00e9gimen Solidario de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo com\u00fan de naturaleza p\u00fablica, que dado su car\u00e1cter parafiscal, no pueden ser entendido como dineros pertenecientes a la Naci\u00f3n10. Con ese fondo com\u00fan se garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, y adem\u00e1s, la obtenci\u00f3n de la pensi\u00f3n de vejez, invalidez, o de sobreviviente, o una indemnizaci\u00f3n sustitutiva de la pensi\u00f3n, para los nuevos afiliados y sus beneficiarios11.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este r\u00e9gimen es administrado por el Instituto de Seguros Sociales12, y por las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector p\u00fablico o privado, respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aqu\u00e9llos se acojan a cualesquiera de los reg\u00edmenes pensionales previstos en la misma Ley. Las personas afiliadas a este r\u00e9gimen obtendr\u00e1n el derecho a la pensi\u00f3n de vejez, previamente establecida en la Ley, cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas cotizadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. Por su parte, el R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad es el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y p\u00fablicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados13. Se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, los cuales son consignados en la cuenta individual de cada afiliado constituida a t\u00edtulo personal, con el fin de garantizar el reconocimiento y pago de las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, as\u00ed como las indemnizaciones especiales que consagra este r\u00e9gimen. Por lo anterior, \u201cexiste una relaci\u00f3n directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensi\u00f3n, lo cual determina que el valor de la pensi\u00f3n sea variable y no previamente definido como en el r\u00e9gimen de prima media. El sistema garantiza la pensi\u00f3n de vejez \u00fanicamente a condici\u00f3n de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinado o de un n\u00famero m\u00ednimo de semanas cotizadas, requisitos propios del sistema de prima media con prestaci\u00f3n definida14\u201d.15 \u00a0<\/p>\n
El conjunto de las cuentas individuales de ahorro pensional constituyen un patrimonio aut\u00f3nomo propiedad de los afiliados, denominado fondo de pensiones16, que es administrado por entidades privadas especializadas que hacen parte del sistema financiero, y que est\u00e1n sometidas a inspecci\u00f3n y vigilancia del Estado17.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. De acuerdo con el literal b) del art\u00edculo 13 de la Ley 100 de 1993, la selecci\u00f3n de uno cualquiera de los reg\u00edmenes previstos en el Sistema General de Pensiones, se caracteriza por ser libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto debe manifestar por escrito su selecci\u00f3n al momento de la vinculaci\u00f3n o del traslado. Este derecho a la libre escogencia del r\u00e9gimen pensional ha sido catalogado por la jurisprudencia constitucional como una pieza fundamental del n\u00facleo esencial del derecho a la seguridad social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. As\u00ed mismo, el literal e) del citado art\u00edculo, en su texto original, indicaba que los afiliados al Sistema General de Pensiones pod\u00edan escoger el r\u00e9gimen de pensiones que prefirieran, pero solo pod\u00edan trasladarse de r\u00e9gimen por una vez cada tres a\u00f1os, contados a partir de la selecci\u00f3n inicial. No obstante, al ser modificado por el art\u00edculo 2\u00b0 de la Ley 797 de 2003, si bien se mantuvo el derecho a la libre escogencia de r\u00e9gimen pensional, no lo es menos que se aument\u00f3 a cinco a\u00f1os el per\u00edodo que deben esperar los afiliados para cambiarse a otro r\u00e9gimen de pensiones. Adem\u00e1s, se incluy\u00f3 una prohibici\u00f3n legal: el afiliado no podr\u00e1 trasladarse cuando le falten diez a\u00f1os o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensi\u00f3n de vejez. Dicha prohibici\u00f3n empez\u00f3 a regir un a\u00f1o despu\u00e9s de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.1. Pues bien, la Sala Plena de la Corte Constitucional al estudiar una demanda de inconstitucionalidad en contra del art\u00edculo 2\u00b0 de la Ley 797 de 2003, que modific\u00f3 el literal b) del art\u00edculo 13 de la Ley 100 de 1993, mediante sentencia C-1024 de 2004, declar\u00f3 exequible la expresi\u00f3n \u201c[d]espu\u00e9s de un (1) a\u00f1o de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podr\u00e1 trasladarse de r\u00e9gimen cuando le faltaren diez (10) a\u00f1os o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensi\u00f3n de vejez; (\u2026)\u201d, bajo el entendido que las personas que re\u00fanen las condiciones del r\u00e9gimen de transici\u00f3n previsto en el art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habi\u00e9ndose traslado al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida, pueden regresar a \u00e9ste en cualquier tiempo, conforme a los t\u00e9rminos se\u00f1alados en la sentencia C-789 de 200218.