\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-1015\/10 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia excepcional \u00a0<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL MENOR EN EL ORDEN JURIDICO INTERNO \u00a0<\/p>\n
DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES-Protecci\u00f3n de los ni\u00f1os y ni\u00f1as en investigaciones relacionadas con atentados a su integridad sexual \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Valoraci\u00f3n de prueba, sana cr\u00edtica y motivaci\u00f3n de los fallos judiciales \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por cuanto las resoluciones controvertidas no presentan defectos concretos que pudieran minar la hip\u00f3tesis f\u00e1ctica de las autoridades accionadas \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2.520.834 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela de Amparo, en representaci\u00f3n de su hija menor, Sof\u00eda, contra la Fiscal\u00eda Seccional 230 de la Unidad de Delitos Sexuales y la Fiscal\u00eda 34 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial \u00a0de Bogot\u00e1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diez (2010). \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Mar\u00eda Victoria Calle Correa, Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo y Lu\u00eds Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n del fallo dictado en el asunto de la referencia por la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia, el tres (3) de diciembre de dos mil nueve (2009).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
Anotaci\u00f3n preliminar: \u00a0<\/p>\n
La Sala ha decidido suprimir de la providencia y de toda futura publicaci\u00f3n de la misma los nombres verdaderos de la menor involucrada en este tr\u00e1mite, as\u00ed como los de sus familiares y dem\u00e1s intervinientes en el proceso, como medida para proteger su intimidad.1 En ese orden de ideas, la ni\u00f1a cuya identidad se protege ser\u00e1 llamada Sof\u00eda; su madre, Amparo; su padre, Miguel; su hermana menor, Victoria; y el grupo familiar compuesto por ellos, la familia Rodr\u00edguez-Cano. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De los hechos y la demanda. \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Amparo interpuso acci\u00f3n de tutela contra la Fiscal\u00eda Seccional 230 de la Unidad de Delitos Sexuales y la Fiscal\u00eda 34 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial \u00a0de Bogot\u00e1 (en adelante, \u201cla fiscal\u00eda 230 seccional\u201d y \u201cla fiscal\u00eda 34 delegada\u201d), por considerar que las autoridades mencionadas vulneraron los derechos fundamentales de su hija Sof\u00eda a la verdad, la justicia, la reparaci\u00f3n, y a la especial protecci\u00f3n debida por las autoridades a los menores v\u00edctimas de agresiones sexuales, al proferir resoluci\u00f3n de preclusi\u00f3n en la investigaci\u00f3n adelantada contra su padre (Miguel), por el presunto il\u00edcito de acto sexual con menor de edad. A continuaci\u00f3n se sintetizan los fundamentos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos de la demanda: \u00a0<\/p>\n
1. Antecedentes f\u00e1cticos que dieron origen a la investigaci\u00f3n penal cuya preclusi\u00f3n se cuestiona por v\u00eda de tutela: \u00a0<\/p>\n
1.1 La se\u00f1ora Amparo y el se\u00f1or Miguel sostuvieron una relaci\u00f3n marital entre 1998 y 2004, de la cual nacieron las ni\u00f1as Sof\u00eda y Victoria.2 En octubre de 2004, Amparo y Miguel decidieron terminar su v\u00ednculo matrimonial de mutuo acuerdo, y acudieron al centro de conciliaci\u00f3n Cornotare para efectos de regular la separaci\u00f3n de bienes, las visitas y la cuota alimentaria de las menores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Durante esos tr\u00e1mites Sof\u00eda comenz\u00f3 a expresarle a Amparo comentarios sobre \u201cjuegos\u201d que realizaba con su padre que la llevaron a sospechar sobre la ocurrencia de un abuso sexual cometido por Miguel contra Sof\u00eda. \u00a0<\/p>\n
1.2 Con base en tales sospechas, la peticionaria interpuso denuncia penal contra Miguel ante la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. En esa oportunidad, as\u00ed como en la ampliaci\u00f3n de la denuncia, expres\u00f3 que la desconfianza hacia su ex esposo se ve\u00eda reforzada por conductas de Miguel asociadas a adicci\u00f3n al juego (ludopat\u00eda) y al sexo, incluida la consulta de p\u00e1ginas de pedofilia en Internet, lo que la llevaba a preguntarse si su ex esposo podr\u00eda distinguir entre los cuerpos que ve\u00eda en la pantalla y el cuerpo de su hija. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3 De forma paralela a la denuncia penal, la accionante puso en conocimiento del Icbf y la Comisar\u00eda 11 de Familia de Bogot\u00e1 los hechos reci\u00e9n relatados. A partir de su denuncia el Icbf declar\u00f3 a las menores en situaci\u00f3n de riesgo; restringi\u00f3 las visitas entre Miguel y sus hijas, y otorg\u00f3 la custodia y cuidado de las menores a Amparo. Informa la peticionaria que, ante el acoso de Miguel y el incumplimiento de los acuerdos sobre visitas, acudi\u00f3 ante las autoridades de polic\u00eda y obtuvo la imposici\u00f3n de contravenciones a Miguel, para evitar acercamientos no autorizados a sus hijas. \u00a0<\/p>\n
2. De la investigaci\u00f3n penal adelantada contra Miguel.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. Con fundamento en la denuncia interpuesta por Amparo, la fiscal\u00eda 230 seccional inici\u00f3 investigaci\u00f3n penal contra Miguel por el delito de actos sexuales con menor de catorce a\u00f1os (agravado por la edad de la presunta v\u00edctima), en concurso con incesto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. En el transcurso de la investigaci\u00f3n se efectu\u00f3 una intensa actividad probatoria que llev\u00f3 a incorporar al expediente amplio n\u00famero de elementos probatorios, tales como: (i) denuncia ampliaci\u00f3n de la denuncia formulada por Amparo; (ii) versi\u00f3n libre e indagatoria de Miguel; (iii) declaraciones de Sof\u00eda, rendidas ante la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, el Instituto Nacional de Medicina Legal (INML), y entrevistas de la ni\u00f1a realizadas por distintos profesionales de la salud; (iv) dict\u00e1menes de diversos profesionales \u00a0sobre las condiciones psicol\u00f3gicas de Sof\u00eda, Amparo y Miguel; (v) testimonios de algunos de los profesionales que entrevistaron a Sof\u00eda; (vi) documentos cient\u00edficos sobre el valor del testimonio del menor en casos de abuso sexual; (vii) testimonios de personas allegadas a la familia Rodr\u00edguez-Cano; (viii) informe de recuperaci\u00f3n de datos de un computador personal (supuestamente) utilizado por Miguel cuando resid\u00eda en el hogar de la familia Rodr\u00edguez-Cano, entre otros3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. El trece (13) de mayo de dos mil nueve \u00a0(2009), la fiscal\u00eda 230 seccional decidi\u00f3 proferir resoluci\u00f3n de preclusi\u00f3n en favor de Miguel. Como sustento de su decisi\u00f3n, expres\u00f3 que al cierre de la investigaci\u00f3n exist\u00eda duda insalvable sobre la ocurrencia del hecho investigado dadas ciertas inconsistencias en el relato de los hechos por parte de la menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4. La parte civil interpuso recurso de apelaci\u00f3n contra la decisi\u00f3n de la fiscal\u00eda 230 seccional, considerando que incurri\u00f3 en diversos yerros en la apreciaci\u00f3n de las pruebas allegadas al expediente. \u00a0<\/p>\n
2.5. La fiscal\u00eda 34 delegada, en providencia de catorce (14) de octubre de dos mil nueve (2009), decidi\u00f3 confirmar la resoluci\u00f3n de preclusi\u00f3n, bas\u00e1ndose en un an\u00e1lisis coincidente en sus principales aspectos con el de la seccional 230. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6. La peticionaria considera que las autoridades accionadas incurrieron en defecto f\u00e1ctico al precluir la investigaci\u00f3n adelantada contra Miguel, a partir de una valoraci\u00f3n irrazonable de los medios probatorios allegados al sumario, y de la omisi\u00f3n en la valoraci\u00f3n de algunas pruebas determinantes para la adopci\u00f3n de una decisi\u00f3n ajustada a derecho. A su juicio, esos defectos se traducen en un desconocimiento de los derechos fundamentales de Sof\u00eda, consagrados en el art\u00edculo 44 de la Carta Pol\u00edtica, y en las disposiciones concordantes del bloque de constitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala estima conveniente mencionar que la discusi\u00f3n de fondo propuesta en este fallo, se origina en las actuaciones brevemente rese\u00f1adas en los numerales 2.3 \u2013 2.6. Los argumentos propuestos por las partes en esos momentos procesales ser\u00e1n expuestos y abordados en el ac\u00e1pite del caso concreto, si se acreditan los presupuestos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. \u00a0<\/p>\n
3. En relaci\u00f3n con la procedibilidad de la presente acci\u00f3n, expresa la peticionaria que ya agot\u00f3 los recursos ordinarios (apelaci\u00f3n) y no cuenta con recursos extraordinarios para \u00a0la protecci\u00f3n integral de los derechos de Sof\u00eda, pues el recurso de casaci\u00f3n no procede contra resoluciones de preclusi\u00f3n, y la acci\u00f3n de revisi\u00f3n tiene un alcance limitado frente a decisiones de tal naturaleza, de manera que los hechos puestos en conocimiento del juez de tutela escapan a los presupuestos especiales de la revisi\u00f3n penal. \u00a0<\/p>\n
4. Intervenci\u00f3n de las autoridades accionadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. De la Fiscal\u00eda 230 seccional de la unidad de delitos sexuales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La fiscal\u00eda 230 seccional intervino en el tr\u00e1mite de la primera instancia y solicit\u00f3 denegar el amparo, argumentando que la resoluci\u00f3n de preclusi\u00f3n proferida el trece (13) de mayo de dos mil nueve (2009) se bas\u00f3 en un estudio de las pruebas aportadas al expediente, a partir del cual se determin\u00f3 que exist\u00edan serias dudas respecto de la comisi\u00f3n del hecho denunciado. En ese sentido, informa la accionada que \u201cSof\u00eda de escasos 6 a\u00f1os de edad para la \u00e9poca, al ser remitida por primera vez ante el Instituto Nacional de Medicina Legal (\u2026)refiri\u00f3 textualmente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos juegos con mi pap\u00e1 son ch\u00e9veres porque jugamos ch\u00e9vere y mi pap\u00e1 me hace re\u00edr porque es chistoso, cuando me hace cosquillas cuando hace las caras chistosas, jugamos bal\u00f3n en el suelo encimas de las camas, en un parque, jugamos parqu\u00e9s, hac\u00edamos experimentos con agua, mi pap\u00e1 me dec\u00eda c\u00f3mo se hac\u00eda y la parte m\u00eda era pasarle las cosas que necesitaba aparte del agua, en el ba\u00f1o, mi pap\u00e1 me alzaba para que tocara el agua arriba, me alza, yo abro las piernas, para sostenerme de las piernas en el pecho del pap\u00e1, estiro la mano y toco el agua, lo abrazo con las piernas\u2026\u201d, testimonio que no permite inferir razonablemente ning\u00fan tipo de acto sexual realizado por su padre. \u00a0<\/p>\n
Agrega que para tambi\u00e9n fue tomado en cuenta el resultado del examen f\u00edsico practicado el mismo d\u00eda por un profesional del Instituto Colombiano de Medicina Legal (en adelante, INML) en el que se consign\u00f3 que no fueron halladas huellas de abuso sexual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Explica que esa declaraci\u00f3n mereci\u00f3 mayor credibilidad que las posteriores por ser clara, espont\u00e1nea y coherente, mientras que en otras versiones la menor comenz\u00f3 a hacer manifestaciones sobre supuestos abusos sexuales mostrando cambios en su lenguaje, y consignando palabras t\u00e9cnicas en su relato para referirse a los genitales, \u201cnot\u00e1ndose\u201d que fueron ense\u00f1adas por un adulto. \u00a0<\/p>\n
Expone que la fiscal\u00eda tuvo en cuenta que Amparo someti\u00f3 a su hija a diversas valoraciones m\u00e9dicas, particulares y oficiales, que a la postre llevaron a Sof\u00eda a experimentar sentimientos de odio hacia su padre y a expresar que sufri\u00f3 manipulaci\u00f3n sexual por parte del mismo. \u00a0<\/p>\n
Concluye entonces, que \u201clos medios probatorios fueron sopesados y ponderados, tanto por la delegada como por la Fiscal\u00eda de segunda instancia, para llegar a la conclusi\u00f3n de que existen serias dudas sobre la ocurrencia de los hechos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. De la Fiscal\u00eda 34 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial \u00a0de Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
La autoridad mencionada solicit\u00f3, en el curso de la primera instancia, denegar el amparo, considerando que en las resoluciones controvertidas \u201cse efectu\u00f3 una ponderada valoraci\u00f3n de los elementos probatorios allegados al plenario de manera oportuna y legal, que permitieron concluir que no se reun\u00edan las exigencias legales para proferirse RESOLUCI\u00d3N DE ACUSACI\u00d3N generando como consecuencia l\u00f3gica la confirmaci\u00f3n de la decisi\u00f3n adoptada por el a-quo (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
En concepto de la accionada, \u201cla tutela no [puede] ser la v\u00eda para efectuar una nueva valoraci\u00f3n sobre el asunto ya decidido, tal como lo hace la accionante de manera equivocada en la demanda de tutela… citando de manera sesgada apartes de elementos probatorios que fueron objeto de valoraci\u00f3n y an\u00e1lisis al momento de emitirse el correspondiente pronunciamiento por parte de este despacho\u201d. Como apoyo de su posici\u00f3n, cit\u00f3 la sentencia T-332 de 2006 de esta Corporaci\u00f3n, con el fin de resaltar la importancia de la autonom\u00eda judicial en la valoraci\u00f3n de la prueba. \u00a0<\/p>\n
Del fallo de primera instancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia de tres (3) de diciembre de dos mil nueve (2009), decidi\u00f3 denegar el amparo. Su decisi\u00f3n se bas\u00f3 en (i) el car\u00e1cter excepcional de la tutela contra providencias judiciales, y (ii) la motivaci\u00f3n razonable sobre la valoraci\u00f3n de las pruebas que se constata en las resoluciones controvertidas. \u00a0<\/p>\n
Insistencia presentada por el Defensor del Pueblo. \u00a0<\/p>\n
En escrito radicado en la Secretar\u00eda de la Corte Constitucional el dieciocho (18) de febrero de dos mil diez \u00a0(2010), el Defensor del Pueblo, en ejercicio de sus atribuciones legales y constitucionales present\u00f3 insistencia sobre la revisi\u00f3n del expediente de la referencia, con base en las siguientes razones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) El presente caso presenta relevancia constitucional, pues permite a la Corte Constitucional aclarar el alcance de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes en el marco de los procesos penales, en los que aparecen como v\u00edctimas de derechos sexuales, [y] evitar, en caso de constatarlo un perjuicio grave en cabeza de Sof\u00eda\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) En el caso concreto, la tesis de la Fiscal\u00eda sobre las incoherencias en el relato de la menor no parece contundente, pues \u201cde los diferentes conceptos rendidos por profesionales de psiquiatr\u00eda y psicolog\u00eda del Instituto Nacional de Medicina Lega, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y de las Asociaciones Afecto y Creemos en Ti, se infiere prima facie, la coherencia del relato de la ni\u00f1a \u00a0(\u2026) la falla de coherencia en el relato de la ni\u00f1a, en la que se basa la Fiscal accionada, no parece tal, pues las diferentes narraciones que se presentan a lo largo de las entrevistas \u2026 no presentan incoherencias, ni parecen corresponder a mentiras deliberadas de la ni\u00f1a o la manipulaci\u00f3n de terceros, dentro de los cuales se encontrar\u00eda su propia progenitora\u201d, como lo explican algunos de los expertos que intervinieron en el tr\u00e1mite. \u00a0<\/p>\n
a. Problema jur\u00eddico planteado. \u00a0<\/p>\n
Corresponde a la Sala Novena de Revisi\u00f3n determinar si la fiscal\u00eda 230 seccional y la fiscal\u00eda 34 delegada (las accionadas) violaron los derechos fundamentales de Sof\u00eda a la especial protecci\u00f3n debida por las autoridades judiciales a los menores; al acceso a la administraci\u00f3n de justicia y la tutela judicial efectiva; y a la verdad, la justicia y la reparaci\u00f3n de las v\u00edctimas de los hechos punibles, al calificar el sumario en la investigaci\u00f3n adelantada contra Miguel (padre de Sof\u00eda) con resoluci\u00f3n de preclusi\u00f3n, incurriendo en diversos defectos en el manejo del material probatorio y, principalmente, en la valoraci\u00f3n contraevidente de determinados medios de prueba y la omisi\u00f3n en la valoraci\u00f3n de otros elementos probatorios relevantes. \u00a0<\/p>\n
Para resolver el problema planteado en este tr\u00e1mite, la Sala (i) reiterar\u00e1 la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales, profundizando (ii) en el defecto f\u00e1ctico como causal de procedencia de la acci\u00f3n; (iii) har\u00e1 referencia a los criterios de aplicaci\u00f3n e interpretaci\u00f3n del inter\u00e9s superior del menor en todas las actuaciones p\u00fablicas en que intervenga, y cuyo resultado afecte, a ni\u00f1os y ni\u00f1as; y (iii), recordar\u00e1 las subreglas espec\u00edficas sentadas por la Corporaci\u00f3n sobre los par\u00e1metros que deben seguirse en investigaciones relacionadas con el abuso sexual de menores. En ese marco, (iv) abordar\u00e1 el estudio del caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Soluci\u00f3n al problema jur\u00eddico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
1. En esta oportunidad, la Sala efectuar\u00e1 una exposici\u00f3n sucinta del tema, puesto que la jurisprudencia constitucional en la materia se encuentra consolidada, y \u00a0en atenci\u00f3n a que los jueces de instancia no discuten la procedencia del amparo contra decisiones judiciales. Para un an\u00e1lisis completo del tema, la Sala remite a la sentencia C-590 de 2005, en la que se consolid\u00f3 la doctrina constitucional en la materia.6 \u00a0<\/p>\n
2. La Corte Constitucional, int\u00e9rprete autorizada de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y guardiana de la integridad del texto superior (art\u00edculo 241 C.P.), ha desarrollado una s\u00f3lida doctrina en relaci\u00f3n con la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, basada en la b\u00fasqueda de un equilibrio adecuado entre los principios de cosa juzgada, autonom\u00eda e independencia judicial \u2013pilares de la administraci\u00f3n de justicia en un estado democr\u00e1tico-, y la prevalencia y efectividad de los derechos fundamentales \u2013raz\u00f3n de ser del estado constitucional y democr\u00e1tico de derecho-. Este equilibrio se logra a partir de la procedencia excepcional de la acci\u00f3n, dentro de supuestos cuidadosamente decantados por la jurisprudencia constitucional7. \u00a0<\/p>\n
3. A la luz del enfoque reci\u00e9n expuesto, la Sala Plena sistematiz\u00f3 la jurisprudencia de la Corporaci\u00f3n en la sentencia C-590 de 2005, \u00a0estableciendo unos requisitos generales de procedibilidad (aspecto formal de la acci\u00f3n, \u00edntimamente ligado con el respeto por la cosa juzgada, la autonom\u00eda y la independencia judicial), y unas causales espec\u00edficas de procedencia del amparo (aspecto sustancial, relativo a la tipificaci\u00f3n de los eventos en los que un fallo puede llevar a la amenaza o transgresi\u00f3n de derechos constitucionales), como a continuaci\u00f3n se expone: \u00a0<\/p>\n
3.1 Requisitos formales (o de procedibilidad del amparo)8: (i) que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional9; (ii) que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, antes de acudir al juez de tutela10; (iii) que la petici\u00f3n cumpla con el requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad; (iv) en caso de tratarse de una irregularidad procesal, que esta tenga incidencia directa en la decisi\u00f3n que resulta vulneratoria de los derechos fundamentales; (v) que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violaci\u00f3n y que esta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber sido posible; (vi) que el fallo impugnado no sea de tutela11.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2 Requisitos sustanciales \u00a0(o de procedencia material del amparo): que se presente alguna de las causales gen\u00e9ricas de procedibilidad, ampliamente elaboradas por la jurisprudencia constitucional: defecto org\u00e1nico12 sustantivo13, procedimental14 o f\u00e1ctico15; error inducido16; decisi\u00f3n sin motivaci\u00f3n17; \u00a0desconocimiento del precedente constitucional18; y violaci\u00f3n directa a la constituci\u00f3n19. \u00a0<\/p>\n
4. En relaci\u00f3n con las causales gen\u00e9ricas de procedencia, ha manifestado la Corte que no existe un l\u00edmite indivisible entre estas, pues resulta evidente \u2013a manera de ejemplo- que la aplicaci\u00f3n de una norma inconstitucional o el desconocimiento del precedente constitucional pueden derivar en un irrespeto por los procedimientos legales; o, que la falta de apreciaci\u00f3n de una prueba, puede producir una aplicaci\u00f3n indebida o la falta de aplicaci\u00f3n de disposiciones normativas relevantes para la soluci\u00f3n de un caso espec\u00edfico20.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. En conclusi\u00f3n, para determinar la procedencia de la acci\u00f3n de tutela en contra de una providencia judicial, es preciso que concurran tres situaciones: (i) el cumplimiento de los requisitos formales de procedibilidad, (ii) la existencia de alguna o algunas de las causales gen\u00e9ricas establecidas por la Corporaci\u00f3n para hacer procedente el amparo material y, (iii) el requisito sine qua non, consistente en la necesidad de intervenci\u00f3n del juez de tutela, para evitar la consumaci\u00f3n de un perjuicio iusfundamental.21 \u00a0<\/p>\n
El defecto f\u00e1ctico como causal gen\u00e9rica de procedencia de la tutela contra sentencia judicial: \u00a0<\/p>\n
6. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corporaci\u00f3n22, este defecto se produce cuando el juez toma una decisi\u00f3n sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina23, como consecuencia de una omisi\u00f3n en el decreto24 o valoraci\u00f3n de las pruebas; de una valoraci\u00f3n irrazonable de las mismas; de la suposici\u00f3n de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios. \u00a0<\/p>\n
7. El defecto f\u00e1ctico puede darse tanto en una dimensi\u00f3n positiva25, que comprende los supuestos de una valoraci\u00f3n por completo equivocada, o en la fundamentaci\u00f3n de una decisi\u00f3n en una prueba no apta para ello, as\u00ed como en una dimensi\u00f3n negativa26, es decir, por la omisi\u00f3n en la valoraci\u00f3n de una prueba determinante, o en el decreto de pruebas de car\u00e1cter esencial27. \u00a0<\/p>\n
La procedencia de la tutela para remediar un defecto f\u00e1ctico obedece a que, a pesar de las amplias facultades que posee el juez natural para el an\u00e1lisis del material probatorio, el funcionario debe actuar de acuerdo con los principios de la sana cr\u00edtica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales.28\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Sin embargo, la Corporaci\u00f3n ha sido enf\u00e1tica en se\u00f1alar que \u00a0la intervenci\u00f3n del juez de tutela en este \u00e1mbito es extremadamente reducida, pues el respeto por los principios de autonom\u00eda judicial, juez natural, e inmediaci\u00f3n, impide que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio29, de manera que las diferencias de criterio en la apreciaci\u00f3n de una prueba no constituyen errores f\u00e1cticos; la procedencia de la tutela \u00a0est\u00e1 condicionada a que el error sea ostensible y tenga incidencia directa en la decisi\u00f3n que se pretenda controvertir.30 \u00a0<\/p>\n
El inter\u00e9s superior del menor en el orden jur\u00eddico interno. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
9. La jurisprudencia constitucional se ha ocupado en un amplio n\u00famero de decisiones del alcance y contenido de los principios de especial protecci\u00f3n a la ni\u00f1ez, e inter\u00e9s superior del ni\u00f1o31, definiendo el alcance de diversas cl\u00e1usulas constitucionales, y recalcando las obligaciones adquiridas por el Estado colombiano en el marco del derecho internacional de los derechos humanos, reflejadas en diversos instrumentos, como a continuaci\u00f3n se explica:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. El car\u00e1cter prevalente de los derechos de los menores sobre los derechos de los dem\u00e1s se encuentra consagrado en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o. Adem\u00e1s, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha establecido que los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, lo que implica que la satisfacci\u00f3n de sus \u00a0derechos e intereses constituye un objetivo esencial para la sociedad y las autoridades estatales, por lo que la adecuada protecci\u00f3n de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes debe ser perseguida en toda actuaci\u00f3n estatal que involucre a los menores.32 \u00a0<\/p>\n
11. El legislador recogi\u00f3 los principales est\u00e1ndares normativos internacionales del inter\u00e9s superior del menor en la Ley 1098 de 2006, prescribiendo diversas directrices para la protecci\u00f3n del menor: \u201cAs\u00ed (\u2026) el art\u00edculo 1\u00ba dispone que el C\u00f3digo tiene como finalidad \u201cgarantizar a los ni\u00f1os, a las ni\u00f1as y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad amor y comprensi\u00f3n [y que] prevalecer\u00e1 el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminaci\u00f3n alguna\u201d; en la misma direcci\u00f3n, el art\u00edculo 2\u00ba establece como objeto de la ley mencionada \u201cestablecer normas sustantivas y procesales para la protecci\u00f3n integral de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes\u201d; los art\u00edculos 4\u00ba y 6\u00ba establecen que las normas del c\u00f3digo son de orden p\u00fablico y de car\u00e1cter irrenunciable, y que las normas constitucionales y de tratados o convenios internacionales de derechos humanos hacen parte integral del c\u00f3digo y sirven \u201cde gu\u00eda para su interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n\u201d; Finalmente, el art\u00edculo 9\u00ba consagra la prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, en caso de conflicto con derechos de otras personas.33\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. El contenido del inter\u00e9s superior del menor, y el car\u00e1cter prevaleciente de sus derechos debe determinarse en el marco de las circunstancias espec\u00edficas de cada caso, en lugar de entenderse como un mandato abstracto de aplicaci\u00f3n mec\u00e1nica. En tal sentido, en las sentencias T-510 de 2003 y T-397 de 2004 estableci\u00f3 la Corte el alcance de las obligaciones relativas a la identificaci\u00f3n y protecci\u00f3n del inter\u00e9s superior del menor:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[L]as decisiones adoptadas por las autoridades que conocen de casos en los que est\u00e9 de por medio un menor de edad \u2013incluyendo a las autoridades administrativas de Bienestar Familiar y a las autoridades judiciales, en especial los jueces de tutela- deben propender, en ejercicio de la discrecionalidad que les compete y en atenci\u00f3n a sus deberes constitucionales y legales, por la materializaci\u00f3n plena del inter\u00e9s superior de cada ni\u00f1o en particular, en atenci\u00f3n a (i) los criterios jur\u00eddicos relevantes, y (ii) una cuidadosa ponderaci\u00f3n de las circunstancias f\u00e1cticas que rodean al menor involucrado. Para ello, las autoridades deben prestar la debida atenci\u00f3n a las valoraciones profesionales que se hayan realizado en relaci\u00f3n con dicho menor, y deber\u00e1n aplicar los conocimientos y m\u00e9todos cient\u00edficos y t\u00e9cnicos que est\u00e9n a su disposici\u00f3n para garantizar que la decisi\u00f3n adoptada sea la que mejor satisface el inter\u00e9s prevaleciente en cuesti\u00f3n.\u201d34 \u00a0<\/p>\n
14. El principio de inter\u00e9s superior del menor ha tenido desarrollo jurisprudencial espec\u00edfico en el escenario constitucional en el que se ubica el problema jur\u00eddico planteado. A continuaci\u00f3n reitera la Sala la jurisprudencia relativa a la protecci\u00f3n de menores posibles v\u00edctimas de abuso sexual. \u00a0<\/p>\n
Protecci\u00f3n de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as en investigaciones relacionadas con atentados a su integridad sexual. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia y precedentes relevantes. \u00a0<\/p>\n
15. La jurisprudencia constitucional ha desarrollado diversas reglas y criterios de interpretaci\u00f3n para la aplicaci\u00f3n de las normas punitivas y las garant\u00edas del debido proceso, bajo la fuerza normativa del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, en aquellos eventos en que los menores deben intervenir en procedimientos ante la justicia penal, bien sea en condici\u00f3n de presuntos responsables de conductas punibles, o en calidad de posibles v\u00edctimas de un delito. \u00a0<\/p>\n
16. El problema jur\u00eddico planteado en este tr\u00e1mite se enmarca precisamente en el segundo supuesto, pues se refiere a las condiciones que debe cumplir la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n en el manejo de las pruebas y en la aplicaci\u00f3n de normas sustantivas sobre el desarrollo y desenlace de la investigaci\u00f3n penal, cuando el tema objeto de decisi\u00f3n involucra la protecci\u00f3n de un menor, presunta v\u00edctima de tratos sexuales35. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17. La jurisprudencia de la Corporaci\u00f3n ha sido sentada en diversos fallos de revisi\u00f3n de tutela, en los que se exponen criterios uniformes sobre el alcance de los deberes del ente investigador frente a los menores de edad v\u00edctimas de conductas que desconocen su integridad sexual y afectan, por lo tanto, su dignidad humana. Con el fin de decantar la jurisprudencia en la materia, la Sala se referir\u00e1 a lo expresado en los fallos T-554 de 2003, T-458 de 2007, T-520 A de 2009 y T-078 de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18. Es importante se\u00f1alar que, si bien todos los casos se relacionan con el tema jur\u00eddico estudiado, las sentencias T-554 de 2003 y T-078 de 2009 son las que guardan mayor afinidad f\u00e1ctica y por lo tanto, las que presentan mayor valor como precedentes para la soluci\u00f3n del problema estudiado, pues en esos procesos se aleg\u00f3 el desconocimiento de la protecci\u00f3n de los menores como resultado de decisiones de preclusi\u00f3n proferidas por la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, en investigaciones sobre actos sexuales contra menores de 14 a\u00f1os, presuntamente cometidos por familiares cercanos de los afectados, en el marco procedimental de la ley 600 de 2000. \u00a0<\/p>\n
19. Las sentencias T-458 de 2007 y T-520 A de 2009 guardan relaci\u00f3n con el caso estudiado, por referirse al manejo probatorio en casos de abusos a menores; pero exhiben algunas diferencias relevantes en tanto la primera se llev\u00f3 a cabo por acceso carnal en persona en incapacidad de resistir por grave estado de alicoramiento; el presunto agresor era un joven compa\u00f1ero de estudios de la v\u00edctima, y la agredida ten\u00eda 14 a\u00f1os de edad. El segundo fallo (T-520 A de 2009), por su parte, se refiri\u00f3 a una orden de archivo y no a una resoluci\u00f3n de preclusi\u00f3n, de manera que la Corte estim\u00f3 que no resultaban aplicables las subreglas de procedencia de la tutela contra providencia judicial y efectu\u00f3 un amplio an\u00e1lisis de la actuaci\u00f3n de la fiscal\u00eda dentro del marco de la ley 906 de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A pesar de esas diferencias \u2013que deben ser tenidas en cuenta por el operador judicial al momento de aplicar las subreglas sentadas en tales fallos y las condiciones del caso concreto-, encuentra la Sala que los cuatro pronunciamientos mantienen una posici\u00f3n s\u00f3lida y consistente sobre el manejo y valoraci\u00f3n de los elementos de prueba en casos de abuso sexual de menores, como se \u00a0puede observar en la rese\u00f1a de los mismos que se expone a continuaci\u00f3n36: \u00a0<\/p>\n
a. \u00a0Sentencia T-554 de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21. En la sentencia T-554 de 2003 la Corte conoci\u00f3, en sede de revisi\u00f3n, la solicitud de amparo interpuesta por la madre de una menor de 14 a\u00f1os presuntamente abusada por su padre, cuyo prop\u00f3sito material de protecci\u00f3n reca\u00eda en evitar que a la ni\u00f1a se le practicara un examen ginecol\u00f3gico para determinar o descartar la ocurrencia de un acceso carnal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La peticionaria argumentaba que su hija hab\u00eda pasado por esa valoraci\u00f3n m\u00e9dica en dos oportunidades y que ese tipo de examen implicaba una lesi\u00f3n a la intimidad de la menor, a su integridad y su dignidad humana; y consideraba que la pr\u00e1ctica del tercer an\u00e1lisis resultaba innecesaria por la existencia de suficientes elementos de juicio para que la autoridad accionada profiriera resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La Fiscal\u00eda demandada argument\u00f3 que la pr\u00e1ctica del tercer examen era imprescindible para determinar la ocurrencia de los hechos investigados, pues en el expediente reposaban dos dict\u00e1menes contradictorios, toda vez que en el primero se acreditaba desfloraci\u00f3n y ruptura del himen, en tanto que en el segundo, realizado por sugerencia del psic\u00f3logo que atendi\u00f3 a la menor, se observ\u00f3 integridad del tejido mencionado. Explic\u00f3 que la negativa de la madre a la pr\u00e1ctica de la prueba llev\u00f3 a la autoridad a proferir resoluci\u00f3n de preclusi\u00f3n a ra\u00edz de la duda insalvable sobre la ocurrencia del hecho. \u00a0<\/p>\n
Al abordar el estudio del caso, la Sala Novena de Revisi\u00f3n consider\u00f3 que la solicitud de amparo de la madre de la menor resultaba improcedente pues la pr\u00e1ctica del tercer examen era necesaria para adoptar una decisi\u00f3n ajustada a la verdad y no supon\u00eda una lesi\u00f3n a la menor si se practicaba en forma adecuada, por profesionales expertos en ese tipo de ex\u00e1menes y bajo estrictas condiciones cient\u00edficas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la decisi\u00f3n de la fiscal\u00eda accionada, en el sentido de precluir la investigaci\u00f3n, estim\u00f3 la Sala Novena que la renuncia a la pr\u00e1ctica de una prueba necesaria, comport\u00f3 un desconocimiento de los especiales deberes de protecci\u00f3n de los menores de edad, que recaen en cabeza de los encargados de investigar y sancionar hechos punibles que afecten la integridad de ni\u00f1os y ni\u00f1as. Los fundamentos de la decisi\u00f3n se pueden sintetizar as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
