\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1025\/10 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ASOCIACION DE CABILDOS INDIGENAS DEL NORTE DEL CAUCA \u00a0<\/p>\n
Acciones de tutela interpuestas por Edith Paola Mosquera contra Asociaci\u00f3n de Cabildos Ind\u00edgenas \u2013Norte del Cauca- ACIN.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado ponente: \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., diez (10) de diciembre de dos mil diez (2010). \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Mar\u00eda Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente: \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA. \u00a0<\/p>\n
Dentro de los procesos de revisi\u00f3n de los fallos de tutela, en el asunto de la referencia, dictados por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Santander de Quilichao- Cauca, el 8 de junio de 2010, en primera instancia (Fls. 36 a 45); y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popay\u00e1n, el 28 de julio de 2010, en segunda instancia (Cuad # 2 Fls. 3 a 8) \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hechos \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La ciudadana Edith Paola Mosquera, aduce que ingres\u00f3 a trabajar el 25 de 2009 a la Asociaci\u00f3n de Cabildos Ind\u00edgenas \u2013 Norte del Cauca- ACIN; y que qued\u00f3 en estado de embarazo en mayo de 2009, seg\u00fan se comprueba con el Registro Civil de nacimiento de su hijo en el que se consigna como fecha de alumbramiento el 28 de febrero de 2010 (Fl.1). Igualmente asevera que el empleador jam\u00e1s la afili\u00f3 a Seguridad Social. \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. El 1\u00ba de agosto de 2009, suscribi\u00f3 contrato de prestaci\u00f3n de servicios con la Asociaci\u00f3n de Cabildos Ind\u00edgenas \u2013 Norte del Cauca- ACIN, con una vigencia de siete (7) meses, hasta el 28 de febrero de 2010 (Fls. 3 y 4) \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Afirma la ciudadana Mosquera que el contratante se comprometi\u00f3 verbalmente a proporcionarle $ 60.000, con el fin de que se afiliara de manera independiente a una EPS; pero el dinero en menci\u00f3n solo se lo proporcion\u00f3 una vez y en diciembre del 2009, por lo cual no pudo cumplir con las cotizaciones durante los periodos correspondientes a la vigencia del contrato de prestaci\u00f3n de servicios. \u00a0\u00a0<\/p>\n
4. A partir de los acontecimientos anteriores, la ciudadana acude al juez de tutela para que ordene al empleador el reconocimiento de la licencia de maternidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pruebas relevantes que obran en los expedientes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Escrito de la demanda de tutela (Fl. 12 a 16) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Contrato de prestaci\u00f3n de servicios (Fls. 3 y 4) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Registro Civil de nacimiento de su hijo (Fl.1) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Escrito de respuesta de la entidad demandada (Fls. 23 a 25) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Fallos de tutela de primera y segunda instancia (Fls. 36 a 45 y Cuad # 2 Fls. 3 a 8, respectivamente). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Argumentos de la Asociaci\u00f3n de Cabildos Ind\u00edgenas \u2013 Norte del Cauca- ACIN para no reconocer el pago de la licencia de maternidad. \u00a0<\/p>\n
La entidad demandada alega que la modalidad de contrataci\u00f3n mediante la cual la demandante le prest\u00f3 sus servicios, corresponde a un contrato civil de prestaci\u00f3n de servicios, por lo cual no puede derivarse de \u00e9l, deberes para el contratante como si fuera un empleador. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, afirma que las normas sobre seguridad social son claras en el sentido de explicar que en esta modalidad de contratos las cotizaciones correspondientes a salud est\u00e1n a cargo del contratista y no del contratante. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo alega que el deber de pago de la licencia de maternidad es de la respectiva EPS, y no del contratante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Decisiones judiciales objeto de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El aquo neg\u00f3 el amparo tras considerar que la modalidad de contrataci\u00f3n que vincul\u00f3 a la tutelante con la Asociaci\u00f3n demandada, no implica una relaci\u00f3n laboral, por lo cual no es procedente aplicar la exigencia jur\u00eddica en materia de cotizaciones al sistema de seguridad social, en cabeza de la demandada. \u00a0<\/p>\n
Afirma que la ACIN tiene raz\u00f3n cuando argumenta que el deber de cotizar es en estos casos de la contratista, por lo cual no puede obligarse al contratante a reconocer los aportes y mucho menos a pagar la licencia. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo se\u00f1ala que si la tutelante considera que el contrato est\u00e1 viciado – – tal como lo alega- en el sentido en que ten\u00eda por objeto evadir los deberes laborales en seguridad social de la Asociaci\u00f3n, el escenario para comprobarlo no es la acci\u00f3n de amparo, sino el proceso laboral. Y, de igual manera como no resulta claro que el contrato de prestaci\u00f3n est\u00e9 encubriendo una contrato realidad, el an\u00e1lisis profundo de si ello fue o no de esta manera tampoco es competencia del juez de tutela. \u00a0<\/p>\n
El ad quem se allana a los argumentos del a quo y confirma la decisi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. \u00a0<\/p>\n
Competencia. \u00a0<\/p>\n
1. Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las dem\u00e1s disposiciones pertinentes. \u00a0<\/p>\n
Planteamiento del caso y del problema jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
2.- La ciudadana Edith Paola Mosquera, suscribi\u00f3 contrato de prestaci\u00f3n de servicios con la Asociaci\u00f3n de Cabildos Ind\u00edgenas \u2013 Norte del Cauca- ACIN, el 1\u00ba de agosto de 2009, con una vigencia de siete (7) meses hasta el 28 de febrero de 2010. La se\u00f1ora Mosquera estaba en estado de embarazo desde mayo de 2009, seg\u00fan se comprueba con el Registro Civil de nacimiento de su hijo en el que se consigna como fecha de alumbramiento el 28 de febrero de 20101. \u00a0<\/p>\n
Afirma la ciudadana Mosquera que no pudo cumplir con las cotizaciones durante los periodos correspondientes a la vigencia del contrato de prestaci\u00f3n de servicios, porque el contratante se comprometi\u00f3 verbalmente a proporcionarle $60.000, con el fin de que se afiliara de manera independiente a una EPS, pero el dinero en menci\u00f3n s\u00f3lo se lo proporcion\u00f3 una vez y en diciembre del 2009 (5 meses despu\u00e9s de la suscripci\u00f3n del contrato). Acude al juez de tutela para que ordene al empleador el reconocimiento de la licencia de maternidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.- La entidad demandada alega que la modalidad de contrataci\u00f3n mediante la cual la demandante le prest\u00f3 sus servicios, corresponde a un contrato civil de prestaci\u00f3n de servicios, por lo cual no puede derivarse de \u00e9l, deberes para el contratante como si fuera un empleador. Esto quiere decir que en esta modalidad de contratos las cotizaciones correspondientes a salud est\u00e1n a cargo del contratista y no del contratante. Agrega que el deber de pago de la licencia de maternidad es de la respectiva EPS, y no del contratante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.- El aquo neg\u00f3 el amparo y explic\u00f3 que la modalidad de contrataci\u00f3n entre la ciudadana Mosquera y la Asociaci\u00f3n demandada, no implica una relaci\u00f3n laboral. Por ello el deber de cotizar en estos casos es de la contratista, y no puede obligarse al contratante a reconocer los aportes y mucho menos a pagar la licencia. \u00a0<\/p>\n
De otro lado aduce que seg\u00fan las pruebas y lo alegado en proceso para cada una de las partes, no resulta claro que el contrato de prestaci\u00f3n est\u00e9 encubriendo un contrato realidad, por lo cual si se quiere desvirtuar lo que es claro en el proceso debe hacerse ante el juez laboral. El ad quem se allana a los argumentos del a quo y confirma la decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Problema Jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
5.- De conformidad con lo anterior, corresponde a esta Sala de Revisi\u00f3n establecer de manera general si se vulneran los derechos fundamentales de la se\u00f1ora Mosquera, en su condici\u00f3n de madre, y de su hijo reci\u00e9n nacido, cuando se niega el reconocimiento del pago de la licencia de maternidad, bajo el argumento de que su vinculaci\u00f3n con la entidad demandada es de prestaci\u00f3n de servicios y no laboral, por lo cual era deber exclusivo de la contratista realizar los aportes correspondientes a Salud. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, el problema jur\u00eddico que se acaba de describir debe ser concretado seg\u00fan los hechos del caso. Por ello la Sala especificar\u00e1 el asunto a resolver, mediante una aclaraci\u00f3n previa sobre las particularidades f\u00e1cticas del caso, para determinar los criterios a desarrollar en la presente sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aclaraci\u00f3n preliminar: particularidades f\u00e1cticas del caso objeto de revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.- Como se desprende del recuento de los hechos realizado anteriormente, la se\u00f1ora Mosquera suscribi\u00f3 un contrato de prestaci\u00f3n de servicios con la Asociaci\u00f3n demandada por siete (7) meses, cuando ten\u00eda aproximadamente tres (3) meses de embarazo. Ello significa que al menos durante los siete (7) meses de duraci\u00f3n del contrato, y que seg\u00fan las pruebas del expediente corresponden a los siete (7) meses \u00faltimos meses de gestaci\u00f3n, el estatus de la actora debi\u00f3 ser el de cotizante independiente. Esto, a la luz de las normas vigentes sobre el tema, tales como el art\u00edculo 23 del Decreto 1703 de 2002, seg\u00fan el cual para que la parte contratante en un contrato de prestaci\u00f3n de servicios no incurra en sanciones \u201cdeber\u00e1 verificar la afiliaci\u00f3n y pago de aportes al sistema general de seguridad social en salud\u201d. \u00a0<\/p>\n