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La ratio decidendi de esa decisi\u00f3n (C-1024 de 2004) se fundament\u00f3 en que, si bien es cierto que el periodo de carencia previsto en la norma acusada, esto es, que el afiliado no pueda trasladarse de r\u00e9gimen pensional cuando le faltaren 10 a\u00f1os o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensi\u00f3n de vejez, es razonable y proporcional porque el objetivo perseguido es evitar la descapitalizaci\u00f3n del fondo com\u00fan del r\u00e9gimen solidario de prima media con prestaci\u00f3n definida19, al igual que es adecuado porque conlleva a un fin constitucionalmente v\u00e1lido como es asegurar la intangibilidad de los recursos pensionales en ambos reg\u00edmenes para garantizar el reconocimiento del derecho irrenunciable a la pensi\u00f3n, no puede perderse de vista que de acuerdo con los argumentos esbozados en la sentencia C-789 de 2002, las personas que hayan cotizado 15 a\u00f1os o m\u00e1s al 1\u00b0 de abril de 1994, tienen un \u201cderecho adquirido a estar o a permanecer en el r\u00e9gimen de transici\u00f3n\u201d, lo que impone que puedan retornar en cualquier tiempo al r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida en procura de hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten m\u00e1s beneficiosas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo ese derrotero, la Corte indic\u00f3 que siendo la permanencia en el r\u00e9gimen de transici\u00f3n un derecho adquirido, la norma demandada no pod\u00eda desconocer la posibilidad de las personas, hombres y mujeres sin importar su edad, que hubiesen cotizado 15 a\u00f1os antes del 1\u00b0 de abril de 1994, de regresar en cualquier tiempo con el total de sus aportes y rendimientos, del sistema de ahorro individual con solidaridad al sistema de prima media con prestaci\u00f3n definida que administra el Instituto de Seguros Sociales. De esta forma, se estableci\u00f3 por v\u00eda jurisprudencial una excepci\u00f3n a la prohibici\u00f3n legal de traslado pensional faltando diez a\u00f1os o menos para obtener el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez, habida consideraci\u00f3n que en el caso de las personas que cotizaron 15 a\u00f1os de servicios al 1\u00b0 de abril de 1994, se habilit\u00f3 el retorno en cualquier tiempo al r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.2. A\u00f1os despu\u00e9s, un funcionario p\u00fablico distrital present\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra Porvenir AFP, solicitando protecci\u00f3n a sus derechos fundamentales a la libre escogencia de AFP, seguridad social e igualdad; en consecuencia, pidi\u00f3 que se ordenara a la demandada autorizar el traslado del accionante al Seguro Social. Manifest\u00f3 que en enero del a\u00f1o 2000 se traslad\u00f3 del r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida a la AFP Porvenir en el r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad, y que en el a\u00f1o 2006 cuando solicit\u00f3 su regres\u00f3 al Seguro Social por cumplir con los requisitos para ser beneficiario del r\u00e9gimen de transici\u00f3n que establece el art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993, le fue negado el traslado aduciendo que no contaba con los 15 a\u00f1os o m\u00e1s cotizados antes de entrar en vigencia el estatuto de seguridad social, por ende, deb\u00eda permanecer en Porvenir AFP y pensionarse por vejez con ese Fondo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver ese caso, la Corte mediante sentencia T-818 de 2007, estim\u00f3 que los requisitos de edad -35 a\u00f1os para mujeres y 40 a\u00f1os para hombres- y de tiempo m\u00ednimo de cotizaciones exigidos para ser beneficiario del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, son requisitos disyuntivos \u201cpor lo que basta con que en cabeza de una persona se configure alguna de las dos premisas anteriores descritas para que frente al Estado Social de Derecho aquel ostente un derecho adquirido al r\u00e9gimen de transici\u00f3n\u201d. De esta forma, concluy\u00f3 que el derecho a pensionarse bajo los par\u00e1metros establecidos en el sistema anterior a aquel fijado en la Ley 100 de 1993, es un derecho adquirido para aquellas personas que cumplieran al menos uno de los requisitos para formar parte de dicho r\u00e9gimen. As\u00ed, se\u00f1al\u00f3 que \u201cse presenta un derecho adquirido cuando: (i) es predicable de un sujeto y (ii) los hechos descritos en las premisas normativas se cumplen (iii) ingresando definitivamente en el patrimonio de un persona\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Partiendo de ese derecho adquirido estim\u00f3, como consecuencia l\u00f3gica, el derecho a trasladarse del r\u00e9gimen de ahorro individual al r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida en cualquier momento para hacer efectivo el derecho a pensi\u00f3n, pero estableci\u00f3 como \u00fanica condici\u00f3n \u201cque al cambiarse de r\u00e9gimen nuevamente se traslade a \u00e9l todo el ahorro que hab\u00edan efectuado al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad\u201d (Negrillas fuera del texto original)20. As\u00ed, al estudiar el caso concreto, la otrora Sala Primera de Revisi\u00f3n se limit\u00f3 a conceder el amparo al accionante, quien a pesar de tener solo 8 a\u00f1os cotizados en el sistema al 1\u00b0 