21.1. La finalidad del proceso penal en el estado constitucional de derecho es la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, y de otros bienes que \u2013a juicio del legislador- gozan de una especial trascendencia social. El ius puniendi persigue ese fin mediante la tipificaci\u00f3n de aquellas conductas que lesionen los bienes mencionados; la investigaci\u00f3n de las mismas y la sanci\u00f3n de quienes incurran en esos comportamientos \u201ct\u00edpicos\u201d, as\u00ed como la reparaci\u00f3n plena e integral del da\u00f1o ocasionado en la v\u00edctima del hecho punible.37 \u00a0<\/p>\n
21.2. Cuando la v\u00edctima de las conductas mencionadas es un menor de edad, el principio de inter\u00e9s superior del menor (art\u00edculos 44 de la C.P y 3\u00ba de la Convenci\u00f3n sobre los derechos del ni\u00f1o (CDN)) establece, en cabeza de las autoridades de la jurisdicci\u00f3n penal (incluida la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n como ente encargado de la instrucci\u00f3n y acusaci\u00f3n penal) la obligaci\u00f3n de adoptar las medidas necesarias para lograr la protecci\u00f3n integral del menor afectado, lo que se traduce en deberes negativos y positivos espec\u00edficos, como a continuaci\u00f3n se expone: \u00a0<\/p>\n
21.2.1 Desde una dimensi\u00f3n negativa, los funcionarios judiciales deben prescindir de expresiones que afecten la dignidad de los menores y evitar el decreto de pruebas que impliquen una intromisi\u00f3n excesiva a la intimidad o integridad f\u00edsica y emocional del ni\u00f1o o la ni\u00f1a. En caso de estimar que se trata de pruebas de especial relevancia, el operador debe efectuar una ponderaci\u00f3n sobre la necesidad de la prueba y el nivel de afectaci\u00f3n del menor en cada caso. \u00a0<\/p>\n
21.2.2 Desde una dimensi\u00f3n positiva, las autoridades involucradas en la investigaci\u00f3n y juzgamiento de conductas lesivas de la integridad sexual de un menor de edad deben mostrar especial diligencia en la determinaci\u00f3n de los hechos, la atribuci\u00f3n de responsabilidad penal y la reparaci\u00f3n plena de los derechos del menor38; informar al Icbf sobre la presencia de un menor en situaci\u00f3n de riesgo, y procurar, desde la notitia criminis, la protecci\u00f3n integral del menor39; y, finalmente, utilizar sus facultades para el decreto de pruebas que le permitan alcanzar la verdad procesal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21.2.3 Adem\u00e1s, el principio de igualdad \u2013especialmente en las esferas de prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n e igualdad material o diferencial- ordena al operador judicial a desplegar comportamientos que tomen en cuenta la situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n del menor, y abstenerse de darle al ni\u00f1o o la ni\u00f1a un trato semejante al que ordinariamente le dispense a un adulto en la misma situaci\u00f3n.40\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21.3. Cuando el proceso penal se dirige a investigar sucesos relacionados con lesiones a la libertad e integridad sexual de los menores, y al castigo de los responsables de este tipo de conductas, el principio de presunci\u00f3n de inocencia cede parte de su poder normativo para acompasarse con las obligaciones de las autoridades de brindar una protecci\u00f3n especial al menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ello significa que el principio in dubio pro reo solo opera una vez se ha agotado una investigaci\u00f3n particularmente seria y exhaustiva, en la que se hayan decretado y practicado todas las pruebas conducentes y pertinentes para alcanzar la verdad sin lograr disipar la duda, de manera que no puede aplicarse para terminar apresuradamente el proceso, en beneficio del investigado. Esta subregla se desprende directamente del art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en tanto establece la obligaci\u00f3n de proteger el inter\u00e9s superior del menor; el car\u00e1cter prevalente de sus derechos, y la regla hermen\u00e9utica que ordena interpretar y aplicar la ley de la manera que brinde un mayor marco de protecci\u00f3n a los derechos del menor (principio pro infans).\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aclar\u00f3 la Corte, empero, que ello no implica la prohibici\u00f3n de aplicar el \u201cin dubio pro reo\u201d, sino que su ejercicio se condiciona a est\u00e1ndares particularmente exigentes en cuanto a la seriedad y diligencia de la investigaci\u00f3n. Como se expres\u00f3 en la sentencia citada: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl poder discrecional con que cuenta el funcionario judicial para decretar y practicar pruebas de oficio necesariamente debe ser empleado para alcanzar la verdad, la justicia y una reparaci\u00f3n, integral al menor agredido sexualmente cuando quiera que exista una duda razonable derivada del an\u00e1lisis del acervo probatorio. En tal sentido, las dudas que tenga el funcionario judicial sobre la ocurrencia del hecho o el grado de responsabilidad del autor o de los part\u00edcipes \u00a0no deben ser resueltas, ab initio en beneficio de \u00e9stos y en desmedro de los derechos del menor sino que es menester, \u00a0en estos casos, \u00a0profundizar a\u00fan m\u00e1s en la investigaci\u00f3n a fin de despejar cualquier duda razonable al respecto. Lo anterior no significa que en casos de delitos sexuales cometidos contra menores le est\u00e9 vedado al funcionario judicial aplicar el principio del in dubio pro reo, sino que solamente se puede apelar al mismo en \u00faltima instancia, luego de haber adelantado una investigaci\u00f3n realmente exhaustiva, seria, en la cual se hayan decretado y efectivamente practicado todas las pruebas conducentes y pertinentes para llegar a la verdad, y a pesar de todo, subsista una duda razonable la cual debe ser resuelta a favor del sindicado. Se insiste, s\u00f3lo en estos casos es constitucionalmente v\u00e1lido aplicar el mencionado principio\u201d.41\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21.4. Finalmente, expres\u00f3 la Corporaci\u00f3n que en estos procesos cobran especial importancia determinados medios de prueba, tales como (i) los dict\u00e1menes periciales, que le permiten al juez incorporar m\u00e1ximas de la experiencia ajenas a su conocimiento profesional por su car\u00e1cter t\u00e9cnico y especializado; (ii) los indicios, dado que el abuso suele producirse en circunstancias en las que no hay testigos directos ni rastros fisiol\u00f3gicos de los hechos; y, muy especialmente, (iii) el testimonio del menor, pues frecuentemente es el \u00fanico elemento probatorio disponible, tambi\u00e9n por las condiciones en que ocurren los hechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, esas dificultades probatorias, unidas a la condici\u00f3n de indefensi\u00f3n del menor, justifican el traslado de la carga de la prueba a los \u00f3rganos de investigaci\u00f3n del Estado: \u201c(\u2026) sobre este punto la Sala es enf\u00e1tica, no le corresponde al menor agredido demostrar la ocurrencia del hecho sino al Estado, \u00a0a\u00fan m\u00e1s en situaciones donde por razones culturales alguno de los padres considera como algo \u201cnormal\u201d el ejercicio de la violencia sexual contra los ni\u00f1os o alguno de ellos considera ser titular de una especie de \u201cderecho\u201d sobre el cuerpo del menor.\u201d \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, en el fallo estudiado la Corte estableci\u00f3 un marco de protecci\u00f3n al menor basado en (i) la aplicaci\u00f3n de est\u00e1ndares m\u00e1s exigentes en investigaciones sobre hechos punibles que afectan a los ni\u00f1os y las ni\u00f1as por parte del ente investigador y, de manera general, de las autoridades de la justicia penal. Este est\u00e1ndar (ii) incluye deberes concretos de car\u00e1cter positivo y negativo, (ii) criterios de valoraci\u00f3n de las pruebas y (iii) un elemento normativo trascendental: la aplicaci\u00f3n del principio pro infans y el desplazamiento del in dubio pro reo como \u00faltima posibilidad para adoptar decisiones de fondo. \u00a0<\/p>\n
b. Sentencia T-520 A de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22. En la sentencia T-520 A de 2009, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n debi\u00f3 determinar si la Fiscal\u00eda desconoci\u00f3 los derechos de una menor de edad, al (i) ordenar el archivo de la investigaci\u00f3n adelantada contra su padre por el delito de actos sexuales en menor de 14 a\u00f1os; y (ii), negarse a reabrir el tr\u00e1mite, pese a la incorporaci\u00f3n de material probatorio relevante y constantes solicitudes de la madre de la menor. La Corte encontr\u00f3 que, en efecto, la autoridad accionada desconoci\u00f3 la especial protecci\u00f3n de la menor y viol\u00f3 sus derechos a la tutela judicial efectiva y el acceso a la administraci\u00f3n de justicia al renunciar, de manera ileg\u00edtima, al ejercicio de la acci\u00f3n penal. \u00a0<\/p>\n
23. En el pronunciamiento que se rese\u00f1a, la Corte expres\u00f3 que la acci\u00f3n penal es una atribuci\u00f3n de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, pero tambi\u00e9n un derecho fundamental de los ciudadanos pues su adecuado ejercicio es esencial para la eficacia de los derechos al acceso a la administraci\u00f3n de justicia42, la tutela judicial efectiva43, y los derechos a la verdad, la justicia y la reparaci\u00f3n de las v\u00edctimas de hechos punibles.44 \u00a0<\/p>\n
24. En la misma l\u00ednea argumentativa, se\u00f1al\u00f3 este Tribunal que en el escenario del Sistema interamericano de derechos humanos \u201cla inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones de los derechos reconocidos por la Convenci\u00f3n [Americana sobre Derechos Humanos] constituye una trasgresi\u00f3n de la misma por el Estado Parte\u201d, y explic\u00f3 que para el cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado no basta con que el recurso sea formalmente admisible sino que debe ser realmente id\u00f3neo para determinar la existencia (o inexistencia) del perjuicio iusfundamental y, en consecuencia, para adoptar las medidas de reparaci\u00f3n pertinentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, del derecho a la tutela judicial efectiva, en los t\u00e9rminos del \u00a0art\u00edculo 25 de la CADH, se desprenden las obligaciones de \u201cinvestigar, identificar y sancionar a los responsables y reparar a las v\u00edctimas. No cumplir con tales garant\u00edas, significa una denegaci\u00f3n de justicia (\u2026)\u201d.45\u00a0 \u00a0<\/p>\n
25. En relaci\u00f3n con el archivo de la investigaci\u00f3n precis\u00f3 la Corte que, en el marco de la ley 906 de 2004, se trata de una orden y no de una providencia judicial, de manera que su control por v\u00eda de tutela no est\u00e1 sometido a los exigentes requisitos de la tutela contra pronunciamientos jurisdiccionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La finalidad de la orden de archivo es la preservaci\u00f3n del principio de legalidad, en tanto l\u00edmite y fundamento de la acci\u00f3n penal. Por ello, aclar\u00f3 la Corte que \u00a0el archivo no es asimilable a decisiones basadas en fines de pol\u00edtica criminal, como el principio de oportunidad, ni a decisiones medulares del proceso, como la acusaci\u00f3n o la preclusi\u00f3n de la investigaci\u00f3n. En ese marco conceptual, la orden de archivo (solo) procede cuando no es posible -a partir de los elementos incorporados al expediente- caracterizar la conducta como un posible hecho punible, desde los elementos objetivos del tipo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Siguiendo a la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n, y a la doctrina m\u00e1s autorizada, aclar\u00f3 la Sala que \u201cla caracterizaci\u00f3n de un hecho como delito, obedece a la reuni\u00f3n de los elementos objetivos del tipo. En t\u00e9rminos generales, se pueden admitir como tales \u201cla menci\u00f3n de un sujeto activo del delito, de una acci\u00f3n t\u00edpica y por regla general tambi\u00e9n la descripci\u00f3n del resultado penado.\u201d\u201d46\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26. Explic\u00f3 adem\u00e1s la Corte que la b\u00fasqueda de la verdad en el proceso penal se relaciona con la vigencia de un orden justo y la prevalencia del derecho sustancial, de acuerdo con lo dispuesto por los art\u00edculos 2\u00ba, 228 y 229 superiores, toda vez que, como lo indicara el pleno del Tribunal en sentencia C-396 de 2007, \u201caunque difusa e indeterminada\u201d, la verdad en el proceso es el punto de partida de la justicia, pues una decisi\u00f3n no puede considerarse justa si se basa en una comprobaci\u00f3n \u201cequivocada, hipot\u00e9tica e inveros\u00edmil de los hechos o de las condiciones que condujeron a la producci\u00f3n del delito\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27. Por las razones expuestas, concluy\u00f3 la Corporaci\u00f3n que los fiscales no pueden abandonar de forma ligera este tipo de investigaciones, ni renunciar al ejercicio de la acci\u00f3n penal de forma apresurada, sino que su deber es ahondar en la b\u00fasqueda de pruebas pertinentes, relevantes y suficientes para adoptar una determinaci\u00f3n ajustada a derecho sobre la existencia (o inexistencia) del hecho investigado. \u00a0<\/p>\n
c. Sentencia T-078 de 2010. \u00a0<\/p>\n
28. En la sentencia T-078 de 2010 la Corte abord\u00f3 el estudio de conformidad constitucional de la decisi\u00f3n de preclusi\u00f3n de una investigaci\u00f3n penal adelantada contra el padre de una menor de edad de aproximadamente 3 a\u00f1os, por presunto acto sexual, en concurso con incesto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29. El fundamento de la preclusi\u00f3n se bas\u00f3 en el principio in dubio pro reo, pues a juicio de la fiscal\u00eda accionada el material probatorio resultaba insuficiente para acreditar la ocurrencia del hecho investigado. La Sala Novena de Revisi\u00f3n encontr\u00f3, sin embargo, que en el expediente reposaban varios dict\u00e1menes psicol\u00f3gicos coincidentes, as\u00ed como la declaraci\u00f3n de la menor en la que daba cuenta del abuso de manera inequ\u00edvoca, e incluso un dictamen m\u00e9dico que refer\u00eda la existencia de indicios f\u00edsicos del abuso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las pruebas psicol\u00f3gicas fueron rechazadas por la autoridad accionada, en virtud a la ausencia de formalidades como la grabaci\u00f3n de la entrevista, o por la aplicaci\u00f3n de un protocolo psicol\u00f3gico que la autoridad demandada consider\u00f3 inadecuado para la valoraci\u00f3n de la menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
30. Al abordar la revisi\u00f3n del fallo, la Sala Novena estim\u00f3 que la fiscal\u00eda incurri\u00f3 en un evidente defecto f\u00e1ctico al desconocer el contenido de los dict\u00e1menes periciales, pues las formalidades echadas de menos por la accionada, as\u00ed como su inconformidad con el protocolo asumido por los psic\u00f3logos para la entrevista, no son exigibles en el orden jur\u00eddico colombiano.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31. Consider\u00f3 la Corte que al\u00a0rechazar un dictamen por ausencia de determinadas formalidades, y descartar otra evaluaci\u00f3n por no seguir un tipo espec\u00edfico de protocolo, el ente investigador ubic\u00f3 a la menor afectada en una situaci\u00f3n de imposibilidad de probar los hechos del abuso, situaci\u00f3n agravada por el rechazo absoluto de su testimonio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33. Por lo tanto, concluy\u00f3 la Sala Novena, la parte accionada no solo incurri\u00f3 en defecto f\u00e1ctico, sino en violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n por no tomar en cuenta el principio pro infans contenido en el art\u00edculo 44 superior; y en desconocimiento del precedente sentado por la Corte Suprema de Justicia y este Tribunal en materia de valoraci\u00f3n del testimonio de los menores de edad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
34. En relaci\u00f3n con los dict\u00e1menes periciales pasados por alto por la fiscal\u00eda, indic\u00f3 la Sala que, adem\u00e1s de no existir formalidades legales para las entrevistas y valoraciones psicol\u00f3gicas de los menores en el r\u00e9gimen jur\u00eddico colombiano, la finalidad de las pruebas psicol\u00f3gicas es incorporar reglas de la experiencia ajenas al juez \u00a0por su car\u00e1cter especializado y, principalmente, acercar el dicho del menor al operador judicial47, independientemente de la t\u00e9cnica utilizada por el experto: \u201cAs\u00ed pues, al tenor de las reglas de la sana cr\u00edtica, son los profesionales de la salud, como cualquier perito, los que determinan qu\u00e9 t\u00e9cnicas utilizan pues son ellos quienes tienen los conocimientos que les permiten llegar a conclusiones que auxilian a la actividad judicial (\u2026)\u201d48. \u00a0<\/p>\n
35. Al evidenciar los errores descritos en las resoluciones acusadas, enfatiz\u00f3 la Corte en que el derecho a la prueba es un elemento del debido proceso y del acceso a la administraci\u00f3n de justicia y un veh\u00edculo imprescindible para alcanzar la verdad en la investigaci\u00f3n penal, por lo que su transgresi\u00f3n constituye una violaci\u00f3n a los derechos de las v\u00edctimas susceptible de protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela.49\u00a0 \u00a0<\/p>\n
36. En consideraciones centrales del fallo, la Sala Novena reproch\u00f3 a los funcionarios accionados la pretermisi\u00f3n absoluta del principio pro infans, elemento esencial de las garant\u00edas del debido proceso desde la perspectiva del menor presunta v\u00edctima de abuso sexual:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl asunto merec\u00eda resolverse por ende a la luz del principio pro infans, postulado derivado de la Carta Pol\u00edtica del cual proviene la obligaci\u00f3n de aplicar las distintas disposiciones del ordenamiento jur\u00eddico en consonancia con la protecci\u00f3n del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. A su vez, el mismo principio es una herramienta hermen\u00e9utica valiosa para la ponderaci\u00f3n de derechos constitucionales, en el entendido que en aquellos eventos en que se haga presente la tensi\u00f3n entre prerrogativas de \u00edndole superior, deber\u00e1 preferirse la soluci\u00f3n que otorgue mayores garant\u00edas a los derechos de los menores de edad\u201d.50\u00a0 \u00a0<\/p>\n
37. En lo atinente al manejo del material probatorio, la Sala complement\u00f3 su decisi\u00f3n con sucinta pero importante referencia a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la valoraci\u00f3n de los testimonios de los menores en casos de \u2013eventual- abuso sexual, tal como fue sistematizada en decisi\u00f3n de 26 de enero de 2006 (radicado 23706) de esa alta Corporaci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
37.1 El testimonio del menor no puede ser descalificado a priori, ni pueden imponerse vedas o tarifas a las declaraciones de ni\u00f1os y ni\u00f1as, alegando inmadurez psicol\u00f3gica o carencia de aptitud para declarar. No lo ha establecido de esa manera el legislador, pues no excluye tales testimonios como medios de prueba, ni existen elementos cient\u00edficos que permitan presumir, de manera general, la ausencia de credibilidad en el dicho de los menores51.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
37.2 No puede negarse valor al testimonio del menor argumentando que no est\u00e1 sujeto a la formalidad del juramento. La exclusi\u00f3n de esa ritualidad \u00a0se explica, hist\u00f3ricamente, por la irrelevancia del juramento frente a la ausencia de sanciones penales por falso testimonio para los ni\u00f1os, y no por la imposibilidad del menor de rendir un relato veraz y coherente de lo sucedido52.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
37.3 Salvo alguna condici\u00f3n m\u00e9dica o psicol\u00f3gica particular del menor, que le impida testificar y se encuentre debidamente comprobada, su declaraci\u00f3n debe ser valorada dentro de los mismos derroteros de cualquier prueba testimonial. Es decir, bajo los principios de la sana cr\u00edtica y en el marco del conjunto del material probatorio53.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
37.4 Dentro de los par\u00e1metros expuestos, el funcionario judicial puede tomar en cuenta la posibilidad de que el menor haya sufrido sugesti\u00f3n por parte de terceros, pero tambi\u00e9n debe tener presente que, de acuerdo con criterios cient\u00edficos adoptados por la Corte Suprema de Justicia, la credibilidad del relato de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as aumenta cuando se refieren a eventos que produjeron una honda impresi\u00f3n en su conciencia54.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
37.5 De acuerdo con recientes estudios psicol\u00f3gicos sobre la declaraci\u00f3n de menores, \u201cno es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no [tenga] la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como v\u00edctima de abusos sexuales\u201d55. \u00a0<\/p>\n
37.6 La valoraci\u00f3n del testimonio del menor se dirige a determinar la objetividad de su narraci\u00f3n, no a cuestionar los juicios que el menor emite sobre los acontecimientos. En otros t\u00e9rminos, la valoraci\u00f3n recae sobre la descripci\u00f3n de los hechos, no sobre los juicios de valor, est\u00e9ticos, emocionales, etc, que el menor atribuya a esos hechos56.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
37.7 Dado que el abuso sexual se produce en circunstancias en las que el sujeto activo procura estar ajeno a la vista de los dem\u00e1s y no es frecuente el hallazgo de huellas f\u00edsicas o fisiol\u00f3gicas del evento investigado (especialmente cuando se trata de un acto sexual y no de un acceso carnal), tanto la prueba indiciaria como el testimonio del menor deben ser valorados con particular esmero y seriedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
38. A juicio de esta Sala, el compendio de criterios de valoraci\u00f3n reci\u00e9n expuesto constituye un marco conceptual y normativo de obligatoria aplicaci\u00f3n por parte de las autoridades penales, en primer t\u00e9rmino, porque la posici\u00f3n jer\u00e1rquica de la Corte Suprema de Justicia en la jurisdicci\u00f3n ordinaria (especialidad penal) le permite y atribuye la facultad de unificar la jurisprudencia relativa a la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de la ley penal (sustantiva y procesal); y, en segundo lugar, por tratarse de criterios que informan la sana cr\u00edtica a la que debe ce\u00f1irse la valoraci\u00f3n de la prueba por parte de los operadores jur\u00eddicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, es importante resaltar que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia \u2013 Sala de Casaci\u00f3n Penal es coincidente y conforme con la interpretaci\u00f3n que esta Corporaci\u00f3n, guardiana de la supremac\u00eda e integridad de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica ha realizado del principio de los derechos del ni\u00f1o en el escenario de investigaciones sobre atentados contra la dignidad e integridad sexual de ni\u00f1os y ni\u00f1as, a la luz del principio del inter\u00e9s superior del menor, los derechos fundamentales al acceso a la administraci\u00f3n de justicia, la tutela judicial efectiva, y los derechos a la verdad, la justicia y la reparaci\u00f3n de las v\u00edctimas de hechos punibles. \u00a0<\/p>\n
Valoraci\u00f3n de la prueba, sana cr\u00edtica y motivaci\u00f3n de los fallos judiciales57. \u00a0<\/p>\n
39. Como se puede observar a partir de la jurisprudencia reiterada en esta oportunidad, los casos relativos a defecto f\u00e1ctico en investigaciones sobre abuso sexual de menores ofrecen serios retos para el funcionario judicial, originados en el alcance del art\u00edculo 44 superior y en las dificultades probatorias concretas que han sido identificadas por la Corte Suprema de Justicia y esta Corporaci\u00f3n en ese escenario constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, se percibe un aumento en la frecuencia de estos conflictos en la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n58, a la par que crece la preocupaci\u00f3n de la sociedad y el legislador en la materia, lo que se evidencia en el endurecimiento de las penas, la exclusi\u00f3n de beneficios para quienes son condenados por delitos contra la integridad y libertad sexual de los menores, y las iniciativas que propenden por la implantaci\u00f3n de la cadena perpetua en tales casos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La trascendencia social y normativa del problema jur\u00eddico que se aborda y la decantaci\u00f3n de las subreglas desarrolladas por la Corte en este escenario constitucional, y recordadas en p\u00e1rrafos precedentes, llevan a la Sala a efectuar algunas consideraciones adicionales destinadas a enmarcar las obligaciones del operador judicial en la materia estudiada, bajo principios cardinales del estado social de derecho, y a determinar el alcance de tales obligaciones en un el discurso pr\u00e1ctico judicial. \u00a0<\/p>\n
a. Garant\u00edas del derecho penal y deberes del Estado derivados del inter\u00e9s superior del menor. \u00a0<\/p>\n
40. La nota central del Estado de derecho -y el fundamento del temprano garantismo penal- es la concepci\u00f3n de la ley como l\u00edmite y garant\u00eda de los derechos fundamentales, entre los que se destaca la libertad personal59. El principio de legalidad es, adem\u00e1s, un elemento esencial del derecho fundamental al debido proceso, en tanto excluye la arbitrariedad en el proceder de los funcionarios p\u00fablicos60 y, en el \u00e1mbito penal, la imposici\u00f3n de una pena, salvo por la comisi\u00f3n de conductas previamente tipificadas en la ley penal61.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
42. La presunci\u00f3n de inocencia se refleja, a su vez, en el principio hermen\u00e9utico in dubio pro reo62, que ordena al operador judicial abstenerse de condenar a un ciudadano a menos de que est\u00e9 probada la conducta t\u00edpica, m\u00e1s all\u00e1 de toda duda razonable, y a exigir criterios m\u00ednimos de convicci\u00f3n para la adopci\u00f3n de otras decisiones centrales en la investigaci\u00f3n y el proceso penal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es importante indicar que la calificaci\u00f3n de la duda razonable guarda armon\u00eda con la concepci\u00f3n de lo razonable como par\u00e1metro de adecuaci\u00f3n del discurso judicial: lo razonable excluye el arbitrio o el capricho del operador judicial por el condicionamiento de sus actuaciones a la existencia de razones leg\u00edtimas en el marco de la Constituci\u00f3n y la ley; pero no equivale, sin embargo, a lo cierto o lo indiscutible, sino a lo aceptable por los participantes en un discurso que goce de suficientes condiciones para el intercambio de esas razones jur\u00eddicamente relevantes y socialmente adecuadas. \u00a0<\/p>\n
43. Ahora bien, para una comprensi\u00f3n adecuada del papel del juez en el escenario constitucional en que se ubica esta providencia, es imprescindible recordar que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica consagra un Estado de derecho de car\u00e1cter social.63 Esta calificaci\u00f3n adicional implica que de la mano del principio de legalidad y la igualdad ante la ley, adquiere plena eficacia el principio de igualdad materia64, que ordena dar un trato especial (preferente) a las personas en condici\u00f3n de vulnerabilidad o debilidad manifiesta, obligaci\u00f3n que se complementa con cl\u00e1usulas de protecci\u00f3n reforzada frente a grupos sociales particularmente vulnerables. \u00a0<\/p>\n
44. Por esa raz\u00f3n, en procesos que involucren el bienestar de ni\u00f1os y ni\u00f1as, posibles v\u00edctimas de abuso sexual, las garant\u00edas cl\u00e1sicas del debido proceso penal deben armonizarse con el inter\u00e9s superior del menor que establece la obligaci\u00f3n de buscar una protecci\u00f3n integral de ni\u00f1os y ni\u00f1as, adoptar las medidas que aumenten su bienestar, tomando en cuenta cada menor y cada caso, y aplicar el principio pro infans, regla hermen\u00e9utica que prescribe acoger la interpretaci\u00f3n legal y f\u00e1ctica que mayores beneficios reporten al menor, y recordar la prevalencia de sus derechos frente a los de los dem\u00e1s65. En el \u00e1mbito penal, el funcionario debe asumir el ineludible compromiso estatal hacia los derechos a la verdad, la justicia y la reparaci\u00f3n de las v\u00edctimas de hechos punibles, deber que adquiere mayor intensidad\u00a0cuando la v\u00edctima es indefensa o vulnerable66 (C-004\/03). \u00a0<\/p>\n
45. En ese contexto, las subreglas establecidas por la Corporaci\u00f3n son constituyen criterios de ponderaci\u00f3n entre la defensa del menor y las garant\u00edas del derecho penal contenidos en normas jurisprudenciales que deben ser aplicadas a casos futuros, en virtud del principio de igualdad de trato y del car\u00e1cter autorizado de la interpretaci\u00f3n que ha efectuado esta Corte de los derechos del ni\u00f1o y, en general, de las v\u00edctimas de conductas delictivas.67 \u00a0<\/p>\n
Por ello, el juez o el fiscal que asuma el conocimiento o indagaci\u00f3n de conductas t\u00edpicas establecidas para la protecci\u00f3n de la integridad sexual de ni\u00f1os y ni\u00f1as debe mantener en su balanza, de una parte, el inter\u00e9s superior del menor, el derecho al acceso a la administraci\u00f3n de justicia, la tutela judicial efectiva y los derechos de v\u00edctimas especialmente vulnerables; y, de otro lado, las garant\u00edas del debido proceso del investigado (imputado, sindicado, etc.) y la autonom\u00eda e independencia judicial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El resultado de esa constante ponderaci\u00f3n entre principios cardinales del estado social de derecho debe realizarse dentro del sendero marcado por la jurisprudencia de las altas cortes, y ser plasmado en la motivaci\u00f3n judicial, explicando las razones que permiten configurar la premisa f\u00e1ctica, en el marco de la sana cr\u00edtica y las normas sustantivas pertinentes. \u00a0<\/p>\n
45.1 En ese sentido, cabe recordar que los principios de independencia y autonom\u00eda judicial son elementos esenciales del sistema democr\u00e1tico que se aseguran mediante la sujeci\u00f3n estricta del funcionario judicial al imperio del derecho y su aislamiento frente a presiones de otros \u00f3rganos del poder p\u00fablico o de los particulares involucrados en procesos judiciales68. En materia de apreciaci\u00f3n de las pruebas y declaraci\u00f3n de hechos, esos atributos se intensifican en atenci\u00f3n a los principios de libertad probatoria, inmediaci\u00f3n y valoraci\u00f3n conjunta de las pruebas69. \u00a0<\/p>\n
45.2 Sin embargo, la autonom\u00eda del funcionario judicial, como ocurre con todos los principios constitucionales, no tiene un car\u00e1cter absoluto en ese \u00e1mbito: la consagraci\u00f3n de la sana cr\u00edtica en lugar de la \u00edntima convicci\u00f3n como medio de conocimiento de los hechos, la exclusi\u00f3n de arbitrariedad propia del estado de derecho, y la obligaci\u00f3n de motivar los fallos, establecen est\u00e1ndares m\u00ednimos de racionalidad para el funcionario judicial. En estos t\u00e9rminos lo expres\u00f3 la Sala Plena en sentencia C-202 de 2005: \u00a0<\/p>\n
\u201c4. De acuerdo con la doctrina jur\u00eddica procesal, en materia de apreciaci\u00f3n de las pruebas, es decir, de la actividad intelectual del juzgador para determinar su valor de convicci\u00f3n sobre la certeza, o ausencia de \u00e9sta, de las afirmaciones de las partes en el proceso, existen tres (3) sistemas, que son: \u00a0<\/p>\n
i) El sistema de \u00edntima convicci\u00f3n o de conciencia o de libre convicci\u00f3n, en el cual se exige \u00fanicamente una certeza moral en el juzgador y no se requiere una motivaci\u00f3n de su decisi\u00f3n, es decir, no se requiere la expresi\u00f3n de las \u00a0razones de \u00e9sta. Es el sistema que se aplica en la instituci\u00f3n de los llamados jurados de conciencia o jueces de hecho en los procesos penales en algunos ordenamientos jur\u00eddicos. \u00a0<\/p>\n
ii) El sistema de la tarifa legal o prueba tasada, en el cual la ley establece espec\u00edficamente el valor de las pruebas y el juzgador simplemente aplica lo dispuesto en ella, en ejercicio de una funci\u00f3n que puede considerarse mec\u00e1nica, de suerte que aquel casi no necesita razonar para ese efecto porque el legislador ya lo ha hecho por \u00e9l. \u00a0<\/p>\n
Este sistema requiere una motivaci\u00f3n, que l\u00f3gicamente consiste en la demostraci\u00f3n de que el valor asignado por el juzgador a las pruebas guarda total conformidad con la voluntad del legislador. \u00a0<\/p>\n
Este sistema requiere igualmente una motivaci\u00f3n, consistente en la expresi\u00f3n de las razones que el juzgador ha tenido para determinar el valor de las pruebas, \u00a0con fundamento en las citadas reglas\u201d70. (Destaca la Sala).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
45.3 En ese orden de ideas, la motivaci\u00f3n del fallo comporta la obligaci\u00f3n del juez de exponer las razones que lo llevan a declarar probados determinados hechos, y la sana cr\u00edtica circunscribe esas razones a criterios l\u00f3gicos (o, valga redundar, razonables), basados en la ciencia y la experiencia. La importancia de la motivaci\u00f3n como garant\u00eda de interdicci\u00f3n de arbitrariedad y supuesto imprescindible para el control de legalidad de las actuaciones estatales71, mediante el ejercicio de los derechos de defensa y contradicci\u00f3n ha sido resaltada por esta Corte en innumerables ocasiones, y en tiempos recientes ha llamado la atenci\u00f3n de la doctrina y la teor\u00eda de la argumentaci\u00f3n jur\u00eddica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
45.3.1 El fundamento del deber de motivaci\u00f3n de los hechos radica en una concepci\u00f3n de la verdad procesal que, siendo falible, aspira al ideal de alcanzar la verdad real. As\u00ed, en la citada C-396 de 2007, la Sala Plena indic\u00f3 que la orientaci\u00f3n de la actividad probatoria hacia el esclarecimiento de la verdad es un presupuesto para la adopci\u00f3n de decisiones justas y la prevalencia del derecho sustancial (art\u00edculos 2\u00ba, 228 y 229 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica). (Ver, supra. Fundamento 26). \u00a0<\/p>\n
En la misma direcci\u00f3n, precis\u00f3 la Corporaci\u00f3n en sentencia T-264 de 2009 que la determinaci\u00f3n de la verdad es necesaria para llevar a cabo una adecuada subsunci\u00f3n de los hechos (demostrados) en los supuestos de hecho de las reglas legales, y para la realizaci\u00f3n de ejercicios de ponderaci\u00f3n adecuados, en los que el juez cuente con elementos f\u00e1cticos suficientes para determinar la potencial afectaci\u00f3n de los derechos en conflicto, y el nivel de certeza de la afectaci\u00f3n de cada derecho. En otros t\u00e9rminos, la pretensi\u00f3n de alcanzar la verdad guarda \u00edntima relaci\u00f3n con la pretensi\u00f3n de correcci\u00f3n de las decisiones judiciales. \u00a0<\/p>\n
En esos t\u00e9rminos, la verdad es un fin constitucionalmente imperioso como presupuesto de la justicia; una premisa fundamental para el adecuado ejercicio del ius puniendi, y un derecho subjetivo de las v\u00edctimas de hechos punibles72.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esa relaci\u00f3n que ha establecido la jurisprudencia entre el ideal de la verdad y la obligaci\u00f3n de la motivaci\u00f3n se proyecta en la concepci\u00f3n de algunos principios tradicionalmente aplicados para la apreciaci\u00f3n de las pruebas: as\u00ed, excluida la \u00edntima convicci\u00f3n por su excesivo intuicionismo y limitada la tarifa legal a excepciones taxativamente establecidas por el legislador, la libre valoraci\u00f3n no solo faculta al juez para determinar los medios de convicci\u00f3n sino que le exige dar cuenta en el fallo sobre los elementos de convicci\u00f3n que llevan a la construcci\u00f3n de la premisa f\u00e1ctica. Como lo indica la doctrina, \u201cla libre valoraci\u00f3n no cierra sino que abre el problema de encontrar criterios racionales de valoraci\u00f3n\u201d.73\u00a0 \u00a0<\/p>\n
