\u00a0 \u00a0 Sentencia T-126\/10 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Fundamental \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE IPS-No es absoluto\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan la jurisprudencia y las disposiciones precitadas el derecho de los afiliados al sistema general de seguridad social en salud a escoger las instituciones prestadoras de salud no es absoluto, a pesar de relacionarse con la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad. En principio, esta facultad se circunscribe a las instituciones que hayan suscrito o celebrado convenio o contrato con la entidad promotora de salud de la cual hace parte el usuario. No obstante, tambi\u00e9n se reconocen ciertas excepciones a esta regla, como cuando se presenta un asunto de urgencia, se afecta el principio de integralidad, o se encuentra demostrada la incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia de la EPS para suministrar un servicio a trav\u00e9s de sus IPS. En estos eventos s\u00ed existe la posibilidad de que el paciente sea atendido en una IPS que no se encuentra en la red de instituciones de la respectiva EPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
FACULTAD DE RECOBRO DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ANTE EL FOSYGA-Casos en que procede \u00a0<\/p>\n
La EPS es autorizada a recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garant\u00edas, FOSYGA, cuando debe prestar o suministrar un servicio o medicamento que no se encuentra referenciado en el plan obligatorio de salud, POS, todo con el fin de \u00a0salvaguardar los derechos fundamentales de un ciudadano. As\u00ed, pues, deben cumplirse dos condiciones para que se autorice a la EPS a ejercer la facultad de recobro ante el Estado. Por un lado, que el accionante requiera determinado medicamento o tratamiento que no se encuentre incluido en el plan obligatorio de salud y que este sea esencial para salvaguardar su derecho fundamental a la salud. Y por el otro, que la persona no tenga la capacidad de pago para asumir personalmente el costo del tratamiento o medicamento que requiere. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Improcedencia por cuanto al menor no se le ha negado ning\u00fan tratamiento, servicio o medicamento requerido por parte de la EPS \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2352727 Acci\u00f3n de tutela instaurada por Miguel Antonio Roncancio Ortega, en representaci\u00f3n de su hijo Miguel Santiago Roncancio Pava, contra la EPS Sanitas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veintitr\u00e9s (23) de febrero de dos mil diez (2010). \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
en el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n del fallo dictado por el Juzgado Treinta Civil Municipal de Bogot\u00e1 D.C., el diez (10) de julio de dos mil nueve (2009), \u00a0dentro de la acci\u00f3n de tutela iniciada por Miguel Antonio Roncancio Ortega, en representaci\u00f3n de su hijo Miguel Santiago Roncancio Pava, contra la EPS. Sanitas. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0<\/p>\n
1. El ni\u00f1o Miguel Santiago Roncancio Pava se encuentra afiliado a Sanitas EPS, en calidad de beneficiario, desde la fecha de su nacimiento, el 4 de diciembre de 2004. A partir de los 18 meses present\u00f3 convulsiones febriles recurrentes, raz\u00f3n por la cual fue sometido a un riguroso tratamiento por parte de la EPS Sanitas. El m\u00e9dico tratante diagnostic\u00f3 que Miguel Santiago padec\u00eda epilepsia astatomiocl\u00f3nica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. En raz\u00f3n de su enfermedad, el ni\u00f1o Miguel Santiago ha sido hospitalizado en m\u00faltiples ocasiones. La m\u00e1s reciente fue del 23 de enero de 2009 hasta el 18 de febrero del mismo a\u00f1o, en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, por cuenta de la EPS Sanitas. El 13 de mayo de 2009, esta EPS autoriz\u00f3 la consulta de Neurolog\u00eda Pedi\u00e1trica en el Instituto Roosevelt durante el mes de mayo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. En junio de 2009, la EPS Sanitas le comunic\u00f3 a la familia de Miguel Santiago Roncancio Pava que no pod\u00eda seguir autorizando la atenci\u00f3n del menor en el Instituto Roosevelt, por cuanto dicha IPS ya no hac\u00eda parte de la red de prestadores de servicios de la mencionada EPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El padre de Miguel Santiago