de abril de 1994, ten\u00eda para esa fecha 41 a\u00f1os de edad, raz\u00f3n por la cual concluy\u00f3 que al cumplir el requisito de edad pod\u00eda regresar al r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida en cualquier momento antes de pensionarse, independientemente que le faltaran menos de 10 a\u00f1os para adquirir el derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.3. Posteriormente, ante la declaratoria de nulidad de la sentencia T-168 de 2009 a trav\u00e9s del auto 009 de 2010, la Sala Plena de la Corte Constitucional profiri\u00f3 la sentencia unificada SU-062 de 2010, en la cual indic\u00f3 que \u201calgunas de las personas amparadas por el r\u00e9gimen de transici\u00f3n pueden regresar, en cualquier tiempo, al r\u00e9gimen de prima media cuando previamente hayan elegido el r\u00e9gimen de ahorro individual o se hayan trasladado a \u00e9l, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993. Estas personas son las que cumplan con los siguientes requisitos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Tener, a 1 de abril de 1994, 15 a\u00f1os de servicios cotizados.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Trasladar al r\u00e9gimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el r\u00e9gimen de ahorro individual \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Que el ahorro hecho en el r\u00e9gimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el r\u00e9gimen de prima media\u201d. (Negrillas fuera del texto).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.4. En este orden de ideas, solo pueden trasladarse, en cualquier momento, del r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad al r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida, las personas que al 1\u00b0 de abril de 1994, ten\u00edan 15 a\u00f1os de servicios cotizados, independientemente de si se tratan de hombres o de mujeres, y de la edad que ten\u00edan para esa fecha. Quiero ello decir que, corrigiendo lo que se dijo en la sentencia T-818 de 2007, la posibilidad de traslado pensional para los beneficiarios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, no admite \u00fanicamente el cumplimiento de la edad de 35 a\u00f1os en el caso de las mujeres y 40 a\u00f1os en el caso de los hombre; por ende, no se puede considerar la existencia de requisitos disyuntivos21 seg\u00fan los cuales, basta el cumplimiento de uno solo de ellos, espec\u00edficamente el de edad, para poder devolverse al r\u00e9gimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales. Queda claro entonces que, el \u00fanico requisito que se debe acreditar es el de tener 15 a\u00f1os de servicios cotizados al 1\u00b0 de abril de 1994.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3. Aclarado lo anterior, que como se dijo es predicable frente a las personas que hacen uso del r\u00e9gimen de transici\u00f3n que establece el art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993, la pregunta que surge es si \u00bfresulta aplicable la prohibici\u00f3n legal de traslado pensional faltando diez a\u00f1os o menos para configurar la prestaci\u00f3n de vejez, a aquellas personas que desean jubilarse cumpliendo las condiciones generales que establece el art\u00edculo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art\u00edculo 9\u00b0 de la Ley 797 de 2003, esto es, (i) haber cumplido 55 a\u00f1os de edad si es mujer o 60 a\u00f1os si es hombre, edad que a partir del a\u00f1o 2014 se incrementa a 57 a\u00f1os para la mujer y 62 a\u00f1os para el hombre; y, (ii) haber cotizado un m\u00ednimo de 1000 semanas en cualquier tiempo, las cuales se han ido incrementando progresivamente as\u00ed: 50 semanas adicionales desde el 1\u00b0 de enero de 2005 y 25 semanas adicionales cada a\u00f1o a partir del 1\u00b0 de enero de 2006, hasta llegar a 1300 semanas cotizadas en el a\u00f1o 2015?.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La respuesta a esa inc\u00f3gnita es afirmativa, toda vez que la prohibici\u00f3n legal de traslado pensional faltando 10 a\u00f1os o menos para el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de vejez, resulta constitucionalmente v\u00e1lida ya que es razonable y proporcional a partir de la existencia de un objetivo adecuado y necesario, cual es, evitar la descapitalizaci\u00f3n del fondo com\u00fan del r\u00e9gimen solidario de prima media con prestaci\u00f3n definida, y simult\u00e1neamente, defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad, pues se aparta del valor material de la justicia, que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiadas del riesgo asumido por otros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la norma cumple un fin constitucionalmente admisible como es guardar un equilibrio econ\u00f3mico y financiero entre los dos reg\u00edmenes pensionales, porque si se permite el traslado a las personas pr\u00f3ximas a pensionarse que no han contribuido al fondo com\u00fan y, por consiguiente, no fueron tenidas en consideraci\u00f3n en la realizaci\u00f3n del c\u00e1lculo actuarial para determinar las sumas que representar\u00e1n en el futuro el pago de sus pensiones y reajustes peri\u00f3dicos, lo \u00fanico que se obtiene es poner en peligro la garant\u00eda irrenunciable a la