45.3.2 Ahora bien, el acercamiento a la verdad en el proceso afronta ciertos l\u00edmites que delinean los contornos de la labor del juez al establecer la premisa f\u00e1ctica de un fallo: (i) el conocimiento de los hechos se encuentra institucionalizado; es decir, sigue los cauces establecidos por el ordenamiento jur\u00eddico para la recolecci\u00f3n de las pruebas; (ii) el acceso a la verdad est\u00e1 sujeto a los l\u00edmites impuestos por el respeto al debido proceso de las partes74; (iii) la averiguaci\u00f3n recae sobre hechos del pasado, sobre los que no se puede obtener un conocimiento directo, salvo de manera muy excepcional; (iv) el proceso tiene l\u00edmites temporales y refleja las dificultades de funcionamiento que pueden afectar a la administraci\u00f3n de justicia. Los l\u00edmites descritos en el punto (iv), y principios sustanciales como la presunci\u00f3n de inocencia (o, en otros escenarios la protecci\u00f3n del trabajador), llevan al legislador a establecer presunciones; es decir, normas que orientan la decisi\u00f3n cuando termina el debate probatorio sin que el operador judicial posee elementos de convicci\u00f3n suficientes sobre los hechos. \u00a0<\/p>\n
Ese conjunto de l\u00edmites implican que el juez no siempre puede obtener una prueba o demostraci\u00f3n irrefutable de los hechos, por lo que debe elaborar hip\u00f3tesis sobre los mismos y aplicar criterios de racionalidad y razonabilidad que permitan establecer la fuerza y grado de confirmaci\u00f3n de las mismas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dado que el nivel de confirmaci\u00f3n es una cuesti\u00f3n de grado, el funcionario debe explicar cu\u00e1ndo considera que su hip\u00f3tesis es lo suficientemente fuerte para proferir decisiones de fondo en cada caso y en cada \u00e1mbito normativo pues, a manera de ejemplo, el est\u00e1ndar difiere entre medidas administrativas, decisiones que afectan derechos patrimoniales, y aquellas que suponen restricciones m\u00e1s o menos serias de derechos fundamentales75.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
46. Ahora bien, de acuerdo con la doctrina autorizada, en la comprobaci\u00f3n de las hip\u00f3tesis, el juez puede hacer uso de inferencias deductivas e inductivas, cuya diferencia esencial estriba en que, dentro de la inferencia deductiva, si las premisas est\u00e1n comprobadas y el argumento est\u00e1 formalmente bien construido, la conclusi\u00f3n es necesariamente cierta; en tanto que, si se cumplen las mismas condiciones de confiabilidad de las premisas y correcci\u00f3n del argumento, en una inferencia inductiva la veracidad de la conclusi\u00f3n es apenas probable76.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Un aspecto que vale la pena resaltar es que dados los l\u00edmites que el juez enfrenta para conocer los hechos, los criterios de comprobaci\u00f3n de las diversas hip\u00f3tesis f\u00e1cticas se construyen principalmente mediante inferencias inductivas y solo de forma excepcional en argumentos deductivamente v\u00e1lidos77. Esa constataci\u00f3n implica que el operador debe aceptar que sus conclusiones son plausibles, veros\u00edmiles, probables, pero solo de manera absolutamente excepcional, sus criterios de comprobaci\u00f3n le permiten arribar a resultados indiscutibles. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el juez podr\u00e1 dar por probados ciertos hechos con certeza, cuando disponga de pruebas cient\u00edficas plenamente seguras e incontrovertibles. Sin embargo, aun en esos casos la comprobaci\u00f3n recae sobre algunos hechos pero dif\u00edcilmente comprender\u00e1 una hip\u00f3tesis f\u00e1ctica compleja. Adem\u00e1s, la validez de las inferencias que se construyen sobre esas pruebas basadas en la ciencia o en conclusiones l\u00f3gicas incontrovertibles depende de la confiabilidad de las premisas, que puede verse afectada por el nivel de conocimiento y destreza de los profesionales que auxilien al juez; la calidad de los laboratorios en que se realicen determinadas comprobaciones, o el respeto por la cadena de custodio, entre otros factores.78 \u00a0<\/p>\n
47. Agotados esos medios de conocimiento y comprobaci\u00f3n de hip\u00f3tesis basados en ciencias exactas \u00a0(y en algunos casos en principios l\u00f3gicos como el de no contradicci\u00f3n), en los que funcionan como premisas leyes de la naturaleza cient\u00edficamente comprobadas, el juez deber\u00e1 acudir a las reglas de la experiencia, es decir a generalizaciones de hechos conocidos, y elementos probatorios que no le permiten llegar a conclusiones deductivamente correctas sobre los hechos. \u00a0<\/p>\n
Las reglas de la experiencia pueden dar un apoyo m\u00e1s o menos fuerte a la hip\u00f3tesis, dependiendo de si tienen origen en criterios aportados por ciencias exactas o de si provienen de ciencias sociales; del nivel de acuerdo entre los cient\u00edficos, o de la existencia de evidencia que debilite su plausibilidad, en cada campo cient\u00edfico. Si las reglas se extraen del sentido com\u00fan o de la experiencia personal del funcionario, deben observarse con recelo, pues se corre el riesgo de que no se trate de generalizaciones plausibles sino de simples prejuicios sociales. \u00a0<\/p>\n
48. En el escenario estudiado, la jurisprudencia ha considerado que los medios de prueba disponibles suelen ser de este tipo, dadas las circunstancias en que ocurren los hechos, por lo que ha considerado indispensables dar relevancia especial y valorar con especial esmero los indicios, las pruebas psicol\u00f3gicas, y el testimonio de los menores. \u00a0<\/p>\n
49. Estos aspectos constituyen hechos psicol\u00f3gicos o condiciones m\u00e9dicas que son dif\u00edciles de probar para el juez en virtud de su ausencia de conocimientos especializados sobre la conducta humana, y por tratarse, en algunos supuestos, de caracter\u00edsticas que se encuentran en el fueron interno del deponente. Por ello, para la evoluci\u00f3n del testimonio resultan de especial importancia los peritajes o las valoraciones t\u00e9cnicas y profesionales que le permitan al juez utilizar reglas de la experiencia de las ciencias relacionadas con la conducta humana, como la psicolog\u00eda y la psiquiatr\u00eda. Estas ciencias no aportan en sentido estricto un conocimiento sobre los hechos, sino que le permiten al juez conocer condiciones del declarante que pueden brindar o restar fuerza a su dicho; y, en algunos casos, permiten determinar s\u00edntomas que constituyen indicios de la ocurrencia del hecho investigado. \u00a0<\/p>\n
48. El com\u00fan denominador de los medios de prueba que no gozan del respaldo de leyes cient\u00edficas incontrovertibles es que brindan al juez solo un conocimiento veros\u00edmil de lo ocurrido, pero no una certeza, lo que no debe considerarse como un factor de inseguridad en la determinaci\u00f3n de los hechos, sino como un fundamento para la exigencia de motivar la sentencia con base en est\u00e1ndares serios de razonabilidad. \u00a0<\/p>\n
49. La motivaci\u00f3n de los hechos, se expres\u00f3, dota de un valor especial al principio de libre valoraci\u00f3n de la prueba, y se extiende tambi\u00e9n a otros principios de apreciaci\u00f3n probatoria: as\u00ed, el principio de inmediaci\u00f3n justifica que sea el juez del proceso quien se encuentre en mejores condiciones de apreciar la prueba debido a su contacto directo con ella (elimina pasos intermedios en el conocimiento de la verdad que puedan distorsionar el contenido del medio probatorio) pero evidencia que el principio no puede entenderse como un momento de revelaci\u00f3n m\u00edstica de los hechos; pues ello resulta inexplicable y por lo tanto escapar\u00eda a la motivaci\u00f3n del fallo. \u00a0<\/p>\n
50. Finalmente, la noci\u00f3n de prueba superflua debe ser manejada tambi\u00e9n con precauci\u00f3n cuando el juez solo cuenta con pruebas indirectas de los hechos. As\u00ed como el razonamiento inductivo se caracteriza porque cada premisa fortalece o debilita la conclusi\u00f3n, cuando el razonamiento probatorio depende de pruebas indirectas y razonamientos inductivos puede fortalecerse o debilitarse con cada nueva prueba relevante (pertinente).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ello explica que el juez no deber\u00eda rechazar pruebas pertinentes considerando que existen otras (indirectas y pertinentes), y que previo el an\u00e1lisis conjunto de la prueba deber\u00eda indicar el alcance concreto de cada medio probatorio para la comprobaci\u00f3n de su hip\u00f3tesis f\u00e1ctica. Obviamente, esto no puede entenderse como una obligaci\u00f3n de extender indefinidamente el debate judicial pues normas procesales, principios sustanciales (derecho a una decisi\u00f3n pronta y efectiva), y la propia idea del derecho como mecanismo de regulaci\u00f3n de las conductas sociales obligan a terminar el debate probatorio. Corresponde nuevamente al juez establecer los par\u00e1metros que aconsejan dar por finalizado el debate o mantenerlo dentro de los t\u00e9rminos procesales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo que s\u00ed debe resaltarse es que, en el \u00e1mbito de los casos de abuso sexual de menores, atendiendo las limitaciones probatorias que la experiencia jur\u00eddica ha encontrado, se exige al investigador y al juez manejar con mayor precauci\u00f3n la decisi\u00f3n de finalizar el debate probatorio o de inadmitir pruebas relevantes. \u00a0<\/p>\n
51. Finalmente, para la determinaci\u00f3n del grado de confirmaci\u00f3n de las hip\u00f3tesis, propone Gasc\u00f3n, los siguientes criterios de racionalidad80:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) No refutaci\u00f3n: una hip\u00f3tesis es m\u00e1s plausible si no existen pruebas en el expediente que la contradigan; la aplicaci\u00f3n de este criterio se materializa mediante el momento del contradictorio en la recolecci\u00f3n de las pruebas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Confirmaci\u00f3n: la hip\u00f3tesis se ve confirmada por cada prueba que establece un nexo causal, l\u00f3gico o de probabilidad con la hip\u00f3tesis estudiada; ese nexo se establece mediante reglas de la experiencia o leyes probabil\u00edsticas;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii.1) El grado de confirmaci\u00f3n es directamente proporcional al grado de confiabilidad de las reglas utilizadas;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii.2) El grado de confirmaci\u00f3n es proporcional al grado de certeza de cada prueba;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii.3) Entre menos pasos o inferencias separen a las pruebas de la hip\u00f3tesis, aumentar\u00e1 el grado de confirmaci\u00f3n de la \u00faltima. \u00a0<\/p>\n
(iii) Cuando el juez enfrenta hip\u00f3tesis incompatibles debe escoger aquella con mayor grado de confirmaci\u00f3n; en caso de empate, debe aplicar los criterios establecidos por el legislador en las normas que establecen presunciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) Una mayor cantidad de pruebas o de confirmaciones fortalece la hip\u00f3tesis. (Es importante indicar que este criterio se refiere a pruebas relevantes; y que excepcionalmente una sola prueba puede ser suficiente, cuando es de car\u00e1cter cient\u00edfico y tiene un alto grado de confiabilidad (pruebas basadas en el ADN, v.gr.). \u00a0<\/p>\n
Con base en las subreglas y criterios establecidos en la exposici\u00f3n precedente, procede la Sala al estudio del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
Del caso concreto \u00a0<\/p>\n
Para resolver el caso concreto, la Sala adoptar\u00e1 la siguiente metodolog\u00eda: en primer lugar analizar\u00e1 el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad (requisitos formales) de la tutela contra providencias judiciales; posteriormente analizar\u00e1 los cargos relativos a defecto f\u00e1ctico por (i) omisi\u00f3n en la valoraci\u00f3n de pruebas relevantes; y (ii), valoraci\u00f3n err\u00f3nea del material probatorio a la luz de la sana cr\u00edtica. Finalmente, (iii) determinar\u00e1 el alcance de la decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, estima la Sala que, ante la coincidencia general entre las resoluciones de primera y segunda instancia de las autoridades accionadas, resulta pertinente efectuar la evaluaci\u00f3n de los cargos de manera simult\u00e1nea en relaci\u00f3n con los dos pronunciamientos. \u00a0<\/p>\n
1. An\u00e1lisis de procedibilidad (formal) de la acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1.1. Relevancia constitucional: \u00a0<\/p>\n
El problema jur\u00eddico planteado a la Sala es de especial relevancia constitucional, pues se relaciona con la protecci\u00f3n a los derechos fundamentales a la integridad, la libertad sexual y la dignidad humana de una menor de edad, sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, y cuyos derechos son prevalentes en el orden interno (art\u00edculo 44 C.P. y 3\u00ba, CDN); por otra parte, la decisi\u00f3n que se adopte en este proceso deber\u00e1 tomar en cuenta principios cl\u00e1sicos del debido proceso penal, como la presunci\u00f3n de inocencia y el in dubio pro reo de Miguel; y elementos centrales del estado democr\u00e1tico, como, la autonom\u00eda y la independencia judicial en la valoraci\u00f3n de las pruebas. Por lo tanto, el requisito se encuentra cumplido. \u00a0<\/p>\n
1.2. Agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios: \u00a0<\/p>\n
En el presente tr\u00e1mite, como lo afirma la peticionaria, no existen recursos diferentes a la acci\u00f3n de tutela para perseguir, en sede judicial, la protecci\u00f3n de Sof\u00eda: primero, porque la resoluci\u00f3n de preclusi\u00f3n hace tr\u00e1nsito a cosa juzgada en el orden penal colombiano; segundo, porque el recurso extraordinario de casaci\u00f3n no procede contra resoluciones o autos, sino (\u00fanicamente) contra sentencias judiciales; finalmente, porque en el marco de la acci\u00f3n de revisi\u00f3n no existe ning\u00fan supuesto en el que se prevea su procedencia por errores en la valoraci\u00f3n, y omisi\u00f3n en el decreto de pruebas. \u00a0En cuanto a los mecanismos ordinarios, no sobra observar que la peticionaria cumpli\u00f3 con la carga procesal de agotar el recurso de apelaci\u00f3n, que fue resuelto de manera desfavorable a sus intereses por la Fiscal\u00eda 34 delegada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El requisito se encuentra cumplido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. Interposici\u00f3n de la acci\u00f3n en un plazo razonable (Inmediatez): \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la acci\u00f3n de tutela contra providencia judicial debe interponerse en un plazo razonable. En tal sentido, expres\u00f3 la Corte en sentencia 1112 de 2008:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) si bien no existe un t\u00e9rmino legal para la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, es de la naturaleza del amparo la necesidad de buscar la protecci\u00f3n inmediata de los derechos por parte del afectado, de manera que esta debe interponerse en un plazo razonable, a partir de la alegada violaci\u00f3n a un derecho fundamental. || Esa razonabilidad est\u00e1 dada por varios factores. As\u00ed, en las sentencias T-243 de 2008, T-743 de 2008, expres\u00f3 la Corte Constitucional: \u00bfcu\u00e1les factores deben ser tenidos en cuenta para determinar la razonabilidad del lapso? \u00a0La Corte ha establecido, cuando menos, cuatro de ellos: (i) si existe un motivo v\u00e1lido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el n\u00facleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisi\u00f3n; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tard\u00edo de la acci\u00f3n y la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales del interesado;81 (iv) si el fundamento de la acci\u00f3n de tutela surgi\u00f3 despu\u00e9s de acaecida la actuaci\u00f3n violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposici\u00f3n.82\u201d \u00a0<\/p>\n
Al evaluar la razonabilidad del t\u00e9rmino de interposici\u00f3n de la acci\u00f3n en el caso estudiado, observa la Sala que la demanda fue radicada en secretar\u00eda de la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia el veinticinco (25) de noviembre de dos mil nueve (2009), en tanto la resoluci\u00f3n de preclusi\u00f3n de segunda instancia \u2013atacada en este tr\u00e1mite- fue proferida por la Fiscal\u00eda 34 delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, el catorce (14) de octubre de dos mil nueve (2009). Es decir, el tiempo transcurrido entre la decisi\u00f3n de la fiscal\u00eda y la interposici\u00f3n de la demanda es de menos de un mes, de manera que la actuaci\u00f3n de la representante de los intereses de Sof\u00eda en este tr\u00e1mite debe considerarse diligente, y el requisito estudiado, plenamente satisfecho. \u00a0<\/p>\n
1.4. Que, en caso de tratarse de una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisi\u00f3n que se acusa por desconocimiento de los derechos fundamentales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0El requisito no es aplicable al caso concreto pues en este tr\u00e1mite se alegan irregularidades de car\u00e1cter f\u00e1ctico, y de aplicaci\u00f3n de las normas y criterios jurisprudenciales relevantes en el manejo probatorio, y no irregularidades procedimentales. \u00a0<\/p>\n
1.5. Que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violaci\u00f3n y que \u00e9sta haya sido alegada en el proceso judicial ordinario, en caso de haber sido posible. \u00a0<\/p>\n
La peticionaria identifica como hechos (entendidos como conductas u omisiones) que causan la vulneraci\u00f3n a los derechos de Sof\u00eda, la err\u00f3nea valoraci\u00f3n de la prueba y la omisi\u00f3n en la valoraci\u00f3n de pruebas relevantes. Su posici\u00f3n cr\u00edtica frente a las decisiones de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n fue discutida en el proceso, dando origen a la interposici\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n frente a la resoluci\u00f3n de preclusi\u00f3n proferida por la fiscal\u00eda 230 seccional. El requisito, entonces, se encuentra acreditado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.6. Que la providencia accionada no sea una decisi\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n que en este tr\u00e1mite se controvierte es una decisi\u00f3n adoptada por autoridades de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n en el marco de una investigaci\u00f3n penal, y no un fallo de tutela, as\u00ed que esta condici\u00f3n no fue desconocida por la peticionaria. \u00a0<\/p>\n
2. An\u00e1lisis de los cargos. \u00a0<\/p>\n
2.1. Aclaraci\u00f3n previa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se expuso en los fundamentos de este fallo, las causales gen\u00e9ricas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales se encuentran relacionadas entre s\u00ed, de manera que la configuraci\u00f3n de un defecto puede comportar la aparici\u00f3n de otros errores en el fallo. \u00a0<\/p>\n
El caso objeto de estudio involucra aspectos \u201cpuramente\u201d f\u00e1cticos (de valoraci\u00f3n err\u00f3nea u omisi\u00f3n en la valoraci\u00f3n de la prueba); aspectos sustantivos, relacionados con la calificaci\u00f3n del sumario (aplicaci\u00f3n indebida del 393 y falta de aplicaci\u00f3n del 395, L. 600\/00); asuntos atinentes a la obediencia al precedente, relacionados con la aplicaci\u00f3n de los criterios establecidos por Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional \u00a0para la determinaci\u00f3n de los hechos en casos de abuso sexual de menores de edad; y de supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n, representados en el respeto por el inter\u00e9s superior del menor y el principio pro infans. \u00a0<\/p>\n
Para mantener la claridad y sencillez en la exposici\u00f3n, la Sala abordar\u00e1 el asunto desde la perspectiva del defecto f\u00e1ctico, como se propone en la demanda. Sin embargo, en caso de considerarlo necesario, explicar\u00e1 si \u2013a partir del defecto f\u00e1ctico- se configuran otras causales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales. \u00a0<\/p>\n
2.2. Esquema de la exposici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Dada la abundancia de elementos probatorios que obran el expediente penal, antes de abordar los cargos concretos de la peticionaria, la Sala efectuar\u00e1 una sucinta enumeraci\u00f3n de los medios de prueba. De particular importancia para el caso concreto son los elementos producto de la intervenci\u00f3n directa, o la interacci\u00f3n de Sof\u00eda con diversos profesionales, a las cuales se har\u00e1 referencia constantemente en el estudio del caso concreto. Por su importancia, adem\u00e1s, se presentan sus declaraciones y los conceptos mencionados como anexos al fallo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, la Sala esquematizar\u00e1 los argumentos contenidos en las resoluciones controvertidas y los cargos propuestos en la demanda de tutela, para realizar el estudio del defecto f\u00e1ctico sobre la discusi\u00f3n planteada por las partes en sede constitucional, manteniendo presente que la tutela no constituye una tercera instancia en relaci\u00f3n con la calificaci\u00f3n del sumario. \u00a0<\/p>\n
2.3. De las pruebas recaudadas en la investigaci\u00f3n penal adelantada contra Miguel. \u00a0<\/p>\n
2.3.1. Declaraciones y valoraciones de la menor. \u00a0<\/p>\n
a) Declaraci\u00f3n de Sof\u00eda recibida por el INML el 26 de octubre de 2004 (Fl. 7 c.o. 1). \u00a0<\/p>\n
b) Declaraci\u00f3n de Sof\u00eda rendida ante la fiscal\u00eda 230 seccional, el 14 de abril de 2005. (Fls. 18-23 c.o. 1). \u00a0<\/p>\n
c) Declaraci\u00f3n de Sof\u00eda, ante el INML, de 8 de agosto de 2005. (Fls. 256-259 c.o. 1). \u00a0<\/p>\n
d) Valoraci\u00f3n psiqui\u00e1trica de la menor realizada por el Doctor Carlos Mantilla, por remisi\u00f3n del Defensor de Familia Jorge Romero, de nueve (9) de febrero de dos mil cinco (2005) (Fls. 156-157 c.o. 2). \u00a0<\/p>\n
e) Entrevistas de Sof\u00eda llevadas a cabo en la asociaci\u00f3n Creemos en ti, el diecinueve (19) y el veinticinco (25) de febrero de dos mil cinco (2005), realizadas por la psic\u00f3loga Luz Stella Rodr\u00edguez y el psiquiatra Alex\u00e1nder Vargas (4 de marzo de 2005 y 11 de marzo de 2005). (Fls. 42-48 c.o. 1). \u00a0<\/p>\n
f) Anotaciones en historia cl\u00ednica de la menor, realizadas por los doctores Sonia Janeth Pe\u00f1uela (pediatra) y Manuel Torres (psiquiatra), adscritos a su EPS, el trece (13) de abril de dos mil nueve (2009). \u00a0<\/p>\n
g) Valoraci\u00f3n realizada por la psic\u00f3loga M\u00f3nica Vejarano de la asociaci\u00f3n Creemos en ti; material gr\u00e1fico sobre \u201ccasa de mu\u00f1ecos\u201d y \u201cmu\u00f1ecos anat\u00f3micos\u201d, de 6 de abril de dos mil cinco (2005); \u00a0<\/p>\n
h) Diagn\u00f3stico efectuado por la psiquiatra Isabel Cuadros Ferre, de la asociaci\u00f3n Afecto, el veinticuatro (13) de abril de dos mil cinco (2005). \u00a0<\/p>\n
i) Reporte de visita domiciliaria efectuada por la trabajadora social Juliana Vel\u00e1squez \u00c1ngel, de la asociaci\u00f3n Creemos en ti, de 5 de marzo de 2008; \u00a0<\/p>\n
(j) Reporte de visita domiciliaria realizado por la psic\u00f3loga del Icbf Reny Gonz\u00e1lez el 11 de noviembre de 2004. \u00a0<\/p>\n
2.3.2. Elementos producidos con intervenci\u00f3n o interacci\u00f3n directa con Miguel. \u00a0<\/p>\n
k) Diligencia de versi\u00f3n libre. \u00a0(27 de abril de 2005) \u00a0<\/p>\n
l) Diligencia de indagatoria de Miguel. (19 de abril de 2007; fls. 123-136 c.o. 2). \u00a0<\/p>\n
m) Valoraci\u00f3n realizada porla Fundaci\u00f3n Colombiana de Terapia Relacional (Fundaterapia por remisi\u00f3n del ICBF\u201d, efectuada por la psiquiatra Luc\u00eda del Pilar Rivera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
n) Valoraci\u00f3n realizada por el INML de 9 de agosto de 2005. \u00a0<\/p>\n
\u00f1) Documentales aportadas por la parte civil sobre la adicci\u00f3n a la ludopat\u00eda de Miguel y el tratamiento que inici\u00f3 ante la fundaci\u00f3n Fundaterapia en 2003. \u00a0<\/p>\n
\u00f1.1) Descripci\u00f3n psicol\u00f3gica de Efr\u00e9n Mart\u00ednez, Director Terap\u00e9utico de la Fundaci\u00f3n Colectivo aqu\u00ed y ahora sobre el estado mental de Miguel (con fecha 10 de noviembre de 2004). Fl. 66 C.O. 1. \u00a0<\/p>\n
2.3.3. Elementos probatorios producidos con intervenci\u00f3n o interacci\u00f3n directa con Amparo. \u00a0<\/p>\n
o) Denuncia (26 de octubre de 2005) \u00a0<\/p>\n
p) Ampliaci\u00f3n de la denuncia (FECHA) \u00a0<\/p>\n
q) Valoraci\u00f3n realizada por el INML el 9 de agosto de 2005. \u00a0<\/p>\n
r) Anotaciones consignadas en los dict\u00e1menes y conceptos de la asociaci\u00f3n Creemos en ti.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.4. Documentales aportadas por las partes. \u00a0<\/p>\n
s) Informe rendido por la psic\u00f3loga Olga Luc\u00eda Fern\u00e1ndez Navarro, psic\u00f3loga investigadora de la Universidad del Bosque, aportado por la defensa para controvertir las t\u00e9cnicas utilizadas en la asociaci\u00f3n Creemos en ti. \u00a0<\/p>\n
t) Fotocopias sobre literatura cient\u00edfica relacionada con la valoraci\u00f3n de los testimonios de los menores en casos de abuso sexual, aportadas por la defensa. \u00a0<\/p>\n
u) Documentos remitidos de otros tr\u00e1mites sobre el divorcio, la regulaci\u00f3n de visitas, la patria potestad y las distintas solicitudes de protecci\u00f3n ante autoridades policivas y ante el ICBF formuladas por Amparo, y aportadas por la parte civil a la investigaci\u00f3n penal. \u00a0<\/p>\n
u.1. Denuncia contravencional de Miguel contra Amparo \u2013 22 de enero de 2005. \u00a0<\/p>\n
\u00a02.3.5. Testimoniales: \u00a0<\/p>\n
v) Declaraci\u00f3n rendida por la psic\u00f3loga M\u00f3nica Vejarano, de la asociaci\u00f3n Creemos en ti; \u00a0<\/p>\n
w) Declaraci\u00f3n rendida por la trabajadora social Juliana Vel\u00e1squez \u00c1ngel, de la asociaci\u00f3n Creemos en ti; \u00a0<\/p>\n
x) Declaraci\u00f3n rendida por Andrea, amiga y compa\u00f1era de trabajo de Miguel (3 de agosto de dos mil cinco (2005); fls. 234-238 c.o.). \u00a0<\/p>\n
y) Declaraci\u00f3n rendida por Luis, compa\u00f1ero de trabajo de Miguel.(3 de abril de 2005; fls. 246-251 c.o.) \u00a0<\/p>\n
z) Declaraci\u00f3n rendida por Astrid, hermana de Miguel; el 3 de agosto de 2005; fls. 239-245 c.o.) \u00a0<\/p>\n
2.3.6. Otros \u00a0<\/p>\n
ab) Informe de recuperaci\u00f3n de datos del computador personal (supuestamente) utilizado por Miguel. Aportado por la abogada de la parte civil el 6 de julio de 2005 (fls. 195-204 c.o. 1) \u00a0<\/p>\n
ac) Certificaci\u00f3n de M\u00f3nica Vejarano sobre la presencia de Amparo en el consultorio el d\u00eda de la muerte de Victoria (\u00bf?);\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ad) Denuncia por injuria interpuesta por Miguel y su padre contra Amparo, y resoluci\u00f3n de inhibici\u00f3n en ese proceso;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ae) Apartes de textos cient\u00edficos sobre la valoraci\u00f3n del testimonio de los menores, y sobre el \u201cs\u00edndrome de alienaci\u00f3n parental\u201d; aportados por la defensa a fls. 79-191 c.o. 1. \u00a0<\/p>\n
2.4. Decisiones controvertidas en sede de tutela: sentido y valoraci\u00f3n de la prueba; cargos de la peticionaria. \u00a0<\/p>\n
2.4.1.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Resoluci\u00f3n de preclusi\u00f3n proferida por la Fiscal\u00eda 230 seccional el 13 de mayo de 2009:83 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hip\u00f3tesis presentada por la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n: la investigaci\u00f3n realizada contra Miguel por el delito de actos sexuales contra menor de 14 a\u00f1os, tuvo como resultado, duda insalvable sobre la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad de Miguel, por las siguientes razones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Amparo sostuvo \u2013en la denuncia y la ampliaci\u00f3n de la misma- que Miguel y Sof\u00eda realizaban \u201cjuegos\u201d en los que el padre daba besos a la menor y \u201creposaba\u201d sobre ella, desde que la ni\u00f1a ten\u00eda 4 a\u00f1os de edad. Resulta inexplicable entonces que solo haya acudido a las autoridades 2 a\u00f1os despu\u00e9s, cuando \u2013de acuerdo con el relato de Amparo- Miguel la hab\u00eda agredido f\u00edsicamente, y cuando se present\u00f3 una crisis que llev\u00f3 a la disoluci\u00f3n del grupo familiar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esa tardanza en la denuncia indica que los juegos que presenci\u00f3 no le parecieron anormales ni morbosos, pues en caso contrario, los habr\u00eda denunciado inmediatamente y no tiempo despu\u00e9s, en las circunstancias reci\u00e9n descritas. \u00a0<\/p>\n
(iii) En su denuncia, Amparo utiliza t\u00e9rminos propios de un adulto -como la palabra ingle- y los pone en boca de su hija. Posteriormente, Sof\u00eda utiliza t\u00e9rminos similares cuando relata el supuesto abuso, de donde se infiere la influencia de la madre en su testimonio. \u00a0<\/p>\n
(iv) A partir de la presentaci\u00f3n de la denuncia penal, Amparo someti\u00f3 a Sof\u00eda a un amplio n\u00famero de valoraciones psicol\u00f3gicas, buscando que alg\u00fan profesional percibiera en la menor conductas anormales o s\u00edntomas de haber sufrido los actos sexuales denunciados. Sin embargo, en su primera versi\u00f3n de los hechos, expuesta ante el INML el 26 de octubre de 2004, Sof\u00eda no dio muestras de abuso sino que narr\u00f3 juegos sostenidos con su padre, sin contenido sexual, morboso o libidinoso:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos juegos con mi pap\u00e1 son ch\u00e9veres porque jugamos ch\u00e9vere y mi pap\u00e1 me hace re\u00edr porque es chistoso cuando me hace cosquillas, cuando me hace las caras chistosas, jugamos bal\u00f3n en el suelo, encimas (sic) de las camas, en un parque, jugamos parqu\u00e9s, hac\u00edamos experimentos de agua, mi pap\u00e1 me dec\u00eda c\u00f3mo se hac\u00eda y la parte mia (sic) era pasarle las cosas que necesitaba aparte del agua, en el ba\u00f1o, mi pap\u00e1 me alzaba para que tocara el agua arriba, me alza, yo abro las piernas para sostenerme de las piernas en el pecho del pap\u00e1, estiro la mano y toco el agua, lo abrazo con las piernas. Afuera en la esquinita de la casa llen\u00e1bamos un baldecito o un sart\u00e9n de juguete y sal\u00edamos a hacer el experimento\u201d (Folio 106; cuaderno de tutela). \u00a0<\/p>\n
(v) En el examen llevado a cabo por profesionales de medicina legal el 26 de octubre de 2004 no se encontraron huellas fisiol\u00f3gicas de acceso carnal. En la valoraci\u00f3n de la menor se consign\u00f3 que se encontraba orientada en persona, tiempo y espacio, estable emocionalmente, y que no se evidenciaron s\u00edntomas de abuso, sino felicidad porque los juegos eran \u201cch\u00e9veres\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expres\u00f3 la autoridad accionada que su experiencia en casos de abuso de menores le permite concluir desde la primera versi\u00f3n si es probable que se haya presentado la situaci\u00f3n denunciada, y que la primera narraci\u00f3n de Sof\u00eda no incluye descripciones de hechos asociados a abuso sexual \u2013o que llevaran a la sospecha de un abuso-, pues la espontaneidad de la ni\u00f1a y su estabilidad emocional resultaban incompatibles con los s\u00edntomas presentados por v\u00edctimas de abuso sexual. \u00a0<\/p>\n
(vii) El testimonio de Sof\u00eda vari\u00f3 constantemente despu\u00e9s de algunos meses de vivir sola con su madre; a la par que empez\u00f3 a expresar sentimientos de tristeza, comenz\u00f3 a decir que su padre toc\u00f3 sus partes \u00edntimas en los juegos que sosten\u00eda con ella, a los que dej\u00f3 de describir como \u201cjuegos ch\u00e9veres\u201d, para incorporar a su relato el juego de \u201cla estrellita\u201d, en el que su padre le toma la cabeza y la \u201cvulva\u201d para darle vueltas, o le roza los pies y la \u201cvulva\u201d con el \u201cpene\u201d; y el juego del \u201ccaballito\u201d, en el cual el padre alza a la ni\u00f1a para alcanzar la ducha mientras roza su \u201cpene\u201d con la \u201cvulva\u201d de la menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En otros relatos, la ni\u00f1a refiere que estando en la ducha su padre hace \u201cchich\u00ed blanco\u201d y le pega unos \u201cbichitos\u201d en la \u201cvulva\u201d (o, en otra versi\u00f3n, natas de color blanco) que la pueden enfermar. Sin embargo, indica tambi\u00e9n que su pap\u00e1 no hac\u00eda nada sino que se quedaba quieto para que ella no se diera cuenta de que el juego era malo. \u00a0<\/p>\n
Para la seccional, el nuevo lenguaje de la menor es ajeno a su dialecto infantil y su relato sobre las \u201cnatas\u201d y los \u201cbichitos\u201d evidencia la influencia de adultos, pues no se entiende c\u00f3mo podr\u00eda concebir la menor que el chich\u00ed blanco, suponiendo que se refiere al semen puede producir una enfermedad:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cNo se explica la Fiscal\u00eda c\u00f3mo una menor de escasos seis a\u00f1os sabe que salen bichitos del semen o de la nata blanca que orinaba su padre cuando la abusaba, eso no lo pudo haber sabido sino porque alguien se lo ense\u00f1ara o se lo dijera, y menos pod\u00eda decir a su edad que esos bichitos la enfermaban, a menos que alg\u00fan adulto la hubiera (sic) indicado ese proceso\u201d. (Fl. 107; cuaderno de tutela). \u00a0<\/p>\n
En el mismo orden de ideas, las narraciones de Sof\u00eda sobre el supuesto abuso sexual no fueron coincidentes, pues en los dict\u00e1menes efectuados por la asociaci\u00f3n Creemos en ti (19 y 25 de febrero de 2005), la menor mencion\u00f3 el juego de la estrellita (\u201cCon mi pap\u00e1 jug\u00e1bamos a la estrellita, cuando yo estaba sin ropa \u00e9l me daba vueltas como una estrella me colocaba una mano en la cabeza y la otra en la vulva\u201d), as\u00ed como el juego del caballito, (\u201ccuando est\u00e1bamos en la ducha, \u00e9l me cargaba, y le pon\u00eda las piernas en la cintura y \u00e9l se hac\u00eda para arriba saltando y me dec\u00eda que alzara la menor para tocar la ducha.\u201d), y tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que el padre le pidi\u00f3 olvidar los \u201cjuegos\u201d. Sin embargo, no se refiri\u00f3 a las \u201cnatas\u201d, el \u201cchich\u00ed blanco\u201d y los \u201cbichitos\u201d, como lo hizo en declaraci\u00f3n rendida ante el INML, el 8 de agosto de 2005. \u00a0<\/p>\n