Decreto 1703 de 2002. Art\u00edculo 23. Cotizaciones en contrataci\u00f3n no laboral. Para efectos de lo establecido en el art\u00edculo 271 de la Ley 100 de 19932, en los contratos en donde est\u00e9 involucrada la ejecuci\u00f3n de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jur\u00eddica de derecho p\u00fablico o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestaci\u00f3n de servicios, consultor\u00eda, asesor\u00eda y cuya duraci\u00f3n sea superior a tres (3) meses, la parte contratante deber\u00e1 verificar la afiliaci\u00f3n y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se desprende que el s\u00f3lo hecho de que la actora no se encontrara afiliada y cotizando a una EPS, durante los siete (7) meses de duraci\u00f3n del contrato de prestaci\u00f3n, implica la falta de cumplimiento por parte del contratante (ACIN) de lo dispuesto en la norma citada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tanto es as\u00ed, que el inciso cuarto del mismo art\u00edculo 23 del Decreto 1703 de 2002 que ante problemas como el monto de la cotizaci\u00f3n, cuando el contrato no establezca pagos mensuales, el contratante debe informarlo a la EPS. Lo que significa que hay un deber positivo de la parte contratante en el mantenimiento de la afiliaci\u00f3n y las cotizaciones en la forma que ordenan las normas correspondientes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.- De otro lado, tal incumplimiento se circunscribe, seg\u00fan el art\u00edculo 271 de la Ley 100 de 1993, a que tenga lugar cualquier forma en que se impida o atente contra el derecho del trabajador a su afiliaci\u00f3n al sistema de seguridad social. Y, la remisi\u00f3n del art\u00edculo 23 del Decreto 1703 de 2002 (obligaci\u00f3n de verificar afiliaci\u00f3n y aportes a salud en contratos de prestaci\u00f3n) al mencionado 271 de la Ley 100, significa que el incumplimiento del deber de mantener la afiliaci\u00f3n y las cotizaciones en salud en el contrato de prestaci\u00f3n, como condiciones de la suscripci\u00f3n y ejecuci\u00f3n del mismo, son considerados por nuestra regulaci\u00f3n vigente en esta materia como una forma de atentar contra el derecho del trabajador a su afiliaci\u00f3n al sistema de seguridad social. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la pregunta que surge ante la anterior interpretaci\u00f3n es sobre la consecuencia jur\u00eddica derivada de incurrir en el incumplimiento cometido por la asociaci\u00f3n demandada en el presente caso. La cual \u2013recu\u00e9rdese- consiste en la ejecuci\u00f3n del contrato sin la verificaci\u00f3n de los aportes como independiente. Por ello, el cuestionamiento central para determinar si se han vulnerado los derechos fundamentales de la se\u00f1ora Mosquera consiste en establecer si el incumplimiento de los deberes del contratante demandado, seg\u00fan la jurisprudencia de la Corte y las normas sobre reconocimiento y pago de licencias, puede consistir en obligarlo a pagar la licencia de maternidad. \u00a0<\/p>\n
8.- Lo explicado, descarta la perspectiva de discusi\u00f3n enderezada para concluir si la modalidad de contrato del caso revisado implica o no obligaciones relativas a una relaci\u00f3n laboral; as\u00ed como tambi\u00e9n excluye el an\u00e1lisis de si existi\u00f3 o no un contrato realidad. Estos t\u00f3picos que son los alegados por la defensa del demandado, y acogidos para debate por los jueces de instancia, no configuran el problema jur\u00eddico del caso. Por el contrario, como se acaba de explicar, la Sala deber\u00e1 resolver el asunto relativo la consecuencia jur\u00eddica que se sigue cuando un contratante lleva a cabo la ejecuci\u00f3n de un contrato de prestaci\u00f3n sin la verificaci\u00f3n de la afiliaci\u00f3n y cotizaci\u00f3n de la contratista al sistema de salud. Y esto, bajo la consideraci\u00f3n adicional de que la contratista, que es mujer embarazada, debi\u00f3 ostentar la categor\u00eda de cotizante independiente al menos durante la duraci\u00f3n del contrato, lo que en caso sub judice, corresponde a siete (7) meses de gestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.- De este modo el asunto que subyace a la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de la actora, consiste en determinar si existen razones constitucionales suficientes que sustenten la obligaci\u00f3n del contratante de reconocer la licencia de maternidad de una contratista, como consecuencia del incumplimiento de sus deberes (los del contratista) contenidos en los art\u00edculos 23 del Decreto 1703 de 2002 y 271 de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
Para ello, la Sala reconstruir\u00e1 los criterios constitucionales sobre el reconocimiento de licencias de maternidad. Posteriormente se analizar\u00e1n las distintas formulas adoptadas por la regulaci\u00f3n vigente para garantizar el pago de este tipo de licencias. Y luego de ello se resolver\u00e1 el caso concreto. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Alcance de la protecci\u00f3n constitucional a la maternidad. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
10.- La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha resaltado la importancia de la garant\u00eda de la protecci\u00f3n efectiva de la maternidad. Entre otras, en la sentencia T-838 de 2006 y T-530 de 2007, se ha sistematizado el alcance de dicha garant\u00eda. Se ha sostenido pues, que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia reconoce en su art\u00edculo 43 el derecho de la mujer a recibir especial asistencia y protecci\u00f3n del Estado durante el embarazo y despu\u00e9s del parto. Y, en la legislaci\u00f3n ordinaria esta cl\u00e1usula ha sido desarrollada en las disposiciones que regulan el Sistema de Seguridad Social Integral creado a partir de la Ley 100 de 19933, en las normas integrantes del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo y en la Ley 82 de 19934, que establece medidas para la protecci\u00f3n de la mujer cabeza de familia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.- En efecto, de un lado, en virtud del art\u00edculo 162 de la Ley 100 de 1993, el Plan Obligatorio de Salud \u2013POS- \u201cpermitir\u00e1 la protecci\u00f3n integral de las familias a la maternidad\u201d y seg\u00fan el texto del art\u00edculo 207 de la misma Ley, el r\u00e9gimen contributivo reconocer\u00e1 y pagar\u00e1 para los afiliados la licencia por maternidad5. De otro lado, de acuerdo con el art\u00edculo 236 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo modificado por el art\u00edculo 34 de la Ley 50 de 19906, la madre trabajadora tiene derecho a \u201cdoce (12) semanas de licencia \u00a0remunerada con el salario que est\u00e9 devengando al entrar a disfrutar del descanso\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, con fundamento en la normatividad mencionada, existen al menos dos maneras de realizar la cl\u00e1usula constitucional de protecci\u00f3n a la maternidad prevista en la Constituci\u00f3n. En primer lugar, mediante la prestaci\u00f3n de servicios de salud a la mujer en estado de embarazo y a la que ha dado a luz y, en segundo lugar, por raz\u00f3n del reconocimiento de prestaciones econ\u00f3micas a favor de la madre trabajadora7. \u00a0<\/p>\n
12.- As\u00ed mismo, diferentes instrumentos internacionales de protecci\u00f3n de los derechos humanos de conformidad con los cuales deben interpretarse los derechos constitucionales, seg\u00fan lo establece el inciso segundo del art\u00edculo 93 constitucional8, reconocen la condici\u00f3n especial de la maternidad y confieren un \u00e1mbito de protecci\u00f3n a las mujeres en estado de gravidez y a la poblaci\u00f3n reci\u00e9n nacida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este contexto, el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales9 ratificado por Colombia, prev\u00e9 el deber de los Estados de conceder especial protecci\u00f3n a las madres durante un per\u00edodo razonable antes y despu\u00e9s del parto, e igualmente el reconocimiento de la licencia con remuneraci\u00f3n o con prestaciones adecuadas de seguridad social10. En consonancia con esta directriz, el Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales ha solicitado regularmente a los Estados Partes informaci\u00f3n sobre la existencia de grupos concretos de mujeres que no disfruten de esa protecci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n a la maternidad, adem\u00e1s, es una cl\u00e1usula fijada en el Protocolo Facultativo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos, \u201cProtocolo de San Salvador\u201d11 y a la luz del mismo, la licencia retribuida por maternidad antes y despu\u00e9s del parto es una de las prestaciones incluidas en el derecho a la seguridad social12. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, la disposici\u00f3n contenida en el Protocolo de San Salvador, permite complementar el art\u00edculo 43 constitucional y la normatividad vigente de manera tal que la licencia por maternidad podr\u00eda ser reconocida tanto antes como despu\u00e9s del parto. As\u00ed pues, con el fin de ampliar la protecci\u00f3n legal a la maternidad existente, el legislador podr\u00eda extender la actual licencia por maternidad a la etapa de gestaci\u00f3n.13\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.- Por otra parte, la maternidad ha sido objeto de an\u00e1lisis en diversos pronunciamientos de esta Corte, en donde ha sido se\u00f1alado que la protecci\u00f3n especial se presenta a partir del reconocimiento de las condiciones de discriminaci\u00f3n y marginamiento a las que se ha visto sometida la mujer gestante y cabeza de familia y adicionalmente al incremento del n\u00famero de mujeres que deben asumir, en condiciones precarias y sin apoyo de ninguna naturaleza, las responsabilidades del hogar, como las propias de la actividad de la que se deriva el sustento familiar14. \u00a0<\/p>\n
De la misma manera, en la jurisprudencia constitucional ha sido reiterada la protecci\u00f3n a la maternidad por cuanto su garant\u00eda permite impedir que dicha situaci\u00f3n se convierta en un factor de discriminaci\u00f3n femenina y que se salvaguarden los derechos de la mujer al libre desarrollo de su personalidad, a su dignidad humana y la protecci\u00f3n de la familia como n\u00facleo fundamental de la sociedad (Art. 42 C.P.).15 \u00a0<\/p>\n