pensi\u00f3n del resto de cotizantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entonces, si una persona desea pensionarse bajo los requisitos que se\u00f1ala art\u00edculo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art\u00edculo 9\u00b0 de la Ley 797 de 2003, debe cumplir las siguientes condiciones legales: (i) una vez efectuada la selecci\u00f3n inicial, el afiliado solo podr\u00e1 trasladarse de r\u00e9gimen por una sola vez cada cinco a\u00f1os contados desde la selecci\u00f3n inicial o desde el \u00faltimo traslado; (ii) debe elevar la solicitud de traslado de r\u00e9gimen pensional cuando le faltar\u00e9 m\u00e1s de 10 a\u00f1os para cumplir la edad para tener derecho a la pensi\u00f3n de vejez, es decir, puede radicar la petici\u00f3n y diligenciar el respectivo formulario cuando le faltar\u00e9 como m\u00ednimo 10 a\u00f1os y un mes para la configuraci\u00f3n del derecho pensional; (iii) debe trasladar al r\u00e9gimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el r\u00e9gimen de ahorro individual; y, (iv) que el ahorro hecho en el r\u00e9gimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el r\u00e9gimen de prima media.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4. Tomando como par\u00e1metro regular la posici\u00f3n general que establece el modificado literal e) del art\u00edculo 13 de la Ley 100 de 1993, y las condiciones antedichas para que medie el traslado pensional respetando una prohibici\u00f3n legal de t\u00e9rmino de carencia al respecto, se proceder\u00e1 a estudiar la situaci\u00f3n f\u00e1ctica que plantea la actora, obviamente apoy\u00e1ndonos en el material probatorio que reposa en el expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. El caso concreto:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. La accionante Mar\u00eda Wbaldina Ben\u00edtez Sarmiento considera vulnerado su derecho constitucional a la seguridad social por parte del Instituto de Seguros Sociales y la AFP BBVA Horizonte, al igual que por parte de la vinculada Oficina de Talento Humano de la Direcci\u00f3n Ejecutiva Seccional de Administraci\u00f3n Judicial de Cali, al negarse a autorizar su traslado del r\u00e9gimen pensional de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestaci\u00f3n definida, aduciendo que \u00e9sta se encuentra incursa en la prohibici\u00f3n legal de traslado pensional por cuanto le faltan menos de 10 a\u00f1os para obtener la pensi\u00f3n de vejez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Analizando el caso objeto de estudio, en primer lugar, la Sala estima que la acci\u00f3n de tutela se torna procedente para proteger los derechos invocados, habida consideraci\u00f3n que si bien la actora cuenta con otro mecanismo de defensa, cual es, aducir a la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral en procura de controvertir la negativa del traslado pensional, no lo es menos que ese mecanismo resulta ser dispendioso y poco efectivo para garantizar en forma inmediata el amparo de su derecho, sumado a que la negativa del traslado no corresponde a una situaci\u00f3n de desidia de la actora sino a una negligencia de la Oficina de Talento Humano del empleador, quien no dio tr\u00e1mite oportuno a la solicitud de traslado pensional; por ende, no se puede responsabilizar a la actora de una dejadez administrativa que en \u00faltimas lesiona el derecho constitucional a la seguridad social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, las pruebas que obran en el expediente demuestran (i) que la accionante Mar\u00eda Wbaldina Ben\u00edtez Sarmiento naci\u00f3 el 2 de septiembre de 1962 en el municipio de L\u00edbano \u2013 Tolima; (ii) que al 1\u00b0 de abril de 1994 ten\u00eda 31 a\u00f1os de edad cumplidos y 6 a\u00f1os 6 meses de servicios cotizados al sistema de pensiones seg\u00fan revela el certificado de historia laboral, por lo cual no tiene un derecho adquirido a estar o permanecer en el r\u00e9gimen de transici\u00f3n que establece el art\u00edculo 36 de la ley 100 de 1993; (iii) que la actora reconoce su imposibilidad de traslado pensional haciendo uso del r\u00e9gimen de transici\u00f3n antedicho, motivo por el cual solicita el cambio de entidad pensional en orden a acceder a la pensi\u00f3n de vejez por el r\u00e9gimen ordinario, cuando cumpla con los requisitos de tener 57 a\u00f1os de edad y 1300 semanas cotizadas; (iv) que la \u00faltima selecci\u00f3n o traslado de AFP la realiz\u00f3 la accionante el 1\u00b0 de agosto de 2000, seg\u00fan lo inform\u00f3 BBVA Horizonte, lo que significa que al haber transcurrido m\u00e1s de 5 a\u00f1os de esa escogencia, aquella ya se encuentra habilitada para solicitar una vez m\u00e1s el traslado de r\u00e9gimen pensional; (v) que la se\u00f1ora Mar\u00eda Wbaldina diligenci\u00f3 el respectivo formulario y elev\u00f3 la solicitud de traslado pensional el 10 de noviembre de 2008 ante la Oficina de Talento Humano de la Direcci\u00f3n Ejecutiva Seccional de Administraci\u00f3n Judicial de Cali, es decir, cuando ten\u00eda 46 a\u00f1os y 2 meses de edad cumplidos, lo que prueba con claridad que radic\u00f3 la petici\u00f3n ante de que se estructurara la prohibici\u00f3n legal que contiene el modificado literal e) del art\u00edculo 13 de la Ley 100 