En aquella entrevista tambi\u00e9n afirm\u00f3 Sof\u00eda que su padre \u201cve\u00eda cosas de sexo y ten\u00eda otra mujer\u201d, y que no volvi\u00f3 a tocarla desde que se separ\u00f3 de Amparo, lo que tuvo que hab\u00e9rselo explicado su madre.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(viii) En contraste con la primera declaraci\u00f3n de la menor, rendida el 26 de octubre de 2004 ante el INML, en la versi\u00f3n rendida el 14 de abril de 2005 en la fiscal\u00eda 230 seccional, aproximadamente cinco meses despu\u00e9s, Sof\u00eda expres\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, la narraci\u00f3n no es del todo coherente pues no se entiende c\u00f3mo el investigado pod\u00eda alzar a su hija para que alcanzara la ducha y a la vez poner su miembro viril en la vagina de la menor; ni c\u00f3mo la ni\u00f1a pod\u00eda percibir desde la posici\u00f3n que describe -alzada para tocar la ducha- que a su pap\u00e1 le sal\u00edan \u201cnatas\u201d o \u201cchich\u00ed blanco\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al encontrar que \u201ccada una de las versiones dadas por la menor… es diferente, que no guarda consistencia y coherencia, que no es hilada (sic), se puede concluir que la ni\u00f1a fue inducida por adultos para acusar al padre de un hecho que muestra serias dudas de su existencia\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ix) El psiquiatra Carlos Mantilla, en dictamen realizado a la menor el d\u00eda 9 de febrero de 2005 a instancias del Defensor de familia Jorge Romero, consign\u00f3 que Sof\u00eda no afirm\u00f3 sentirse maltratada sino confundida por la situaci\u00f3n familiar; que no endilg\u00f3 conductas \u00a0sexuales a su padre, y que su percepci\u00f3n de la sexualidad resultaba apropiada para la edad. Concluy\u00f3 el citado profesional que el abuso sexual investigado no parec\u00eda ser la causa de los s\u00edntomas de angustia que present\u00f3 la menor en el colegio.84 \u00a0<\/p>\n
(x) La pediatra Sonia Janeth Pe\u00f1uela, y el psiquiatra Manuel Torres, m\u00e9dicos adscritos a la ESP Sanitas, en examen mental realizado a Sof\u00eda el 13 de abril de 2005, se\u00f1alaron que Sof\u00eda no presentaba trastornos psic\u00f3ticos; que si bien mencion\u00f3 temor de encontrarse con su padre porque \u201cme va a tocar\u201d, lo hizo \u201csin respaldo emocional\u201d y utilizando palabras demasiado t\u00e9cnicas posiblemente \u201ctomadas de la jerga adulta con la que tiene contacto\u201d; que no exist\u00edan signos de depresi\u00f3n en la menor, y que su lenguaje y actitud fueron normales en la entrevista.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(xi) El alto n\u00famero de evaluaciones a las que Amparo someti\u00f3 a su hija en busca de un resultado \u201cpositivo\u201d \u00a0de abuso demuestran su \u00a0inter\u00e9s por construir la denuncia contra Miguel. Infortunadamente, la constante repetici\u00f3n de entrevistas ante distintos m\u00e9dicos y otros profesionales cre\u00f3 inseguridad en su hija, y confusi\u00f3n en las respuestas dadas a los profesionales que la atendieron: \u00a0<\/p>\n
\u201cComo se observa, la peque\u00f1a Sof\u00eda a cada m\u00e9dico, a cada trabajadora social, a cada psic\u00f3logo y psiquiatra donde la llev\u00f3 su progenitora, refiere situaciones del abuso que presuntamente padeci\u00f3 de manera diferente, y sin que constatara afecci\u00f3n emocional por el presunto abuso sexual por parte del padre\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(xii) Las explicaciones dadas por Miguel sobre los hechos, tanto en la diligencia de versi\u00f3n libre como en la indagatoria merecen credibilidad por ser coherentes y guardar relaci\u00f3n con declaraciones rendidas por personas allegadas a la familia, quienes manifestaron que Miguel se ha destacado por su buen comportamiento familiar, social y laboral. \u00a0<\/p>\n
El conjunto de elementos indicados llevaron a la fiscal\u00eda 230 seccional a considerar que existe duda sobre la ocurrencia de los hechos, y que esa duda deb\u00eda ser resuelta a favor del investigado: \u00a0<\/p>\n
\u201c(L)a Fiscal\u00eda llega a la sana conclusi\u00f3n que no existen indicios graves en contra del procesado Miguel para afectarlo con una resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n, pues surge duda insalvable respecto al verdadero acontecer f\u00e1ctico, duda que de acuerdo a la nuestra legislaci\u00f3n (sic) debe resolverse en favor del procesado, debiendo proferirse en su favor preclusi\u00f3n de la investigaci\u00f3n.\u201d \u00a0[Resalta la Sala]. \u00a0<\/p>\n
2.4.2 Recurso de apelaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La peticionaria interpuso recurso de apelaci\u00f3n contra la decisi\u00f3n de preclusi\u00f3n de primera instancia, alegando que la fiscal\u00eda 230 seccional incurri\u00f3 en desconocimiento del art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en diversos errores en la apreciaci\u00f3n de la prueba. Como esos argumentos son coincidentes con los presentados en la demanda de tutela, la Sala omite una exposici\u00f3n detallada del recurso, y remite a la rese\u00f1a de los cargos que se presenta en el numeral 2.3.4. \u00a0<\/p>\n
2.4.3 Resoluci\u00f3n proferida por la Fiscal\u00eda 34 delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial \u00a0de Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
El catorce (14) de octubre de dos mil nueve (2009) la Fiscal\u00eda 34 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de primera instancia, aunque en su conclusi\u00f3n no se refiere a la duda sino a la no ocurrencia de los hechos. Reiterando en buena medida los argumentos la seccional 230, la autoridad sustento su decisi\u00f3n en las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
(i) Resulta extra\u00f1o que si Amparo conoc\u00eda de juegos que le generaban desconfianza entre Miguel y Sof\u00eda haya esperado hasta el momento de la separaci\u00f3n para interponer la denuncia, la cual se bas\u00f3, adem\u00e1s, en sospechas y desconfianza y no en actos positivos de Miguel. \u00a0<\/p>\n
(ii) Las distintas declaraciones de Sof\u00eda fueron contradictorios, y merece mayor credibilidad su primera narraci\u00f3n de los hechos (rendida ante el INML el 26 de octubre de 2004), pues en aquella ocasi\u00f3n Sof\u00eda hizo referencia a unos juegos sin contenido libidinoso, propios del normal devenir de la vida familiar y, de acuerdo con lo expresado por el profesional que la entrevist\u00f3, mostraba adecuada orientaci\u00f3n en espacio y tiempo, y estabilidad emocional. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente se produjo un cambio en el relato de Sof\u00eda, en el cual (ii.1) comienza a utilizar palabras \u201ct\u00e9cnicas\u201d para referirse a los \u00f3rganos sexuales, (ii.2) incorpora malicia al relato inicial, y (iii.3) menciona un sentimiento de decepci\u00f3n hacia el padre por haber abandonado el hogar. \u00a0<\/p>\n
Esa variaci\u00f3n se hace evidente al contrastar los relatos de 26 de octubre de 2004 (ante INML) y 14 de abril de 2005 (ante la seccional 230), y se encuentra marcada por la repetici\u00f3n sistem\u00e1tica de valoraciones por parte de trabajadoras sociales, psic\u00f3logas, psiquiatras y otros profesionales de la salud, a quienes Sof\u00eda contaba versiones distintas de los hechos, raz\u00f3n por la cual esas declaraciones fueron objeto de especial valoraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
(iii) De acuerdo con los par\u00e1metros fijados por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 26 de \u00a0enero de 2006, el testimonio de los menores no puede ser rechazado a priori sino que debe evaluarse en el marco de la sana cr\u00edtica. En ese contexto, el testimonio de Sof\u00eda se analiz\u00f3 tomando en cuenta la estabilidad emocional reportada en su primera entrevista, y los sentimientos de rabia expresados por la menor en entrevistas posteriores, as\u00ed como la inestabilidad emocional que sigui\u00f3 a la separaci\u00f3n de sus padres, certificada por el psiquiatra Manuel Torres, adscrito a la EPS Sanitas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al observar las declaraciones contenidas en el expediente resulta claro que fue Amparo quien puso un \u201ctinte de perversi\u00f3n\u201d en los juegos sostenidos entre Sof\u00eda y Miguel, en principio inocentes. A\u00f1adi\u00f3 la delegada: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cY ante la realidad que le correspondi\u00f3 enfrentar a Sof\u00eda por el \u201cabandono\u201d de \u00a0Miguel al haberse ido del hogar por terminar el matrimonio con Amparo, como tambi\u00e9n haberle \u201cmentido\u201d afirmando que se iba por pocos d\u00edas generaron en ella la connatural desestabilidad f\u00edsica y emocional (\u2026) que se evidenci\u00f3 a\u00fan m\u00e1s cuando le correspondi\u00f3 asumir la verdad que le rebelaba su progenitora respecto a que los \u201cjuegos\u201d que hab\u00eda compartido con su padre que eran inocentes y alegres dejaron de serlo por cuanto se convirtieron en \u201cmalos\u201d entendiendo \u2013por las explicaciones que \u00e9sta le dio- que su padre le hab\u00eda tocado la \u201cvulva\u201d, \u201cla vagina\u201d y que en esos \u201cjuegos\u201d hab\u00eda utilizado el \u201cpene\u201d, concitando en ella el apenas natural rechazo que se concret\u00f3 en las diversas descripciones que efectu\u00f3 de las actividades que realizaba con su padre ante el buen n\u00famero de psic\u00f3logos y psiquiatras que la valoraron, tal como lo admite la peque\u00f1a al manifestar: \u201cHe ido donde muchos psic\u00f3logos, los psic\u00f3logos ayudan a la gente que est\u00e1 mal\u201d\u201d. \u00a0<\/p>\n
(iv) Las valoraciones psicol\u00f3gicas que la parte civil aporta como pruebas de abuso al proceso se desarrollaron en un ambiente inadecuado, pues los profesionales que las realizaron dieron por sentada la ocurrencia de los hechos investigados sin soportes probatorios, y sin tomar en cuenta la situaci\u00f3n emocional de la menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) Diversos aspectos del dicho de Sof\u00eda permiten inferir la influencia de Amparo en la menor: (v.1) aunque no haya sido evidente la influencia de un mayor en el relato de los juegos. pues ello habr\u00eda sido detectado por los psic\u00f3logos y psiquiatras que atendieron a la menor, no puede desconocerse que fue Amparo quien calific\u00f3 tales juegos como \u201cmalos\u201d despu\u00e9s del abandono del hogar por parte de Miguel, situaci\u00f3n que, adem\u00e1s, caus\u00f3 tristeza y rabia en Sof\u00eda; (v.2) Amparo fue, as\u00ed mismo, quien introdujo en Sof\u00eda el vocabulario \u201ct\u00e9cnico\u201d sobre los genitales, el cual fue reproducido posteriormente por la menor en algunas entrevistas y valoraciones; (v.3) durante la investigaci\u00f3n y los dem\u00e1s tr\u00e1mites judiciales y administrativos relacionados con la situaci\u00f3n de Sof\u00eda, Amparo habl\u00f3 constantemente de las adicciones al juego y al sexo de Miguel; posteriormente, Sof\u00eda menciona los en las entrevistas de 19 y 25 de febrero de 2005, en la asociaci\u00f3n Creemos en ti.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vi) La ludopat\u00eda de Miguel fue tenida por cierta por las psic\u00f3logas Reny Gonz\u00e1lez del ICBF, y M\u00f3nica Vejarano de Creemos en ti, y considerada como un factor de riesgo de abuso sexual por las mismas profesionales. Sin embargo, nunca se explic\u00f3 c\u00f3mo esa adicci\u00f3n podr\u00eda incidir en los hechos investigados, ni se cit\u00f3 fuente alguna para sustentar esa correlaci\u00f3n. Tampoco se tuvo en cuenta que las valoraciones psicol\u00f3gicas realizadas a Miguel no determinaron factores de psicopatolog\u00eda o tendencia a \u201cparafilias\u201d (com\u00fanmente conocidas como desviaciones sexuales), que pusieran en peligro a sus hijas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concluy\u00f3 la delegada 34 que las denuncias y sospechas de Amparo fueron adecuadamente recibidas y evaluadas por la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, pero \u201cno encontraron eco\u201d en el desarrollo de la investigaci\u00f3n. A su juicio, la relaci\u00f3n entre Miguel y Sof\u00eda estaba enmarcada por sentimientos de amor y afecto y los juegos mencionados no tuvieron prop\u00f3sitos libidinosos y pervertidos, como se desprende claramente de la primera declaraci\u00f3n de Sof\u00eda. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, le asiste raz\u00f3n al funcionario de primera instancia al considerar que el hecho no existi\u00f3. El dictamen de M\u00f3nica Vejarano y los experticios relacionados con entrevistas de la menor en la asociaci\u00f3n Creemos en ti no tomaron en cuenta circunstancias de la \u00e9poca, tales como los sentimientos de tristeza, rabia y decepci\u00f3n provocados en Sof\u00eda por el \u201cabandono\u201d del padre; la injerencia de la madre en la peque\u00f1a, y las condiciones personales de Amparo y Miguel al momento de la separaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2.4.4. Argumentos presentados por la peticionaria en la demanda de tutela:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dos elementos centrales dan fundamento a la solicitud de tutela que se estudia: (a) el desconocimiento del principio pro infans al precluir la investigaci\u00f3n con base en duda; y (b) errores concretos en la valoraci\u00f3n de la prueba, en los t\u00e9rminos que a continuaci\u00f3n se explican: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. No es cierto que Amparo solo haya manifestado sus sospechas despu\u00e9s de la separaci\u00f3n de Miguel, pues en el tr\u00e1mite de conciliaci\u00f3n le expres\u00f3 su preocupaci\u00f3n a los asesores jur\u00eddicos del centro Cornotare en octubre de 2004, quienes le explicaron que por las dificultades probatorias del asunto resultaba pertinente discutirlo ante un juzgado de familia, limitando la conciliaci\u00f3n a la regulaci\u00f3n de visitas y cuota alimentaria. Las sospechas relacionadas con la ludopat\u00eda y adicci\u00f3n a la pornograf\u00eda de Miguel, las puso en conocimiento de la Comisar\u00eda de Familia Nro. 11 de Bogot\u00e1 (25 de octubre de 2004), as\u00ed como su inquietud por los \u201cjuegos\u201d que la ni\u00f1a le inform\u00f3 que ten\u00eda con su padre. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. La conclusi\u00f3n del dictamen m\u00e9dico legal sexol\u00f3gico de 26 de octubre de 2004 fue que la menor presentaba \u201chimen anular \u00edntegro [lo que] indica que no ha ocurrido la primera penetraci\u00f3n\u201d, lo que no desvirt\u00faa la existencia del hecho investigado, pues este se relaciona con juegos de car\u00e1cter sexual y no con acceso carnal violento. El examen de medicina legal no profundiz\u00f3 en el tema de los juegos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) La Fiscal\u00eda se equivoca al considerar que la menor no fue v\u00edctima de abuso por considerar que los juegos con su padre eran \u201cch\u00e9veres\u201d, pues no es razonable la pretensi\u00f3n de que Sof\u00eda distinguiera entre la manipulaci\u00f3n emocional de la que fue v\u00edctima y la comisi\u00f3n de un delito contra su integridad sexual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) Tambi\u00e9n es err\u00f3nea la conclusi\u00f3n de la Fiscal\u00eda, seg\u00fan la cual la menor modific\u00f3 su declaraci\u00f3n entre su primera entrevista ante medicina legal (26 de octubre de 2004) y su declaraci\u00f3n en la Fiscal\u00eda (14 de febrero de 2005), \u00a0pues el 11 de noviembre de 2004, Sof\u00eda inform\u00f3 a una psic\u00f3loga del Icbf que su padre la hab\u00eda encerrado en el ba\u00f1o de los abuelos paternos para pedirle que olvidara los \u201cjuegos\u201d; el 13 de febrero de 2005, la ni\u00f1a manifest\u00f3 en consulta m\u00e9dica en el hospital Cardio-infantil que su padre la iba a tocar; el 30 de marzo de 2005, le expres\u00f3 a la psic\u00f3loga de su colegio que Miguel la tocaba con el pene; los d\u00edas 19 y 25 de febrero de 2005 expres\u00f3, en entrevista con la psic\u00f3loga Luz Stella Rodr\u00edguez, \u201cno quiero verlo porque me da miedo que me toque otra vez\u201d; el 4 de marzo de 2005, el psiquiatra Alex\u00e1nder Vargas consign\u00f3 en su historia cl\u00ednica \u201cfrente a la autor\u00eda de agresi\u00f3n sexual , no se recomienda cercan\u00eda del padre con la ni\u00f1a\u201d; el 7 de abril de 2005, ante la psic\u00f3loga M\u00f3nica Vejarano, \u00a0la peque\u00f1a describe la totalidad de los \u201cjuegos\u201d que el padre sosten\u00eda con ella. En esa valoraci\u00f3n la menor grafic\u00f3 y mostr\u00f3 el abuso sufrido mediante herramientas como la \u201ccasa de mu\u00f1ecas\u201d y los \u201cmu\u00f1ecos antat\u00f3micos\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0No es cierto que existan contradicciones entre las distintas versiones expuestas por Sof\u00eda, pues la ni\u00f1a ha mantenido una referencia concreta al n\u00facleo de lo ocurrido, y ha sido consistente en responsabilizar a su padre por los hechos investigados, como lo indic\u00f3 la psic\u00f3loga M\u00f3nica Vejarano en comunicaci\u00f3n dirigida a la fiscal\u00eda el 6 de abril de 2006. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vi) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0sobre la incidencia del estado emocional en la declaraci\u00f3n de la menor efectuado el d\u00eda 26 de octubre de 2006 indica que en ese dictamen tambi\u00e9n se refiri\u00f3 a los juegos sexuales, que mencion\u00f3 que soltaba el \u201cchicha (sic) blanco y [que] era como aguapanela con leche\u201d, e indic\u00f3 que cuando su padre se fue de casa, comprendi\u00f3 que estaba mejor con su \u00a0madre: \u201cYo le cont\u00e9 a mi mam\u00e1 que despu\u00e9s que ellos se separaron me daba miedo, que me tocara m\u00e1s de la cuenta o que le diera violencia a mi hermana\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vii) Sobre la alteraci\u00f3n del relato y los sentimientos de tristeza expresados por la menor en sus \u00faltimas entrevistas (al parecer se refiere al dictamen de medicina legal de 8 de agosto de 2005), explica que esos s\u00edntomas, precisamente, son evidencia del abuso como lo indicaron las doctoras Isabel Cuadros Ferre (psiquiatra), el 13 de abril de 2005, y M\u00f3nica Vejarano (psic\u00f3loga), el 6 de abril de 2005. \u00a0<\/p>\n
(viii) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Las autoridades accionadas asumieron que los juegos eran intrascendentes, con base en afirmaciones de Sof\u00eda, como \u201cs\u00ed nos ba\u00f1\u00e1bamos juntos, los tres, los cuatro, dependiendo del d\u00eda y de los afanes\u201d, pasando por alto que la ni\u00f1a tambi\u00e9n ha expresado: \u201cEl se met\u00eda en la ducha desde los 3 hasta los 6 a\u00f1os para tocarme\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La citada psic\u00f3loga explic\u00f3 adem\u00e1s la relaci\u00f3n que puede darse entre la adicci\u00f3n al juego y el abuso sexual de Sof\u00eda, indicando que una caracter\u00edstica de los lud\u00f3patas es que pierden el control sobre sus actos, lo que puede tener incidencia en casos de abuso sexual, en armon\u00eda con lo expresado porsteriormente por la psic\u00f3loga M\u00f3nica Vejarano, quien sostuvo:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[G]eneralmente al no tener control de los impulsos ni internos ni externos se pueden presentar y asociar con otro tipo de adicciones como la adicci\u00f3n a alg\u00fan tipo de droga o adicci\u00f3n al sexo, puesto que estas personas empiezan a desarrollar una compulsi\u00f3n obsesiva para conseguir su satisfacci\u00f3n inmediata que los puede llevar a otro tipo de adicciones\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(x) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Las autoridades accionadas valoraron err\u00f3neamente el testimonio del doctor Carlos Mantilla, pues si bien es cierto que el profesional afirm\u00f3 que \u201c(e)l abuso sexual que se viene investigando no parece ser el tema central de la sintomatolog\u00eda\u201d , posteriormente (el mismo doctor Mantilla) aclar\u00f3 que \u201ccon la entrevista efectuada no puede descartarse ni afirmarse que haya ocurrido abuso sexual: para tales efectos se recomienda evaluaci\u00f3n por psiquiatr\u00eda forense\u201d, descalificando as\u00ed su primer dictamen. \u00a0<\/p>\n
(xi) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Previa la entrevista de 27 de junio de 2007, ante medicina legal, la menor estuvo en evaluaci\u00f3n ante enfermer\u00eda y psicolog\u00eda en su colegio y, temblorosa y p\u00e1lida, expres\u00f3 que no le gustan las visitas con el padre. \u00a0<\/p>\n
(xii) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Las accionadas incurren en otro serio error de apreciaci\u00f3n al restarle credibilidad al testimonio de la menor por la utilizaci\u00f3n de palabras \u201ct\u00e9cnicas\u201d para referirse a los \u00f3rganos sexuales masculinos y femeninos; Sof\u00eda explic\u00f3 ante la fiscal\u00eda 230 seccional, y ante los doctores de medicina legal que los t\u00e9rminos se los ense\u00f1\u00f3 su madre, se\u00f1al\u00e1ndole los \u00f3rganos de una perrita que ten\u00edan en la casa, mientras \u00a0esta daba a luz. \u00a0<\/p>\n
(xiii) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Explica que las referencias que hace Sof\u00eda a la ludopat\u00eda y a la adicci\u00f3n a la pornograf\u00eda de su padre obedecen a que ella presenci\u00f3 esas situaciones, as\u00ed como observ\u00f3 que Miguel lastim\u00f3 a su hermana en varias oportunidades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(xiv) Reprocha que la fiscal\u00eda haya hecho caso omiso de palabras expresadas por la menor al presentar su testimonio, tales como \u201cme siento mal los domingos cuando lo veo, me da estr\u00e9s cuando me toca verlo, me da v\u00f3mito, dolor de est\u00f3mago yo no quiero visitar a mi pap\u00e1 sino a mis primos. No quiero verlo porque me da miedo que me toque otra vez y porque el (sic) juega. Mi pap\u00e1 no me toca desde que nos separamos\u201d. \u00a0<\/p>\n
(xv) Culmina su exposici\u00f3n sobre los errores cometidos por las autoridades accionadas, se\u00f1alando que \u00a0los testimonios de Andrea y Luis no son confiables, pues la primera es compa\u00f1era sentimental de Miguel hoy en d\u00eda; y el segundo fue compa\u00f1ero de trabajo y amigo del investigado. \u00a0<\/p>\n
3. An\u00e1lisis de la Sala. \u00a0<\/p>\n
3.1. De la presentaci\u00f3n esquem\u00e1tica de las resoluciones controvertidas y los motivos de inconformidad de la peticionaria se desprende que en el caso sub ex\u00e1mine existe una controversia probatoria extensa y compleja.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como lo tiene plenamente establecido la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, la tutela no constituye una instancia adicional en la que sea posible extender el debate probatorio de los procesos especiales desarrollados por el legislador pues, en la recolecci\u00f3n y el an\u00e1lisis de los elementos probatorios el funcionario judicial cuenta con amplia autonom\u00eda para la determinaci\u00f3n de los medios probatorios relevantes; su apreciaci\u00f3n y calificaci\u00f3n jur\u00eddica, y la construcci\u00f3n de la premisa f\u00e1ctica, amparado en los principios de juez natural, inmediaci\u00f3n y libre valoraci\u00f3n de la prueba.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, la existencia de un defecto f\u00e1ctico no es, por s\u00ed sola, suficiente para la procedencia de la tutela. Debe tratarse de un error determinante para dotar de confiabilidad a la hip\u00f3tesis f\u00e1ctica establecida por el juez y, por lo tanto, capaz de incidir en el sentido de la decisi\u00f3n controvertida. De no cumplirse tales condiciones, las conclusiones del juez natural sobre el alcance de los elementos probatorios resultan intangibles en sede de tutela, siempre que sean compatibles con la sana cr\u00edtica (la l\u00f3gica, la ciencia y la experiencia) y que el funcionario haga expl\u00edcitas sus conclusiones en la motivaci\u00f3n (razonable) del fallo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en la investigaci\u00f3n y juzgamiento de conductas que afecten la integridad sexual de los menores de edad, la autonom\u00eda del juez enfrenta adem\u00e1s restricciones leg\u00edtimas derivadas del contenido normativo de los art\u00edculos 13 y 44 de la Carta Pol\u00edtica y del respeto por el precedente de la Corte Suprema de Justicia y esta Corporaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, este Tribunal ha identificado obligaciones positivas y negativas concretas, destinadas a asegurar la protecci\u00f3n integral de ni\u00f1os y ni\u00f1as; ha recalcado el deber de los funcionarios de mostrar especial diligencia en la investigaci\u00f3n y juzgamiento de tales conductas como garant\u00eda al acceso a la administraci\u00f3n de justicia y la tutela judicial efectiva de ni\u00f1os y ni\u00f1as; ha instado a las autoridades judiciales a utilizar plenamente sus facultades oficiosas para disminuir la brecha entre la verdad procesal y la verdad real; y ha sostenido que el principio pro infans supone una limitaci\u00f3n a la aplicaci\u00f3n del in dubio pro reo, traslad\u00e1ndolo (al in dubio pro reo) a \u00faltimo recurso o \u00faltima ratio al momento de calificar el sumario o adoptar otras decisiones de fondo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Las subreglas reiteradas en este fallo hacen hincapi\u00e9 en la importancia del testimonio de los menores en sucesos de abuso sexual ante la frecuente ausencia de otros elementos probatorios; aconsejan la utilizaci\u00f3n de pruebas cient\u00edficas producidas por expertos en la conducta humana para evaluar el dicho del ni\u00f1o, y resaltan la conveniencia de atender las dem\u00e1s pruebas \u2013incluso los indicios- disponibles para fortalecer o debilitar las distintas hip\u00f3tesis sobre los hechos que el juez deba evaluar85.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los criterios que aporta la doctrina y la teor\u00eda de la argumentaci\u00f3n se acompasan con la obligaci\u00f3n de aumentar la diligencia y seriedad investigativa en estos casos pues indican que en el razonamiento inductivo propio de las inferencias basadas en pruebas indirectas, es conveniente la incorporaci\u00f3n de todas las pruebas pertinentes; y resaltan que el an\u00e1lisis conjunto de la prueba debe estar acompa\u00f1ado por el an\u00e1lisis de cada elemento individual, pues ese doble acercamiento permite ilustrar de qu\u00e9 manera cada medio probatorio fortalece o debilita las distintas hip\u00f3tesis sobre los hechos. \u00a0<\/p>\n
Sentido de la decisi\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. Al analizar las resoluciones proferidas por la fiscal\u00eda 230 seccional y la fiscal\u00eda 34 delegada controvertidas en este proceso, desde el entramado normativo de las subreglas mencionadas, la Sala concluye que si bien las decisiones presentan algunos defectos susceptibles de reproche constitucional, estos no tienen la entidad de minar la premisa f\u00e1ctica construida por las autoridades accionadas, principalmente por tres razones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero, porque la seriedad de la investigaci\u00f3n realizada en el caso sub ex\u00e1mine permite inferir plausiblemente que la incorporaci\u00f3n o evaluaci\u00f3n de otros medios probatorios no implicar\u00eda una modificaci\u00f3n del sentido del fallo; segundo, porque los defectos f\u00e1cticos evidenciados en esas decisiones no cumplen con la exigencia de debilitar de manera grave la hip\u00f3tesis asumida por las accionadas; y tercero, debido a que algunas de las deficiencias constatadas por esta Sala no tienen que ver con el material probatorio ni tienen incidencia en la decisi\u00f3n, sino con el incumplimiento de deberes especiales para la protecci\u00f3n de la integridad del menor, de manera que lo procedente es proferir \u00f3rdenes de prevenci\u00f3n para evitar que esas falencias se repitan. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, se exponen, in extenso, las consideraciones que llevan a la Sala a esa conclusi\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.1. Las resoluciones controvertidas no desconocen el principio pro infans: \u00a0<\/p>\n
Dicha restricci\u00f3n en la aplicaci\u00f3n de uno de los principios rectores del derecho penal, se deriva de la fuerza normativa del art\u00edculo 44 Constitucional y de la condici\u00f3n de indefensi\u00f3n del menor, y se concreta en la carga de especial diligencia investigativa que recae sobre el operador judicial, en garant\u00eda de los derechos del menor. As\u00ed entonces, armonizando la presunci\u00f3n de inocencia y el deber de especial protecci\u00f3n a ni\u00f1os y ni\u00f1as, no debe el operador judicial renunciar al ejercicio de la acci\u00f3n penal o terminar apresuradamente la investigaci\u00f3n en favor del investigado sin haber desplegado todas las actuaciones que est\u00e9n a su alcance y utilizado todos los medios probatorios de que disponga para arribar a un juicio lo m\u00e1s cercano a la realidad. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, es importante resaltar que lo anterior no supone la prohibici\u00f3n absoluta de acudir al principio del in dubio pro reo, sino que implica una condici\u00f3n para su aplicaci\u00f3n, cuando al proceso ata\u00f1e a la integridad de un grupo poblacional objeto de especial protecci\u00f3n. Una vez agotada la investigaci\u00f3n bajo los est\u00e1ndares descritos, si permanece la duda puede aplicarse el principio pues (i) a falta de certeza sobre los hechos no es claro tampoco que la medida redunde en beneficio del menor; y (ii) el derecho penal mantiene su car\u00e1cter sancionatorio, de manera que su ejercicio requiere est\u00e1ndares serios de convicci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la Sala estima que en este tr\u00e1mite se cumpli\u00f3 con la obligaci\u00f3n de agotar toda la investigaci\u00f3n antes de aplicar el in dubio pro reo; si bien la actividad probatoria y el impulso del proceso estuvo primordialmente a cargo de las partes, lo cierto es\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que en la investigaci\u00f3n penal adelantada contra Miguel, \u00a0el ente investigador decret\u00f3 y evalu\u00f3 todas las pruebas pertinentes que \u2013razonablemente- podr\u00edan brindar elementos de juicio para adoptar una decisi\u00f3n ajustada a la verdad. En esos t\u00e9rminos, la condici\u00f3n jurisprudencial establecida para la aplicaci\u00f3n del in dubio pro reo se satisfizo en el asunto que se analiza, de manera que el cargo ser\u00e1 rechazado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n aborda la Sala los cargos relativos a la omisi\u00f3n en la valoraci\u00f3n de ciertas pruebas, y a la valoraci\u00f3n err\u00f3nea de determinados materiales probatorios. Estima la Sala necesario, adem\u00e1s, referirse previamente a un potencial error por omisi\u00f3n en el decreto de pruebas relevantes, pues se relaciona con las conclusiones reci\u00e9n expuestas sobre la condici\u00f3n de especial diligencia que recae sobre el funcionario judicial en casos de abuso sexual. \u00a0<\/p>\n
3.3.2.1. Omisi\u00f3n en el decreto de pruebas: \u00a0<\/p>\n
Es posible constatar en el expediente que la fiscal\u00eda 230 seccional, al momento de decidir sobre el decreto de pruebas solicitadas por la parte civil, orden\u00f3 la recepci\u00f3n de los testimonios de la psic\u00f3loga M\u00f3nica Vejarano y la trabajadora social Juliana Vel\u00e1squez, de la asociaci\u00f3n Creemos en ti y rechaz\u00f3, en cambio, los testimonios de la psic\u00f3loga Luz Stella Rodr\u00edguez y del psiquiatra Alex\u00e1nder Vargas, pertenecientes a la misma instituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Esa decisi\u00f3n ri\u00f1e, en principio, con la obligaci\u00f3n de decretar y evaluar todas las pruebas relevantes, y se muestra irrazonable pues los testimonios que se rechazaron fueron los de los profesionales que mantuvieron un contacto m\u00e1s amplio con la menor, de acuerdo con la informaci\u00f3n que reposa en el expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la Sala estima que no se cumple la subregla de procedencia de tutela por defecto f\u00e1ctico que establece que solo procede la acci\u00f3n si es claro que el defecto incide en el sentido del fallo porque, a pesar de la conveniencia de escuchar directamente el dicho de esos profesionales, sus conclusiones reposan en informes escritos allegados al expediente, que fueron tomados en cuenta por la autoridad accionada. \u00a0<\/p>\n
3.3.2.2. Cargos relativos a la err\u00f3nea valoraci\u00f3n de los elementos probatorios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer t\u00e9rmino, es preciso indicar que la fiscal\u00eda s\u00ed incurri\u00f3 en errores concretos en la apreciaci\u00f3n de los medios de prueba; sin embargo, su hip\u00f3tesis f\u00e1ctica se mantiene en los m\u00e1rgenes de lo razonable y no desconoce reglas de la sana cr\u00edtica que permitan la intervenci\u00f3n del juez de tutela, o la imposici\u00f3n de conclusiones distintas a las que estableci\u00f3 el ente investigador por un \u00f3rgano judicial externo. Para justificar este aserto, se ilustrar\u00e1 la hip\u00f3tesis asumida por la fiscal\u00eda en la investigaci\u00f3n adelantada contra Miguel; posteriormente, se explicar\u00e1 cu\u00e1les cargos resultan injustificados y cu\u00e1les errores concretos evidencia la Sala; finalmente, se mostrar\u00e1 que \u2013una vez depurada la decisi\u00f3n de los errores en comento-, la hip\u00f3tesis se sostiene como plenamente razonable. \u00a0<\/p>\n
a. Hip\u00f3tesis aceptada por las autoridades accionadas: \u00a0<\/p>\n
Al terminar la investigaci\u00f3n penal adelantada contra Miguel fue imposible despejar la duda sobre la ocurrencia del hecho denunciado (actos sexuales abusivos con menor de 14 a\u00f1os) debido a (i) la falta de confiabilidad en el dicho de Sof\u00eda, originada en la existencia de contradicciones entre sus distintas intervenciones ante las autoridades y los distintos profesionales en la salud que la atendieron, valoraron y entrevistaron; (ii) la primera versi\u00f3n de la menor (de 26 de octubre de 2004) posee mayor valor o \u201cpeso\u201d , en atenci\u00f3n a la estabilidad emocional que demostr\u00f3 Sof\u00eda ante los funcionarios de medicina legal, la espontaneidad de la ni\u00f1a, la ausencia de hechos indicadores de abuso en su relato y la calificaci\u00f3n de \u201cch\u00e9veres\u201d que atribuy\u00f3 a las actividades que realizaba con su padre. \u00a0<\/p>\n
Las declaraciones posteriores de Sof\u00eda fueron valoradas con \u201ccautela\u201d (se les otorg\u00f3 un menor valor) en atenci\u00f3n a (iii) la incorporaci\u00f3n de t\u00e9rminos \u201ct\u00e9cnicos\u201d para referirse a los genitales; y (iv) la variaci\u00f3n progresiva del testimonio desde que la ni\u00f1a\u00a0comenz\u00f3 a vivir sola con su madre, factores que, aunados al tiempo que esper\u00f3 la madre para interponer su denuncia desde que conoci\u00f3 los primeros \u201cjuegos\u201d denunciados, indican la manipulaci\u00f3n de Amparo en el dicho de Sof\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la pluralidad de conceptos m\u00e9dicos, psicol\u00f3gicos, de trabajo social que se allegaron al expediente, la fiscal\u00eda encontr\u00f3: (v) dict\u00e1menes en los que se hizo referencia a hechos constitutivos de abuso, (principalmente, aquellos realizados por la asociaci\u00f3n Creemos en ti, en fechas 19 y 25 de febrero de 2005); (vi) dict\u00e1menes en los que se verific\u00f3 que Sof\u00eda indic\u00f3 que su padre \u201cla iba a tocar\u201d, pero lo hizo sin respaldo emocional y sin s\u00edntomas indicativos de abuso (principalmente, las observaciones anotadas en la historia cl\u00ednica de la menor por la pediatra Sonia Pe\u00f1uela, y el psiquiatra Manuel Torres de la EPS Sanitas y, en alguna medida, por la psic\u00f3loga del colegio; y (vii) una valoraci\u00f3n psiqui\u00e1trica en la que se consign\u00f3 que Sof\u00eda no atribuy\u00f3 conductas sexuales abusivas a su padre, y se expres\u00f3 que la ni\u00f1a mostraba un manejo adecuado del tema sexual para su edad y que el abuso sexual investigado no parec\u00eda ser el tema central de los s\u00edntomas de angustia presentados por la ni\u00f1a en su colegio (9 de febrero de 2005). \u00a0<\/p>\n