14.- En consecuencia, la protecci\u00f3n a la maternidad es un postulado constitucional que ha sido desarrollado en el \u00e1mbito legislativo mediante el reconocimiento de prestaciones espec\u00edficas a la madre gestante que tendr\u00e1n repercusiones sobre la criatura que est\u00e1 por nacer. La asistencia involucra atenci\u00f3n en salud durante el per\u00edodo de gestaci\u00f3n y el otorgamiento de auxilios econ\u00f3micos \u2013licencia por maternidad- con posterioridad al parto dirigidas a garantizar la recuperaci\u00f3n de la mujer e igualmente su sostenimiento y el de su hijo reci\u00e9n nacido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, el respeto de la situaci\u00f3n de maternidad dispuesto en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica se encuentra complementado por tratados internacionales suscritos por Colombia, los cuales refuerzan las prerrogativas previstas en la legislaci\u00f3n colombiana a favor de la mujer en situaci\u00f3n de gravidez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, importa destacar que las medidas propuestas para garantizar la maternidad han sido objeto de protecci\u00f3n en el \u00e1mbito de la acci\u00f3n de tutela, en donde ha sido reconocido que su garant\u00eda es complementaria del ejercicio de otros derechos de la mujer dentro de los cuales se encuentra el libre desarrollo de la personalidad y la protecci\u00f3n de los derechos de la infancia. \u00a0<\/p>\n
Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia constitucional sobre el reconocimiento de la licencia de maternidad y los deberes (i) de cotizar durante todo el periodo de gestaci\u00f3n, (ii) de registrar los aportes sin mora en los pagos, y (iii) de hacer la solicitud de reconocimiento dentro de los tres meses siguientes al parto. \u00a0<\/p>\n
15.- Una de las manifestaciones de la protecci\u00f3n a la maternidad consiste en el reconocimiento del derecho a la licencia por maternidad, en el entendido que \u00e9sta constituye una prestaci\u00f3n econ\u00f3mica y se encuentra en conexidad con los derechos a la vida en condiciones dignas y al m\u00ednimo vital de la madre y del menor, especialmente cuando la misma representa el \u00fanico sustento de aqu\u00e9llos durante el per\u00edodo posparto. \u00a0<\/p>\n
La idoneidad de la licencia por maternidad para amparar el derecho al m\u00ednimo vital16 tanto de la mujer como de la criatura que acaba de nacer ha sido establecida en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia. En este sentido, en sentencia T-664 de 2002 esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 \u201cla licencia de maternidad hace parte del m\u00ednimo vital, la cual est\u00e1 ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo tanto su no pago vulnera el derecho a la vida. La licencia de maternidad equivale al salario que devengar\u00eda la mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral, y corresponde a la materializaci\u00f3n de la vacancia laboral y del pago de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera, en fallo T-1019 de 2005 esta Corte sostuvo que no obstante el car\u00e1cter prestacional de la licencia de maternidad, \u00e9sta puede ser reclamada mediante acci\u00f3n de tutela cuando el valor que se percibe por este concepto representa el \u00fanico ingreso para el sostenimiento tanto de la madre como de su hija o hijo17; es decir cuando tiene una relaci\u00f3n directa con la garant\u00eda de su derecho al m\u00ednimo vital. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, se reitera que la licencia de maternidad en el \u00e1mbito colombiano es una prestaci\u00f3n econ\u00f3mica de orden legal que permite garantizar los derechos al m\u00ednimo vital y a la dignidad humana de las mujeres y de la poblaci\u00f3n reci\u00e9n nacida. \u00a0<\/p>\n
16.- De conformidad con la legislaci\u00f3n vigente, la licencia de maternidad es otorgada a la mujer trabajadora previo el cumplimiento de ciertos requisitos, a saber: (i) que aqu\u00e9lla haya cotizado durante todo el per\u00edodo de su gestaci\u00f3n18 (ii) que haya cancelado en forma completa el aporte durante el a\u00f1o anterior a la fecha de la solicitud; (iii) que haya cancelado en forma oportuna al menos cuatro aportes durante los seis meses anteriores al momento en el cual se causa el derecho19; (iv) que no se encuentre en mora en dicho momento20. \u00a0<\/p>\n
Sobre el deber de cotizar durante todo el periodo de gestaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
18.- En relaci\u00f3n con el per\u00edodo de cotizaci\u00f3n necesario para alcanzar el reconocimiento de la licencia por maternidad, la jurisprudencia ha afirmado de manera reiterada que la existencia de lapsos no cotizados no autoriza a la EPS a eludir el pago de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica referida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en sentencia T-139 de 1999, reiterada en fallo T-931 de 2003 afirm\u00f3 que en algunas oportunidades, el requisito consagrado en el art\u00edculo 63 del Decreto 806 de 1998 es una norma que en ciertos casos \u201chace nugatorio el derecho de la mujer a que se le reconozca la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica derivada la licencia de maternidad, hecho que en s\u00ed mismo har\u00eda necesaria su inaplicaci\u00f3n, a los casos en revisi\u00f3n, por desconocer los derechos que la Constituci\u00f3n y los tratados internacionales han consagrado en cabeza de la mujer parturienta y el reci\u00e9n nacido.\u201d \u00a0<\/p>\n
Esta regla fue reiterada en sentencia T-461 de 2006, en la cual la Corte protegi\u00f3 el derecho a la licencia de maternidad de una mujer trabajadora que por haber sido retirada del sistema debido al cambio en la afiliaci\u00f3n en calidad de trabajadora dependiente a trabajadora independiente present\u00f3 una interrupci\u00f3n de 14 d\u00edas de cotizaci\u00f3n durante el per\u00edodo de gestaci\u00f3n. Esta Corporaci\u00f3n precis\u00f3 que prevalec\u00eda la protecci\u00f3n constitucional a la maternidad y a la ni\u00f1ez sobre los requerimientos legales para acceder a la licencia de maternidad. Lo anterior, se\u00f1al\u00f3 la Corte, en virtud del art\u00edculo 228 constitucional seg\u00fan el cual \u201cen el Estado social de derecho [\u2026] lo trascendente del procedimiento no son las formalidades sino la realizaci\u00f3n de los derechos sustanciales\u201d. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, en providencia T-640 de 2006, la Corte orden\u00f3 cancelar la licencia de maternidad a la cual ten\u00eda derecho una afiliada que present\u00f3 un per\u00edodo de interrupci\u00f3n en sus cotizaciones como consecuencia de su desvinculaci\u00f3n como empleada y su nueva vinculaci\u00f3n como trabajadora independiente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sus consideraciones, esta Corte se\u00f1al\u00f3 \u201cla interrupci\u00f3n en el pago de los aportes al sistema, originada en el tiempo de cesaci\u00f3n del contrato laboral no constituyen razones suficientes para exonerar a la E.P.S. Salud Total de pagar el derecho econ\u00f3mico concomitante con la licencia de maternidad;\u201d. E igualmente agreg\u00f3, que \u201cdurante su embarazo solo se interrumpieron los aportes por el per\u00edodo comprendido entre la terminaci\u00f3n del anterior contrato a t\u00e9rmino fijo y la nueva vinculaci\u00f3n laboral para el a\u00f1o 2005, la Corte estima que tal interrupci\u00f3n no puede generar la p\u00e9rdida del derecho prestacional derivado de la protecci\u00f3n constitucional a la maternidad\u201d \u00a0<\/p>\n
En sentencia T-728 de 2006, la Corte orden\u00f3 a la EPS Famisanar reconocer y pagar la licencia de maternidad a una madre trabajadora que no efectu\u00f3 cotizaciones durante 30 d\u00edas del per\u00edodo de gestaci\u00f3n, debido a que la peticionaria hab\u00eda cambiado de empleador.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el an\u00e1lisis del caso concreto, esta Corporaci\u00f3n sostuvo que \u201ca pesar de la ausencia de un aporte mensual durante el embarazo, la se\u00f1ora Rodr\u00edguez Sosa ha cotizado desde el 2001 a la misma EPS y durante el periodo que falta cotizaci\u00f3n se present\u00f3 la transici\u00f3n entre CICODES CTA y GESTIONANDO CTA. De tal forma que, como lo ha establecido la Corte, en casos como el estudiado, resulta desproporcionado exigirle a la madre que por el cambio de empleador pierda el derecho a la prestaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
19.- M\u00e1s recientemente, en sentencia T-530 de 2007, se puntualizaron dos aspectos importantes en relaci\u00f3n con la subregla mencionada seg\u00fan la cual, la falta de cotizaci\u00f3n de alg\u00fan periodo de la totalidad del periodo de gestaci\u00f3n, no autoriza per se el no pago de la licencia de maternidad. En primer t\u00e9rmino, se resalt\u00f3 la importancia de analizar el hecho de que a pesar de existir un tiempo de gestaci\u00f3n promedio de treinta y seis semanas (36), se han presentado embarazos de menor duraci\u00f3n o prematuros.21 De tal manera, que las entidades prestadoras de salud tienen la obligaci\u00f3n de estudiar las circunstancias de cada caso espec\u00edfico para exigir el cumplimiento de cotizaci\u00f3n durante el per\u00edodo de gestaci\u00f3n22; y la indicaci\u00f3n de que el periodo de gestaci\u00f3n corresponde a 36 semanas, no puede aplicarse, para efectos del c\u00e1lculo de las semanas cotizadas, como regla general a todos los casos. \u00a0<\/p>\n