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a este \u00faltimo punto, la prueba documental permite concluir que la solicitud de traslado de r\u00e9gimen pensional se present\u00f3 cuando le faltaban a la accionante m\u00e1s de 10 a\u00f1os para cumplir la edad para tener derecho a la pensi\u00f3n de vejez, pero por un error de mera tramitolog\u00eda y negligencia de la Oficina de Talento Humano de la Direcci\u00f3n Ejecutiva Seccional de Administraci\u00f3n Judicial de Cali, no imputable a la se\u00f1ora Mar\u00eda Wbaldina, dicha solicitud fue enviada varios meses despu\u00e9s a estudio por parte del Instituto de Seguros Sociales, entidad que devolvi\u00f3 el formulario aduciendo que el traslado no era viable porque la actora se encontraba a menos de 10 a\u00f1os jubilarse. Como se puede observar, esa causal de negaci\u00f3n del traslado no puede enrostrarse ni ser oponible a la accionante, toda vez que \u00e9sta radic\u00f3 su solicitud de manera oportuna y la demora en el tr\u00e1mite correspondi\u00f3 a una omisi\u00f3n administrativa del empleador que en nada puede afectar el derecho a la libre escogencia de r\u00e9gimen pensional de la trabajadora. N\u00f3tese que en casos an\u00e1logos22, cuando existe dejadez por parte del empleador en cumplir diligentemente sus obligaciones legales, esta Corporaci\u00f3n ha beneficiado, a t\u00edtulo de regla jurisprudencial, al trabajador protegiendo sus derechos constitucionales y asegurando el principio de confianza legitima que \u00e9ste ha depositado en los tr\u00e1mites que debe adelantar el empleador.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. En este orden de ideas, habiendo cumplido los requisitos de solicitar el traslado pensional pasados 5 a\u00f1os de la \u00faltima selecci\u00f3n y de diligenciar el respetivo formulario de traslado de r\u00e9gimen cuando le faltaban m\u00e1s de 10 a\u00f1os para jubilarse, esta Sala de Revisi\u00f3n encuentra procedente el amparo constitucional del derecho a la seguridad social, en orden a atender favorablemente la petici\u00f3n de traslado del r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestaci\u00f3n definida que elev\u00f3 la accionante. Para tal fin, la AFP BBVA Horizonte debe cumplir con el deber de trasladar al r\u00e9gimen de prima media todo el ahorro que haya efectuado la se\u00f1ora Mar\u00eda Wbaldina Ben\u00edtez Sarmiento en el r\u00e9gimen de ahorro individual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto a que el ahorro hecho en el r\u00e9gimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el r\u00e9gimen de prima media23, la Sala estima que no cuenta con los suficientes elementos de juicio para determinar si el ahorro hecho por la actora es o no inferior al monto total del aporte legal correspondiente si hubiera permanecido afiliada al Instituto de Seguro Social. Por consiguiente, corresponde a este Instituto y a la AFP BBVA Horizonte, en forma coordinada, verificar la satisfacci\u00f3n del mencionado requisito. Para tal efecto y solo en caso de hallar cumplido el requisito, la AFP deber\u00e1 autorizar el traslado o, en caso contrario, le debe ofrecer a la accionante la posibilidad de aportar en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia del aporte que deber\u00eda tener en el r\u00e9gimen de prima media. Se itera, la orden de traslado est\u00e1 supeditada a la confirmaci\u00f3n del cumplimiento del requisito de equivalencia del ahorro porque el Decreto 3995 del 16 de octubre de 2008, as\u00ed lo contempla.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3. Por lo anterior, esta Sala de Revisi\u00f3n revocar\u00e1 el fallo de instancia y, en su lugar, amparar\u00e1 el derecho fundamental a la seguridad social de la peticionaria, ordenando al Instituto de Seguros Sociales y a la Administradora de Fondo de Pensiones BBVA Horizonte, que en el t\u00e9rmino de 8 d\u00edas calendario contados a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, procedan a verificar, de forma coordinada, el cumplimiento por parte de la se\u00f1ora Mar\u00eda Wbaldina Ben\u00edtez Sarmiento del requisito de la equivalencia en el ahorro, teniendo en cuenta las consideraciones de esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, se le ordenar\u00e1 a la AFP BBVA Horizonte que, en caso de encontrar satisfecho el requisito de la equivalencia del ahorro, inicie los tr\u00e1mites pertinentes para trasladar al r\u00e9gimen de prima media, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, la totalidad del ahorro efectuado al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad por la se\u00f1ora Mar\u00eda Wbaldina Ben\u00edtez Sarmiento, de conformidad con el art\u00edculo 7 del decreto 3995 de 2008, lo cual deber\u00e1 cumplirse efectivamente en un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de 15 d\u00edas calendario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n se le ordenar\u00e1 a la AFP BBVA Horizonte que, en caso de que la exigencia de la equivalencia del ahorro no sea cumplida por la accionante, le ofrezca la posibilidad de aportar, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el r\u00e9gimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el r\u00e9gimen de prima media; al cabo de lo cual deber\u00e1 