La fiscal\u00eda rest\u00f3 valor a los dict\u00e1menes provenientes de la asociaci\u00f3n Creemos en ti [que son principalmente los que se ubican en el punto (v)] considerando que (viii) no tuvieron en cuenta el contexto en el que la ni\u00f1a rindi\u00f3 sus declaraciones y (ix) no evaluaron hip\u00f3tesis alternativas al abuso sexual como causa de los s\u00edntomas de la menor, sino que (x) siempre dieron por probado el hecho investigado. Adem\u00e1s, consider\u00f3 de especial relevancia el dictamen del psiquiatra Carlos Mantilla (ubicado en el numeral (vii)) en el que no se evidenci\u00f3 ning\u00fan s\u00edntoma de abuso; y (xi) consider\u00f3 indicativos de la inexistencia del abuso los dict\u00e1menes que se refirieron a la falta de respaldo emocional en el dicho de la menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, (xii) la fiscal\u00eda tuvo en cuenta las explicaciones de Miguel sobre la inexistencia del hecho investigado, y las consider\u00f3 coherentes, consistentes, y acordes con los dict\u00e1menes psicol\u00f3gicos realizados a Miguel en los que se indica que el investigado no evidencia patolog\u00edas o parafilias que constituyan riesgo para sus hijas, y con los testimonios recogidos en la investigaci\u00f3n que describen al denunciado como una persona con una conducta personal, profesional y social adecuada. \u00a0<\/p>\n
b. Defectos probatorios presentes en las resoluciones controvertidas: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Resulta problem\u00e1tica, en primer lugar, la tesis de la influencia de la madre en Sof\u00eda sostenida por las accionadas sobre la base de la incorporaci\u00f3n de lenguaje \u201ct\u00e9cnico\u201d en el relato de la menor para referirse a los \u00f3rganos sexuales; la demora de su madre en interponer la denuncia, y la repetici\u00f3n sistem\u00e1tica de las valoraciones en busca de un \u201cpositivo\u201d de abuso.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala comparte la apreciaci\u00f3n del \u00f3rgano investigador en el sentido de rechazar la sucesiva y sistem\u00e1tica realizaci\u00f3n de valoraciones psicol\u00f3gicas a Sof\u00eda, pues no parece compadecerse con el inter\u00e9s superior de un menor de edad el hecho de relatar una y otra vez sucesos que pueden ser emocionalmente nocivos para el ni\u00f1o o la ni\u00f1a.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, cabe recordar que los menores tienen derecho a la intimidad, y que la Corte aconseja ponderar, en cada caso, entre la necesidad de aportar nuevos elementos probatorios y la eventual afectaci\u00f3n a la integridad del ni\u00f1o o la ni\u00f1a que debe repetir constantemente hechos como los que fueron objeto de investigaci\u00f3n penal, consideraci\u00f3n que podr\u00eda ampliarse a la decisi\u00f3n de extender indefinidamente las valoraciones psicol\u00f3gicas de Sof\u00eda. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, de ello no se deriva razonablemente que el inter\u00e9s de Amparo haya sido el de utilizar a su hija para vengarse de Miguel. La madre puede haber acudido a todos esos profesionales debido a su preocupaci\u00f3n por el bienestar de la menor o con el fin de conocer de la mejor manera posible la realidad de lo sucedido. Debe \u00a0tomarse en cuenta que, como se indica en todas sus valoraciones psicol\u00f3gicas, Amparo sufri\u00f3 una afectaci\u00f3n especial con la separaci\u00f3n y con la propia investigaci\u00f3n del presunto abuso sexual sufrido por Sof\u00eda, de donde es plausible suponer que sus m\u00f3viles se relacionan con la normal preocupaci\u00f3n de una madre por sus hijas, en lugar de asumir la mala fe en las actuaciones de Amparo. \u00a0<\/p>\n
Esa regla de la experiencia deviene ileg\u00edtima tanto si proviene del sentido com\u00fan, pues no es una generalizaci\u00f3n de hechos observados previamente sino de un prejuicio social, como si proviene de la literatura psicol\u00f3gica referente al s\u00edndrome de alienaci\u00f3n parental allegada por la Defensa al expediente, pues no existe acuerdo cient\u00edfico sobre la existencia de tal enfermedad87, sin perjuicio de que el juez pueda tomar en cuenta, con base en dict\u00e1menes cient\u00edficos relativos al caso concreto la posibilidad y el nivel de influencia de uno de los padres en el menor. Los argumentos sobre el \u201cSAP\u201d deben ser utilizados entonces con mucha precauci\u00f3n pues asimilar como regla de experiencia un esquema de manipulaci\u00f3n de alguno de los padres sobre el menor (normalmente de la madre), de forma general y no con base en la evidencia del caso concreto, puede llevar a asumir una postura discriminatoria hacia sujetos vulnerables y a ubicar al menor en una situaci\u00f3n de imposibilidad de prueba sobre los hechos del abuso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* En segundo t\u00e9rmino, la utilizaci\u00f3n de las -tantas veces- mencionadas \u201cpalabras t\u00e9cnicas\u201d por parte de la menor para referirse a los \u00f3rganos sexuales como indicio de injerencia materna en sus testimonios, ri\u00f1e con la experiencia y con un criterio valorativo sentado por la Corte Suprema de Justicia y asumido tambi\u00e9n por esta Corporaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El rechazo de este tipo de inferencias por parte de las altas Cortes reside en que las palabras que causan sospechas a los operadores judiciales pueden llegar al ni\u00f1o o la ni\u00f1a por diversas fuentes, como el colegio, la televisi\u00f3n, el Internet, o los dem\u00e1s ni\u00f1os con los que tiene contacto, de manera que la relaci\u00f3n de causalidad entre el aprendizaje de las palabras mencionadas y el contacto con adultos es d\u00e9bil.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pero adem\u00e1s de ello (y de mayor importancia), debe recalcarse que se trata de un criterio que ignora la posibilidad de que los padres s\u00ed hayan ense\u00f1ado esos t\u00e9rminos al menor, simplemente porque lo consideran conveniente para la educaci\u00f3n sexual del ni\u00f1o. De ser as\u00ed es por dem\u00e1s razonable que se utilicen los t\u00e9rminos \u201ct\u00e9cnicos\u201d y no otros, considerados \u201cvulgares\u201d por el com\u00fan de la sociedad. \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, en nada fortalece a una hip\u00f3tesis sobre los hechos, la utilizaci\u00f3n de esos t\u00e9rminos por parte de un menor de edad presunta v\u00edctima de abuso sexual88.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Finalmente, fue apresurado considerar que la tardanza en la denuncia confirmaba el \u00e1nimo vengativo de la madre; ciertamente es extra\u00f1o, como indica la fiscal\u00eda, que si Amparo presenciaba juegos que consideraba inadecuados desde que Sof\u00eda ten\u00eda cuatro a\u00f1os, solo los haya denunciado cuando la menor cumpli\u00f3 seis y ella se encontraba en los tr\u00e1mites del divorcio con su esposo. Pero es tambi\u00e9n razonable -como explic\u00f3 Amparo-, que comentarios sobre los juegos de la \u201cestrellita\u201d o el \u201ccaballito\u201d hayan sido considerados de tal gravedad para acudir ante las autoridades penales.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. Inadecuada aplicaci\u00f3n de la subregla que ordena al juez valorar la descripci\u00f3n de los hechos llevada a cabo por el menor, y no los juicios de valor que el ni\u00f1o atribuya a los sucesos narrados. (Cfr. Supra 37.6). \u00a0<\/p>\n
Este es uno de los aspectos m\u00e1s sutiles y complejos en la apreciaci\u00f3n de testimonios de menores v\u00edctimas de abuso sexual y por ello uno de los que requieren mayor cuidado por parte de los operadores judiciales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en este punto, tiene como sustento aportes de la psicolog\u00eda que indican que el menor puede brindar un relato objetivo sobre los hechos, especialmente, cuando se trata de sucesos que le causan honda impresi\u00f3n89, aunque su percepci\u00f3n moral, est\u00e9tica, emocional frente a los mismos pueda variar constantemente pues las distintas esferas de su personalidad que determinan \u2013por ejemplo- sus criterios de valoraci\u00f3n moral se encuentran en intenso y continuo desarrollo \u00a0<\/p>\n
Es importante se\u00f1alar, entonces, que lo trascendental de un relato, especialmente el de un menor, es la referencia a determinados hechos y no sus opiniones o juicios de valor sobre los mismos.90 Esos juicios de valor pueden variar e incluso recibir todo tipo de influencias externas (de los padres o de psic\u00f3logos como en este caso) por lo que el juez no deber\u00eda orientar hacia ellos su atenci\u00f3n. Lo que ata\u00f1e al juez es la veracidad del relato y la calificaci\u00f3n jur\u00eddica de los hechos. En materia penal, en virtud del principio de tipicidad, deber\u00eda el juez efectuar un esfuerzo especial por no incorporar ese tipo de valoraciones en la configuraci\u00f3n de los elementos objetivos del tipo. \u00a0<\/p>\n
En el caso objeto de estudio, se evidencia que la fiscal\u00eda incurre en el error mencionado cuando estima que habr\u00eda contradicciones en el dicho de Sof\u00eda porque en su primer relato consider\u00f3 los juegos como \u201cch\u00e9veres\u201d, y en sus \u00faltimas narraciones los calific\u00f3 como \u201cmalos\u201d, influenciada por adultos. Incluso de ser cierta esa influencia, lo relevante no es el apelativo utilizado por la menor sino la determinaci\u00f3n de si los hechos narrados son constitutivos del tipo penal investigado y, por lo tanto, las eventuales contradicciones relevantes no son aquellas que modifican la calificaci\u00f3n del hecho, sino las que socavan la plausibilidad del relato por referir situaciones f\u00e1cticas incompatibles. \u00a0<\/p>\n
Este defecto es serio, y debe ser tenido en cuenta seriamente por las autoridades accionadas en futuras actuaciones, as\u00ed como por cualquier operador judicial que \u00a0investigue o juzgue conductas relacionadas con el abuso de menores. Sin embargo, la variaci\u00f3n que percibe la fiscal\u00eda en las declaraciones de Sof\u00eda trasciende en buena medida ese aspecto valorativo y se refiere al contenido concreto del relato: la existencia o no de conductas eventualmente tipificables como actos sexuales; y a la confiabilidad en el testimonio, evaluada en el marco de la estabilidad emocional de la menor (principalmente los sentimientos de tristeza, ira y decepci\u00f3n expresados en \u00a0declaraci\u00f3n de 8 de agosto de 2008 hacia su padre), el apoyo de las pruebas cient\u00edficas y el contexto de las dem\u00e1s pruebas. \u00a0<\/p>\n
d. La variaci\u00f3n del relato de Sof\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Como se explic\u00f3, las autoridades accionadas consideraron que la menor incurri\u00f3 en distintas contradicciones, o que los relatos expuestos ante cada los distintos profesionales resultan, en conjunto, incoherentes. \u00a0<\/p>\n
Para la Sala esa conclusi\u00f3n resulta excesiva una vez se aplica la subregla sobre la apreciaci\u00f3n de la descripci\u00f3n y no la valoraci\u00f3n del dicho del menor; y una vez se repara en que la ampliaci\u00f3n de un testimonio no deviene necesariamente en una contradicci\u00f3n o una incoherencia. Sin embargo, es claro que la versi\u00f3n de la menor vari\u00f3 en el transcurso del tiempo; y, que algunas variaciones son de una entidad importante, especialmente porque en algunos relatos hay evidencia de abuso y en otros no se percibe esa posibilidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la fiscal\u00eda consider\u00f3 que la primera declaraci\u00f3n de Sof\u00eda (26 de octubre de 2004, ante el INML), en la que se refiere a actividades como juegos encima de las camas; experimentos con agua; juegos en los parques; juego de parqu\u00e9s, y finalmente, un juego en que el padre la alzaba en la ducha para que tocara el agua no permite evidenciar un abuso, y su conclusi\u00f3n se bas\u00f3 tanto en la literalidad del relato como en el contexto de la narraci\u00f3n (diversas actividades l\u00fadica, al decir de la fiscal\u00eda), criterios razonables para verificar si plausiblemente se configuraba el tipo investigado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estima la fiscal\u00eda que los relatos no son coincidentes entre s\u00ed, pues cuando la menor se refiere al caballito y la estrellita no se refiere al aparte de las natas, el chich\u00ed blanco y la enfermedad mencionada; y toma en cuenta que en la entrevista sostenida con el psiquiatra Carlos Mantilla (de 9 de febrero de 2005), la ni\u00f1a no atribuye conductas sexuales a su padre y evidencia manejo adecuado de la tem\u00e1tica sexual para su edad, lo que llev\u00f3 al psiquiatra a concluir que el abuso investigado no parece ser la causa de los s\u00edntomas de angustia que la ni\u00f1a evidenci\u00f3 en su colegio. \u00a0<\/p>\n
Es importante se\u00f1alar que el hecho de que la menor se refiera en ocasiones a unos hechos y en otras se refiera a otros, siendo todos ellos compatibles, no implica una contradicci\u00f3n sino una variaci\u00f3n en la narraci\u00f3n. Esta constataci\u00f3n es importante pues permite determinar de forma adecuada cu\u00e1ndo un testimonio o declaraci\u00f3n debe ser rechazado porque las \u00a0inconsistencias hacen imposible inferir razonablemente los hechos a partir de su relato (principio de no contradicci\u00f3n); y muestran, en cambio, que las variaciones deben ser analizadas cuidadosamente por el juez para determinar la compatibilidad y coherencia de las distintas versiones presentadas por una persona sobre determinado acontecer f\u00e1ctico a lo largo del tiempo. \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, en el caso objeto de estudio parece un poco excesivo el apelativo de contradictorio que confiere la fiscal\u00eda al relato de Sof\u00eda. Sin embargo, parece igualmente claro que esas variaciones s\u00ed generan incertidumbre, especialmente, dada la inexistencia de referencias a hechos susceptibles de ser calificados como abuso sexual en la primera entrevista de Sof\u00eda, y las conclusiones del dictamen del doctor Carlos Mantilla ampliamente referidas. \u00a0<\/p>\n
Cabe se\u00f1alar que la conclusi\u00f3n de incertidumbre sobre la ocurrencia del hecho investigado, presentada por \u00a0la fiscal\u00eda, se bas\u00f3 en el estado emocional de la menor (particularmente los sentimientos de ira, rabia y decepci\u00f3n evidenciados por la ni\u00f1a en relaci\u00f3n con su padre, en entrevista ante el INML el 8 de agosto de 2005); y la apreciaci\u00f3n del \u00a0dicho de Sof\u00eda en el contexto de las dem\u00e1s pruebas, (por ejemplo, los dict\u00e1menes psicol\u00f3gicos que no hallaron patolog\u00edas ni indicios de parafilias en Miguel), criterios \u00e9stos que dotan de plausibilidad la posici\u00f3n de la fiscal\u00eda; no son ajenos a la sana cr\u00edtica y, aunque controvertibles, se ubican en el marco de la autonom\u00eda del ente investigador. \u00a0<\/p>\n
En este punto es imprescindible recordar que el \u00e1mbito del razonamiento sobre los hechos y su proyecci\u00f3n en la motivaci\u00f3n de la decisi\u00f3n judicial es el de las razones constitucionalmente leg\u00edtimas; la l\u00f3gica, la experiencia y la sana cr\u00edtica. De esa forma, se excluye la arbitrariedad pero \u2013solo de forma muy excepcional- se logra la certeza.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, hip\u00f3tesis alternativas pueden ser plausibles sobre los hechos y corresponde al funcionario elegir entre ellas y explicar qu\u00e9 motivos constitucionalmente leg\u00edtimos orientan su elecci\u00f3n. En este caso, la incertidumbre alegada por la fiscal\u00eda significa que tanto la hip\u00f3tesis de la ocurrencia del hecho como la hip\u00f3tesis de su inexistencia resultaron plausibles para el ente investigador. A falta de elementos adicionales que le permitieran fortalecer o debilitar alguna de las hip\u00f3tesis (y atendiendo a lo exhaustivo de la investigaci\u00f3n), las autoridades accionadas decidieron aplicar el in dubio pro reo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En otros t\u00e9rminos, una vez se analiza la decisi\u00f3n de la fiscal\u00eda dejando de lado los defectos constatados por la Sala, es decir, dejando de lado la teor\u00eda de la injerencia de Amparo en el testimonio de Sof\u00eda; las conclusiones basadas en el calificativo \u201cch\u00e9veres\u201d, que utiliz\u00f3 Sof\u00eda para referirse a los juegos; y precisando que m\u00e1s que contradicciones se evidencian ciertas variaciones en los distintos relatos rendidos por Sof\u00eda a lo largo de la investigaci\u00f3n, la hip\u00f3tesis de la fiscal\u00eda se mantiene razonable, en los \u00a0siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
El dicho de Sof\u00eda era el elemento central de la investigaci\u00f3n. Este present\u00f3 variaciones, algunas de gran entidad, pues en ciertas ocasiones no se evidenci\u00f3 que se refiriera a hechos constitutivos de abuso y en otras s\u00ed lo hizo. Con el fin de apreciarlo de mejor manera se acudi\u00f3 a los dict\u00e1menes periciales aportados al expediente pero no se hall\u00f3 en ellos un resultado contundente, principalmente porque el dictamen del psiquiatra Carlos Mantilla de 9 de febrero de 2005 resulta \u2013este s\u00ed- incompatible con lo observado en las entrevistas en la asociaci\u00f3n Creemos en ti. Finalmente, aspectos como la situaci\u00f3n emocional de la menor llevan a considerar m\u00e1s fuerte su primer relato y la fiscal\u00eda resta valor a los experticios de la asociaci\u00f3n Creemos en ti, considerando que (i) dieron por probados los hechos investigados y (ii) porque no trabajaron alternativas distintas al abuso sexual. \u00a0<\/p>\n
Nuevamente desea la Sala expresar que la conclusi\u00f3n es razonable; otros criterios pudieron orientar al ente investigador al momento de determinar el peso de los dict\u00e1menes y las decisiones judiciales son m\u00e1s fuertes mientras m\u00e1s criterios relevantes incorporen. Pero en el marco de lo razonable el juez mantiene su autonom\u00eda y, en ese orden de ideas, la Sala no puede imponer una valoraci\u00f3n diferente a la \u2013suficientemente justificada- valoraci\u00f3n de la fiscal\u00eda como tampoco puede hacerlo la parte civil o la peticionaria en este tr\u00e1mite.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por esa raz\u00f3n, los dem\u00e1s cargos presentados por la peticionaria presentan poca relevancia frente a la discusi\u00f3n central de la fuerza de la premisa normativa, como a continuaci\u00f3n se explica de manera sucinta:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
e. En este tr\u00e1mite, la peticionaria presenta extractos inconexos de las entrevistas de Sof\u00eda, indicando que la Fiscal\u00eda omiti\u00f3 valorarlos y que, por lo tanto, incurri\u00f3 en \u201ccercenamiento\u201d del material probatorio o en omisi\u00f3n en la valoraci\u00f3n de material probatorio necesario para la decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ciertamente, todos los apartes transcritos en la demanda -y en su momento en el recurso de apelaci\u00f3n dirigido contra la resoluci\u00f3n proferida por la fiscal\u00eda 230 seccional- son de vital importancia en el asunto de la referencia. Sin embargo, no puede impon\u00e9rsele al \u00f3rgano investigador que base su decisi\u00f3n en simples extractos de un grupo complejo y diverso de declaraciones, pues ello ser\u00eda, precisamente, cercenar los medios probatorios y renunciar a criterios de racionalidad derivados del an\u00e1lisis (primero) individual y (posteriormente) conjunto de los medios probatorios. Los extractos tampoco ayudan al juez a apreciar la incidencia de los estados de \u00e1nimo del declarante en el dicho del menor, ni la interacci\u00f3n del dicho de Sof\u00eda con otros elementos probatorios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por esa raz\u00f3n, no es cierto que haya incurrido en el error de omitir determinadas expresiones o apartes de las distintas declaraciones de Sof\u00eda en la valoraci\u00f3n realizada por las autoridades demandadas. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en las resoluciones controvertidas se hizo referencia expl\u00edcita a las ocasiones en que Sof\u00eda explic\u00f3 los juegos de \u201cla estrellita\u201d y \u201cel caballito\u201d, n\u00facleo de la denuncia y de toda la investigaci\u00f3n; tambi\u00e9n se mencion\u00f3 que en algunas declaraciones Sof\u00eda afirm\u00f3 que padre orinaba un \u201cchich\u00ed blanco\u201d, o similar al agua de panela con leche; y se citaron los apartes en los que la ni\u00f1a afirm\u00f3 que Miguel, en ocasiones, ten\u00eda el pene \u201cparado\u201d o las ya recordadas referencias a \u201cnatas\u201d y \u201cbichitos\u201d que se pegaban en la \u201cvulva\u201d y la pod\u00edan enfermar. Lo que ocurri\u00f3 con esas declaraciones se explic\u00f3 en p\u00e1rrafos precedentes, esto es, la fiscal\u00eda las evalu\u00f3 en el marco de las dem\u00e1s declaraciones de la menor y en el contexto de todos los elementos probatorios, obteniendo las conclusiones que ampliamente se han descrito y que se enmarcan en la autonom\u00eda de las autoridades accionadas. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
f. En el mismo sentido, no es cierto que la fiscal\u00eda haya omitido valorar los testimonios y dict\u00e1menes periciales de los expertos de la Asociaci\u00f3n Creemos en ti. Las autoridades demandadas expresaron, en sendas resoluciones, que los psic\u00f3logos hallaron a Sof\u00eda \u201corientada en espacio y tiempo\u201d, \u201csin tendencia a la mentira\u201d, y con una \u201cinteligencia que impresiona superior al promedio\u201d. Tambi\u00e9n tuvo en cuenta la fiscal\u00eda que los psic\u00f3logos de la citada asociaci\u00f3n encontraron en su interacci\u00f3n s\u00edntomas de abuso sexual pero aclar\u00f3 que sus testimonios se evaluaron con recelo, pues siempre dieron por probado el suceso investigado y no tuvieron en cuenta hip\u00f3tesis distinta al abuso para la afectaci\u00f3n emocional de la menor, como s\u00ed lo hicieron otros profesionales de la salud. (Principalmente los psiquiatras Carlos Mantilla y Miguel Torres). \u00a0<\/p>\n
g. En lo tocante a otras intervenciones del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como la de la psic\u00f3loga Reny Gonz\u00e1lez, quien estableci\u00f3 una relaci\u00f3n entre la ludopat\u00eda y el posible abuso sexual de la menor, observa la Corte que la Fiscal\u00eda s\u00ed lo valor\u00f3: su conclusi\u00f3n fue que la psic\u00f3loga citada no justific\u00f3 ese nexo entre las dos situaciones descritas, como tampoco lo hizo de manera suficiente M\u00f3nica Vejarano.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ese criterio es razonable pues el derecho penal del acto (en lugar al derecho penal del actor) requiere que las decisiones penales se adopten con base en las actuaciones positivas del imputado y no a partir de sus condiciones personales, sin perjuicio de que el operador judicial se refiera al contexto y antecedentes personales del investigado para fortalecer algunas de sus conclusiones, pero resulta en cambio problem\u00e1tico que, en el caso estudiado, a partir de ludopat\u00eda diagnosticada a Miguel se proponga que el actor puede poseer cualquier otro tipo y que por lo tanto ese aspecto de su personalidad constituye un indicio de abuso sexual. \u00a0<\/p>\n
h. La Sala considera conveniente efectuar una reflexi\u00f3n adicional pues, aunque no se deriva de la demanda, de la lectura de las resoluciones de las autoridades accionadas, resulta claro que en el presente tr\u00e1mite se incurri\u00f3 en desconocimiento de obligaciones concretas de los operadores judiciales frente a los menores de edad, concretamente, en lo concerniente a garantizar un trato digno a ni\u00f1os y ni\u00f1as que acuden a los despachos judiciales: \u00a0<\/p>\n
Como se expres\u00f3 en los fundamentos del fallo, los funcionarios encargados de la investigaci\u00f3n y juzgamiento de delitos que atentan contra la dignidad sexual de menores deben abstenerse de proferir expresiones que afecten la dignidad de los ni\u00f1os que acuden al despacho en calidad de presuntas v\u00edctimas de estos hechos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A juicio de este Despacho judicial la Fiscal\u00eda incurri\u00f3 en repetidas oportunidades en un trato despectivo hacia Sof\u00eda y Amparo. En el marco de la jurisprudencia reiterada en esta oportunidad es inaceptable que una autoridad judicial se refiera a una menor presunta v\u00edctima de abuso sexual como un \u201cconejillo de indias\u201d, o que exprese que su madre \u201clo \u00fanico que logr\u00f3 fue crear inseguridad en su hija afect\u00e1ndola emocionalmente al punto de que la ni\u00f1a se confunde en sus diferentes respuestas\u201d, cuando ning\u00fan experto consider\u00f3 insegura a Sof\u00eda, sino orientada, con inteligencia que impresiona m\u00e1s alta que el promedio, etc. En otros apartes, la descalificaci\u00f3n del testimonio se acompa\u00f1a de expresiones que pretenden ridiculizar el dicho de la menor como \u201cno se explica como una ni\u00f1a de escasos 6 a\u00f1os sabe que del semen salen natas que la pueden enfermar\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No hace falta extenderse en este aspecto pues implica redundar en esas expresiones lesivas de la dignidad y el respeto debido a quienes ejercen el derecho a la administraci\u00f3n de justicia a trav\u00e9s de los funcionarios judiciales (no gracias a ellos), especialmente si se trata de menores de edad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala solo desea resaltar que ninguna de esas expresiones es necesaria para formular las conclusiones de la Fiscal\u00eda, incluso si el aserto que se pretende exponer es que la credibilidad del testimonio de la menor se ve afectada por la influencia de Amparo; que la repetici\u00f3n constante de entrevistas psicol\u00f3gicas pudo afectar su intimidad; o que la narraci\u00f3n sobre las natas, los bichitos y enfermedades en la vulva, entendida como una alusi\u00f3n metaf\u00f3rica a una enfermedad de transmisi\u00f3n sexual escapa, razonablemente, al conocimiento o intuici\u00f3n de un menor de edad y que por ello concluy\u00f3 la fiscal\u00eda que debi\u00f3 provenir del contacto o interacci\u00f3n con adultos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, se advertir\u00e1 a los despachos accionados que deben abstenerse de proferir expresiones semejantes a las descritas y guardar, en todo momento, un respeto absoluto por las personas que el ejercicio del derecho fundamental al acceso a la administraci\u00f3n de justicia en los despachos a su cargo. \u00a0<\/p>\n
Conclusi\u00f3n: las consideraciones precedentes dan pleno sustento a la tesis de la Sala y determinan el alcance de la decisi\u00f3n: el amparo solicitado ser\u00e1 denegado pues, aunque las resoluciones controvertidas presentan algunos defectos concretos que han sido ampliamente expuestos en los p\u00e1rrafos precedentes, ninguno de ellos tiene la entidad suficiente para minar la hip\u00f3tesis f\u00e1ctica de las autoridades accionadas, aspecto medular del presente tr\u00e1mite. Por lo tanto, se confirmar\u00e1 el fallo de primera instancia, pero \u00fanicamente por las razones expuestas en esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el fin de establecer garant\u00edas para que el manejo de estos casos se ajuste a los par\u00e1metros constitucionales y, particularmente, al inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, la Sala advertir\u00e1 a las autoridades accionadas para que, en lo sucesivo, no incurran en actuaciones que desconozcan o constituyan una aplicaci\u00f3n indebida o insuficiente de las subreglas reiteradas en los fundamentos de esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- Levantar la suspensi\u00f3n de t\u00e9rminos ordenada en el presente proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- Confirmar la sentencia proferida por la Sala de Casaci\u00f3n Penal de Corte Suprema de Justicia el tres (3) de diciembre de dos mil nueve (2009), en tanto deneg\u00f3 el amparo invocado a los derechos fundamentales a la especial protecci\u00f3n de la menor Sof\u00eda, y a la verdad, la justicia y la reparaci\u00f3n, por cuanto no se demostr\u00f3 que hayan sido vulnerados por la Fiscal\u00eda 230 seccional de la Unidad de Delitos Sexuales de Bogot\u00e1 ni por la Fiscal\u00eda 34 delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial \u00a0de Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- Prevenir a la Fiscal\u00eda 230 seccional de la unidad de delitos sexuales y la fiscal\u00eda 34 delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial \u00a0de Bogot\u00e1 para que, en lo sucesivo, se abstenga de incurrir en los errores puntuales que han sido evidenciados en el an\u00e1lisis del caso concreto y, por el contrario, aplique estrictamente las subreglas reiteradas en los fundamentos de esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- Librar, por Secretar\u00eda, la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2951 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DE LA MAGISTRADA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA T-1015\/10 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2520834 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela de Amparo, en representaci\u00f3n de su hija menor, Sof\u00eda, contra la Fiscal\u00eda Seccional 230 de la Unidad de Delitos Sexuales y la Fiscal\u00eda 34 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial \u00a0de Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Comparto la decisi\u00f3n adoptada por la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, en la sentencia T-1015 de 2010,91 en tanto coincido en considerar que las autoridades judiciales contra las cuales se present\u00f3 la acci\u00f3n de tutela no incurrieron en las violaciones del derecho constitucional al debido proceso de la menor Sof\u00eda, cuya protecci\u00f3n se pretend\u00eda. Como lo se\u00f1ala la sentencia, \u201c[\u2026] las resoluciones controvertidas [no] presentan [\u2026] defectos concretos [con] la entidad suficiente para minar la hip\u00f3tesis f\u00e1ctica de las autoridades accionadas [\u2026]\u201d. En otras palabras, las providencias de los despachos de la Fiscal\u00eda no incurrieron en un desconocimiento abierto y grosero del acervo probatorio ni de los derechos fundamentales de toda persona menor, al haber decidido precluir y no continuar una investigaci\u00f3n contra del padre de Sof\u00eda, por haber cometido acto sexual con menor de edad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, es preciso que aclare mi voto, para indicar mi posici\u00f3n respecto de consideraciones de la sentencia que parecen contradictorias, por entrar a hacer valoraciones probatorias que seg\u00fan la propia sentencia, no se han debido hacer.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Si se acepta el presupuesto de la decisi\u00f3n (que la tutela contra providencias judiciales es excepcional) y su conclusi\u00f3n (que en el caso concreto las decisiones judiciales no desconocen el margen razonable de decisi\u00f3n), no puedo acompa\u00f1ar afirmaciones que exceden las competencias del juez de tutela y desconocen las premisas de la decisi\u00f3n, por cuanto valoran y califican, en todo caso, las providencias judiciales analizadas. Algunas de las afirmaciones de las consideraciones de la sentencia son de este tipo y, en tal medida, no las acompa\u00f1o. No obstante, debo precisar que otras afirmaciones que tambi\u00e9n son detalladas y espec\u00edficas sobre la valoraci\u00f3n de las pruebas, que en principio no parecer\u00eda corresponder hacerlas al juez de tutela, s\u00ed las acompa\u00f1o por considerar que en tales casos s\u00ed exist\u00edan razones constitucionales para hacer tal comentario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n paso a identificar cu\u00e1les consideraciones de la sentencia T-1015 de 2010 sobre la valoraci\u00f3n de la pruebas me parecen excesivas, para las competencias propias de un juez de tutela, y cu\u00e1les no y por qu\u00e9. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Si el juez de tutela concluye que una providencia judicial no desconoce los \u00e1mbitos de protecci\u00f3n del derecho constitucional al debido proceso, que se adopt\u00f3 dentro de un razonable margen de definici\u00f3n, est\u00e1 concluyendo que no tiene competencia para valorar o juzgar dicha providencia judicial. Por tanto, no puede la providencia entrar a valorar en detalle las pruebas que acept\u00f3, no deb\u00eda valorar. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El juez de tutela debe tener alguna raz\u00f3n poderosa para poder justificar, constitucionalmente, que en sede de tutela se cuestione la decisi\u00f3n de un funcionario judicial dentro de un proceso ordinario, en especial si se concluye que la decisi\u00f3n judicial es razonable y no es absurda o arbitraria. Si se ha reconocido que en un caso no existe una grave violaci\u00f3n de un derecho constitucional, el autocontrol judicial demanda guardar silencio sobre las cuestiones jur\u00eddicas tratadas en la providencia acusada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. En el presente caso se considera que no se incurri\u00f3 en una violaci\u00f3n al derecho al debido proceso de una ni\u00f1a, sin embargo, la sentencia realiza una serie de valoraciones concretas y espec\u00edficas sobre las pruebas. Seg\u00fan las consideraciones previamente indicadas, la Corte Constitucional ha debido guardar silencio acerca de la valoraci\u00f3n de las pruebas, en especial en aquellas ocasiones en las cuales no se incurri\u00f3 en una violaci\u00f3n al derecho constitucional al debido proceso, ni a otro derecho constitucional fundamental distinto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. Por ejemplo, en caso de existir un debate t\u00e9cnico en torno al efecto e impacto de una determinada afectaci\u00f3n personal, no puede objetarse al funcionario judicial por guiar su debate a partir de un par\u00e1metro a partir de una de las respuestas aceptadas como plausible dentro del debate, salvo que tal elecci\u00f3n sea evidentemente irrazonable. No se puede considerar que una persona tenga derecho a que un funcionario judicial de la Rep\u00fablica se abstenga de guiar sus razonamientos por una opci\u00f3n t\u00e9cnica leg\u00edtima dentro de un debate judicial. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, algunas de las afirmaciones parecer\u00edan ser inconsecuentes seg\u00fan la jurisprudencia constitucional, puesto que suponen una evaluaci\u00f3n minuciosa de la valoraci\u00f3n judicial de las pruebas cuando no se podr\u00eda hacer.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. De acuerdo con la sentencia T-1015 de 2010 existe una conclusi\u00f3n en las providencias judiciales analizadas que es ileg\u00edtima. A saber: \u2018el inter\u00e9s de Amparo [madre de Sof\u00eda, la menor defendida] haya sido el de utilizar a su hija para vengarse de Miguel [padre de Sof\u00eda]\u2019. Esta conclusi\u00f3n ser\u00eda ileg\u00edtima por cuanto es una conclusi\u00f3n que se estar\u00eda obteniendo por la \u2018aplicaci\u00f3n\u2019 de una regla de inferencia inv\u00e1lida: \u2018el car\u00e1cter vengativo de las mujeres (particularmente en el marco de un divorcio) y su injerencia absoluta sobre los menores\u2019. Concluy\u00f3 la providencia judicial acusada que la madre de la menor en el caso concreto, estaba veng\u00e1ndose del padre de \u00e9sta y utilizando para ello a la ni\u00f1a, sin importar la afectaci\u00f3n de sus derechos. La conclusi\u00f3n del funcionario judicial que se cr\u00edtica, dice la Corte en la sentencia, puede tener dos fuentes: (i) \u2018un prejuicio social\u2019; \u00a0(ii) \u2018la literatura psicol\u00f3gica referente al s\u00edndrome de alienaci\u00f3n parental allegada por la Defensa al expediente\u2019; en ambos casos se advierte, eran \u2018ileg\u00edtimas\u2019.92\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el primero de los casos la Corte pod\u00eda entrar a hacer una valoraci\u00f3n y cr\u00edtica del razonamiento judicial, pero no as\u00ed en el segundo. \u00a0<\/p>\n