20.- En segundo t\u00e9rmino, en la sentencia T-530 de 2007 citada, se reconstruy\u00f3 el conjunto de elementos f\u00e1cticos de los casos revisados por esta Corte, en relaci\u00f3n con la determinaci\u00f3n del n\u00famero de semanas (d\u00edas o meses) no cotizados, con el fin de establecer a partir cu\u00e1ntas de semanas no cotizadas proced\u00eda el reconocimiento del pago de la licencia. As\u00ed, se encontr\u00f3 pues que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha venido aunando su criterio alrededor de la distinci\u00f3n de dos situaciones, con dos consecuencias jur\u00eddicas igualmente diferentes. Una relativa a cuando el periodo no cotizado es mayor a dos meses del periodo total de gestaci\u00f3n, caso en cual procede el reconocimiento del pago de la licencia, en un valor proporcional al tiempo cotizado; y otra situaci\u00f3n correspondiente a cuando el periodo no cotizado es menor a dos meses del periodo total de gestaci\u00f3n, caso en cual procede el reconocimiento del pago de la licencia, en su valor total, como si se hubiese cotizado durante todo el periodo de gestaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por la importancia de lo anterior, se citar\u00e1 in extenso el an\u00e1lisis que le permiti\u00f3 a la Corte puntualizar lo expuesto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[En un principio], se consider\u00f3 que la ausencia de pago de aportes durante cortos per\u00edodos durante el tiempo de la gestaci\u00f3n, no podr\u00eda ser argumento suficiente para no proteger por v\u00eda de tutela los derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, tanto de la madre como del nacisturus, raz\u00f3n por la cual se procedi\u00f3 a amparar por esta v\u00eda judicial excepcional el pago de tal licencia de maternidad. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, abierta esta brecha, los casos en los que las cotizaciones no coincid\u00edan con el per\u00edodo de gestaci\u00f3n, y por ser aquellas ligeramente menores, se multiplicaron y fueron haci\u00e9ndose m\u00e1s comunes.23 Es decir, ya no faltaban por cotizar algunos d\u00edas, sino que se daba el caso de faltar semanas completas de cotizaciones y en algunos casos varias semanas en su conjunto, lo que fue generando pronunciamientos por parte de la Corte, cada vez m\u00e1s proteccionistas, en detrimento del cumplimiento de los requisitos formales exigidos para que el derecho prestacional se pudiera pagar adecuadamente. \u00a0<\/p>\n
De esta manera, se concedieron tutelas en las que se hab\u00edan dejado de pagar tan solo 11 d\u00edas o 21 d\u00edas24, para pasar a amparar derechos fundamentales en casos en los que la madre reclamante hab\u00eda dejado de cotizar por m\u00e1s de un mes y hasta casi 3.6 meses como ocurri\u00f3 en la sentencia T-1205 de 2005,(\u2026). \u00a0<\/p>\n
Ante esta situaci\u00f3n, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte, en sentencia T-1243 de 2005, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda, consider\u00f3 pertinente establecer una variable a la l\u00ednea jurisprudencial que ya se ven\u00eda siguiendo, en el sentido de establecer un criterio de proporcionalidad, que garantizara un equilibrio entre el derecho a recibir el pago de un derecho prestacional que garantizar\u00eda el respeto de derechos fundamentales de orden constitucional, frente a la necesidad de asegurar una la responsabilidad en el pago oportuno y completo de los aportes y el equilibrio econ\u00f3mico del SGSSS. \u00a0<\/p>\n
Ciertamente, la misma Corte hab\u00eda advertido que ordenar el reconocimiento de una licencia de maternidad cuando el requisito de exigir aportes por cotizaci\u00f3n en un n\u00famero similar de semanas al del per\u00edodo de gestaci\u00f3n de la madre no pod\u00eda aplicarse de manera mec\u00e1nica y por igual a todos los casos, no pondr\u00eda en peligro el equilibrio financiero del SGSSS; sin embargo, si esta circunstancia se llega a presentar de manera m\u00e1s repetitiva y en una mayor escala, podr\u00eda tornarse en desequilibrante y afectar el SGSSS, poniendo en peligro de esta manera el futuro reconocimiento de esta misma prestaci\u00f3n social a futuras madres en igualdad de circunstancias. \u00a0<\/p>\n
Ante esta dif\u00edcil situaci\u00f3n, se advirti\u00f3 que si bien en algunos caso las afiliadas no lograban cumplir con todos los requisitos legalmente establecidos para reclamar el pago de la licencia de maternidad, no pod\u00eda entrar a garantizarse su derecho prestaci\u00f3n a la licencia de maternidad, sin que se diera una proporcionalidad en el pago de la misma, calculada seg\u00fan el n\u00famero de semanas efectivamente cotizadas. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
De esta manera, se introdujo una variable a la posici\u00f3n ya sentada por la Corte en relaci\u00f3n con el reconocimiento por v\u00eda de tutela de la licencia de maternidad, situaci\u00f3n que se reiter\u00f3 posteriormente en sentencia T-598 de 2006. En esta oportunidad se orden\u00f3 reconocer de manera proporcional el pago de la licencia de maternidad, teniendo en cuenta que en este caso la accionante tan solo hab\u00eda cotizado siete meses de su per\u00edodo de gestaci\u00f3n. Igual situaci\u00f3n se present\u00f3 en el caso resuelto en la sentencia T-034 de 2007 en que la accionante se le reconoci\u00f3 el 85.1% de la licencia de maternidad en tanto solo hab\u00eda cotizado, 32 semanas de las 37.6 semanas que dur\u00f3 su per\u00edodo de gestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, esta posici\u00f3n jurisprudencial sugiri\u00f3 una nueva variante cuando en sentencia T-206 de 2007, se consider\u00f3 que partiendo del pago proporcional de la licencia de maternidad, era necesario de todos modos advertir una circunstancia jur\u00eddica asumida por la Corte en sentencia T-053 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en cuyo caso se hab\u00eda ordenado el reconocimiento de una licencia de maternidad en un ciento por ciento (100%), \u00a0de una madre cabeza de familia que hab\u00eda dejado de cotizar por un lapso de 2 meses y dos d\u00edas, justificado en el hecho de que \u00b4en trat\u00e1ndose de la reclamaci\u00f3n de la licencia de maternidad, la verificaci\u00f3n de los requisitos legales para su procedencia no puede ser tan rigurosa y por tanto, debe prevalecer la aplicaci\u00f3n de las normas superiores que regulan la protecci\u00f3n doblemente reforzada por la calidad de sujetos de especial protecci\u00f3n que tiene la madre cabeza de familia y el hijo, frente aquellas normas que determinan que el per\u00edodo de cotizaci\u00f3n debe ser igual al de la gestaci\u00f3n\u00b425. \u00a0<\/p>\n
De esta manera, en los casos objeto de revisi\u00f3n en la sentencia T-206 de 2007, se advierten dos circunstancias f\u00e1cticas distintas: En una de ellas la accionante hab\u00eda dejado de cotizar por diez (10) semanas, t\u00e9rmino que superaba el m\u00ednimo de dos meses establecido en la sentencia T-053 de 2007, raz\u00f3n por la cual se orden\u00f3 el pago de la licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo que cotiz\u00f3 durante su embarazo. En el otro caso, la accionante hab\u00eda dejado de cotizar por 30 d\u00edas, lapso inferior al m\u00ednimo de los dos meses ya se\u00f1alados, en cuyo caso se procedi\u00f3 a reconocer la licencia de maternidad en un ciento por ciento. (100%).\u201d [T-530 de 2007] \u00a0<\/p>\n
Sobre el deber de registrar los aportes sin mora en los pagos y el allanamiento a la mora \u00a0<\/p>\n
21.- En este contexto, ha sostenido igualmente la Corte Constitucional, que en caso de recibir una solicitud de reconocimiento de licencia por maternidad, la EPS no podr\u00e1 eximirse del pago de la licencia de maternidad cuando observa mora en el pago de las cotizaciones si ha admitido el pago extempor\u00e1neo por el empleador, pues en este caso dicha mora no es imputable a la trabajadora.26\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con esta posici\u00f3n, la Corte Constitucional ha concedido amparo constitucional de los derechos de mujeres trabajadoras a quienes les fue negada la licencia de maternidad porque sus pagos ante el Sistema de Seguridad Social fueron realizados de manera extempor\u00e1nea. Dentro de las sentencias que han evaluado dicha situaci\u00f3n se encuentran los fallos T-947 de 2005, T-350 de 2005, T-504 de 2004, T-707 de 2002, T-950 de 2000.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22.- As\u00ed pues, la Corte ha sido enf\u00e1tica en se\u00f1alar que \u201csi las entidades de salud no manifiestan su inconformidad al momento en que se efect\u00faa el pago \u201cextempor\u00e1neo\u201d, no podr\u00e1n posteriormente alegar esta circunstancias como causa suficiente para negar el reconocimiento de la licencia de maternidad, pues en estos casos, se estar\u00eda ante un allanamiento a la mora, originada en la propia negligencia de la entidad en exigir de sus afiliados el pago oportuno de las cotizaciones, m\u00e1xime cuando \u00e9sta dispone de los medios legales para hacerlo\u201d27. \u00a0<\/p>\n
La teor\u00eda del allanamiento a la mora ha sido descrita por la jurisprudencia constitucional, de la siguiente manera: \u201c\u2026en aplicaci\u00f3n del principio de la buena fe, entendido como la confianza en las relaciones jur\u00eddicas de las partes\u2019 la E.P.S. no puede desconocer el pago de la licencia de maternidad cuando hubiere allanado la mora del empleador. En efecto, si una empresa promotora de salud no alega la mora en la cancelaci\u00f3n de los aportes que realiza el empleador a la seguridad social, posteriormente no puede negar la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica del trabajador por ese hecho, pues aceptar lo contrario implicar\u00eda favorecer la propia negligencia en el cobro de la cotizaci\u00f3n e impondr\u00eda \u2018una carga desproporcionada a la parte m\u00e1s d\u00e9bil de esta relaci\u00f3n triangular, esto es, al trabajador\u201d28 \u00a0<\/p>\n
Sobre el deber de hacer la solicitud de reconocimiento dentro de los tres meses siguientes al parto. \u00a0<\/p>\n