iniciar los tr\u00e1mites pertinentes para trasladar al r\u00e9gimen de prima media, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, la totalidad del ahorro efectuado al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad por la se\u00f1ora Mar\u00eda Wbaldina Ben\u00edtez Sarmiento y la diferencia aportada por la misma, de conformidad con el art\u00edculo 7 del decreto 3995 de 2008, lo cual deber\u00e1 cumplirse efectivamente en un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de 15 d\u00edas calendario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por \u00a0mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Diecis\u00e9is Penal del Circuito de Cali, el 22 de julio de 2010, dentro de la acci\u00f3n de tutela promovida por Mar\u00eda Wbaldina Ben\u00edtez Sarmiento contra el Instituto de Seguros Sociales y la Administradora de Fondo de Pensiones BBVA Horizonte, as\u00ed como en contra de la vinculada Oficina de Talento Humano de la Direcci\u00f3n Ejecutiva Seccional de Administraci\u00f3n Judicial de Cali. En su lugar, CONCEDER el amparo al derecho fundamental a la seguridad social de la actora.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo: ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales y a la Administradora de Fondo de Pensiones BBVA Horizonte, que en el t\u00e9rmino de 8 d\u00edas calendario contados a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, procedan a verificar, de forma coordinada, el cumplimiento por parte de la se\u00f1ora Mar\u00eda Wbaldina Ben\u00edtez Sarmiento del requisito de la equivalencia en el ahorro, teniendo en cuenta las consideraciones de esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero: ORDENAR a la AFP BBVA Horizonte que, en caso de encontrar satisfecho el requisito de la equivalencia del ahorro, inicie los tr\u00e1mites pertinentes para trasladar al r\u00e9gimen de prima media, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, la totalidad del ahorro efectuado al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad por la se\u00f1ora Mar\u00eda Wbaldina Ben\u00edtez Sarmiento, de conformidad con el art\u00edculo 7 del decreto 3995 de 2008, lo cual deber\u00e1 cumplirse efectivamente en un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de 15 d\u00edas calendario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto: ORDENAR a la AFP BBVA Horizonte que, en caso de que la exigencia de la equivalencia del ahorro no sea cumplida por la accionante, le ofrezca la posibilidad de aportar, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el r\u00e9gimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el r\u00e9gimen de prima media; al cabo de lo cual deber\u00e1 iniciar los tr\u00e1mites pertinentes para trasladar al r\u00e9gimen de prima media, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, la totalidad del ahorro efectuado al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad por la se\u00f1ora Mar\u00eda Wbaldina Ben\u00edtez Sarmiento y la diferencia aportada por la misma, de conformidad con el art\u00edculo 7 del decreto 3995 de 2008, lo cual deber\u00e1 cumplirse efectivamente en un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de 15 d\u00edas calendario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quinto: ORDENAR que por Secretaria General de la Corte se remita el expediente al Juzgado Diecis\u00e9is Penal del Circuito de Cali, quien se encargar\u00e1 de vigilar el cumplimiento de la sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sexto: Por Secretar\u00eda General, L\u00cdBRESE la comunicaci\u00f3n a que se refiere el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. C\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Cfr. folio 9 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Cfr. folio 20 ib\u00eddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 A folio 4 del expediente, se observa que la se\u00f1ora Mar\u00eda Wbaldina Ben\u00edtez Sarmiento elev\u00f3 derecho de petici\u00f3n el 14 de septiembre de 2009, ante la oficina de Talento Humano de la Direcci\u00f3n Ejecutiva Seccional de Administraci\u00f3n Judicial de Cali, en el cual solicita que se le suministre la constancia del tr\u00e1mite surtido ante el Seguro Social, referente al cambio de fondo pensional que present\u00f3 en el mes de noviembre de 2008.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Cfr. folio 18 del cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 A folio 19 ib\u00eddem, se observa fotocopia del formulario de vinculaci\u00f3n o actualizaci\u00f3n al sistema general de pensiones del Instituto de Seguros Sociales, el cual fue radicado por la actora el 10 de noviembre de 2008 en la oficina de correspondencia de la administraci\u00f3n judicial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Cfr. folio 34 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Art\u00edculo 10 de la Ley 100 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Sentencias T-750 de 2006 y T-080 de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Art\u00edculo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Sentencia C-378 de 1998.