3.3. En tanto el juez de tutela considere que una decisi\u00f3n judicial se funda en una discriminaci\u00f3n, especialmente cuando tal decisi\u00f3n es de car\u00e1cter penal e involucra la protecci\u00f3n de una persona menor de edad, ha de proceder a analizar cuidadosamente el razonamiento judicial. Sobre todo, si el juez de tutela concluye que el funcionario judicial de instancia dio un trato a una determinada persona fund\u00e1ndose en \u00a0(a) un prejuicio sobre el comportamiento de una persona que pertenece a un grupo \u00a0(b) identificado con base en un criterio sospechoso de discriminaci\u00f3n, bajo el orden constitucional vigente. \u00a0<\/p>\n
Cuando la sentencia indica que es probable que el funcionario judicial haya llegado a concluir c\u00f3mo ocurrieron los hechos a partir de \u2018un prejuicio social\u2019 en contra de las mujeres est\u00e1 estableciendo, precisamente que se incurri\u00f3 en una discriminaci\u00f3n. No se puede dar un trato diferente a un grupo de personas con base en el argumento de que las personas de determinado sexo tienen un determinado comportamiento. El sexo, de acuerdo con el propio texto constitucional, es un criterio sospechoso de discriminaci\u00f3n, es decir, es un criterio que tradicional e hist\u00f3ricamente ha sido empleado para imponer cargas, privar de derechos o de garant\u00edas a las mujeres.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.1. La intervenci\u00f3n judicial en este caso no s\u00f3lo est\u00e1 justificada, sino que estaba ordenada por el orden constitucional vigente. En efecto, los derechos de las mujeres, exigen del Estado la protecci\u00f3n frente a decisiones judiciales fundadas en prejuicios de g\u00e9nero. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 2\u00b0 de la Convenci\u00f3n sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra la mujer, CEDAW, establece que dentro de los compromisos que adquieren los estados est\u00e1n los siguientes: \u00a0\u2018establecer la protecci\u00f3n jur\u00eddica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales o competentes y de otras instituciones p\u00fablicas, la protecci\u00f3n efectiva de la mujer contra todo acto de discriminaci\u00f3n\u2019 (literal c); \u00a0\u2018abstenerse de incurrir en todo acto a pr\u00e1ctica de discriminaci\u00f3n contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones p\u00fablicas act\u00faen de conformidad con esta obligaci\u00f3n\u2019 (literal d); \u00a0\u2018tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminaci\u00f3n contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas\u2019 (literal e); \u00a0\u2018adaptar todos las medidas adecuadas [\u2026] para modificar [\u2026] usos y pr\u00e1cticas que constituyan discriminaci\u00f3n contra la mujer\u2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 16\u00b0 de la CEDAW se refiere expresamente al \u00e1mbito familiar, advirtiendo que el Estado debe tomar \u2018todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminaci\u00f3n en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares\u2019. \u00a0 Expresamente, deben reconocerse \u2018los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos\u2019 y \u2018los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y adopci\u00f3n de los hijos, o instituciones an\u00e1logas cuando quiera que estos conceptos existan en la legislaci\u00f3n nacional\u2019; en ambas normas se advierte que \u2018en todos los casos, los intereses de los hijos ser\u00e1n la consideraci\u00f3n primordial\u2019 (literales d y f del art\u00edculo 16, CEDAW).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.2. Justifico por tanto, que la sentencia haya hecho una advertencia a la autoridad judicial, para que en lo sucesivo no se razone y llegue a conclusiones a partir de prejuicios discriminatorios en torno a la mujer. En efecto, se\u00f1ala al respecto la Sentencia lo siguiente,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa madre puede haber acudido a todos [los] profesionales debido a su preocupaci\u00f3n por el bienestar de la menor o con el fin de conocer de la mejor manera posible la realidad de lo sucedido. Debe \u00a0tomarse en cuenta que, como se indica en todas sus valoraciones psicol\u00f3gicas, Amparo sufri\u00f3 una afectaci\u00f3n especial con la separaci\u00f3n y con la propia investigaci\u00f3n del presunto abuso sexual sufrido por Sof\u00eda, de donde es plausible suponer que sus m\u00f3viles se relacionan con la normal preocupaci\u00f3n de una madre por sus hijas, en lugar de asumir la mala fe en las actuaciones de Amparo. \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, el car\u00e1cter irrazonable de la inferencia que se estudia descansa en la aplicaci\u00f3n de una regla de la experiencia ileg\u00edtima: el car\u00e1cter vengativo de las mujeres (particularmente en el marco de un divorcio) y su injerencia absoluta sobre los menores.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.3. Tambi\u00e9n comparto que el juez constitucional apoye una providencia judicial que tiene por objeto pensar en el inter\u00e9s superior del menor. As\u00ed ocurri\u00f3 con la decisi\u00f3n de la Sala de apoyar las providencias judiciales de la Fiscal\u00eda cuestionadas, en cuanto a su rechazo a la \u201csucesiva y sistem\u00e1tica realizaci\u00f3n de valoraciones psicol\u00f3gicas a Sof\u00eda.\u201d93 Se trata de comentarios referentes a la valoraci\u00f3n de las pruebas que ponen en tensi\u00f3n valores constitucionales, y por tanto, sustentan la intervenci\u00f3n del juez de tutela en tales asuntos. Pero cuando la cuesti\u00f3n analizada carece de la dimensi\u00f3n constitucional mencionada, corresponde al juez de tutela abstenerse de valorar las decisiones judiciales adoptadas por otro funcionario del mismo car\u00e1cter. Eso pasa con algunas de las consideraciones de la sentencia, como paso a explicar. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4. La segunda hip\u00f3tesis sobre el origen del razonamiento de la providencia judicial incurre en el error mencionado. Esto es, considerar que la conclusi\u00f3n seg\u00fan la cual la madre de la menor act\u00faa vengativamente hacia el padre, es ileg\u00edtima porque se funda parcialmente en \u2018la literatura psicol\u00f3gica referente al s\u00edndrome de alienaci\u00f3n parental allegada por la Defensa al expediente\u2019, conlleva una intromisi\u00f3n inadecuada por parte del juez de tutela a asuntos que no son de su competencia. \u00a0<\/p>\n
3.4.1. No debe un juez de tutela, por ejemplo, volver a evaluar las pruebas de un proceso, por considerar que el funcionario judicial incurri\u00f3 en un error de valoraci\u00f3n al asumir una posici\u00f3n leg\u00edtima dentro de un debate cient\u00edfico que, el propio juez de tutela reconoce, no tiene una soluci\u00f3n \u00fanica y definitiva. En otras palabras, cuando un funcionario judicial de la Rep\u00fablica opta por razonar a partir de una teor\u00eda cient\u00edfica plausible, en un \u00e1mbito cient\u00edfico objeto de debate, no es dado al juez de tutela entrar a cuestionar tal decisi\u00f3n, salvo que demuestre que tal decisi\u00f3n era clara y evidentemente irrazonable y que afectaba o pon\u00eda en riesgo sin justificaci\u00f3n jur\u00eddica, caros valores constitucionales. \u00a0<\/p>\n
3.4.2. La sentencia no establece claramente porque no es leg\u00edtimo que se emplee el s\u00edndrome aludido por parte de un funcionario judicial, aunque se sugiere que es por tratarse de una afecci\u00f3n a la salud que no ha sido reconocida por algunas ciertos par\u00e1metros internacionales.94 \u00bfConcluye entonces de la Sala de Revisi\u00f3n que es inconstitucional tratar como malestares aquellas afecciones de salud no contemplada en los manuales y referentes internacionales mencionados? Parece que la respuesta es negativa, pues la propia sentencia se abstiene de afirmar que el s\u00edndrome en cuesti\u00f3n no puede ser empleado dentro de los razonamientos judiciales, simplemente llama a un uso con precauci\u00f3n del mismo, que no sustente una discriminaci\u00f3n. Dijo la sentencia,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[\u2026] Los argumentos sobre el \u201cSAP\u201d deben ser utilizados entonces con mucha precauci\u00f3n pues asimilar como regla de experiencia un esquema de manipulaci\u00f3n de alguno de los padres sobre el menor (normalmente de la madre), de forma general y no con base en la evidencia del caso concreto, puede llevar a asumir una postura discriminatoria hacia sujetos vulnerables y a ubicar al menor en una situaci\u00f3n de imposibilidad de prueba sobre los hechos del abuso.\u201d95 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4.3. De forma similar, la sentencia hace valoraciones del material probatoria, que a mi juicio exceden las competencias constitucionales, en tanto no se justifican en una clara y evidente violaci\u00f3n de los derechos constitucionales. Por ejemplo, la sentencia cuestiona las conclusiones que se obtienen del uso de palabras t\u00e9cnicas por parte de la menor;96 concluir \u2018apresuradamente\u2019 algo a partir del valor que se dio a la demora en la presentaci\u00f3n de la denuncia por parte de la madre de la menor;97 \u00a0o de la valoraci\u00f3n que se hizo sobre las tensiones y sentidos, al menos parcialmente distintos, que hab\u00eda hecho la menor.98 Como la propia sentencia lo se\u00f1ala, la valoraci\u00f3n del testimonio de una persona menor es compleja y delicada, por lo cual, el juez de tutela est\u00e1 llamado a respetar especialmente las valoraciones judiciales, salvo que estas sean claramente irrazonables y pongan los valores constitucionales, en juego.99 De hecho, se reconoce expresamente la complejidad para valorar el testimonio en cuesti\u00f3n dados los cambios que tuvo, pues como se dijo: \u201c[\u2026] es claro que la versi\u00f3n de la menor vari\u00f3 en el transcurso del tiempo; y, que algunas variaciones son de una entidad importante, especialmente porque en algunos relatos hay evidencia de abuso y en otros no se percibe esa posibilidad.\u201d100 \u00a0Las consideraciones de la sentencia entran a valorar las pruebas en un nivel de detalle que, seg\u00fan los propios presupuestos de an\u00e1lisis, no le corresponden al juez de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El uso de una inferencia ileg\u00edtima en un razonamiento judicial s\u00f3lo debe ser objeto de an\u00e1lisis y reproche por parte del juez de tutela, si tal ilegitimidad afecta derechos y valores constitucionales. Al igual que una ley que sea reprochable desde el punto de vista de la t\u00e9cnica legislativa no es inconstitucional por ese s\u00f3lo hecho, una sentencia que pueda ser criticable a partir de la l\u00f3gica o la teor\u00eda de pruebas, no ser\u00e1 inconstitucional por ese s\u00f3lo hecho. En ambos casos se requiere que el error, de t\u00e9cnica legislativa o de argumentaci\u00f3n, afecte valores constitucionales de manera clara y evidente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Cuando se cuestiona una providencia judicial por incurrir en un defecto f\u00e1ctico, no es deber del Juez constitucional volver a valorar el acervo probatorio, con el prop\u00f3sito de establecer cu\u00e1l es la verdad procesal, y poder determinar as\u00ed, si hubo o no una violaci\u00f3n al debido proceso. El deber del juez de tutela no es el de repetir el an\u00e1lisis judicial ya hecho por el funcionario judicial correspondiente. No es su funci\u00f3n volver a analizar lo que ya se analiz\u00f3. \u00a0<\/p>\n
El deber del juez constitucional en sede de tutela, en este tipo de casos, consiste en juzgar el an\u00e1lisis que el funcionario judicial hizo del acervo probatorio, no en repetirlo. Su funci\u00f3n es establecer si al valorar las pruebas el juez ordinario incurri\u00f3 en una conducta arbitraria o abusiva, si desconoci\u00f3, de manera clara y grave las reglas b\u00e1sicas de la sana cr\u00edtica. No es su deber establecer cu\u00e1l ha debido ser la conclusi\u00f3n en caso de que \u00e9l o ella, juez de tutela, hubiese sido el funcionario judicial natural y ordinario del caso. En otras palabras, el est\u00e1ndar de control constitucional, no consiste en establecer si el funcionario judicial aplic\u00f3 los criterios de la sana cr\u00edtica en el an\u00e1lisis probatorio de la forma como lo hubiese hecho el o la juez de tutela a la que correspondi\u00f3 conocer el caso. El criterio aplicable consiste en establecer si la decisi\u00f3n judicial cuestionada viol\u00f3 clara y abiertamente los principios de la sana cr\u00edtica y con ello afect\u00f3 derechos fundamentales constitucionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. En palabras de la Corte Constitucional, \u201c[\u2026] la jurisprudencia ha se\u00f1alado que la cuesti\u00f3n que se pretende discutir por medio de la acci\u00f3n de tutela debe ser una cuesti\u00f3n de evidente relevancia constitucional. Teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n suponga el desconocimiento de un derecho fundamental. En otras palabras, [\u2014insiste la Corte\u2014] la tutela contra decisiones judiciales debe fundarse en un asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para discutir asuntos de mera legalidad.101 Si bien no siempre es f\u00e1cil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, tambi\u00e9n lo es que esta Corporaci\u00f3n ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciaci\u00f3n razonables. As\u00ed por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos \u00e1mbitos del derecho al debido proceso. El primero que emerge de la propia Constituci\u00f3n y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso.102 \u201d103 \u00a0[subrayas, fuera del original]. \u00a0<\/p>\n
7. As\u00ed, el juez de tutela se ha de ocupar tan s\u00f3lo de las violaciones de grave entidad al principio del debido proceso (el llamado debido proceso constitucional), no porque las dem\u00e1s violaciones no sean controlables. Es por que las de menor entidad, son objeto de control por parte de las instancias ordinarias, mediante los recursos que todo estatuto procesal ofrece a las personas para corregir las actuaciones judiciales que sean contrarias a las reglas propias del debido proceso. Los errores de t\u00e9cnica judicial s\u00f3lo son controlables en sede de tutela si afectan gravemente derechos constitucionales. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal es, el sentido en el cual aclaro mi voto a la sentencia T-1015 de 2010. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
INTERVENCIONES DE LA MENOR SOF\u00cdA ANTE LAS DISTINTAS AUTORIDADES Y OTROS PROFESIONALES QUE LA ATENDIERON. \u00a0<\/p>\n
(ANEXO 1) \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se presentan las intervenciones concretas de Sof\u00eda, as\u00ed como las observaciones espec\u00edficas de los distintos profesionales que tuvieron contacto con la menor, en relaci\u00f3n con los hechos investigados y con el estado psicol\u00f3gico de la menor. \u00a0<\/p>\n
1. El 26 de octubre de 2004, Sof\u00eda expres\u00f3 ante el INML (Investigaci\u00f3n penal; c.o. 1; fl. 7): \u00a0<\/p>\n
\u201cLos juegos con mi pap\u00e1 son ch\u00e9veres porque jugamos ch\u00e9vere y mi pap\u00e1 me hace re\u00edr porque es chistoso, cuando me hace cosquillas, cuando hace las caras chistosas, jugamos bal\u00f3n en el suelo, encimas de las camas, en un parque, jugamos parqu\u00e9s, hac\u00edamos experimentos de agua, mi pap\u00e1 me dec\u00eda c\u00f3mo se hac\u00eda y la parte m\u00eda era pasarle las cosas que necesitaba aparte del agua. En el ba\u00f1o, mi pap\u00e1 me alzaba para que tocara el agua arriba, me alza, yo abro las piernas, para \u00a0 \u00a0sostenerme de las piernas en el pecho del pap\u00e1, estiro la mano y toco el agua, lo abrazo con las piernas. Afuera en la esquinita de la casa llen\u00e1bamos un baldecito o un sart\u00e9n de juguete y sal\u00edamos a hacer el experimento\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Consign\u00f3 el m\u00e9dico legista que la menor evidenciaba \u201cadecuada orientaci\u00f3n en persona, en tiempo y espacio, [y que se encontraba] estable emocionalmente\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. En informe de visita domiciliaria llevado a cabo por la psic\u00f3loga del Icbf, Reny Gonz\u00e1lez, el 11 de \u00a0noviembre de 2004, se expres\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cAlgunos relatos de Sofia \u00a0hacen alusi\u00f3n a las expresiones afectivas de su padre, tanto en el pasado como lo sucedido en la (ultima visita (octubre 30 y 31 del presente a\u00f1o) (sic). Respecto al pasado refiere el juego del \u201ccaballito en la ducha\u201d, \u201cabro las piernas, (se ayuda gestualmente en descripci\u00f3n, y se entiende que rodea la cintura de su padre con sus piernas), mientras \u00a0\u00e9l flexionando sus rodillas, aleja y acerca la ni\u00f1a a la regadera, y Sofia \u00a0con su brazo juega a tocar la regadera. Tambi\u00e9n recuerda el juego del \u201ccaballito\u201d, en otros espacios diferentes al ba\u00f1o diario: sentada con las piernas abiertas, salta sobre las piernas del padre\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAl parecer la decisi\u00f3n de la conciliaci\u00f3n de 29 de octubre de 2004, en la cual se acord\u00f3 \u201cacompa\u00f1amiento de un familiar durante las visitas del padre\u201d, precisamente por los indicadores de presuntos actos sexuales abusivos del padre hacia la ni\u00f1a no se cumpli\u00f3 en la visita de octubre 30 y 31, la ni\u00f1a al respecto relata: dormimos con mi pap\u00e1 y mi hermanita en la misma habitaci\u00f3n y con los juguetes hace la demostraci\u00f3n de la forma como se distribuyeron: el padre en la parte superior de camarote y las dos ni\u00f1as en la parte inferior. Comenta que el padre le \u00a0dijo que los juegos del caballito y la estrella eran parte del pasado, que los olvidara, porque no iban a volver a jugarlos. Finalmente comenta que al d\u00eda siguiente se ba\u00f1aron con su padre y \u00e9l con el estropajo la restregaba en forma rapida (sic) por todo el cuerpo y que ella sent\u00eda \u201crico\u201d, (su expresi\u00f3n parece indicar que la forma como el padre lo hac\u00eda no le causaba dolor alguno)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente se establecieron algunas observaciones relativas al adecuado desarrollo de Sof\u00eda para su edad, su buen autoconcepto, autoestima, y se expres\u00f3 en las conclusiones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn cuanto a la relaci\u00f3n con su padre al parecer en el pasado se dieron conductas sexuales abusivas y en la actualidad hay riesgo de abuso sexual por cuanto (i) se incumpli\u00f3 el acuerdo de visitas firmado el 29 de octubre de 2004 ya que el padre comparti\u00f3 habitaci\u00f3n y ducha en la ma\u00f1ana con la menor \u201ccon contactos corporales que analizados desde el contexto de la ludopatia (sic) que sufre el se\u00f1or Miguel \u00a0se convierten en indicadores de riesgo ante posibles conductas de abuso sexual. || Es importante aclarar que la ludopat\u00eda (sic) es una adicci\u00f3n, la cual desde el DSM IV, unas de las caracter\u00edsticas (sic) son la obsesi\u00f3n y la compulsi\u00f3n, lo cual permite explicar c\u00f3mo estas personas no tienen un control sobre sus actos; por lo cual se sugiere … se regulen las visitas del padre, de tal forma que Sofia \u00a0y su hermana, no duerman fuera del hogar materno y que el familiar o familiares que van a acompa\u00f1ar las visitas … firmen compromiso … para evitar riesgos de actos sexuales abusivos del padre con sus hijas\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Certificaciones de la psic\u00f3loga del colegio de Sof\u00eda (aportadas por la parte civil), en las cuales se da cuenta de las siguientes situaciones: \u00a0<\/p>\n
3.1. De 8 de febrero de 2005:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa ni\u00f1a Sof\u00eda llega a enfermer\u00eda con s\u00edntomas de temperatura normal, escalofr\u00edos, enfriamiento en menor y pies, palidez y desaliento. || en el momento de preguntar a la ni\u00f1a si ingiri\u00f3 alg\u00fan alimento, expresa una serie de frases como: \u201cEs que cuando voy donde mi pap\u00e1, \u00e9l me pone a jugar con los primos a las cartas y en el computador. Lo de los casinos donde mi t\u00eda (\u2026) y a m\u00ed no nos gusta. El pap\u00e1 de mi pap\u00e1 hizo un pacto con el diablo y lleg\u00f3 otra alma y esa alma est\u00e1 ah\u00ed y ahora mi pap\u00e1 tiene dos almas y yo ahora soy un diablito\u201d. || Estas expresiones las hizo manifestando angustia y temblor. Su situaci\u00f3n f\u00edsica la est\u00e1 manifestando desde el d\u00eda de ayer lunes [7 de febrero] en el inicio de la jornada. || Desde el a\u00f1o anterior, hemos evidenciado cambios emocionales en la ni\u00f1a, que seg\u00fan testimonio de la madre, son ocasionados luego de las visitas a su pap\u00e1 los fines de semana\u201d. \u00a0<\/p>\n
3.2. De 24 de febrero de 2005:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDe acuerdo con los cambios emocionales que han estado evidenciando en Sof\u00eda, consideramos de suma importancia un proceso terap\u00e9utico de Psicolog\u00eda, que permita evidenciar las causas reales de su comportamiento y con esto, poder determinar las acciones m\u00e1s adecuadas a llevar a cabo con la ni\u00f1a dentro del colegio\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. De 30 de marzo de 2005:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDe acuerdo con su solicitud, me permito informarle que esta remisi\u00f3n a valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica se hace necesaria, ya que la ni\u00f1a se refiere a contactos sexuales con su padre (me toca con su pene), percibi\u00e9ndose afectaci\u00f3n emocional\u201d. \u00a0<\/p>\n
4. Al ser remitida a valoraci\u00f3n por problemas \u00edntimos, los doctores Carlos Mantilla y Sonia Pe\u00f1uela (psiquiatra y pediatra adscritos a la EPS Sanitas), explicaron en la historia cl\u00ednica de la menor: \u00a0<\/p>\n
\u201c[Paciente] amable y colaboradora, responde con claridad y precisi\u00f3n a preguntas sobre orientaci\u00f3n en e. y p. no hay trastornos de tipo psic\u00f3tico (alucinaciones o delirios), explica que tiene miedo de encontrarse con su padre por que \u201cel me va a tocar\u201d y asegura que no quiere verlo, las afirmaciones son hechas por la ni\u00f1a sin respaldo emocionmal (sic) intenso, mas \u00a0bien como afirmaciones tranquilas. (L)as palabras que usa son demasiado t\u00e9cnicas (\u201cvulva\u201d por ejemplo), sugiriendo con ello que las toma de la jerga adulta a su alrededor, no hay signos de depresi\u00f3n. (E)l lenguaje es normal y su actitud en la entrevista tambi\u00e9n (responde y cuando se la deja de interrogar se aburre y juega tranquilamente por todo el consultorio\u201d Sobre un posible abuso sexual, consign\u00f3 la doctora: \u201cdado que la paciente ya est\u00e1 en proceso ante icbf …, fiscal\u00eda, comisar\u00eda de familia, no parece necesaria la nueva notificaci\u00f3n; sobre \u201ctrastorno adaptativo ansioso\u201d, se\u00f1al\u00f3 \u201cse remite la ni\u00f1a para manejo regular en psicolog\u00eda, actualmente asiste de manera irregular a psic\u00f3loga amiga de la madre (Dra Sandra Acero)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Informe de la asociaci\u00f3n creemos en ti, suscrito por la psic\u00f3loga Luz Stella Rodr\u00edguez (19 y 25 de febrero de 2005): \u00a0<\/p>\n
\u201cFecha y lugar de la valoraci\u00f3n: Bogot\u00e1, Febrero 19 y 25 de 2005. \u00a0<\/p>\n
[En relaci\u00f3n con el comportamiento de la menor]:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa presentaci\u00f3n personal de la ni\u00f1a es adecuada y limpia… hace contacto visual, mostr\u00e1ndose amable y colaboradora… La ni\u00f1a contesta sin exagerar detalles pero dando una informaci\u00f3n completa, siguiendo una coherencia l\u00f3gica, mantiene el contacto visual, utiliza un tono de voz adecuado, su gesticulaci\u00f3n se evidencia exacerbada pero articulada con la conversaci\u00f3n… Esta orientada en tiempo y espacio. || Frente a la figura del psic\u00f3logo refiere \u201cHe ido donde muchos psic\u00f3logos, los psic\u00f3logos ayudan a la gente que est\u00e1 mal. Como mi pap\u00e1 que tiene una enfermedad que se llama ludopat\u00eda, el se jugo (sic) toda la plata y a mi no me gusta que me toco (sic) la vulva. Vengo para contar las cosas que paso (sic) entre mi mima y mi pap\u00e1 y yo y mi pap\u00e1. || Sof\u00eda denomina a los genitales masculinos \u201cpen\u00e9 (sic) y test\u00edculos\u201d y a los genitales femeninos \u201cvulva y senos\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el relato de los hechos, se consign\u00f3 en el informe \u201cCon mi pap\u00e1 jug\u00e1bamos a la estrellita, cuando yo estaba sin ropa el me daba vueltas como una estrella, me colocaba una mano en la cabeza y otra en la vulva. Tambi\u00e9n jug\u00e1bamos al caballito, cuando est\u00e1bamos en la ducha, el me cargaba, yo le pon\u00eda las piernas en la cintura y el se hacia para arriba saltando y me dec\u00eda que alzara la mano para tocar la ducha. Mi papa me dijo que olvidara esos juegos, que el hacia eso pero cuando yo estaba peque\u00f1a, pero eso no es cierto, porque eso pas\u00f3 hace poco\u201d… [En cuanto a la figura paterna se\u00f1al\u00f3] \u201cmi pap\u00e1 veia cosas de sexo y tenia otra mujer, me siento mal los domingos cuando lo veo, meda (sic) stress (sic) cuando me toca verlo, me da vomito (sic), dolor de estomago (sic), ya no quiero visitar a mi pap\u00e1 sino a mis primos. No quiero verlo porque me da miedo que me toque otra vez y porque el juega. Mi pap\u00e1 no me toca desde que nos separaos\u201d. \u201cel ultimo (sic) domingo que visite (sic) a mi papa (sic), llegue (sic) al colegio enferma, y como en el colegio hay una psic\u00f3loga le dije lo que no me gusta. Mi abuelito hizo un trato con el diablo yo se eso porque por las noches cuando rezo Dios me habla\u201d. \u00a0<\/p>\n
[Interviene Amparo]:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCon respecto al padre de Sof\u00eda, Amparo refiere \u201cel ve\u00eda pornograf\u00eda infantil, yo lo sorprend\u00eda vi\u00e9ndola en el computador y masturb\u00e1ndose, cuando lo confrontaba el se vest\u00eda y se iba. Cuando me pon\u00eda muy insistente el me pegaba. En una ocasi\u00f3n lo sorprend\u00ed viendo estupro y yo le dije que se fuera de la casa o le contaba a la familia lo que el (sic) hacia (sic) el me dio un punta pie y lamentablemente Sof\u00eda vio todo esa escena (sic).\u201d \u00a0<\/p>\n
[\u00c1rea psico-emocional]:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDe acuerdo al relato de Sof\u00eda se presenta un alto nivel de ansiedad ante las visitas con el padre y ante la posibilidad que las mismas se reanuden. || Sentimientos de ambivalencia hacia la figura del padre || se evidencian pensamientos intrusitos con respecto a la situaci\u00f3n de abuso. \u201cme acuerdo mucho de lo de mi pap\u00e1, cuando el se alborotaba\u201d. || Sus temores y preocupaciones se centran en la posibilidad de reanudar las visitas con el padre, en que este la toque nuevamente y continu\u00e9 (sic) jugando. || Se evidencian pensamientos distorsionados propios de la situaci\u00f3n familiar que vive actualmente, su desarrollo cognitivo es adecuado para su edad cronol\u00f3gica\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
[Concepto general]:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn consulta Sof\u00eda se muestra abierta, expresiva, con gran fluidez verbal, y una estructura mental superior a sus pares. El relato de Sof\u00eda acerca del abuso sexual es l\u00f3gico y coherente. Se evidencian sentimientos de ambivalencia hacia la figura del padre. || Se recomienda suspender visitas ya que las mismas afectan negativamente la esfera emocional de la ni\u00f1a, y pueden facilitar una situaci\u00f3n de riesgo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
[Plan de tratamiento]: \u00a0<\/p>\n
\u201cPrevenci\u00f3n de abuso sexual || Identificaci\u00f3n de situaciones de riesgo. || Estrategias de afrontamiento ante situaciones de abuso || Expresi\u00f3n de sentimientos hacia el abusador. || Manejo nominaci\u00f3n y expresi\u00f3n de sentimientos relacionados con el abuso sexual. || Manejo de sentimientos de ambivalencia hacia el padre. || Educaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
7. Alex\u00e1nder Vargas, psiquiatra de la asociaci\u00f3n Creemos en ti:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cHechos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSeg\u00fan se extrae de la Historia Cl\u00ednica, Sof\u00eda, fue v\u00edctima de Abuso Sexual, por parte de su padre Miguel, descripci\u00f3n que reposa en los archivos correspondientes. \u00a0<\/p>\n
… Es solicitada la valoraci\u00f3n de psiquiatr\u00eda por parte de psic\u00f3logo tratante en vista del compromiso familiar y de pareja existente para el futuro c\u00edrculo virtuoso y\/o vicioso de convivencia de la menor, asociado a posible presencia de sintomatolog\u00eda relacionada para la menor con terrores nocturnos y posible trastorno de estr\u00e9s agudo vs. post-traum\u00e1tico existente\u201d. \u00a0<\/p>\n
[Antecedentes psiqui\u00e1tricos]:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cNiega previos a los actuales. Asisten madre de la menor y la menor citada. Sof\u00eda niega sintomatolog\u00eda que se relacione con terrores nocturnos y trastorno de estr\u00e9s agudo y\/o postraum\u00e1tico. Amparo manifiesta que la menor posterior a octubre\/04 fecha en la que se entera del abuso sexual de su hija por parte de su esposo, Sof\u00eda presenta pesadillas, sonambulismo, estados constantes de ansiedad, bloqueos de pensamiento y flash backs (sic), entre otros\u201d. \u00a0<\/p>\n
Discusi\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201cSe trata de una menor de 6 a\u00f1os de edad Sof\u00eda, quien proviene de un hogar de estrato socio econ\u00f3mico medio alto, con la presencia de figuras parentales materna y paterna, con eventos de violencia de pareja \u2013padres- presenciados por la menor y evidencia de maltrato ps\u00edquico y sexual sufrido por la menor, siendo el agresor su padre biol\u00f3gico refieren menor e hija de manera resonante. || durante las valoraciones y sesiones de tratamiento psiqui\u00e1trico, \u00a0se evidenci\u00f3 una menor con grandes recursos cognitivos, inteligencia promedio alta para su edad, gran capacidad de raciocinio y alto nivel resiliente para la resoluci\u00f3n de conflictos. Presenta grandes rasgos de formaciones conductuales narcisistas e histri\u00f3nicas, evidenciando imagen en espejo de la menor hacia su madre, deseando ser una prolongaci\u00f3n de la misma. en exploraciones l\u00fadicas y metaf\u00f3ricas dennota (sic) los rasgos de su conducta descritos, manifestando la lesi\u00f3n sufrida por una figura masculina de autoridad. Su deseo de nominaci\u00f3n la lleva a tomar narrativas superiores para su edad cronol\u00f3gica, augurando a futuro pobre tolerancia a la frustraci\u00f3n. || Su gran capacidad de raciocinio \u00a0la ha de llevar a un posible buen pron\u00f3stico de tratamiento, lo cual ya se hace manifiesto de forma inicial. || Amparo se muestra severamente afectada por lo sucedido, con gran teatralidad y prueba de realidad acorde a los hechos magnifica sus comentarios, evidenciando altos rasgos de histrionismo y narcisismo en su estructura personal, lo cual hace que la lesi\u00f3n sufrida por su hija sea sufrida como por s\u00ed misma. Es clara su severa herida narcisista frente a su vida de pareja y rol materno existente\u201d. \u00a0<\/p>\n
Conclusiones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa menor Sof\u00eda posee una estructura mental superior para su edad en cuanto a la elaboraci\u00f3n de planes y resoluci\u00f3n de conflictos, con buenos recursos internos que le permiten el enfrentamiento de eventos traum\u00e1ticos, pero que han de ser canalizados por personal especializado en salud mental para tomar un refuerzo balanceado y que no la prospecten a rasgos disarm\u00f3nicos de futura personalidad. || La menor … no presenta durante las valoraciones … signos o s\u00edntomas que determinen la actual presencia de un trastorno mental de tipo terrores nocturnos, estr\u00e9s agudo y\/o post-traum\u00e1tico, o asociados, que requieran apoyo psicoterap\u00e9utico asociado actual frente al abuso sexual sufrido. || La se\u00f1ora Amparo se encuentra severamente comprometida en su afectividad y estructura personal ante el abuso sufrido por su hija por parte de su progenitor, lo que nos lleva a la recomendaci\u00f3n urgente de apoyo psicoterap\u00e9utico especializado en salud mental que le permita seguir su funcionamiento efectivo en \u00e1reas de convivencia || Frente a la autor\u00eda de la agresi\u00f3n sexual de Sof\u00eda por parte de su padre, existiendo de base cercan\u00eda afectiva, no se recomendar\u00eda a la fecha contacto de la v\u00edctima con el agresor desde el punto de vista psiqui\u00e1trico, en pro de un tratamiento integral y efectivo para la menor\u201d. \u00a0<\/p>\n
8. Informe de consulta domiciliaria realizada por Jimena Vel\u00e1squez \u00c1ngel (5 de marzo de 2005. c.o.1 fls. 49-52). \u00a0<\/p>\n
Relato o desarrollo de la visita: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 Amparo manifiesta que \u201cesto ha sido muy dif\u00edcil porque Mguel es adicto a la pornograf\u00eda infantil una vez lo encontr\u00e9 masturb\u00e1ndose viendo a un Sr. de cincuenta a\u00f1os con una ni\u00f1a como Sof\u00eda y siempre pens\u00e9 que era que yo no le daba lo suficiente para satisfacerlo en la parte sexual\u201d [posteriormente, Amparo indic\u00f3 que Miguel la habr\u00eda agredido en presencia de su hija, que padece de ludopat\u00eda y estuvo en terapias que nunca termin\u00f3; refiere su preocupaci\u00f3n porque el se\u00f1or Miguel confunde a los abogados y al abordar el asunto de los \u201cjuegos\u201d menciona como fuente de su preocupaci\u00f3n el que Sof\u00eda le haya mencionado el \u201cjuego de la estrellita\u201d]: \u201cporque la ni\u00f1a me [dice] mi pap\u00e1 me coge la vulva cuando jugamos a la estrellita, me empece (sic) a preocupar porque Miguel no expresa afecto y no jugaba con las ni\u00f1as no les daba ni un beso\u201d (\u2026) [En relaci\u00f3n con el comportamiento de Sof\u00eda en el hogar, expresa]: \u201cmostraba todos los indicadores, ahora a veces porque hace un gesto de miedo y ansiedad y ya la conozco todav\u00eda tiene pesadillas, del comportamiento me preocupa que me dice mam\u00e1 porque (sic) el \u00a0pene a veces es grande y otras veces peque\u00f1o? (sic), luego dice porque (sic) mi pap\u00e1 a veces orina amarillo y otras blanco como natas son cosas que me va diciendo sin preguntarle sino (\u2026) que se acuerda, habla de natas porque le dio vaginitis\u201d. (Se conserva la redacci\u00f3n del original).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al final de la entrevista, la trabajadora social citada le hace algunas preguntas a Sof\u00eda, que reposan en su informe en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cSe le pregunta a Sof\u00eda como se siente, refiere \u201cbien\u201d. Luego se le indaga por la relaci\u00f3n con su familia… \u201ccon mi mam\u00e1 excelente con Victoria ah\u00ed porque pelea por todo …\u201d. Se le interroga por las actividades que realiza en el tiempo libre, expresa \u201cestaba en curso de culinaria en el colegio pero me voy a cambiar por artes\u201d. Finalmente se le pregunta si desea contar algo, manifiesta \u201cS\u00ed, mi pap\u00e1 a veces ten\u00eda el chich\u00ed blanco y yo estaba cerca de \u00e9l, hab\u00eda violencia porque tiro (sic) a mi hermana al corral y a mi mam\u00e1 le pegaba y entraba a jugar a un Sr. y me ense\u00f1aba\u201d (La transcripci\u00f3n es literal).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Evaluaci\u00f3n de la psic\u00f3loga Clemencia Ram\u00edrez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre los antecedentes de la menor: \u00a0<\/p>\n