23.- De otro lado, a partir de la sentencia T-999 de 200329, se plante\u00f3 un cambio de jurisprudencia en cuanto a la oportunidad para solicitar el reconocimiento del pago de la licencia, incluso por v\u00eda de tutela. Consider\u00f3 la Corte que la tesis mantenida previamente, que establec\u00eda la garant\u00eda de la vigencia de la licencia de maternidad (84 d\u00edas) como plazo oportuno para solicitar su reconocimiento, se hab\u00eda convertido con el tiempo en un formalismo utilizado por las Empresas Promotoras de Salud que hac\u00eda nugatoria la protecci\u00f3n efectiva de las garant\u00edas con las cuales debe contar la mujer durante el embarazo y despu\u00e9s del parto, as\u00ed como el reci\u00e9n nacido. Sobre ese presupuesto, la Corte ampli\u00f3 el t\u00e9rmino para hacer viable su solicitud, as\u00ed como su amparo constitucional, al primer a\u00f1o de vida del ni\u00f1o30.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior significa entonces, que a partir de la sentencia en comento, la solicitud del pago de la licencia de maternidad es procedente dentro del a\u00f1o siguiente a la fecha del parto. De igual manera para que el amparo constitucional sea viable, el pago de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica de la licencia de maternidad debe ser planteado ante los jueces de tutela dentro del mismo lapso de tiempo, esto es, durante el primer a\u00f1o de vida del ni\u00f1o.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24.- En conclusi\u00f3n, en sentencias de tutela la Corte ha aplicado de manera prevalente las normas constitucionales para efectos del reconocimiento de la licencia de maternidad. Es por esto que a la luz de la jurisprudencia, ni la ausencia de cotizaciones ante el Sistema de Seguridad Social durante el per\u00edodo de gestaci\u00f3n, ni cuando se ha presentado el fen\u00f3meno de allanamiento a la mora, ni la solicitud (incluso por v\u00eda de tutela) del reconocimiento de la licencia despu\u00e9s de los tres meses siguientes al parto (y dentro del a\u00f1o siguiente), constituyen razones suficientes para rehusar el pago de la prestaci\u00f3n referida. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la negativa de reconocer el pago de la licencia de maternidad en alguno de los supuestos anteriores, hace presumir la violaci\u00f3n del m\u00ednimo vital de la madre y del menor, por cuanto aqu\u00e9lla es trabajadora y depende para su subsistencia del ingreso que recibe por su labor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre la presunci\u00f3n de vulneraci\u00f3n del derecho al m\u00ednimo vital, cuando se desconoce la jurisprudencia constitucional en materia de inaplicaci\u00f3n de algunos requisitos relativos al acceso a las prestaciones econ\u00f3micas derivadas de la licencia de maternidad \u00a0<\/p>\n
24.- En efecto, la Corte ha sostenido que las necesidades de una mujer son distintas mientras no se est\u00e9 en estado de embarazo, y as\u00ed, los recursos requeridos para satisfacer su m\u00ednimo vital. Empero, otro tanto sucede si se trata de una mujer gestante, pues los cuidados especiales propios de dicha condici\u00f3n, modifican no s\u00f3lo las exigencias m\u00e9dicas, sino cuestiones b\u00e1sicas de su subsistencia como por ejemplo su alimentaci\u00f3n. Incluso, se puede afirmar que el m\u00ednimo vital de la mujer en estado de gravidez difiere de aquel que se configura cuando \u00e9sta ha dado a luz recientemente. En el \u00faltimo caso, las necesidades m\u00ednimas se incrementan e involucran las garant\u00edas concernientes a la protecci\u00f3n del menor reci\u00e9n nacido. \u00a0<\/p>\n
25.- En este orden, esta Corporaci\u00f3n ha desarrollado la noci\u00f3n de m\u00ednimo vital acorde con cada caso concreto, para referirse a la relaci\u00f3n entre el contenido del derecho a gozar de las condiciones m\u00ednimas de subsistencia, y las distintas necesidades que surgen de las diferentes condiciones en las que se pueden encontrar las personas. As\u00ed pues, si bien se pueden identificar derechos b\u00e1sicos referidos a la garant\u00eda de subsistencia en condiciones dignas, esto es, un contenido gen\u00e9rico del derecho al m\u00ednimo vital; no se puede desconocer que dependiendo de las condiciones que enmarquen la situaci\u00f3n de una persona, as\u00ed mismo variaran las necesidades cuyo car\u00e1cter resulta b\u00e1sico en relaci\u00f3n con dicha subsistencia. Y, en este sentido el contenido del m\u00ednimo vital se amplia para cubrir aquellas necesidades, que en otras condiciones o para otras personas no resultar\u00edan b\u00e1sicas. Los derechos b\u00e1sicos que van a definir los contornos de la garant\u00eda del m\u00ednimo vital no son pues un estandar inalterable, sino un an\u00e1lisis cualitativo de qu\u00e9 es lo b\u00e1sico m\u00ednimo en cada caso. \u00a0<\/p>\n
Precisamente, un ejemplo claro de ello es el de la distinta configuraci\u00f3n del contenido del derecho al m\u00ednimo vital de las mujeres, tal como se expuso, seg\u00fan est\u00e9n \u00e9stas en estado de gravidez o no, o seg\u00fan la protecci\u00f3n de la maternidad implique el cuidado de su embarazo solamente y del menor por nacer, o de su condici\u00f3n post-parto y del menor reci\u00e9n nacido. \u00a0<\/p>\n
26.- La determinaci\u00f3n del contenido del derecho al m\u00ednimo vital, para la garant\u00eda de su protecci\u00f3n, ha involucrado dos aspectos principales. En primer t\u00e9rmino, \u201c[e]l concepto de m\u00ednimo vital (\u2026) no puede ser restringido a la simple subsistencia biol\u00f3gica del ser humano, pues es l\u00f3gico pretender la satisfacci\u00f3n de las aspiraciones, necesidades y obligaciones propias del demandante y su grupo familiar. Como desarrollo de lo anterior, la Corte ha explicado que el m\u00ednimo vital no equivale al salario m\u00ednimo, sino que depende de una valoraci\u00f3n cualitativa (\u2026), atendiendo las condiciones especiales en cada caso concreto.\u201d31 Y, en segundo lugar, la Corte ha considerado que la vulneraci\u00f3n del derecho al m\u00ednimo vital se protege mediante la acci\u00f3n de amparo, para evitar que la persona \u201c\u2026sufra una situaci\u00f3n cr\u00edtica econ\u00f3mica (\u2026). Con esta referencia se pretende dejar intacta la competencia de la jurisdicci\u00f3n laboral ordinaria, cuando no se trate de situaciones injustificadas, inminentes y graves que hacen urgente la intervenci\u00f3n del juez de amparo.\u201d32\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los puntos de referencia anteriores, es decir, el contenido del m\u00ednimo vital con un alcance mayor al de la mera posibilidad de subsistencia biol\u00f3gica y la procedencia de su protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela en situaciones urgentes, sugieren que el contenido del derecho al m\u00ednimo vital aparece como el punto de equilibrio entre estos dos criterios. Si bien el mencionado contenido del derecho al m\u00ednimo vital var\u00eda seg\u00fan la situaci\u00f3n de quien alega su vulneraci\u00f3n o amenaza, esto no puede derivar en el absurdo que toda reclamaci\u00f3n jur\u00eddica de car\u00e1cter econ\u00f3mico, implique la vulneraci\u00f3n de este derecho, so pretexto de que lo b\u00e1sico m\u00ednimo es contingente seg\u00fan cada situaci\u00f3n particular.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por el contrario el l\u00edmite a ello se encuentra en que no todas las necesidades resultan constitucionalmente b\u00e1sicas y urgentes; sino s\u00f3lo aquellas cuya satisfacci\u00f3n implique la protecci\u00f3n inmediata de otros derechos fundamentales. Contrario sensu, la caracter\u00edstica de dichas necesidades es que la consecuencia de su no satisfacci\u00f3n implica la vulneraci\u00f3n de otros derechos fundamentales. De otro modo, no es posible que un debate jur\u00eddico sobre los ingresos econ\u00f3micos de ciudadanos(as), respecto de las necesidades que dichos ingresos pretenden cubrir, resulte constitucionalmente relevante, luego discutible en sede de tutela. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De hecho, la estructura del derecho al m\u00ednimo vital implica per se la consideraci\u00f3n de otros derechos fundamentales. Aqu\u00e9llos que conforman la subsistencia digna de las personas, v.gr alimentaci\u00f3n, salud, vivienda, entre otros. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27.- As\u00ed, el reconocimiento de las condiciones que rodean a las mujeres gestantes y a aqu\u00e9llas que acaban de dar a luz, indica que las prestaciones que conforman su m\u00ednimo vital se incrementan, as\u00ed como tambi\u00e9n la urgencia de su garant\u00eda. De ah\u00ed, que la Corte Constitucional considere que la privaci\u00f3n del pago correspondiente a la licencia de maternidad, haga presumir la vulneraci\u00f3n del m\u00ednimo vital tanto de la mujer, como del menor reci\u00e9n nacido. Esta presunci\u00f3n, es la que justifica la afirmaci\u00f3n, tantas veces reiterada por la jurisprudencia constitucional, en el sentido de calificar de razones insuficientes para negar el pago de la licencia en menci\u00f3n, el incumplimiento de algunos requisitos formales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, tal como se advirti\u00f3, a continuaci\u00f3n se har\u00e1 una referencia a las formas que nuestra regulaci\u00f3n ha dise\u00f1ado para garantizar el pago de las licencias de maternidad. \u00a0<\/p>\n
Regulaci\u00f3n sobre la garant\u00eda del pago de las licencias de maternidad. \u00a0<\/p>\n
28.- Nuestra legislaci\u00f3n en materia de seguridad social en salud establece el criterio seg\u00fan el cual, frente a cualquier alternativa laboral, que configure o no una relaci\u00f3n laboral, los ciudadanos tienen el deber de aportar a los reg\u00edmenes de salud y pensiones. La Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2002, los decretos 806 de 1998, 1703 de 2002, 828 de 2003, el Acuerdo 414 de 2009 del Consejo Nacional de seguridad Social en Salud (CNSSS), entre otros, son expresi\u00f3n de las medidas existentes para lograr el cumplimiento de dicho deber. \u00a0<\/p>\n
En el caso de las mujeres embarazadas, el deber de aportar en salud, tal como se explic\u00f3 ampliamente en el ac\u00e1pite anterior, se traduce en una garant\u00eda mayor e inmediata, cual es el acceso a la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica de la licencia de maternidad. Por ello la legislaci\u00f3n ha establecido varios supuestos a partir de los cuales se procura la mencionada garant\u00eda. \u00a0<\/p>\n
29.- En primer lugar, el reconocimiento de la licencia de maternidad cuando existen pagos extempor\u00e1neos de la cotizaci\u00f3n, est\u00e1 garantizado seg\u00fan la jurisprudencia que se acaba de citar y seg\u00fan el art\u00edculo 2\u00ba del Acuerdo 414 de 2009 CNSSS: \u00a0<\/p>\n
\u201cReconocimiento de la licencia de maternidad cuando existen pagos extempor\u00e1neos de la cotizaci\u00f3n. Sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar por parte de la Superintendencia Nacional de Salud por el incumplimiento en las obligaciones de los aportantes con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, \u00a0<\/p>\n
Si el empleador o la cotizante independiente se encuentran en mora en el pago de las \u00a0<\/p>\n
cotizaciones en la fecha en que la madre cotizante da a luz, la EPS o EOC reconocer\u00e1 la licencia de maternidad, siempre y cuando la mora sea de m\u00e1ximo un periodo de cotizaci\u00f3n y se haya dado el pago de la cotizaci\u00f3n en mora con los respectivos intereses, antes de su reconocimiento\u201d \u00a0<\/p>\n