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Art\u00edculo 31 de la Ley 100 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Art\u00edculo 52 de la Ley 100 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 Conforme al art\u00edculo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tendr\u00e1n derecho a retirarse a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta les permita obtener una pensi\u00f3n superior al 110% del salario m\u00ednimo legal mensual vigente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 Sentencia SU-062 de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Literal d) del art\u00edculo 60 de la Ley 100 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 Art\u00edculo 90 ib\u00eddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 En esa oportunidad un ciudadano demand\u00f3 los incisos 4\u00b0 y 5\u00b0 del art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993, al considerar que tales normas vulneraban el art\u00edculo 58 de la Constituci\u00f3n al despojar a las personas del derecho adquirido consistente en pensionarse de acuerdo al r\u00e9gimen de transici\u00f3n y, atentaban contra el art\u00edculo 53 ib\u00eddem, al permitir que los trabajadores beneficiados con el r\u00e9gimen de transici\u00f3n renunciaran al mismo al afiliarse o trasladarse al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad. En la consideraci\u00f3n central, la Corte plante\u00f3 como problema jur\u00eddico si, es admisible constitucionalmente que el legislador imponga como requisito para aplicar el r\u00e9gimen de transici\u00f3n que las personas no renuncien al sistema de prima media con prestaci\u00f3n definida, a lo cual se\u00f1al\u00f3 que el legislador puede imponer ciertos requisitos y restringir con ello el acceso de las personas al r\u00e9gimen de transici\u00f3n, siempre y cuando tales restricciones sean razonables y proporcionadas. As\u00ed, determin\u00f3 que el derecho a obtener una pensi\u00f3n con el r\u00e9gimen de transici\u00f3n no es un derecho adquirido sino una expectativa leg\u00edtima a la cual decidieron renunciar voluntaria y autom\u00e1ticamente algunas personas, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad. Por consiguiente, la prohibici\u00f3n de renunciar a beneficios laborales m\u00ednimos no se extiende a meras expectativas, sino a aquellos derechos que hayan sido adquiridos por sus titulares o a aquellas situaciones que se hayan consolidado definitivamente en cabeza de sus titulares. Adem\u00e1s, precis\u00f3 que conforme al principio de proporcionalidad, los inciso 4\u00b0 y 5\u00b0 del art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993, no son aplicables a las personas que ten\u00edan 15 a\u00f1os o m\u00e1s de trabajo cotizados al 1\u00b0 de abril de 1994, habida cuenta que para esa fecha hab\u00edan cumplido con el 75% o m\u00e1s del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensi\u00f3n y, por ende, deb\u00edan respet\u00e1rseles las condiciones de tiempo de servicio, edad y monto de la pensi\u00f3n con las que esperaban adquirir su derecho, siempre y cuando \u201c(i) al cambiarse nuevamente al r\u00e9gimen de prima media, se traslade a \u00e9l todo el ahorro que hab\u00edan efectuado al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad; y, (ii) dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el r\u00e9gimen de prima media. En tal evento, el tiempo trabajado en el r\u00e9gimen de ahorro individual les ser\u00e1 computado al del r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida\u201d. Lo anterior significa que tales incisos solamente son aplicables a las mujeres y a los hombres que, al entrar en vigencia el estatuto de seguridad social, ten\u00edan como m\u00ednimo 35 y 40 a\u00f1os de edad respectivamente. Respecto de ellos, el acogerse o trasladarse al r\u00e9gimen de ahorro individual se traduce en la p\u00e9rdida de los beneficios que consagra el r\u00e9gimen de transici\u00f3n. Es bueno resaltar que el punto sobre la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen de transici\u00f3n a personas que quer\u00edan trasladarse de r\u00e9gimen pensional, fue desarrollado por el art\u00edculo 3\u00b0 del Decreto 3800 de 2003 y por los art\u00edculos 7\u00b0 y 12 del Decreto 3995 de 2008.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 Seg\u00fan esta sentencia, la descapitalizaci\u00f3n del fondo com\u00fan del r\u00e9gimen solidario de prima media con prestaci\u00f3n definida tendr\u00eda lugar cuando: \u201c se permitiera que las personas que no han contribuido al fondo com\u00fan y que, por lo mismo, no fueron tenidas en consideraci\u00f3n en la realizaci\u00f3n del c\u00e1lculo actuarial para determinar las sumas que representar\u00e1n en el futuro el pago de sus pensiones y su reajuste peri\u00f3dico; pudiesen trasladarse de r\u00e9gimen, cuando llegasen a estar pr\u00f3ximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de vejez, lo que contribuir\u00eda a desfinanciar el sistema y, por ende, a poner en riesgo la garant\u00eda del derecho irrenunciable a la pensi\u00f3n del resto de cotizantes\u201d (\u2026) \u201cpermitir que una persona pr\u00f3xima a la edad de pensionarse se beneficie y resulte subsidiada por las cotizaciones de los dem\u00e1s, resulta contrario no s\u00f3lo al concepto constitucional de equidad (CP art. 95), sino tambi\u00e9n al