\u201cAl parecer el desarrollo de la ni\u00f1a en los primeros meses de vida, estuvo dentro de par\u00e1metros normales. Teniendo en consideraci\u00f3n el ambiente familiar disfuncional en el que la ni\u00f1a se desarrollaba. Es de especial inter\u00e9s, que los ni\u00f1os expuestos a distintas situaciones de violencia en la temprana infancia y a experiencias de abuso son m\u00e1s vulnerables a desarrollar trastornos de comportamiento en una alta probabilidad. Ella comenta situaciones de la vida diaria en relaci\u00f3n con el colegio donde tiene amigos y habla con ellos. No se menciona ninguna enfermedad o trastorno evidente de parte de la familia o en el proceso de desarrollo de a ni\u00f1a. La situaci\u00f3n a considerar es la experiencia traum\u00e1tica de abuso que no fue objeto de la presente evaluaci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos dibujos muestran varios indicadores emocionales que manifiestan alteraciones en el desarrollo emocional. Los an\u00e1lisis que se hacen de estas pruebas corresponden a an\u00e1lisis elaborados desde la perspectiva de desarrollo de Rutter y Sameroff. La figura humana muestra una desorientaci\u00f3n y confusi\u00f3n con el rol sexual y la identidad, aparece una figura masculina de gran proporci\u00f3n lo cual es un indicador de dificultades con la imagen y la percepci\u00f3n de la misma, la figura masculina tiene rasgos agresivos como lo son la presencia de dientes y la expresi\u00f3n de la cara, Los (sic) ojos vac\u00edos indican una dificultad para observar el mundo circundante que es vivido como amenazante al igual que la vivencia misma de la figura masculina. Los brazos cortos y sin manos es una evidencia de la distorsi\u00f3n que tiene la ni\u00f1a de la imagen corporal desde el punto de vista de desarrollo no corresponde \u00a0a la edad. La falta de manos muestra la dificultad de la ni\u00f1a para conectarse con los sentimientos y para conectarse con los dem\u00e1s de forma espont\u00e1nea, Los (sic) detalles del dibujo como los pies grandes, son evidencia de la inseguridad que la ni\u00f1a presenta a nivel interno. En general se muestra en el dibujo, dificultades con la imagen corporal, la identidad y la sensaci\u00f3n de inseguridad y vac\u00edo emocional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los dibujos que hacen referencia a la familia la percepci\u00f3n de s\u00ed misma es coherente con lo anterior, hay omisi\u00f3n de los brazos, que no es un rasgo esperado para la edad de Sof\u00eda, por lo que este debe ser considerado indicador cl\u00ednico como se mencion\u00f3 anteriormente. Nuevamente, se presentan los ojos vac\u00edos evitando presenciar la realidad. La posici\u00f3n del dibujo muestra los ojos vac\u00edos evitando presenciar la realidad. La posici\u00f3n del dibujo muestra inseguridad y la sensaci\u00f3n de que no se encuentra en una realidad firme que le permita el ajuste. El padre es dibujado del mismo tama\u00f1o y con rasgos evidentemente agresivos, las figuras son grotescas y desproporcionadas lo cual refleja el ambiente nocivo en el que se encuentran los distintos miembros de la familia\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. Valoraci\u00f3n de M\u00f3nica Vejarano de 7 de abril de 2005.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) La terapeuta (sic) la preguna (sic) a Sof\u00eda, \u00bfQu\u00e9 es lo que m as (sic) te gusta hacer con tu mami? \u201cme gusta salir a p asear, ir al parque de diversiones, ir a comer helado, salir al humedal de Niza Antigua, porque yo me cri\u00e9 all\u00e1. || \u00bfQu\u00e9 no te gusta hacer con tu mami? \u201cnada, me encanta todo lo que hago con mi mami.\u201d || \u201c\u00bfQu\u00e9 te gusta hacer con tu papi? Nada, antes por mi mama (sic) nos llevaba al parque un ratico, como 10 minuticos\u201d || \u00bfQu\u00e9 no te gusta hacer con tu papi? \u201cnada en definitivo, jugar unos juegos que el juega conmigo.|| \u00bfQu\u00e9 juegos son esos? \u201ca la estrellita y me daba la vuelta poni\u00e9ndome la mano en la vulva y dando el bote totalmente, unas veces con calzoncitos y otras sin calzoncitos. || El otro juego en el ba\u00f1o se llama, el caballito, el me sub\u00eda sobre su cintura y me rozaba con el pene, la vagina. || Hay otro juego que mi pap\u00e1, no le puso nombre en dondo yo pasaba por debajo de las piernas de el (sic), como si fuera un puente, rozando mi frente con su pene. El hacia (sic) chichi blanco y me pegaba las natas, unos bichitos en la vulva\u201d. \u00bfD\u00f3nde jugabas esos juegos con tu papi? \u201cEn el ba\u00f1o de mi casa\u201d \u00bfEstabas sola con tu papi en el ba\u00f1o? \u201ca veces sola, otras veces con mi hermanilla (sic), \u00bfPodr\u00edas, (sic) colorear la figura con las partes del cuerpo que utilizabas en los juegos con tu papi? \u201calgunas veces me toco (sic) los senos, la barriga, los codos y las rodillas. Se me olvido (sic) poner la vulva, la puedo poner ahora?\u201d, La terapeuta responde, si estaba involucrada en los juegos con tu papi?, \u201csi, entonces voy a ponerla en el circulo (sic) \u00bfTu papi, te pidi\u00f3 que lo tocaras en alguna parte? \u201cel no me dijo que lo tocara en ninguna parte privada, para que yo no le dijera a mi mama (sic) y no me diera cuenta que eso era mal. \u00bfC\u00f3mo es lo del chichi (sic) blanco? El tenia (sic) el pene parado y le sal\u00eda el chichi (sic) blanco \u00bfCu\u00e1ndo, le sal\u00eda el chichi (sic) blanco?\u201d Cuando jug\u00e1bamos\u201d \u00bfTu ves a tu papi muy seguido? \u201cya no veo a mi papa (sic), porque me suspendieron las visitas, cada vez que lo iba a ver me enfermaba pensando que me iba a volver a tocar\u201d \u00bfC\u00f3mo decidiste contarle a tu mami? \u201cNo, no decid\u00ed, sino que cuando mi mama (sic) saco (sic) a mi papa (sic), yo le cont\u00e9 a mi mama (sic), lo que el (sic) me hacia (sic)\u201d\u00bfTu papi hacia (sic) mas (sic) juegos contigo? \u201cSi, los de la cama, en la cama con ropa interior y a veces sin ropa interior, sentada y me hacia (sic) quedarme encima del pene para leerme un cuento y se la pasaba meti\u00e9ndose la mano en el bolsillo\u201d. || \u201cOtro juego, nos acost\u00e1bamos as\u00ed … y la tocaba el pene (sic) con la vulva y cuando era enanita le tocaba el pene con los pies\u201d. \u00bfSof\u00eda, hay algo mas (sic) que me quieras contar de los juegos con tu papi? \u201cNo, no jug\u00e1bamos nada mas (sic)\u201d (\u2026). \u00a0<\/p>\n
11. La remisi\u00f3n de la psiquiatra Isabel Cuadros Ferre a Creemos en ti. \u00a0<\/p>\n
\u201cSe trata de una ni\u00f1a bien arreglada, verbal, colaboradora, quien relata a la entrevista: \u201cMi pap\u00e1 me tocaba en m mis partes \u00edntimas y eso a mi no me gustaba, me tocaba la vulva. Cuando este (sic) pasaba en la ducha, ten\u00eda el pene parado y le sal\u00eda un chichi (sic) blanco, como esa l\u00e1mpara (se\u00f1ala con un dedo a la pantalla blanca de una l\u00e1mpara del consultorio)\u201d || Al pregunt\u00e1rsele cuantas veces ocurri\u00f3 que la tocara en los genitales, dice \u201cmuchas veces\u201d. || Adicionalmente, refiere que \u201cotra veces (sic) jug\u00e1bamos a las estrellitas, y entonces me daba besitos en los senos, los cachetes, los brazos y los codos\u201d siempre cuando su madre no estaba o estaba dormida\u201d. Cuadro cl\u00ednico: \u201cDurante la \u00e9poca del abuso sexual, presentaba pesadillas, angustia marcada. Las pesadillas consist\u00edan \u201cen que se derret\u00eda\u201d. Antecedentes de salud. Vaginitis, con flujo vaginal f\u00e9tido, a repetici\u00f3n, atendida en Sanitas. Diagn\u00f3stico psiqui\u00e1trico. S\u00edndrome post-abuso sexual.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. Declaraci\u00f3n de Sof\u00eda ante la fiscal\u00eda seccional 230 (14 de abril de 2005). \u00a0<\/p>\n
\u201cPREGUNTADO conoces las partes de tu cuerpo CONTESTO si, el cuerpo, los brazos, el cuello, la cara, las piernas, el est\u00f3mago, las rodillas. PREGUNTADO sabes qu\u00e9 es la vagina CONTESTO s\u00ed, abajo del estomago (sic), para hacer chichi (sic). PREGUNTADO sabes por d\u00f3nde hacen chichi los hombres CONTESTO si, por el pene PREGUNTADO c\u00f3mo aprendiste esto, sobre la vagina y el pene CONTESTO mi mam\u00e1, no se cuando me ense\u00f1o esto, en el colegio no. PREGUNTADO c\u00f3mo son las relaciones con tu pap\u00e1 CONTEST\u00d3 mal, PREGUNTADO por qu\u00e9 CONTESTO porque me toca. PREGUNTADO nos puedes contar exactamente qu\u00e9 hace tu pap\u00e1 contigo CONTESTO porque que (sic) tiene unos juegos en los cuales me toca mis partes intimas (sic), PREGUNTADO cu\u00e1les son tus partes intimas CONTESTO LA VULVA los senos, y, y, la cola. PREGUNTADO qu\u00e9 es la vulva CONTESTO la vagina PREGUNTADO qui\u00e9n te dijo qu\u00e9 es la vulva, qui\u00e9n te ense\u00f1o esto CONTESTO mi mam\u00e1. PREGUNTADO cuando te ense\u00f1o tu mam\u00e1 qu\u00e9 es la vulva CONTESTO cuando nosotros ten\u00edamos una perrita y ten\u00eda cr\u00eda, me mostr\u00f3 y me dijo como se llamaba PREGUNTADO tu pap\u00e1 a\u00fan viv\u00eda contigo cuando tu mam\u00ed te indico que era la vulva CONTESTO si, se\u00f1ala con la cabeza, PREGUNTADO tu visitas a tu pap\u00e1, contesto YA NO PORQUE ME SUSPENDIERON LAS VISITAS preguntado quien te suspendi\u00f3 las visitas CONTESTO una abogada porque cada vez que iba me enfermaba porque me daban nervios de que me volviera a tocar mi pap\u00e1 PREGUNTADO y esto te pone triste el no ver a tu pap\u00e1 CONTESTO no, se\u00f1ala con la cabeza, al contrario me siento mejor porque ya no hay nadie quien me toque PREGUNTADO c\u00f3mo era que te tocaba tu pap\u00e1 CONTESTO si, si se\u00f1ora, uno era la estrellita que me cof\u00eda de la cabeza y la vuva y me daba la vuelta CONTANCIA la ni\u00f1a se coge la cabeza con la mano y la vagina con la otra PREGUNTADO ye esto lo hacia contigo desnuda o con ropa CONTESTO a veces si o veces no, simplemente el pantal\u00f3n y los cucos, el saco ni la camiseta no. PREGUNTADO alguna veez te doli\u00f3 cuando \u00e9l te cog\u00eda la vagina CONTESTO no, se\u00f1ala con la cabeza. PREGUNTADO tu mencionas que tu pap\u00e1 te cog\u00eda los senos, c\u00f3mo hacia esto CONTESTO jugabamos a los besitos, qu\u00e9 cuando mi mam\u00e1 bajaba a hacer el desayuno entonces estabamos acostados en la cama y comenzaba a dar besitos por todo el cuerpo en la boca, menos en la cara y menos en la vulva, los senos tambi\u00e9n. PREGUNTADO y c\u00f3mo eran esos besos CONTESTO empezaba eran besos normales LA NI\u00d1A MUESTRA SU MANO Y SE DA UN BESO EN ELLA, cuando estabamos en la cama, e, e, el ten\u00eda el pene parado y estabamos durmiendo en la cama y yo le tocaba con los pies el pene y \u00e9l tenia el pene parado y cuando estaba m\u00e1s grande, m\u00e1s grande, le tocaba, y un poquito m\u00e1s grande y me tocaba la vulva, la vulva con el pene, a veces ten\u00eda cucos a veces no, no me dol\u00eda. PREGUNTADO alguna vez tu mami se dio cuenta de esto CONTESTO no, porque estabamos dormidos en la cama, y mi mami en la cama pero ella tambi\u00e9n estaba dormida. PREGUNTADO tu sabes desde cuanto tu pap\u00ed hacia esto contigo. CONTESTO m\u00e1s o menos desde los tres o cuatro a\u00f1os. PREGUNTADO y le hab\u00edas contado a tu mami sobre lo que te hacia tu pap\u00e1 CONTESTO no, hasta que mi mam\u00e1 lo ech\u00f3 de la casa PREGUNTADO \u00a0y por qu\u00e9 tu mami lo hecho de la casa CONTESTO porque \u00e9l le peg\u00f3 a mi mam\u00e1 y es que mi mam\u00e1 estaba haciendo el almuerzo o el desayuno y mi pap\u00e1 la empezo a molestar y salieron corriendo por las escaleras y entonces despu\u00e9s cuando bajamos mi pap\u00e1 le pego una patada a mi mama en la pIerna. PREGUNTADO c\u00f3mo se enter\u00f3 tu mami de lo que te hac\u00eda tu pap\u00e1 CONTESTO cuando mi mam\u00e1 lo hecho de la casa me sent\u00ed m\u00e1s tranquila para hablarle y entonces yo le dije las cosas que ten\u00eda con mi mam\u00e1 y hay mi mam\u00e1 se dio cuenta yo pude decir porque sabia que no estaba nadie para que nadie siguiera toc\u00e1ndome m\u00e1s de la cuenta, y peg\u00e1ndole m\u00e1s de la cuenta a mi mam\u00e1 PREGUNTADO tu papi le pegaba mucho a tu mam\u00e1 CONTESTO que yo sepa no vi tantas veces simplemente vi esa vez. PREGUNTADO tu le contaste a alguna amiguita lo que te pasaba con tu pap\u00e1 CONTESTO no, no. PREGUNTADO tu pap\u00e1 hacia lo mismo con tu mam\u00e1, lo que te hac\u00eda a ti. CONTESTO no vi y no se PREGUNTADO tu viste si alguna ez tu papi hacia lo mismo que te hacia a ti con tu hermanita CONTESTO \u00a0no, no se. (\u2026) PREGUNTADO qu\u00e9 otros juegos te hac\u00eda tu\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0pap\u00e1 CONTEST\u00d3 aparte de los de la cama, tambi\u00e9n hab\u00eda uno que era cuando estaba en en la ducha que era el caballito y entonces \u00e9l me alzaba y yo le pon\u00eda los pies como una argollita y yo le pon\u00eda la vulva en el pene, y \u00e9l hacia as\u00ed LA NI\u00d1A SUBE Y BAJA, y estiraba la mano para tocar la ducha, y algo, algo que es fuera de los juegos y en la ducha hacia chichi blanco y ten\u00eda el pene parado y me pego las natas unos bichitos en la vulva, una bichitos que se llaman nata, color blanco, \u00e9l no hacia nada, se quedaba quieto y no hacia nada para que yo no me diera cuenta que eso er malo, eso era malo porque ese chichi blanco son como natas, porque me prende unos bichos y uno se enferma, mejor dicho crea una enfermedad en la vulva, no me dijo nadie de esa enfermedad PREGUNTADO entonces por qu\u00e9 sabes que eso ser\u00eda como una enfermedad CONTESTO no dije que eso ser\u00eda como una enfermedad, sino que dije que eso me pegaba, que pod\u00eda ser como una enfermedad, o sea que me prend\u00eda \u00a0las natas y eso da una enfermedad, no le dec\u00eda a \u00e9l porque \u00e9l no me dec\u00eda nada, yo no sab\u00eda porque era peque\u00f1a, y ahora s\u00ed s\u00e9 porque ya los psic\u00f3logos me ayudaron a entender y me dijeron y cuando mi pap\u00e1 se fue de la casa mi mam\u00e1 tambi\u00e9n me dijo. PREGUNTADO t\u00fa hac\u00edas experimentos con tu pap\u00e1 CONTESTO no. PREGUNTADO tu pap\u00e1 jugaba con tu hermana de la misma forma CONTESTO NO, PREGUNTADO tu pap\u00e1 cuando jugaba contigo te hac\u00eda alguna clase de advertencia o amenaza CONTESTO no PREGUNTADO en qu\u00e9 sitio o en qu\u00e9 lugar jugaba tu pap\u00e1 contigo CONTESTO \u00a0en la ducha y en la cama nosotros, cuando viv\u00eda, cuando el viv\u00eda en la casa, PREGUNTADO cuando tu visitabas a tu pap\u00e1 jugaban a los mismo en d\u00f3nde CONTESTO no, pero cuando \u00e9l en (me) encerr\u00f3 en el bajo de los abuelitos entonces me dijo que olvid\u00e1ramos esos juegos porque eran cuando peque\u00f1a pero no era cuando peque\u00f1a sino hasta los seis a\u00f1os y medio. PREGUNTADO c\u00f3mo ve\u00edas a tu pap\u00e1 cuando hac\u00edan estos juegos, c\u00f3mo reaccionaba \u00e9l CONTEST\u00d3 normal, PREGUNTADO te han hecho terapias en psic\u00f3logos o entrevistas CONTEST\u00d3 s\u00ed, la doctora LUZ STELLA, en la fundaci\u00f3n creemos, una doctora llamada LUZ STELLA, que es una psic\u00f3loga PREGUNTADO qu\u00e9 te ha explicado la doctora, de esas entrevistas CONTEST\u00d3 me dijo que eso que mi pap\u00e1 me hizo no est\u00e1 bien, PREGUNTADO le contaste a la doctora a LUZ STELLA, todo lo que te hacia tu pap\u00e1 CONTEST\u00d3 s\u00ed, SE\u00d1ALA CON LA CABEZA. PREGUNTADO ESO QUE LE CONTASTE A LA DOCTORA LUZ STELLA es lo mismo que nos contaste hoy CONTEST\u00d3 s\u00ed, se\u00f1ala con la cabeza PREGUNTADO cu\u00e1nto hace que no ves a tu papi CONTEST\u00d3 m\u00e1s o menos desde hace cinco meses, creo. PREGUNTADO a d\u00f3nde visitabas antes de que loo dejaras de ver CONTEST\u00d3 primero sal\u00edamos a bulevar a chopleis (sic), y las otras fueron en la casa de la t\u00eda …, nosotros dos, yo y mi papi PREGUNTADO \u00a0te quedabas en la casa de la t\u00eda … CONTESTO no, hasta las 7 de la noche no dorm\u00eda ah\u00ed PREGUNTADO POR QU\u00c9 recuerdas todo lo que te hac\u00eda tu papi CONTESTO porque esa fue la verdad PREGUNTADO ALGUNA PERSONA te ha dicho que digas esas cosas de tu pap\u00e1 CONTEST\u00d3 no. PREGUNTADO QU\u00c9 OPINAS hoy de tu papi, qu\u00e9 piensas de \u00e9l [CONTEST\u00d3] me debe estar odiando porque deber\u00eda diciendo que por mi culpa lo van a descubrir (sic) … o sea que \u00e9l me toca. PREGUNTADO alguna vez tu pap\u00e1 te dijo que no comentaras que \u00e9l te tocaba CONTESTO no. en este estado de la diligencia interviene el Ministerio P\u00fablico… PREGUNTADO Sof\u00eda, cuando viv\u00edas con tu papi y tu mami qui\u00e9n te alistaba cuando ibas al colegio CONTESTO mi mami me despertaba, me levantaba y me preparaba mi comida fvorita, a veces yo sola me preparaba y a veces con mi pap\u00e1, mi mam\u00e1 siempre me hac\u00eda desayuno y leche, confleis (sic), me ba\u00f1aba solita o a veces con mi pap\u00e1, despu\u00e9s mi pap\u00e1 me vest\u00eda o a veces mi mam\u00e1, nos demor\u00e1bamos en la ducha con mi pap\u00e1 PREGUNTADO cuando tu papi viv\u00eda en la casa en que habitaci\u00f3n dorm\u00eda \u00e9l CONTEST\u00d3 en la grande y cuando yo ten\u00eda pesadillas me pasaba para la cama de mi pap\u00e1, de ellos, y cuando mi mam\u00e1 llamaba a mi pap\u00e1 para que \u00e9l ayudara a mi mam\u00e1 a pasarme a la cama de all\u00e1 y yo dec\u00eda que mi pap\u00e1 no porque \u00e9l me tocaba PREGUNTADO tu has dicho aqu\u00ed que una vez durmiendo y le sentiste a tu pap\u00e1 el pene parado, esto courri\u00f3 en qu\u00e9 cama CONTEST\u00d3 en la de mis pap\u00e1s, estaba mi mam\u00e1 y mi pap\u00e1, estaba mi mam\u00e1 pero dormida (\u2026) PREGUNTADO POR QU\u00c9 RAZ\u00d3N no le contabas a tu mami CONTESTO porque mi mam\u00e1 estaba e la casa y me daba miedo que tocara m\u00e1s de la cuenta pero cuando mi mam\u00e1 lo ech\u00f3 de la casa y a estuve m\u00e1s tranquila para poderle decir PREGUNTADO tu recuerdas que estuviste donde un doctor que te hizo un examen de tu cuerpo, en esa oportunidad le dijiste al doctor que en la ducha estando con tu papi tu abr\u00edas las piernas para sostenerte en el pecho de \u00e9l, por qu\u00e9 nos dices ahora que t\u00fa abr\u00edas las piernas y se las colocabas en la vulva LA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO P\u00daBLICO LE EXPLICA LO QUE DICE ELLA EN MEDICINA LEGAL. \u00a0CONTESTO porque \u00e9l me cog\u00eda tambi\u00e9n m\u00e1s arriba, mi pap\u00e1 me pon\u00eda y me iba haciendo A (sic), la ni\u00f1a sube y baja PREGUNTADO . donde vive actualmente tu pap\u00e1 has dormido all\u00e1 CONTEST\u00d3 s\u00ed, yo duermo con mi pap\u00e1 pero \u00e9l no me hace esos juegos porque est\u00e1 con sus pap\u00e1s y entonces si ellos lo ven haciendo eso, despu\u00e9s no conf\u00edan en \u00e9l. PREGUNTADO c\u00f3mo te sientes hoy despu\u00e9s de lo que ha pasado con tu pap\u00e1 CONTEST\u00d3 mejor (\u2026).\u201d \u00a0<\/p>\n
13. Dictamen del psiquiatra Carlos Mantilla (16 de mayo de 2005; fls 156-157 del c.o. 2) \u00a0<\/p>\n
\u201cSe encontr\u00f3 menor en buenas condiciones f\u00edsicas; sus padres en proceso de separaci\u00f3n conflictiva, donde la madre describe a su ex esposo como adicto al juego y a la pornograf\u00eda, y refiere sospecha de que haya abusado sexualmente de la ni\u00f1a. La menor present\u00f3 en el colegio episodio con temblor, desaliento, n\u00e1useas y emisi\u00f3n de ideas inconexas referentes a castigos pasados y supuestas discusiones violentas entre sus padres, quedando posteriormente asintom\u00e1tica. La ni\u00f1a \u00a0durante la entrevista se muestra activa, interactuando en forma apropiada, y denotando no sentirse maltratada pero s\u00ed confundida por la situaci\u00f3n familiar. Su percepci\u00f3n acerca de la tem\u00e1tica sexual se encontr\u00f3 apropiada para la edad, sin atribuir a su padre comportamiento sexual inadecuado hacia ella. || Se concluy\u00f3 que los s\u00edntomas presentados por la menor pueden interpretarse como resultado de la situaci\u00f3n tensionante que atraviesa el n\u00facleo familiar, donde ella ha recibido presi\u00f3n adicional dada la investigaci\u00f3n por supuesto abuso sexual. Se recomend\u00f3 continuar con apoyo terap\u00e9utico por psicolog\u00eda tanto para la menor como para la madre… cono la entrevista efectuada no puede descartarse ni afirmarse que haya ocurrido abuso sexual; para tales efectos se recomienda evaluaci\u00f3n por psiquiatr\u00eda forense, \u00a0<\/p>\n
15. Dict\u00e1menes de medicina legal de 8 de agosto de 2005 (Se transcribe solo el aparte relativo a la evaluaci\u00f3n de Sof\u00eda): \u00a0<\/p>\n
\u201cDe la relaci\u00f3n [del padre] con la examinada manifiesta \u201cmal a veces cuando yo era traviesa y solo le importaba el f\u00fatbol y yo quer\u00eda ver mu\u00f1equitos yo cambiaba el canal y el me pegaba en la mano, nosotros mi mam\u00e1 y yo prend\u00edamos la radio y el (sic) nos gritaba que apag\u00e1ramos el radio porque le (sic) estaba viento el partido, tambi\u00e9n los juegos que ten\u00eda con mi pap\u00e1, el juego en la ducha con mi pap\u00e1, \u00e9l me alzaba yo estiraba la mano para tocar la ducha y el brincaba en puntas sin alzar los p\u00edes del suelo para que yo alcanzara a tocar la ducha, y como me pon\u00eda la vulva en el pene y cuando estaba jugando el soltaba el chichi blanco y era como agua ap\u00e9nela con leche y el ten\u00eda el pene parado\u201d. \u201cEl se met\u00eda en la ducha desde los tres hasta los seis a\u00f1os para tocarme\u201d. Que ella le cont\u00f3 esto a su madre porque ella quer\u00eda saber si eso era malo. Que a ella su madre le hab\u00eda ense\u00f1ado lo que era la vulva cuando unos perritos empezaron a dar cr\u00edas. Refiere que despu\u00e9s de los hechos narrados \u201csent\u00eda que tengo que preguntar las cosas, tambi\u00e9n sent\u00ed como rabia porque mi pap\u00e1 me dijo mentiras que el se iba a ir por unos dias (sic) porque el (sic) no volvi\u00f3 y despu\u00e9s mi mam\u00e1 me dijo que se separaron y me dio rabia, \u201cYo me sent\u00ed triste porque adem\u00e1s mi mam\u00e1 me dijo que eso (sic) juegos eran malos, y tambi\u00e9n me hac\u00eda falta mi pap\u00e1, como un mes estuve pensando en eso y comprend\u00ed que puedo vivir mejor con mi mam\u00e1, comprend\u00ed que mi mam\u00e1 me cuid\u00f3, que me dio amor paz, mi pap\u00e1 hizo lo contrario\u201d. Yo le cont\u00e9 a mi \u00a0mam\u00e1 despu\u00e9s que ellos se separaron me daba miedo que me tocara mas de la cuenta o que le diera violencia a mi hermana\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Decisiones similares han sido adoptadas por la Corte Constitucional en casos en los que se advierte que un menor puede resultar afectado por la publicaci\u00f3n de la informaci\u00f3n contenida en el expediente de tutela. Ver, entre otras, las sentencias T-523 de 1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996, SU-337 de 1999, T-941 de 1999, T-1390 de 2000, T-510 de 2003, T-639 de 2006, T-794 de 2007, T-900 de 2007, T-302 de 2008, T-912 de 2008, entre otros. \u00a0<\/p>\n
2 La Sala se abstendr\u00e1 de hacer referencia a un eventual abuso de la menor Victoria, quien ten\u00eda dos a\u00f1os de edad al momento de iniciarse la investigaci\u00f3n y falleci\u00f3 en un accidente en el transcurso de la misma, pues la discusi\u00f3n en el proceso penal se centr\u00f3 en el eventual abuso de Sof\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 El resumen de los medios probatorios es realizado con base en la resoluci\u00f3n de preclusi\u00f3n de la Fiscal\u00eda 230 seccional. Al abordar el caso concreto, la Sala se referir\u00e1 in extenso a algunos elementos de prueba que tuvieron especial incidencia en las decisiones cuestionadas en este tr\u00e1mite.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Ley 600 de 2000 (Publicada en el diario oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000) Articulo 399. Preclusi\u00f3n de la Investigaci\u00f3n. \u201cSe decretar\u00e1 la preclusi\u00f3n de la investigaci\u00f3n en los mismos eventos previstos para dictar cesaci\u00f3n de procedimiento. || En caso de que el cierre de la investigaci\u00f3n se haya producido por vencimiento del t\u00e9rmino de instrucci\u00f3n o por la imposibilidad de recaudar o practicar pruebas, la duda se resolver\u00e1 en favor del procesado\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Art\u00edculo 397. Requisitos sustanciales de la resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n. \u201cEl Fiscal General de la Naci\u00f3n o su delegado dictar\u00e1n resoluci\u00f3n de acusaci\u00f3n cuando est\u00e9 demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesi\u00f3n, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritaci\u00f3n o cualquier otro medio probatorio que se\u00f1ale la responsabilidad del sindicado\u201d. \u00a0<\/p>\n
6 Cfr. Adem\u00e1s, las sentencias \u00a0C-543 de 1992, T-008 de 1993, T-071 de 1998, T-234 de 1994, T-462 de 2003, T-949 de 2003, T-774 de 2004, T-492 de 2005, T-1265 de 2005, y las recientes sentencias T-737 de 2007, T-018\/08 y T-264 de 2009. \u00a0<\/p>\n
7 Ver sentencias T-006 de 1992, C-543 de 1992, T-079 de 1993 T-231 de 1994 relativas a la doctrina de la v\u00eda de hecho judicial; posteriormente, las sentencias SU-014 de 2001 (v\u00eda de hecho por consecuencia o error inducido) y T-1180 de 2001 (desconocimiento del precedente) llevaron a plantear la posibilidad de que se produjeran fallos judiciales que, sin ser arbitrarios y caprichosos llevaran a la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales; finalmente, la doctrina de las causales gen\u00e9ricas de procedencia se establecieron los fallos T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-771 de 2003 y T-949 de \u00ad2003, T-701 de 2004, doctrina que fue sistematizada por la sentencia de Sala Plena C-590 de 2005, que en esta ocasi\u00f3n se reitera. No sobra se\u00f1alar que el criterio sostenido en la ratio decidendi de la sentencia C-543 de 1992 se mantiene inc\u00f3lume: la preservaci\u00f3n de la supremac\u00eda de los derechos fundamentales, a trav\u00e9s de un entendimiento sustancial de los principios de seguridad jur\u00eddica e independencia judicial, es decir, que las sentencias judiciales deben tener un m\u00ednimo de justicia material, representado en el respeto por los derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
8 Siempre, siguiendo la exposici\u00f3n de la Sentencia C-590 de 2005. \u00a0<\/p>\n
9 Ver sentencias T-173 de 1993 y C-590 de 2005. \u00a0<\/p>\n
10 Sobre el agotamiento de recursos o principio de residualidad y su relaci\u00f3n con el principio de subsidiariedad cuando se ejerce la acci\u00f3n de tutela para controvertir un fallo judicial, ver sentencia T-1049 de 2008. \u00a0<\/p>\n
11 Esta regla se desprende de la funci\u00f3n unificadora de la Corte Constitucional, ejercida a trav\u00e9s de sus Salas de Selecci\u00f3n. As\u00ed, debe entenderse que si un proceso no fue seleccionado por la Corte para su revisi\u00f3n, se encuentra acorde con los derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
12 Hace referencia a la carencia absoluta de competencia por parte del funcionario que dicta la sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o en los fallos que presentan una evidente y grosera contradicci\u00f3n entre los fundamentos y la decisi\u00f3n. (Ver, Sentencia C-590 de 2005); igualmente, los fallos T-008 de 1998 y T-079 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 El defecto procedimental absoluto se presenta cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido. Al respecto, ver sentencias T-008 de 1998, SU-159 de 2002, T-196 de 2006, T-996 de 2003, T-937 de 2001. \u00a0<\/p>\n
15 Referido a la producci\u00f3n, validez o apreciaci\u00f3n del material probatorio. En raz\u00f3n a la independencia judicial, el campo de intervenci\u00f3n del juez de tutela por defecto f\u00e1ctico es supremamente restringido. \u00a0<\/p>\n
16 Tambi\u00e9n conocido como v\u00eda de hecho por consecuencia, hace referencia al evento en el cual, a pesar de una actuaci\u00f3n razonable y ajustada a derecho por parte del funcionario judicial, se produce una decisi\u00f3n violatoria de derechos fundamentales, bien sea porque el funcionario es v\u00edctima de enga\u00f1o, por fallas estructurales de la Administraci\u00f3n de Justicia o por ausencia de colaboraci\u00f3n entre los \u00f3rganos del poder p\u00fablico. Ver, principalmente, sentencias SU-014 de 2001, T-1180 de 2001 y SU-846 de 2000. \u00a0<\/p>\n
17 En tanto la motivaci\u00f3n es un deber de los funcionarios judiciales, as\u00ed como su fuente de legitimidad en un ordenamiento democr\u00e1tico. Ver T-114 de 2002. \u00a0<\/p>\n
18 \u201c(se presenta cuando) la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance\u201d. Ver sentencias SU-640 de 1998 y SU-168 de 1999.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 Cuando el juez da un alcance a una disposici\u00f3n normativa abiertamente contrario a la constituci\u00f3n, sentencias SU-1184 de 2001, T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001, o cuando no se aplica la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad, a pesar de ser evidente y haber sido solicitada por alguna de las partes en el proceso. Ver, sentencia T-522 de 2001. \u00a0<\/p>\n
20 Ver Sentencia T-701 de 2004. \u00a0<\/p>\n
21 Sentencia C-590 de 2005 y T-701 de 2004. \u00a0<\/p>\n
22 Ver, entre otras, las sentencias T-231 de 1994, T-442 de 1994, T-567 de 1998, T-008 de 1998, SU-159 de 2002, T-025 de 2001, T-109 de 2005, T-639 \u00a0de 2006, T-737 de 2007 \u00a0 y T-458 de 2007. \u00a0<\/p>\n
24 Cabe resaltar que si esta omisi\u00f3n obedece a una negativa injustificada de practicar una prueba solicitada por una de las partes, se torna en un defecto procedimental, que recae en el ejercicio del derecho de contradicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
25 Cfr. Sentencias SU-159 de 2002, T-538 de 1994 \u00a0 y T-061 de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26 Ver sentencias T-442 de 1994, T-567 de 1998, T-230 de 1996 y SU \u2013 159 de 2002 \u00a0, T-244 de 1997.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27 Cfr. Sentencia SU-159 de 2002. \u00a0<\/p>\n
28 As\u00ed, en la sentencia T-442 de 1994, la Corte se\u00f1al\u00f3: \u201c(\u2026) si bien el juzgador goza de un gran poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual debe fundar su decisi\u00f3n y formar libremente su convencimiento, inspir\u00e1ndose en los principios cient\u00edficos de la sana cr\u00edtica (\u2026), dicho poder jam\u00e1s puede ser arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la adopci\u00f3n de criterios objetivos, racionales, serios y responsables. No se adecua a este desideratum, la negaci\u00f3n o valoraci\u00f3n arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoraci\u00f3n o sin raz\u00f3n valedera alguna no da por probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente\u201d \u00a0<\/p>\n
29 As\u00ed, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determin\u00f3 que, en lo que hace al an\u00e1lisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Ver tambi\u00e9n la sentencia T-008 de 1998. \u00a0<\/p>\n
30 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
31 Ver sentencias T-518 de 1992, T-408 de 1995, T-514 de 1998, C-1064 de 2000, C-273 de 2003, T-397 de 2004, T-808 de 2006, T-1073 de 2007, C-061 de 2008 y el expediente T-2.221.881, pr\u00f3ximo a publicarse. \u00a0<\/p>\n
32 Sobre la protecci\u00f3n especial y el inter\u00e9s superior del menor, resultan relevantes, adem\u00e1s, las siguientes disposiciones: art\u00edculo 3.1 de la Convenci\u00f3n sobre los derechos del ni\u00f1o: \u201cen todas las medidas concernientes a los ni\u00f1os que tomen las instituciones p\u00fablicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los \u00f3rganos legislativos, una consideraci\u00f3n primordial a que se atender\u00e1 ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o\u201d; art\u00edculo 3.2. \u201clos Estados partes se comprometen a asegurar al ni\u00f1o la protecci\u00f3n y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de \u00e9l ante la ley y, con ese fin, tomar\u00e1n todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas\u201d. Por su parte, el art\u00edculo 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos prescribe que \u201ctodo ni\u00f1o tiene derehco, sin discriminaci\u00f3n alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religi\u00f3n, origen nacional o social, posici\u00f3n econ\u00f3mica o nacimiento, a las medidas de protecci\u00f3n que su condici\u00f3n de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado\u201d; el art\u00edculo 19 de la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos, se\u00f1ala que \u201ctodo ni\u00f1o tiene derecho a las medidas de protecci\u00f3n que su condici\u00f3n de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado\u201d; el art\u00edculo 13 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales determina que \u201cse deben adoptar medidas especiales de protecci\u00f3n y asistencia a favor de todos los ni\u00f1os y adolescentes, sin discriminaci\u00f3n alguna por raz\u00f3n de filiaci\u00f3n o cualquier otra condici\u00f3n\u201d. As\u00ed mismo, el principio 2 de la Declaraci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Ni\u00f1o se refiere a la especial protecci\u00f3n de que son beneficiarios los menores, y establece la obligaci\u00f3n estatal de brindar recursos necesarios para su desarrollo f\u00edsico, mental, moral, espiritual y social, en condiciones de libertad y dignidad, medidas que deben establecerse con atenci\u00f3n al inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. \u00a0La Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos de 1948, en fin, prescribe en su art\u00edculo 25-2 que \u201cla maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales\u201d, y que \u201ctodos los ni\u00f1os, nacidos de matrimonio o fuera del matrimonio, tienen derecho a igual protecci\u00f3n social\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33 Ver, T-397 de 2004; T-2.221.881, pr\u00f3ximo a publicarse. \u00a0<\/p>\n
34 Sentencia T-397 de 2004. \u00a0<\/p>\n
35 (Se abstiene la Sala de utilizar calificativos como \u201cviolento\u201d, \u201cabusivo\u201d, etc, pues al investigaci\u00f3n penal en este tr\u00e1mite se desarrollo por acto sexual con menor de 14 a\u00f1os, conducta prohibida por el ordenamiento penal, sin ning\u00fan tipo de calificaci\u00f3n espec\u00edfica, como ocurre con las personas mayores de 14 a\u00f1os). \u00a0<\/p>\n