Como se ve en este caso la obligaci\u00f3n del pago est\u00e1 a cargo de la EPS \u00a0<\/p>\n
30.- En segundo lugar, est\u00e1 tambi\u00e9n garantizado el reconocimiento de la licencia de maternidad cuando existe un pago errado de la cotizaci\u00f3n de conformidad con el art\u00edculo 3\u00ba del Acuerdo 414 de 2009 CNSSS: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 3\u00ba. Reconocimiento de la licencia de maternidad cuando existe pago errado de la cotizaci\u00f3n. En el caso en que el empleador o la cotizante independiente, por error imputable a ellos mismos, paguen las cotizaciones erradamente a otra EPS o EOC de alguno de los periodos anteriores al inicio de la licencia, la EPS o EOC a la que se encuentra afiliada la cotizante, reconocer\u00e1 la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica si el empleador o cotizante independiente paga las cotizaciones a la EPS o EOC a la que se encuentra afiliada, sin que el pago de dicha prestaci\u00f3n dependa del tr\u00e1mite de solicitud de devoluci\u00f3n de recursos ante la EPS o EOC a la que se cotiz\u00f3 erradamente. \u00a0<\/p>\n
En estos casos la EPS o EOC que recibi\u00f3 erradamente el pago, previa solicitud efectuada por el aportante, solicitar\u00e1 al FOSYGA de acuerdo con los procedimientos establecidos en el Decreto 2280 de 2004, o la norma que la modifique o subrogue, el \u00a0<\/p>\n
reintegro de las cotizaciones, si estas fueron giradas al FOSYGA como saldos no compensados. La EPS o EOC a su vez reintegrar\u00e1 la cotizaci\u00f3n al aportante, una vez \u00a0<\/p>\n
recibidos los recursos del FOSYGA, dentro de los quince (15) d\u00edas calendario siguientes.\u201d \u00a0<\/p>\n
En este caso tambi\u00e9n la obligaci\u00f3n el pago est\u00e1 a cargo de la EPS \u00a0<\/p>\n
31.- Y en tercer lugar, se garantiza el pago de la licencia, tambi\u00e9n cuando el empleador incurre en mora. Este supuesto est\u00e1 regulado en el art\u00edculo 80 del decreto 806 de 1998 y el inciso segundo del numeral 2 del art\u00edculo 21 del Decreto 1804 de 1999. Pero contrario a las dos hip\u00f3tesis anteriores, en este evento el pago se dispone a cargo del empleador; a saber:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Decreto 806 de 1998: Art\u00edculo 80. Pago de incapacidades y licencias. Cuando el empleador se encuentre en mora y se genere una incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad \u00e9ste deber\u00e1 cancelar su monto por todo el per\u00edodo de la misma y \u00a0no habr\u00e1 lugar a reconocimiento de los valores por parte del Sistema General de Seguridad Social ni de las Entidades Promotoras de Salud ni de las Adaptadas. \u00a0<\/p>\n
Decreto 1804 de 1999 Art\u00edculo 21. Reconocimiento y pago de licencias. (\u2026) Conforme a la disposici\u00f3n contenida en el numeral 1 del presente art\u00edculo, ser\u00e1n de cargo del Empleador el valor de las licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el per\u00edodo que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema. \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
32.- Como conclusi\u00f3n preliminar del anterior r\u00e9gimen encuentra esta Sala de Revisi\u00f3n que la imputaci\u00f3n de faltas del empleador como el pago extempor\u00e1neo y la mora en los aportes, presenta como medidas para garantizar el reconocimiento de la licencia, dos opciones. La primera que el pago se haga a cargo de la EPS y la segunda que lo realice el empleador. Sin embargo es de destacar, que la legislaci\u00f3n pretende salvaguardar el derecho de la mujer gestante, a pesar de los errores o incumplimientos del empleador. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de que es claro que las medidas en cuesti\u00f3n tienen como supuesto casos excepcionales originados no s\u00f3lo en alguna falta de quien est\u00e1 obligado a cancelar el aporte y no lo hace o no lo hace en tiempo; sino tambi\u00e9n a prop\u00f3sito del evento de las incapacidades generales y el embarazo. Ello quiere decir que nuestra legislaci\u00f3n impone cargas superiores en estos casos, con tal de garantizar en estas espec\u00edficas situaciones los derechos de seguridad social. \u00a0<\/p>\n
Con base en los anteriores criterios se analizar\u00e1n cada uno de los casos objeto de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33.- En el caso concreto la ciudadana Edith Paola Mosquera, suscribi\u00f3 contrato de prestaci\u00f3n de servicios con la Asociaci\u00f3n de Cabildos Ind\u00edgenas \u2013 Norte del Cauca- ACIN, el 1\u00ba de agosto de 2009, con una vigencia de siete (7) meses hasta el 28 de febrero de 2010, que coinciden los \u00faltimos siete (7) meses de su embarazo (seg\u00fan el Registro Civil de nacimiento de su hijo la fecha de alumbramiento fue el 28 de febrero de 2010)33. Durante la se\u00f1ora Mosquera que no cumpli\u00f3 con las cotizaciones durante los periodos correspondientes a la vigencia del contrato de prestaci\u00f3n de servicios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, pese a la ausencia de cotizaciones el contratante llev\u00f3 a cabo la ejecuci\u00f3n del contrato de prestaci\u00f3n, incumpliendo sus deberes contenidos en los art\u00edculos 23 del Decreto 1703 de 2002 y 271 de la Ley 100 de 1993, consistentes en verificar la afiliaci\u00f3n y las cotizaciones a la EPS por parte de la contratista, como condiciones de la ejecuci\u00f3n del mismo. \u00a0<\/p>\n
34.- Sobre los hechos descritos encuentra la Sala que la protecci\u00f3n constitucional de la maternidad implica que se deben tomar medidas especiales en este caso para garantizar el reconocimiento de la licencia a la demandante, tal como es el sentido de la legislaci\u00f3n relativa al reconocimiento de licencias en casos donde se presentan faltas a los deberes de quien debe aportar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, a pesar de que es innegable en el caso objeto de revisi\u00f3n, la existencia de una obligaci\u00f3n de la contratista de cotizar como independiente, al menos durante la vigencia del contrato; no se puede desconocer la obligaci\u00f3n de la parte contratante de hacer depender la ejecuci\u00f3n del contrato en cuesti\u00f3n del correcto comportamiento de la se\u00f1ora Mosquera frente al r\u00e9gimen de seguridad social en salud. Por ello, se puede concluir que este es un caso en el que procede la imposici\u00f3n de cargas superiores a las normalmente establecidas, con el fin de lograr la garant\u00eda de los derechos de seguridad social. \u00a0<\/p>\n
Si ello no fuera as\u00ed, y resultara una raz\u00f3n suficiente para no otorgar la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica de la licencia de maternidad, el hecho de la modalidad de alternativa laboral de la mujer gestante; entonces se vaciar\u00edan de contenido tanto la protecci\u00f3n constitucional especial a la maternidad explicada m\u00e1s arriba – que incluye al(a) reci\u00e9n nacido(a)- como tambi\u00e9n la esencia de las regulaciones en esta materia, las cuales abogan por imponer obligaciones a este respecto a los contratantes, y por establecer medidas especiales ante eventos especiales originados en fallas en el cumplimiento de los deberes para reconocer la prestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
35.- De este modo, el an\u00e1lisis se traslada a la determinaci\u00f3n que cu\u00e1l ser\u00eda la carga procedente y en cabeza de qui\u00e9n adjudicarla. Sobre esto, es claro para la Sala que la medida debe consistir en el reconocimiento de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica de la licencia. No obstante, teniendo en cuenta que la omisi\u00f3n de la contratista a quien se debe reconocer la prestaci\u00f3n, fue determinante para que \u00e9sta no se causara en debida forma, ordenar el reconocimiento total de la licencia ser\u00eda prestar anuencia de la Corte a dicho incumplimiento. Por ello, las razones de rango constitucional y legal que permiten concluir que incluso en este caso la demandante tiene derecho a la licencia, llevan tambi\u00e9n a concluir que el pago debe ser ponderado en relaci\u00f3n con el hecho de que no s\u00f3lo el contratante incumpli\u00f3 sus deberes, sino tambi\u00e9n la contratista incurri\u00f3 en omisiones. \u00a0<\/p>\n
36.- En este orden, antes de determinar en qu\u00e9 proporci\u00f3n ser\u00eda razonable garantizar el pago en cuesti\u00f3n, para no pasar por alto ninguna de las omisiones acaecidas en el caso (la del contratante y la de la contratista), y cumplir con el fin constitucional esencial en esta materia, se debe determinar en cabeza de qui\u00e9n se ha de ordenar el pago. As\u00ed, esta Sala considera que ante las alternativas presentadas por las regulaciones sobre reconocimiento de licencia, cuales son que sea la EPS o el empleador quien cancele la licencia, s\u00f3lo resulta aplicable aquella que remite al empleador. Pues en aras de la garant\u00eda del derecho constitucional de las mujeres gestantes tantas veces aludido, \u00e9ste (el empleador) resulta asimilable de manera excepcional al contratante, en virtud de los deberes de los mencionados contratantes en estas situaciones. Y tambi\u00e9n, entre otras cosas porque la omisi\u00f3n de la parte contratante en el caso fue tan grave que ni siquiera existi\u00f3 certeza sobre si la afiliaci\u00f3n de la contratista a una EPS como independiente, existi\u00f3 o no. Luego jur\u00eddicamente no es viable vincular, y mucho menos condenar a alguna EPS. \u00a0<\/p>\n
Por ello, tal como se advirti\u00f3, no resultar\u00eda viable exonerar del todo al contratante de quien se puede afirmar que con un poco de diligencia hubiese ayudado a la correcta causaci\u00f3n del derecho a la prestaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