principio de eficacia pensional\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 Es bueno resaltar que la sentencia T-818 de 2007, en forma adicional identific\u00f3 un problema serio consistente en la imposibilidad de cumplir con el requisito de equivalencia en el ahorro impuesto por la Sala Plena en la sentencia C-789 de 2002, a ra\u00edz de la reforma introducida por la Ley 797 de 2003. \/\/ Para contextualizar el problema, es necesario que esta Sala mencione que seg\u00fan el texto original del art\u00edculo 20 de la Ley 100 de 1993, tanto en el ISS como en los fondos de pensiones, se destinaba el 3.5% de la cotizaci\u00f3n para pagar la pensi\u00f3n de invalidez, la pensi\u00f3n de sobreviviente y los gastos de administraci\u00f3n del sistema, incluida la prima del reaseguro con el fondo de garant\u00edas, y el porcentaje restante \u00a0se destinaba para el pago de la pensi\u00f3n de vejez. \/\/ Dicho art\u00edculo fue posteriormente modificado por el art\u00edculo 7\u00b0 de la Ley 797 de 2003, el cual no cambi\u00f3 la distribuci\u00f3n del aporte en el r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida, pero si lo hizo en el r\u00e9gimen de ahorro individual. Por consiguiente, a partir de la nueva Ley, en el \u00faltimo r\u00e9gimen en menci\u00f3n, el 1.5% de la cotizaci\u00f3n se destina al fondo de garant\u00eda de pensi\u00f3n m\u00ednima, mientras que en el r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida, ese 1.5% se abona para financiar la pensi\u00f3n de vejez del afiliado. Quiero ello decir que, siempre ser\u00e1 mayor el porcentaje destinado para la pensi\u00f3n de vejez en el r\u00e9gimen de prima media que en el de ahorro individual. \u00a0\/\/ Siendo consiente de la magnitud de ese problema, la Corte sostuvo en la sentencia T-818 de 2007, que \u201cla exigencia de condiciones imposibles (\u2026) para ejercer el derecho de las personas que, pueden cambiar de r\u00e9gimen a\u00fan falt\u00e1ndoles menos de diez a\u00f1os para obtener el derecho de pensi\u00f3n, es a todas luces inconstitucional. No se puede condicionar la realizaci\u00f3n del derecho a la libre escogencia de r\u00e9gimen pensional mediante elementos que hagan imposible su ejercicio\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21 Al respecto, se pueden consultar las sentencias T-220 de 2010, T-324 de 2010 y T-618 de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 Ejemplos de ellos son: cuando por mora en el pago de aportes al sistema de pensiones, al trabajador se le niega el acceso efectivo a la pensi\u00f3n (T-387 de 2010, T-923 de 2008 y T-702 de 2008); y, cuando por mora en el pago de aportes al sistema de seguridad social en salud, se suspende la prestaci\u00f3n de un servicio o tratamiento m\u00e9dico a un paciente (T-760 de 2008, T-289 de 2007 y T-268 de 2004). En ambas situaciones, la Corte ha se\u00f1alado que la negligencia del empleador en cumplir sus obligaciones, no puede afectar los derechos del trabajador.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23 En la sentencia SU-062 de 2010, la Corte adujo que la diferencia en la rentabilidad que producen los dos reg\u00edmenes pensionales sobre los dineros aportados, no puede constituir un impedimento para negar a los beneficiarios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, el traspaso del r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad al r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida por incumplimiento del requisito de la equivalencia en el ahorro, habida cuenta que antes de dar origen a la negativa, se les debe ofrecer \u201cla posibilidad de que aporten, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el r\u00e9gimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el r\u00e9gimen de prima media\u201d. De esa manera, super\u00f3 cualquier inconveniente que se llegar\u00e9 a presentar frente a la equivalencia de la rentabilidad en el momento del traslado pensional. Esta misma circunstancia de equivalencia del ahorro es plenamente aplicable cuando se solicita el traslado pensional sin hacer uso del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, sino con miras a obtener la pensi\u00f3n de vejez con base en el modificado art\u00edculo 33 de la Ley 100 de 1993, es decir, por las normas generales en materia pensional.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1014\/10\u00a0 \u00a0 TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL DE PRIMA MEDIA \u00a0 TRASLADO DE REGIMEN PENSIONAL CUANDO AL AFILIADO LE FALTAREN DIEZ A\u00d1OS O MENOS PARA CUMPLIR EDAD-Finalidad de la restricci\u00f3n\/DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE REGIMEN PENSIONAL POR PARTE DEL TRABAJADOR AFILIADO CUANDO LE FALTAREN DIEZ A\u00d1OS O MENOS PARA […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[83],"tags":[],"class_list":["post-17513","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17513","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=17513"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17513\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=17513"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=17513"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=17513"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}