36 Se omitir\u00e1 una rese\u00f1a espec\u00edfica de la sentencia T-458 de 2007, considerando que el esquema de la decisi\u00f3n es an\u00e1logo al del fallo T-554 de 2003. \u00a0<\/p>\n
37 En un Estado Social de Derecho la administraci\u00f3n de justicia penal tiene como finalidad \u00faltima la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, y de otros bienes constitucionalmente garantizados mediante la investigaci\u00f3n y sanci\u00f3n de los atentados graves que se ocasionen contra el disfrute pleno de \u00e9stos; y asimismo, el resarcimiento pleno e integral a las v\u00edctimas de los perjuicios causados por el delito. [T-554 de 2003]. \u00a0<\/p>\n
38 \u201c(\u2026)los mencionados funcionarios deben ser particularmente diligentes y responsables la investigaci\u00f3n y sanci\u00f3n efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de ni\u00f1os v\u00edctimas de delitos de car\u00e1cter sexual (\u2026)\u00a0el funcionario investigador est\u00e1 adem\u00e1s ante la obligaci\u00f3n de informar al Instituto Colombiano de Bienestar familiar sobre la existencia de un menor que se halla en situaci\u00f3n de peligro de conformidad con el art\u00edculo 31 del C\u00f3digo del Menor, a fin de que el defensor de familia abra inmediatamente la investigaci\u00f3n que corresponde, ordene la pr\u00e1ctica de pruebas e imponga las medidas de protecci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 57 ibidem. Se trata por tanto de brindarle una protecci\u00f3n estatal integral al menor en el curso del proceso penal y por supuesto al t\u00e9rmino del mismo\u201d. (Ib\u00eddem) \u00a0<\/p>\n
39 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
40 \u201c(\u2026) constituir\u00eda acto de discriminaci\u00f3n cualquier comportamiento del funcionario judicial que no tome en consideraci\u00f3n la situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n en la que se encuentra el menor abusado sexualmente, y por lo tanto dispense a la v\u00edctima el mismo trato que regularmente se le acuerda a un adulto, omita realizar las actividades necesarias para su protecci\u00f3n, asuma una actitud pasiva en materia probatoria, profiera frases o expresiones lesivas a la dignidad del menor o lo intimide o coaccione de cualquier manera para que declare en alg\u00fan u otro sentido o para que no lo haga. Tales pr\u00e1cticas vulneran gravemente la Constituci\u00f3n y comprometen la responsabilidad penal y disciplinaria del funcionario que las cometa\u201d. (T-554 de 2003). \u00a0<\/p>\n
41. (T-554 de 2003) \u00a0<\/p>\n
42 Art\u00edculos 228, 229 y 230 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
43 Art\u00edculo 86 de la Carta Pol\u00edtica, en armon\u00eda con los art\u00edculos 25 de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos [tutela judicial efectiva], 8\u00ba, ib\u00eddem [garant\u00edas judiciales], 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos, 7\u00ba y 8\u00ba de la Declaraci\u00f3n Universal de los Derechos Humanos, todos contenidos normativos del bloque de constitucionalidad;. \u00a0<\/p>\n
44 Sobre la verdad, la justicia y la reparaci\u00f3n integral como derechos fundamentales de las v\u00edctimas de conductas punibles y violaciones a los derechos humanos, ver, inter alia, C-209 de 2007, C-454 de 2006, C-370 de 2006, T-171 de 2006, C-228 de 2002 y C-1149 de 2001.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
45 Ib\u00eddem. En este aparte, la Sala sigui\u00f3 a la Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos. CIDH, Informe No 10\/95, Caso – Caso 10.843 (Chile) OEA\/Ser. L \/V\/II.91, Doc 7 rev. 3 de abril de 1996. \u00a0Tomado: RODR\u00cdGUEZ, Diego; MARTIN, Claudia, OJEA, Tom\u00e1s. \u201cLa dimensi\u00f3n Internacional de los Derechos Humanos\u201d. Banco Interamericano de Desarrollo. American University. Washington 1999. \u00a0<\/p>\n
46 Roxin, Claus. 1999. Derecho Penal. Parte General, Tomo I. Fundamentos la Estructura de la Teor\u00eda del Delito, p. 304. Madrid: Civitas. \u00a0<\/p>\n
48 Cfr. T-078 de 2010. \u00a0<\/p>\n
49 T-171 de 2006 \u00a0<\/p>\n
50 T-1227 de 2008 \u00a0<\/p>\n
51 \u201c[N]o es acertado imponer una veda o tarifa probatoria que margine de toda credibilidad el testimonio de los menores, as\u00ed como el de ninguna otra persona por su mera condici\u00f3n, como suele ocurrir con los testimonios rendidos por los ancianos y algunos discapacitados mentales, con fundamento en que o bien no han desarrollado (en el caso de los ni\u00f1os o personas con problemas mentales) o han perdido algunas facultades sico-perceptivas (como ocurre con los ancianos). Sin embargo, tales limitaciones per se no se ofrecen suficientes para restarles total credibilidad cuando se advierte que han efectuado un relato objetivo de los acontecimientos. \u00a0(\u2026) En el caso espec\u00edfico del testimonio de los menores de 12 a\u00f1os, por ejemplo, actualmente no existe prevenci\u00f3n al respecto, ni en la Ley 600 de 2000 -que rige este asunto-(art\u00edculo 266), ni en la 906 de 2004 (383, inciso segundo), distinta a la de que en las dos legislaciones se precisa que cuando depongan sobre los hechos no se les recibir\u00e1 juramento y que durante esa diligencia deber\u00e1n estar asistidos-en lo posible-por su representante legal o por un pariente mayor de edad\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
52 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
53 Citando sentencia del 19 de julio de 1991, continu\u00f3 la Corte Suprema de Justicia: \u201ccomo cualquier otra prueba de car\u00e1cter testimonial, la declaraci\u00f3n del menor (\u2026) est\u00e1 sujeta en su valoraci\u00f3n a los postulados de la sana cr\u00edtica y a su confrontaci\u00f3n con los dem\u00e1s elementos probatorios del proceso, sin que se encuentre raz\u00f3n v\u00e1lida para no otorgar cr\u00e9dito a sus aportes objetivos bajo el pretexto de una supuesta inferioridad mental.\u201d \u00a0<\/p>\n
54 \u201cEs igualmente equivocado calificar de falso un testimonio tan solo por provenir de un menor de edad. Es cierto, que la psicolog\u00eda del testimonio recomienda analizar con cuidado el relato de los ni\u00f1os, que pueden ser f\u00e1cilmente sugestionables y quienes no disfrutan de pleno discernimiento para apreciar n\u00edtidamente y en su exacto sentido todos los aspectos del mundo que los rodea; pero, de all\u00ed no pude colegirse que todo testimonio del menor sea falso y deba desecharse. (\u2026)corresponde al juez dentro de la sana cr\u00edtica, apreciarlo con el conjunto de la prueba que aporten los autos para determinar si existen medios de convicci\u00f3n que lo corroboren o apoyen para apreciar con suficientes elementos de juicio su valor probatorio\u201d. \u00a0<\/p>\n
55 \u00a0Cita la Corte Suprema: \u201cLa credibilidad del testimonio infantil ante supuestos de abuso sexual: indicadores psico sociales\u201d. Tesis doctoral presentada por Josep Ram\u00f3n Ju\u00e1rez L\u00f3pez, ante la Universidad de Girona, Italia, a\u00f1o 2004. \u00a0<\/p>\n
56 \u201c(\u2026) razonable es colegir (\u2026) que el testimonio del menor no pierde credibilidad s\u00f3lo porque no goce de la totalidad de sus facultades de discernimiento, b\u00e1sicamente porque cuando se asume su valoraci\u00f3n no se trata de conocer sus juicios frente a los acontecimientos, para lo cual s\u00ed ser\u00eda imprescindible que contara a plenitud con las facultades cognitivas, sino de determinar cuan objetiva es la narraci\u00f3n que realiza, tarea para la cual basta con verificar que no existan limitaciones acentuadas en su capacidad sico-perceptiva distintas a las de su mera condici\u00f3n, o que carece del m\u00ednimo raciocinio que le impida efectuar un relato medianamente inteligible; pero, superado ese examen, su dicho debe ser sometido al mismo rigor que se efect\u00faa respecto de cualquier otro testimonio y al tamiz de los principios de la sana cr\u00edtica\u201d. \u00a0<\/p>\n
57 Sin \u00e1nimo de desarrollar un discurso o un aporte de tipo te\u00f3rico, este aparte tiene por finalidad aportar algunos criterios de racionalidad y razonabilidad al discurso sobre los hechos en la sentencia judicial, considerando su importancia desde el punto de vista del deber de motivaci\u00f3n de los fallos judiciales. Independientemente de los aportes iniciales en la materia, provenientes de la filosof\u00eda y la epistemolog\u00eda y que pueden rastrearse hasta Bentham (Tratado de las pruebas judiciales), Pierce (en lo atinente a los conceptos de inducci\u00f3n, deducci\u00f3n y abducci\u00f3n) o en la obra de grandes fil\u00f3sofos del siglo XX, como Bertrand Russell, Rudolf Carnap (sobre el concepto l\u00f3gica inductiva) y L. Wittgenstein (cuya obra es imprescindible para la comprensi\u00f3n actual de conceptos como hechos, verdad, discurso), entre muchos otros, la Sala aborda el tema de la argumentaci\u00f3n en hechos desde la perspectiva concreta de su funcionamiento en materia judicial y principalmente, a la luz de la motivaci\u00f3n como un elemento central de la decisi\u00f3n judicial. Para ello, se basa en un conjunto de aportes que vienen a completar el trabajo realizado por la teor\u00eda de la argumentaci\u00f3n jur\u00eddica sobre la posibilidad de establecer un discurso pr\u00e1ctico racional, y se encuentra, principalmente, en algunas l\u00edneas propuestas por Luigi Ferrajoli en su ya cl\u00e1sica obra \u201cDerecho y raz\u00f3n\u201d; en diversos aportes del autor italiano Michelle Tarufo, y en la reciente obra de fil\u00f3sofos del derecho espa\u00f1oles como Marina Gasc\u00f3n, Perfecto Andr\u00e9s Ib\u00e1\u00f1ez y Jordi Ferrer Beltr\u00e1n, entre otros. || M\u00e1s all\u00e1 de diferencias en los aspectos que cada autor desea enfatizar y en la presentaci\u00f3n de sus ideas, la sinton\u00eda entre los distintos autores es evidente en un aspecto central: el inter\u00e9s por poner de relieve la relaci\u00f3n que existe entre el discurso sobre hechos y la importancia de la motivaci\u00f3n en el estado constitucional, y la aspiraci\u00f3n a la verdad en el proceso como presupuesto para la aplicaci\u00f3n justa de las normas sustantivas. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, la Sala desea recalcar los siguientes aspectos: la importancia de la relaci\u00f3n entre la construcci\u00f3n de la premisa f\u00e1ctica y el deber de motivaci\u00f3n, entendido en los estados constitucionales como interdicci\u00f3n de la arbitrariedad, fundamento de la legitimidad de la acci\u00f3n judicial, y aplicaci\u00f3n de los principios de razonabilidad y proporcionalidad como restricciones leg\u00edtimas a las actuaciones del poder p\u00fablico. (la importancia de esa relaci\u00f3n entre motivaci\u00f3n y discurso judicial en el estado constitucional se encuentra ya en la obra de Ferrajoli, ideas retomadas tambi\u00e9n por Marina Gasc\u00f3n y Perfecto Andr\u00e9s Ib\u00e1\u00f1ez); el concepto de verdad en el discurso judicial, como un ideal en la actuaci\u00f3n del juez, independientemente de los l\u00edmites que enfrenta el proceso para su determinaci\u00f3n, aspecto ya asumido por esta Corporaci\u00f3n en las sentencias T-264 de 2009 (con clara influencia de Michelle Tarufo, en el escenario de la concepci\u00f3n del proceso civil y la relevancia de la prueba de oficio), y C-397 de 2004, sobre la que se har\u00e1 \u00a0referencia en el cuerpo de la sentencia; y la posibilidad de establecer criterios de confirmaci\u00f3n de hip\u00f3tesis susceptibles de control racional. En ello, es central la configuraci\u00f3n del razonamiento probatorio como primordialmente -aunque no exclusivamente- inductivo, en lo que la Sala la seguir\u00e1 la sencilla exposici\u00f3n de Marina Gasc\u00f3n en el art\u00edculo \u201cLa prueba judicial: Valoraci\u00f3n racional y motivaci\u00f3n\u201d, disponible en Internet.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s all\u00e1 de los aspectos te\u00f3ricos centrales, la Sala desea enfatizar que el sentido de la argumentaci\u00f3n en hechos es dotar de criterios intersubjetivos de correcci\u00f3n a la construcci\u00f3n de la premisa f\u00e1ctica. Esos criterios no conducen a la certeza absoluta sobre los hechos por los l\u00edmites propios del discurso judicial y por razones epistemol\u00f3gicas sobre la naturaleza del razonamiento o las inferencias construidas para establecer hechos del pasado. Sin embargo, permite que la discusi\u00f3n f\u00e1ctica se ubique en el \u00e1mbito de lo razonable; y que el siempre amplio concepto de la sana cr\u00edtica adquiera mayor fuerza y precisi\u00f3n mediante la utilizaci\u00f3n de herramientas que permiten una caracterizaci\u00f3n del concepto en el marco de la argumentaci\u00f3n judicial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Su sentido profundo indica que debe asumirse la tarea de la construcci\u00f3n de la premisa f\u00e1ctica con plena conciencia sobre las dificultades que enfrenta el operador judicial pero como un elemento esencial de su deber de motivaci\u00f3n del fallo judicial, con independencia de los procesos psicol\u00f3gicos que determinen su convicci\u00f3n sobre el acontecer f\u00e1ctico. Se trata entonces de un elemento central del estado de derecho pues destaca la interdicci\u00f3n de la arbitrariedad en la argumentaci\u00f3n sobre hechos; pone de presente la obligaci\u00f3n del juez de mantenerse en el margen de las razones constitucionalmente leg\u00edtimas como manifestaci\u00f3n del principio de razonabilidad; y lleva al funcionario a realizar un esfuerzo impuesto por su trascendental funci\u00f3n, en el sentido de explicar mediante razones constitucionalmente v\u00e1lidas, socialmente aceptables, y que no sean l\u00f3gica o cient\u00edficamente refutables, el fundamento de sus decisiones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(Para la discusi\u00f3n te\u00f3rica sobre la materia, la Corte remite, entre otros, a los textos Jueces y ponderaci\u00f3n argumentativa; Robert Alexy y Perfecto Andr\u00e9s Ib\u00e1\u00f1ez; Universidad aut\u00f3noma de M\u00e9xico. 2006; disponible en Internet http:\/\/www.scribd.com\/doc\/6991356\/Andres-Ibanez-y-Robert-Alexy-Jueces-y-Ponderacion-Argumentativa; Acerca de la motivaci\u00f3n de los hechos en la sentencia penal. Perfecto Andr\u00e9s Ib\u00e1\u00f1ez-. Revista Doxa; n\u00fam. 12; 1992; Derecho y raz\u00f3n. Teor\u00eda del garantismo penal; Luigi Ferrajoli 4\u00aa, Trotta, 2000; Jordi Ferrer Beltr\u00e1n. Prueba y verdad en el derecho; ed. Marcial Pons. Madrid- Barcelona, 2002. Los hechos en el derecho. Marina Gasc\u00f3n, Marcial pons, 2010, y el citado art\u00edculo \u201cLa prueba judicial: Valoraci\u00f3n racional y motivaci\u00f3n\u201d, del que la Sala toma los principales criterios de confirmaci\u00f3n de hip\u00f3tesis f\u00e1cticas. \u00a0<\/p>\n
58 Entre 2009 y 2010 se han presentado 3 casos, mientras que en jurisprudencia vertida entre los a\u00f1os 1992 y 2010 se encuentran apenas 4 sentencias hito en la materia. \u00a0<\/p>\n
59 Sobre los elementos centrales del Estado de Derecho, o Estado liberal de derecho, resulta oportuno consultar los fallos C-776 de 2003 y SU-747 de 1998. Sobre el principio de legalidad en materia penal, principalmente, la sentencia C-710 de 2001. \u00a0<\/p>\n
60 Ib\u00eddem. En el marco de la estabilidad laboral relativa de los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la Corte ha desarrollado una s\u00f3lida doctrina sobre la exclusi\u00f3n de arbitrariedad en todas las actuaciones de las autoridades p\u00fablicas; por todas, ver las sentencias SU-250 de 1998 y la reciente T-1112 de 2008. \u00a0<\/p>\n
61 T-710\/01 \u00a0<\/p>\n
62 Sobre el alcance del principio in dubio pro reo, garant\u00eda esencial del debido proceso penal, cfr. C-205 de 2003, C-271 de 2003, T-459 de 1997, C-774 de 2001, C-782 de 2005 y, en el escenario constitucional que nos ocupa, principalmente las sentencias T-554 de 2003 y T-078 de 2010. \u00a0<\/p>\n
63 Sobre la relaci\u00f3n y las diferencia entre el Estado de Derecho y el Estado Social de Derecho, ver sentencias C-776 de 2003 y SU-747 de 1998. \u00a0<\/p>\n
64 Sobre el principio de igualdad material, consultar, entre otras, las sentencias C-1064 de 2001 (reajuste de salarios), C-540 de 2008 (igualdad de edades para pensi\u00f3n entre hombres y mujeres como expresi\u00f3n de la igualdad formal, y r\u00e9gimen diferencial de edades como manifestaci\u00f3n de la igualdad material); C-932 de 2007, y T-340 de 2010, sobre la obligaci\u00f3n de dar un trato preferente a grupos tradicionalmente discriminados o marginados; personas en condici\u00f3n de debilidad manifiesta o grupos vulnerables, entre muchas otras. \u00a0<\/p>\n
65 Al respecto, ver sentencias T-554 de 2003, T-520 A de 2009 y T-078 de 2010, reiteradas en esta oportunidad. \u00a0<\/p>\n
66 Sobre los derechos de las v\u00edctimas se pueden consultar las sentencias C-370 de 2006, C-228 de 2002 y C-558 de 2003, C-979 de 2005. Sobre la necesidad de evaluar diferencialmente la protecci\u00f3n de estos derechos en raz\u00f3n a la gravedad de las conductas y la vulnerabilidad de las v\u00edctimas, ver la sentencia \u00a0C-04 de 2003. \u00a0<\/p>\n
67 T-554 de 2003 y T-078 de 2010. \u00a0<\/p>\n
68 C-157 de 1998, C-873 de 2003, T-870 de 2007, T-056 de 2005, T-974 de 2003 y C-252 de 2001, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
70 Agreg\u00f3 la Corte, en el fallo citado: \u201c(\u2026) Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha expuesto, respecto de la diferencia entre los sistemas de la sana cr\u00edtica y de la \u00edntima convicci\u00f3n: Las normas demandadas no consagran una competencia o facultad arbitraria, sino que las someten a las reglas de la sana cr\u00edtica, que no son otra cosa que la interdicci\u00f3n de la arbitrariedad y la correcci\u00f3n de lo racional y razonable; de modo que obliga al juez a dar las razones por las cuales, en ese caso concreto y en ese momento determinado, un testigo es inh\u00e1bil para rendir su declaraci\u00f3n\u201d. (destaca la Sala. Cfr. C-202 de 2005). \u00a0En sentencia T-902 de 2005, afirm\u00f3 la Corte sobre la sana cr\u00edtica: Si bien el juzgador goza de un amplio margen para valorar el material probatorio en el cual ha de fundar su decisi\u00f3n y formar libremente su convencimiento, \u201cinspir\u00e1ndose en los principios cient\u00edficos de la sana cr\u00edtica (Arts. 187 CPC y 61 CPL)\u201d [T-442 de 1994], dicho poder jam\u00e1s puede ejercerse de manera arbitraria. La evaluaci\u00f3n del acervo probatorio por el juez implica, necesariamente, \u201cla adopci\u00f3n de criterios objetivos [SU-1300 de 2001], no simplemente supuestos por el juez, racionales [T-442 de 1994], es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos [T-538 de 1994], esto es, que materialicen la funci\u00f3n de administraci\u00f3n de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente recaudadas. [SU-157 de 2002]. \u00a0<\/p>\n
71 La jurisprudencia en la materia es amplia. Por su claridad y relevancia en el marco de la interdicci\u00f3n de la arbitrariedad a partir de la motivaci\u00f3n, se recomienda consultar los fallos SU-250 de 1998, T-576 de 1998, C-836 de 2001, C-252 de 2001. Consultar, adem\u00e1s, T-302 de 2008, T-857 de 2007, T-797 de 2006, T-292 de 2006 en los que se resalta la importancia de la motivaci\u00f3n en relaci\u00f3n con los principios del debido proceso, acceso a la administraci\u00f3n de justicia, publicidad, interdicci\u00f3n de la arbitrariedad, en distintos escenarios. \u00a0<\/p>\n
72 \u201cEs por ello que la v\u00edctima adquiere un verdadero derecho fundamental a conocer la verdad de lo sucedido y la comunidad un derecho colectivo a conocer su historia y la realidad de los sucesos que marcan su futuro y, de otro, el Estado tiene el \u00a0correlativo deber de identificar a los autores, part\u00edcipes, las causas y los medios a trav\u00e9s de las cuales se cometieron las conductas reprochadas\u201d [Sentencia C-396 de 2007].\u00a0 \u00a0<\/p>\n
73 Marina Gasc\u00f3n. La prueba judicial: valoraci\u00f3n racional y motivaci\u00f3n. P\u00e1gina 9; citando a \u00a0Ferrajoli; Derecho y raz\u00f3n. Pg. 139. \u00a0<\/p>\n
74 Aunque ese l\u00edmite es a la vez un medio para depurar el conocimiento del juez, al aportarle concepciones enfrentadas sobre la verdad de los hechos, representadas en la figura del contradictorio. \u00a0<\/p>\n
75 A manera de ejemplo, es m\u00e1s exigente el nivel de comprobaci\u00f3n de una sentencia penal que el de una decisi\u00f3n civil o el de una medida administrativa de protecci\u00f3n (en el caso de los menores de edad). \u00a0<\/p>\n
76 \u201cLa diferencia fundamental entre estos dos tipos de argumentos radica en las afirmaciones que se hacen acerca de las relaciones entre premisas y conclusi\u00f3n. Los argumentos deductivos son aquellos en los cuales se firma la existencia de una relaci\u00f3n muy estrecha y rigurosa entre premisas y conclusi\u00f3n. Si un argumento deductivo es v\u00e1lido, entonces, dada la verdad de sus premisas, su conclusi\u00f3n debe ser verdadera sin importar qu\u00e9 otra cosa sea cierta. (\u2026) Si un argumento [deductivo] es v\u00e1lido, ning\u00fan hecho adicional del mundo puede hacerlo \u00a0m\u00e1s v\u00e1lido; si una conclusi\u00f3n s eha inferido v\u00e1lidamente de un conjunto de premisas, ning\u00fan otro elemento que se a\u00f1ada al conjunto puede otorgarle una validez mayor o m\u00e1s estricta al argumento. Pero la relaci\u00f3n entre las premisas y la conclusi\u00f3n afirmada por un argumento inductivo, aun en el mejor de ellos, es mucho menos estricta y de un tipo muy diferente. Consideremos el siguiente argumento inductivo: (Pr. 1) \u201cLa mayor\u00eda de los abogados corporativos son conservadores; (Pr. 2) \u201cB\u00e1rbara Shane es un abogado corporativo. (Conclusi\u00f3n) Por lo tanto, B\u00e1rbara Shane es probablemente conservadora. || El anterior es un buen argumento inductivo; su primera premisa es verdadera, y si su segunda premisa es verdadera tambi\u00e9n, entonces la conclusi\u00f3n ser\u00e1 m\u00e1s probablemente verdadera que falsa. Pero en este caso, a\u00f1adir nuevas premisas al par original da como resultado un argumento que puede ser sustancialmente m\u00e1s d\u00e9bil o m\u00e1s fuerte [por ejemplo, si se a\u00f1ade la premisa adicional] B\u00e1rbara Shane es funcionaria de la Uni\u00f3n para las Libertades Civiles en Am\u00e9rica (ACLU); [y la premisa] \u201cLa mayor\u00eda de los funcionarios de la ACLU no son conservadores\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
77 Para ilustrar lo que se acaba de exponer vale la pena proponer algunos ejemplos: existen pruebas de car\u00e1cter cient\u00edfico, y provenientes de ciencias exactas (no es redundancia pues hay ciencias que no tienen la pretensi\u00f3n de exactitud) que permiten construir inferencias deductivas: dados ciertos datos, la bal\u00edstica permite determinar la trayectoria de un proyectil, el arma que lo dispar\u00f3, la forma en que pudo entrar en un cuerpo, y la posici\u00f3n del tirador; dada la existencia de elementos como pelo, fluidos corporales, u\u00f1as, mediante una prueba de ADN es posible determinar con seguridad la presencia de una persona en el lugar de los hechos; o bien, a partir de una coartada confiable, puede rechazarse en aplicaci\u00f3n del principio de no contradicci\u00f3n, la presencia de una persona en dos lugares a la vez (o. en t\u00e9rminos m\u00e1s precisos, no ser\u00eda posible afirmar que la persona estuvo y no estuvo en un lugar simult\u00e1neamente). \u00a0<\/p>\n
78 En efecto, cabe recordar que en una de las sentencias reiteradas, ex\u00e1menes m\u00e9dicos que deber\u00edan entregar una respuesta certera sobre la desfloraci\u00f3n de una presunta v\u00edctima de acceso carnal aportaron resultados incompatibles al proceso. \u00a0<\/p>\n
79 La presunci\u00f3n de buena fe puede llevarnos un poco m\u00e1s lejos al establecer que el juez debe, en principio, considerar que el declarante es sincero y enuncia esos hechos porque cree que se corresponden con la realidad. La presunci\u00f3n, empero, puede ser desvirtuada. \u00a0<\/p>\n
80 Estima la Sala que estos criterios no constituyen par\u00e1metros normativos de valoraci\u00f3n de la prueba, sino elementos de juicio para que el funcionario judicial determine cu\u00e1ndo posee elementos suficientes para la determinaci\u00f3n de la premisa f\u00e1ctica. \u00a0<\/p>\n
81 Sentencia SU-961 de 1999.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
82 Sentencia T-814 de 2005. \u00a0<\/p>\n
83 La Sala hace una exposici\u00f3n amplia de la decisi\u00f3n, buscando mantener la mayor fidelidad posible con la argumentaci\u00f3n de la fiscal\u00eda, efectuando solo las modificaciones necesarias para dar claridad a la exposici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
84 As\u00ed lo rese\u00f1a la seccional 230 en la resoluci\u00f3n controvertida: \u201cInforme (en fotocopia) de la respuesta dada por el m\u00e9dico psiquiatra CARLOS MANTILLA, quien entrevist\u00f3 a la menor el 9 de febrero de 2.005, donde destaca \u201c\u2026La ni\u00f1a durante la entrevista se muestra activa\u2026 denotando no sentirse maltratada pero si (sic) confundida por la situaci\u00f3n familiar. Su percepci\u00f3n cerca de la tem\u00e1tica sexual se encontr\u00f3 apropiada para la edad, sin atribuir a su padre comportamiento sexual adecuado. (Flos. 156, 156 vto, y 157 c.o. 2)\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
85 En los fundamentos del fallo, la Sala recalc\u00f3 que el sentido de estas reglas es m\u00e1s claro cuando se asume que el razonamiento del juez en la materia \u2013en ausencia de pruebas directas y cient\u00edficas del hecho investigado- es principalmente inductivo; y que el razonamiento inductivo se caracteriza por el apoyo probable que dan las premisas a la conclusi\u00f3n, de forma que nuevas premisas (pruebas y criterios de evaluaci\u00f3n de las pruebas) aumentan o disminuyen esa probabilidad. \u00a0<\/p>\n
86 Ver, principalmente, las subreglas derivadas de los fallos T-554 de 2003 y T-078 de 2010. \u00a0<\/p>\n
87 Como lo expresan diversos expertos que intervinieron ante la Fiscal\u00eda, el S\u00edndrome de Alienaci\u00f3n Parental no ha sido incluido en los principales manuales de diagn\u00f3stico de trastornos mentales, como el DSM-IV (Manual Diagn\u00f3stico y estad\u00edstico de los trastornos mentales) y el CIE-10 (\u201cD\u00e9cima revisi\u00f3n de la clasificaci\u00f3n internacional de enfermedades, trastornos mentales y del comportamiento. Criterios diagn\u00f3sticos de investigaci\u00f3n).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
88 Constata la Sala que, en este proceso hubo una menci\u00f3n de esa \u201ctecnicidad\u201d por parte de la pediatra Sonia Pe\u00f1uela y el psiquiatra Manuel Torres, quienes consideraron que podr\u00edan provenir del lenguaje adulto al que la \u00a0menor ten\u00eda contacto (en el marco de la investigaci\u00f3n penal y de una enfermedad \u00edntima que present\u00f3 y fue asociada a \u201cpubertad precoz\u201d). De haber profundizado en ello, tal vez la fiscal\u00eda habr\u00eda llegado a una conclusi\u00f3n m\u00e1s seria sobre el efecto de esos t\u00e9rminos en el relato de la menor pero no fue ese el camino escogido, sino el m\u00e1s sencillo y \u2013como se mostr\u00f3- ileg\u00edtimo, de acusar a la madre de manipulaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
89 Al respecto, remite la Sala a la citada sentencia de 26 de enero de 2006, proferida por la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia. \u00a0<\/p>\n
90 En ese sentido, la regla no tiene que ver con el controvertido problema filos\u00f3fico de la separaci\u00f3n entre el discurso descriptivo y el discurso valorativo (ver, Hillary Putnam; Raz\u00f3n, verdad \u00a0e historia. Editorial Tecnos. Segunda reimpresi\u00f3n. 2006; vid. Pgs. 132-152), sino con conceptos psicol\u00f3gicos sobre el desarrollo de las distintas esferas de la personalidad del menor. \u00a0<\/p>\n
91 Corte Constitucional, sentencia T-1015 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; AV Mar\u00eda Victoria Calle Correa). \u00a0<\/p>\n
92 Expresamente dice la sentencia T-1015 de 2010: \u201cPara la Sala, el car\u00e1cter irrazonable de la inferencia que se estudia descansa en la aplicaci\u00f3n de una regla de la experiencia ileg\u00edtima: el car\u00e1cter vengativo de las mujeres (particularmente en el marco de un divorcio) y su injerencia absoluta sobre los menores. \u00a0|| \u00a0Esa regla de la experiencia deviene ileg\u00edtima tanto si proviene del sentido com\u00fan, pues no es una generalizaci\u00f3n de hechos observados previamente sino de un prejuicio social, como si proviene de la literatura psicol\u00f3gica referente al s\u00edndrome de alienaci\u00f3n parental allegada por la Defensa al expediente, pues no existe acuerdo cient\u00edfico sobre la existencia de tal enfermedad [\u2026]\u201d; en nota al pie de p\u00e1gina se a\u00f1ade: \u201cComo lo expresan diversos expertos que intervinieron ante la Fiscal\u00eda, el S\u00edndrome de Alienaci\u00f3n Parental no ha sido incluido en los principales manuales de diagn\u00f3stico de trastornos mentales, como el DSM-IV (Manual Diagn\u00f3stico y estad\u00edstico de los trastornos mentales) y el CIE-10 (\u201cD\u00e9cima revisi\u00f3n de la clasificaci\u00f3n internacional de enfermedades, trastornos mentales y del comportamiento. Criterios diagn\u00f3sticos de investigaci\u00f3n).\u201d \u00a0<\/p>\n
93 Al respecto, la sentencia T-1015 de 2010 dice lo siguiente: \u201cEn ese sentido, cabe recordar que los menores tienen derecho a la intimidad, y que la Corte aconseja ponderar, en cada caso, entre la necesidad de aportar nuevos elementos probatorios y la eventual afectaci\u00f3n a la integridad del ni\u00f1o o la ni\u00f1a que debe repetir constantemente hechos como los que fueron objeto de investigaci\u00f3n penal, consideraci\u00f3n que podr\u00eda ampliarse a la decisi\u00f3n de extender indefinidamente las valoraciones psicol\u00f3gicas de Sof\u00eda.\u201d \u00a0<\/p>\n
94 Expresamente dice la sentencia T-1015 de 2010 en nota al pie de p\u00e1gina: \u201cComo lo expresan diversos expertos que intervinieron ante la Fiscal\u00eda, el S\u00edndrome de Alienaci\u00f3n Parental no ha sido incluido en los principales manuales de diagn\u00f3stico de trastornos mentales, como el DSM-IV (Manual Diagn\u00f3stico y estad\u00edstico de los trastornos mentales) y el CIE-10 (\u201cD\u00e9cima revisi\u00f3n de la clasificaci\u00f3n internacional de enfermedades, trastornos mentales y del comportamiento. Criterios diagn\u00f3sticos de investigaci\u00f3n).\u201d \u00a0<\/p>\n
95 Corte Constitucional, sentencia T-1015 de 2010. \u00a0<\/p>\n
97 \u00a0Dijo al respecto la sentencia T-1015 de 2010: \u201c[\u2026] fue apresurado considerar que la tardanza en la denuncia confirmaba el \u00e1nimo vengativo de la madre; ciertamente es extra\u00f1o, como indica la fiscal\u00eda, que si Amparo presenciaba juegos que consideraba inadecuados desde que Sof\u00eda ten\u00eda cuatro a\u00f1os, solo los haya denunciado cuando la menor cumpli\u00f3 seis y ella se encontraba en los tr\u00e1mites del divorcio con su esposo. Pero es tambi\u00e9n razonable -como explic\u00f3 Amparo-, que comentarios sobre los juegos de la \u2018estrellita\u2019 o el \u2018caballito\u2019 hayan sido considerados de tal gravedad para acudir ante las autoridades penales.\u201d \u00a0<\/p>\n
98 Dice la sentencia al respecto: \u00a0\u201cse evidencia que la fiscal\u00eda incurre en el error mencionado cuando estima que habr\u00eda contradicciones en el dicho de Sof\u00eda porque en su primer relato consider\u00f3 los juegos como \u201cch\u00e9veres\u201d, y en sus \u00faltimas narraciones los calific\u00f3 como \u201cmalos\u201d, influenciada por adultos. Incluso de ser cierta esa influencia, lo relevante no es el apelativo utilizado por la menor sino la determinaci\u00f3n de si los hechos narrados son constitutivos del tipo penal investigado y, por lo tanto, las eventuales contradicciones relevantes no son aquellas que modifican la calificaci\u00f3n del hecho, sino las que socavan la plausibilidad del relato por referir situaciones f\u00e1cticas incompatibles.\u201d \u00a0<\/p>\n
99 Dice la sentencia T-1015 al respecto: \u201c[\u2026] se evidencia que la fiscal\u00eda incurre en el error mencionado cuando estima que habr\u00eda contradicciones en el dicho de Sof\u00eda porque en su primer relato consider\u00f3 los juegos como \u201cch\u00e9veres\u201d, y en sus \u00faltimas narraciones los calific\u00f3 como \u201cmalos\u201d, influenciada por adultos. Incluso de ser cierta esa influencia, lo relevante no es el apelativo utilizado por la menor sino la determinaci\u00f3n de si los hechos narrados son constitutivos del tipo penal investigado y, por lo tanto, las eventuales contradicciones relevantes no son aquellas que modifican la calificaci\u00f3n del hecho, sino las que socavan la plausibilidad del relato por referir situaciones f\u00e1cticas incompatibles.\u201d \u00a0<\/p>\n
100 Corte Constitucional, sentencia T-1015 de 2010. \u00a0<\/p>\n
101 Corte Constitucional. Sentencia T-173 de 1993 (MP Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo). [En este caso la Corte resolvi\u00f3 confirmar la sentencia del juez de tutela de instancia (Sala Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Santa Marta), en cuanto resolvi\u00f3 conceder la tutela instaurada contra una providencia judicial (del Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta), por la Corporaci\u00f3n Nacional de Turismo, con el objeto de dar protecci\u00f3n inmediata a su derecho de acceso a la administraci\u00f3n de justicia y al debido proceso.] \u00a0<\/p>\n
102 Ver sentencias: SU-159 de 2002 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa; SV Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, Jaime Araujo Renter\u00eda y Rodrigo Escobar Gil), SU-1159 de 2003 (Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa; SV Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, Jaime Araujo Renter\u00eda, Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez y \u00c1lvaro Tafur Galvis), T-685 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett). \u00a0<\/p>\n
103 Corte Constitucional, sentencia T-102 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) En este caso se decidi\u00f3 en los siguientes t\u00e9rminos: \u201c[\u2026] los supuestos defectos f\u00e1cticos alegados por los demandantes no tiene la entidad que alegan los demandantes y por tal raz\u00f3n no puede prosperar la protecci\u00f3n constitucional solicitada [; tampoco] el supuesto exceso cometido por el juez de segunda instancia al revocar una partida que no hab\u00eda sido objetada en la apelaci\u00f3n surtida durante el tr\u00e1mite del proceso sucesorio. Tal exceso es meramente aparente pues como se se\u00f1ala en la providencia de la Sala de Familia el abogado de la c\u00f3nyuge sup\u00e9rstite y los hijos menores de edad del causante en diversas ocasiones procesales (durante la diligencia de inventarios y aval\u00faos, de manera gen\u00e9rica en el escrito de objeci\u00f3n, y de manera espec\u00edfica en el escrito mediante el cual sustenta la apelaci\u00f3n al auto que aprob\u00f3 el inventario y aval\u00fao de los bienes del causante) hizo alusi\u00f3n a la ausencia de elementos probatorios que permitieran corroborar la existencia de los semovientes incluidos en la partida primera. Se concluye, entonces, que por ser este uno de los extremos sobre los cuales deb\u00eda decidir la Sala de Familia, no incurri\u00f3 en ning\u00fan exceso que haya dejado indefensa a una de las partes procesales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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