37.- Ahora bien, en consideraci\u00f3n a que la duraci\u00f3n del contrato de prestaci\u00f3n fue de siete (7) meses, luego la omisi\u00f3n del contratante se dio justamente durante este lapso, encuentra esta Sala que el reconocimiento de la licencia de manera proporcional a los siete (7) meses en menci\u00f3n, logra un equilibrio entre los derechos en juego en el caso, y las responsabilidades incumplidas de la contratista y el contratante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior la Corte ordenar\u00e1 a la Asociaci\u00f3n de Cabildos Ind\u00edgenas \u2013 Norte del Cauca- ACIN, que cancele a la se\u00f1ora Mosquera el valor correspondiente a la licencia de maternidad proporcional a siete (7) meses de cotizaci\u00f3n, y sobre la base de lo que, en su momento, la ciudadana en menci\u00f3n debi\u00f3 calcular el aporte como cotizante independiente en vigencia del contrato de prestaci\u00f3n. Y, adem\u00e1s dispondr\u00e1 que el juez de primera instancia vigile que tanto el pago como el c\u00e1lculo del monto a cancelar se hagan en la forma en que esta Corte lo dispondr\u00e1 y dentro del plazo de diez (10) d\u00edas contados a partir de la notificaci\u00f3n de la orden al demandado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia, el fallo dictado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popay\u00e1n, el 28 de julio de 2010, en segunda instancia, en el asunto de la referencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- ORDENAR a la Asociaci\u00f3n de Cabildos Ind\u00edgenas \u2013 Norte del Cauca- ACIN, que cancele a la se\u00f1ora Mosquera el valor correspondiente a la licencia de maternidad proporcional a siete (7) meses de cotizaci\u00f3n, y sobre la base de lo que la ciudadana en menci\u00f3n debi\u00f3 calcular en su momento el aporte como cotizante independiente en vigencia del contrato de prestaci\u00f3n de servicios, dentro de los diez (10) d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de la orden al demandado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- DISPONER que el juez de primera instancia (Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Santander de Quilichao- Cauca) VERIFIQUE que tanto el pago ordenado en numeral anterior, como el c\u00e1lculo del monto a cancelar, se hagan en la forma en que esta Corte lo ha dispuesto y dentro del plazo establecido. \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- L\u00cdBRENSE por Secretar\u00eda las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA T-1025 DE 201034 \u00a0<\/p>\n
Con el respeto acostumbrado hacia las decisiones de la Corte me permito salvar parcialmente el voto en la presente oportunidad, con base en las razones que expongo a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1. El caso resuelto por la Sala Octava en la sentencia de la referencia, aborda el problema jur\u00eddico de determinar si resulta exigible el pago de la licencia de maternidad en el escenario de los contratos de prestaci\u00f3n de servicios profesionales, cuando la contratista no efect\u00faa los pagos a seguridad social en salud. \u00a0<\/p>\n
2. Siguiendo el ac\u00e1pite \u201cantecedentes\u201d del fallo, la peticionaria suscribi\u00f3 un contrato de prestaci\u00f3n de servicios con la Asociaci\u00f3n de Cabildos Ind\u00edgenas de Norte del Cauca (Acin) y durante la ejecuci\u00f3n del mismo no efectu\u00f3 pagos al sistema de seguridad social en salud. De acuerdo con la accionante, los pagos no se realizaron porque la Acin incumpli\u00f3 el acuerdo verbal de otorgarle el dinero para sufragar ese gasto cada mes. Por su parte, la asociaci\u00f3n sostuvo en su intervenci\u00f3n ante el juez de tutela de primera instancia, que en los contratos de prestaci\u00f3n de servicios la responsabilidad por el pago de seguridad social en salud est\u00e1 en cabeza de la contratista.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. La Sala de Revisi\u00f3n concedi\u00f3 el amparo, bas\u00e1ndose en (i) la necesidad de asegurar la eficacia de los deberes de especial protecci\u00f3n que tiene el estado frente a las mujeres gestantes y los menores de edad; y (ii) la obligaci\u00f3n legal del contratante de verificar que los pagos a seguridad social sean cancelados oportunamente por el contratista, durante la ejecuci\u00f3n del contrato. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la Sala precis\u00f3 que la peticionaria tambi\u00e9n incumpli\u00f3 su deber de cotizar directamente al sistema de seguridad social en salud, raz\u00f3n por la cual propuso adoptar una decisi\u00f3n que tuviera en cuenta el incumplimiento de ambas partes:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAhora bien, a pesar de que es innegable en el caso objeto de revisi\u00f3n, la existencia de una obligaci\u00f3n de la contratista de cotizar como independiente, al menos durante la vigencia del contrato; no se puede desconocer la obligaci\u00f3n de la parte contratante de hacer depender la ejecuci\u00f3n del contrato en cuesti\u00f3n del correcto comportamiento de la se\u00f1ora Mosquera frente al r\u00e9gimen de seguridad social en salud. (\u2026) De este modo, el an\u00e1lisis se traslada a la determinaci\u00f3n que cu\u00e1l ser\u00eda la carga procedente y en cabeza de qui\u00e9n adjudicarla. Sobre esto, es claro para la Sala que la medida debe consistir en el reconocimiento de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica de la licencia. No obstante, teniendo en cuenta que la omisi\u00f3n de la contratista a quien se debe reconocer la prestaci\u00f3n, fue determinante para qu\u00e9 \u00e9sta no se causara en debida forma, ordenar el reconocimiento total de la licencia ser\u00eda prestar anuencia de la Corte a dicho incumplimiento. Por ello, las razones de rango constitucional y legal que permiten concluir que incluso en este caso la demandante tiene derecho a la licencia, llevan tambi\u00e9n a concluir que el pago debe ser ponderado en relaci\u00f3n con el hecho de que no s\u00f3lo el contratante incumpli\u00f3 sus deberes, sino tambi\u00e9n la contratista incurri\u00f3 en omisiones\u201d. \u00a0<\/p>\n
4. El motivo del disentimiento con el fallo, radica en que esa soluci\u00f3n intermedia no se vio reflejada en la parte resolutiva de la sentencia, pues si bien se propuso estimar el incumplimiento mutuo, al momento de determinar el alcance del amparo, la Sala solamente tom\u00f3 en cuenta la omisi\u00f3n de la Acin y no el incumplimiento de la peticionaria, como se evidencia en este p\u00e1rrafo: \u00a0<\/p>\n
\u201c37.- Ahora bien, en consideraci\u00f3n a que la duraci\u00f3n del contrato de prestaci\u00f3n fue de siete (7) meses, luego la omisi\u00f3n del contratante se dio justamente durante ese lapso encuentra esta Sala que el reconocimiento de la licencia de manera proporcional a los (7) meses en menci\u00f3n, logra un equilibrio entre los derechos en juego en el caso, y las responsabilidades incumplidas de la contratista y el contratante\u201d. \u00a0<\/p>\n
De esa forma toda la carga se traslada a la parte accionada y, en cambio, se permite a la peticionaria omitir su deber de solidaridad ante el sistema de seguridad social en salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Considero que, siguiendo las subreglas que gu\u00edan el pago de la licencia de maternidad (reiteradas en el proyecto), la Sala debi\u00f3 determinar, en primer lugar, si proced\u00eda el reconocimiento completo o proporcional de la licencia para, posteriormente, dividir en partes iguales el monto de la prestaci\u00f3n que le corresponde asumir a las partes.35 \u00a0<\/p>\n
6. El problema de la decisi\u00f3n adoptada, es que del fallo de la referencia se desprende una subregla que permite a las mujeres gestantes, contratadas en la modalidad de prestaci\u00f3n de servicios, omitir el pago de aportes en seguridad social en salud, y a pesar de ello, acceder a la licencia de maternidad, contrariando el principio de solidaridad, piedra angular del sistema de seguridad social en salud, y cuya satisfacci\u00f3n trasciende la relaci\u00f3n contractual entre las partes. Por esa raz\u00f3n, estimo acertado que la Sala haya concedido el amparo, persiguiendo la eficacia de los derechos de la mujer gestante y su hijo reci\u00e9n nacido; pero considero que el alcance del fallo tiene consecuencias jur\u00eddicas inaceptables desde la \u00f3ptica constitucional de la seguridad social, lo que motiva este salvamento parcial de voto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra. \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Folio 1 \u00a0<\/p>\n
2 Ley 100 de 1993. ART\u00cdCULO 271. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. <La competencia asignada en este art\u00edculo al Ministerio de Salud, ser\u00e1 ejercida por la Superintendencia Nacional de Salud. Ver Notas de Vigencia> El empleador, y en general cualquier persona natural o jur\u00eddica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliaci\u00f3n y selecci\u00f3n de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se har\u00e1 acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podr\u00e1 ser inferior a un salario m\u00ednimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario. El valor de estas multas se destinar\u00e1 al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliaci\u00f3n respectiva quedar\u00e1 sin efecto y podr\u00e1 realizarse nuevamente en forma libre y espont\u00e1nea por parte del trabajador \u00a0<\/p>\n
3 \u201cPor la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 \u201dpor la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia\u201d \u00a0<\/p>\n
5 La garant\u00eda de protecci\u00f3n a la maternidad prevista en el Plan Obligatorio de Salud \u2013POS- del R\u00e9gimen Contributivo tambi\u00e9n se encuentra dispuesta para el Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado \u2013POSS-. En efecto, el Acuerdo N\u00famero 72 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, art\u00edculo 1\u00b0 prev\u00e9 atenci\u00f3n del parto, atenci\u00f3n integral de gineco-obstetricia. \u00a0<\/p>\n
6 \u201cpor la cual se introducen reformas al C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
7 T-1038 de 2006: \u201cDe la misma manera, con fundamento en las garant\u00edas constitucionales previstas para la maternidad es posible proteger tanto a la madre como a la criatura que est\u00e1 por nacer. En efecto, dada la inescindible relaci\u00f3n entre la mujer y su hija o hijo durante el per\u00edodo de gestaci\u00f3n y en el momento del alumbramiento, la atenci\u00f3n en salud que reciba la madre afectar\u00e1 necesariamente al beb\u00e9. Igualmente, la licencia por maternidad permite garantizar la recuperaci\u00f3n de la mujer en el per\u00edodo posparto e igualmente, el sostenimiento de la madre y del beb\u00e9 as\u00ed como la atenci\u00f3n que \u00e9ste necesita. En consecuencia, la protecci\u00f3n a la maternidad conlleva, entre otros, la garant\u00eda de derechos tales como la vida digna, el m\u00ednimo vital y la salud.\u201d \u00a0<\/p>\n
8 El art\u00edculo 93 se\u00f1ala \u201cLos tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que proh\u00edben su limitaci\u00f3n en los estados de excepci\u00f3n, prevalecen en el orden interno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretar\u00e1n de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
9 Resoluci\u00f3n 2200 A (XXI) de la Asamblea General, aprobada el 16 de diciembre de 1966.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Art\u00edculo 10 del Pacto. \u00a0<\/p>\n
11 Aprobada en Colombia por Ley 319 de 1996. \u00a0<\/p>\n
12 Ver art\u00edculo 9 del Protocolo de San Salvador. \u00a0<\/p>\n
13 T-1038 de 2006: \u201cAdicionalmente, de conformidad con la normatividad internacional, la atenci\u00f3n a la salud de la mujer en estado de gravidez permite brindar protecci\u00f3n a los derechos de la ni\u00f1ez. En efecto, en la Convenci\u00f3n Internacional sobre los Derechos del Ni\u00f1o, los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas apropiadas para asegurar atenci\u00f3n sanitaria prenatal y posnatal apropiada a las madres.\u201d [Consultar art\u00edculo 24 de la Convenci\u00f3n. Asamblea General. Res. 44\/25, anexo, 44 U.N. GAOR Supp. (No. 49) p. 167, ONU Doc. A\/44\/49 (1989), entrada en vigor 2 de septiembre de 1990.] \u00a0<\/p>\n
14 Cfr. Sentencia T- 461 de 2006 Consultar art\u00edculo 24 de la Convenci\u00f3n. Asamblea General. Res. 44\/25, anexo, 44 U.N. GAOR Supp. (No. 49) p. 167, ONU Doc. A\/44\/49 (1989), entrada en vigor 2 de septiembre de 1990. \u00a0<\/p>\n
15 Ver sentencia T- 674 de 2006 \u00a0<\/p>\n
16 El m\u00ednimo vital fue definido en sentencia T-611 de 2006 como el \u201cconjunto de elementos que garantizan la subsistencia de las personas y generalmente se refieren a los bienes de car\u00e1cter material y espiritual que permiten un desarrollo integral\u201d. En dicho fallo, la Corte indic\u00f3 que el derecho al m\u00ednimo vital \u201cse encuentra relacionado con los bienes y servicios de primera necesidad que se requieren para satisfacer el derecho a la subsistencia, es decir para contar con las condiciones econ\u00f3micas y espirituales necesarias para la dignificaci\u00f3n de la persona humana y el libre desarrollo de su personalidad\u201d. \u00a0<\/p>\n
17 Esta posici\u00f3n fue reiterada en sentencia T-584 de 2004. \u00a0<\/p>\n
18 Ver Decreto 047 de 2000 que en su art\u00edculo 3\u00ba precept\u00faa \u201c\u2014Per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n. Para el acceso a las prestaciones econ\u00f3micas se estar\u00e1 sujeto a los siguientes per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201c(…) \u00a0<\/p>\n
\u201c2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones econ\u00f3micas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deber\u00e1, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su per\u00edodo de gestaci\u00f3n en curso, sin perjuicio de los dem\u00e1s requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones econ\u00f3micas, conforme las reglas de control a la evasi\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
19 Decreto 1804 de 1999, art. 21, num 1 \u00a0<\/p>\n
21 T-520 de 2006: \u201cSi bien la normatividad para el reconocimiento de la licencia de maternidad por parte de las E.P.S. establece que para tener derecho al pago se debe haber cotizado durante todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n, el cumplimiento de tal requisito debe analizarse a la luz de cada embarazo. Lo anterior, pues a pesar de existir un tiempo de gestaci\u00f3n promedio de treinta y seis semanas, pueden presentarse embarazos de menor duraci\u00f3n o prematuros. La Sala constata que, en efecto, en los t\u00e9rminos en los cuales est\u00e1 establecido el mandato de pago de todo el per\u00edodo de gestaci\u00f3n no se establece un tiempo predeterminado de embarazo en meses o semanas. En efecto, el art\u00edculo 63 del Decreto 806 de 1998 indica: \u2018Licencias de maternidad. El derecho al reconocimiento de las prestaciones econ\u00f3micas por licencia de maternidad requerir\u00e1 que la afiliada haya cotizado como \u00a0m\u00ednimo por un per\u00edodo igual al per\u00edodo de gestaci\u00f3n.\u2019 Adem\u00e1s, el Decreto 047 de 2000, art\u00edculo 3, numeral 2, se\u00f1ala: \u2018Per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n. Para el acceso a las prestaciones econ\u00f3micas se estar\u00e1 sujeto a los siguientes per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n: \u2018(\u2026) \u20182. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones econ\u00f3micas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deber\u00e1, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su per\u00edodo de gestaci\u00f3n en curso (\u2026).\u2019\u201d \u00a0<\/p>\n
22 Sentencia T-1243 de 2005, reiterada entre otras en las sentencias: T-906 de 2006, T-1038 de 2006, T-053 de 2007 y T-122 de 2007. \u00a0<\/p>\n
23 Al respecto, ver entre otras, las siguientes sentencias: T-790 de 2005; T-549 de 2005; T-1010 de 2004, y T-931 de 2003. Estos cuatro casos se refieren al pago de la licencia de maternidad de trabajadoras que no cotizaron durante todo el tiempo de la gestaci\u00f3n, por haber cambiado de trabajo, y haber existido entonces un lapso en el que no tuvieron empleo. En ninguna de las citadas sentencias el lapso de d\u00edas sin cotizar superaba los 30 d\u00edas (en la sentencia T-790 de 2005 fueron 30 d\u00edas; en la sentencia T-549 de 2005 fueron 22 d\u00edas; en el expediente T-956011, que fue acumulado con otros y fue fallado en la sentencia T-1010 de 2004, fueron 30 d\u00edas; y en la sentencia T-931 de 2003 fueron 11 d\u00edas).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 Sentencia T-549 de 2005, \u00a0<\/p>\n
25 T-053 de 2007 \u00a0<\/p>\n
26 T-1038 de 2006 \u00a0<\/p>\n
27 T-530 de 2007 \u00a0<\/p>\n
28 Sentencia C-177 de 1998 \u00a0<\/p>\n
29 Previo a esta sentencia, la Corte sostuvo en su jurisprudencia el criterio seg\u00fan el cual, para que la afecci\u00f3n al m\u00ednimo vital de la madre y el reci\u00e9n nacido generara amparo constitucional, era preciso que el pago de dicha prestaci\u00f3n se planteara ante los jueces de tutela durante la vigencia de la licencia, es decir, dentro del t\u00e9rmino de los 84 d\u00edas que establece la ley. Si transcurr\u00eda el t\u00e9rmino de la licencia sin que se hubiese hecho efectivo su pago, se estaba ante un perjuicio causado y por ello no era viable la protecci\u00f3n constitucional de los derechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
30 La T-999 de 2003 lo estableci\u00f3 en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cAdicional a las razones ex\u00f3genas y ajenas a las madres accionantes, referidas a la demora con la que las empresas promotoras de salud responden las peticiones relativas al pago de la licencia de maternidad, llevando a las interesadas a tener que acudir tard\u00edamente a la acci\u00f3n de tutela con la nefasta consecuencia de que el juez constitucional igualmente desestima sus intereses por oportunidad en la presentaci\u00f3n de sus alegatos, cree fundadamente esta Sala que el \u00e9nfasis en la protecci\u00f3n constitucional para casos como el que nos ocupa, es preciso hacerlo en el reci\u00e9n nacido que amerita protecci\u00f3n en todos los planos del ser, para permitirle a la madre que pueda demandar en tutela no \u00fanica y estrictamente dentro del t\u00e9rmino de la licencia de maternidad sino tambi\u00e9n dentro del a\u00f1o de protecci\u00f3n \u00a0que la propia Carta concede \u00a0a los reci\u00e9n nacidos menores de un a\u00f1o a\u00fan sin tener un r\u00e9gimen de seguridad social definido. (art. 50 C.P.) Vale decir, la ius fundamentalidad de la licencia de maternidad se extiende hasta por un a\u00f1o y en ese tiempo se le permite leg\u00edtimamente \u00a0a la madre acudir en tutela si as\u00ed lo desea, para la protecci\u00f3n del derecho al m\u00ednimo vital de ella y de su hijo. Bajo ese entendido, \u00a0es innegable que debe darse tr\u00e1mite a una tutela que ha sido presentada a\u00fan despu\u00e9s del t\u00e9rmino de la licencia de maternidad, por cuanto existen circunstancias donde la licencia, que se constituye en el salario de la mujer que dio a luz durante el tiempo en que la trabajadora permanece retirada de sus labores, es el \u00fanico medio de subsistencia en condiciones dignas tanto para la madre como para su reci\u00e9n nacido.\u201d Esta jurisprudencia ha sido reiterada por las sentencias T-1014 de 2003, T-236, T-878, T-922 y T-968 de 2004, T-019, T-574, T-682, T-794, T-825 y T-947 de 2005, entre muchas otras. \u00a0<\/p>\n
31 T-553 de 2005 \u00a0<\/p>\n
32 SU-995 de 1999, reiterada entre otras en la T-158 de 2006 \u00a0<\/p>\n
33 Folio 1 \u00a0<\/p>\n
34 Con ponencia del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
35 En t\u00e9rminos concretos, si la peticionaria ten\u00eda el derecho al 100% de la licencia, deber\u00eda pagar la Acin el 50% y la peticionaria asumir el 50% restante; si la accionante ten\u00eda el derecho a obtener un pago proporcional de, v.gr. el 70% de la licencia, debi\u00f3 condenarse a la Acin al pago del 35% de la misma, y a la peticionaria a asumir el 35% restante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-1025\/10 \u00a0 ACCION DE TUTELA CONTRA ASOCIACION DE CABILDOS INDIGENAS DEL NORTE DEL CAUCA \u00a0 Acciones de tutela interpuestas por Edith Paola Mosquera contra Asociaci\u00f3n de Cabildos Ind\u00edgenas \u2013Norte del Cauca- ACIN.\u00a0 \u00a0 Magistrado ponente: \u00a0 HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO. \u00a0 Bogot\u00e1 D.C., diez (10) de diciembre de dos mil diez (2010). […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[83],"tags":[],"class_list":["post-17524","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17524","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=17524"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17524\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=17524"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=17524"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=17524"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}