instauro una acci\u00f3n de tutela contra la decisi\u00f3n de EPS Sanitas. Se\u00f1al\u00f3 que esta conducta afecta los derechos fundamentales de su hijo, ya que \u00e9l requiere controles cada ocho (8) d\u00edas debido al dif\u00edcil manejo de su enfermedad y al cuadro de convulsiones febriles que presenta. Afirma el demandante que si bien la EPS Sanitas cuenta con varias instituciones que tienen la capacidad de atender a su hijo, es necesario que contin\u00fae el tratamiento en el Instituto Roosevelt pues all\u00ed se ha logrado que evolucione en forma satisfactoria. Para sustentar su petici\u00f3n, cit\u00f3 el art\u00edculo 1 de la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994: \u201cEl plan obligatorio de salud \u00a0responsabilidad de las Entidades Promotoras de Salud se prestar\u00e1 en aquellas IPS con las que cada EPS establezca convenios de prestaci\u00f3n de servicios de salud; o sin convenio en cualquier IPS en los casos especiales que considera el presente reglamento.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Invoca el amparo de los derechos fundamentales de su hijo a la salud, la integridad, la vida digna y la seguridad social y enuncia las siguientes pretensiones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c2. Ordenar a la instituci\u00f3n accionada Sanitas EPS autorizar con cubrimiento del 100% y de manera inmediata el tratamiento por neurolog\u00eda pedi\u00e1trica en el Instituto Roosevelt y que me fue ordenado por el m\u00e9dico especialista y que es indispensable para recuperar su salud, asumiendo el 100% del costo, adem\u00e1s del tratamiento integral que requiera a futuro teniendo en cuenta que se trata de una enfermedad de alto costo. \u00a0<\/p>\n
\u201c3. Advertir a las directivas de Sanitas EPS que no deben incurrir en hechos similares atentatorios de sus derechos fundamentales de orden constitucional y que pueden repetir contra el Fondo Financiero del Distrito.\u201d \u00a0<\/p>\n
Respuesta de la entidad demandada \u00a0<\/p>\n
5. La EPS Sanitas reconoce que el menor Miguel Santiago Roncancio Pava se encuentra afiliado en esa instituci\u00f3n, en calidad de beneficiario de su madre, la se\u00f1ora Mar\u00eda Eugenia Pava Mojica. Afirma que le ha garantizado al ni\u00f1o todos los servicios, procedimientos, tratamientos y medicamentos que exige su particular estado de salud y que, por tanto, no ha vulnerado en ning\u00fan momento sus derechos fundamentales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A prop\u00f3sito de la pretensi\u00f3n del demandante de autorizar de manera inmediata el tratamiento por neurolog\u00eda pedi\u00e1trica en el Instituto Roosevelt, con un cubrimiento del 100%, afirm\u00f3 que dicha instituci\u00f3n no se encuentra adscrita a la red de prestadores m\u00e9dicos de esta EPS. Asegura, sin embargo, que la EPS Sanitas cuenta en el pa\u00eds con m\u00e9dicos adscritos y con una red de prestadores habilitada que pueden atender la enfermedad del menor Miguel Santiago Roncancio Pava. Tambi\u00e9n solicita que se desestime la pretensi\u00f3n del demandante de ordenar una atenci\u00f3n integral, pues ello significa solicitar la protecci\u00f3n de hechos futuros e inciertos, por cuanto se trata de ex\u00e1menes, medicamentos o tratamientos que el usuario no ha requerido, o que no han sido ordenados por su m\u00e9dico, adem\u00e1s de que la capacidad econ\u00f3mica de la afiliada no se ha evaluado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con relaci\u00f3n a la pretensi\u00f3n del demandante de atender al menor en el Instituto de Ortopedia Infantil, indic\u00f3 que para las EPS es necesario prestar sus servicios a trav\u00e9s de instituciones y m\u00e9dicos adscritos a su entidad, con el prop\u00f3sito de garantizar el equilibrio econ\u00f3mico del Sistema de Seguridad Social en Salud. Esa es la raz\u00f3n por la cual cierto tipo de prestaciones son responsabilidad directa del afiliado, como cuando se consulta con especialistas diferentes a los adscritos a la EPS. Para sustentar esta premisa cit\u00f3 la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la solicitud de prestaciones excluidas del POS, en la cual se ha definido como requisito para su protecci\u00f3n que la obligaci\u00f3n haya sido prescrita por el m\u00e9dico tratante adscrito a la EPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concluye solicitando que, en caso de que se desestimen sus argumentos, se ordene al Fosyga cancelar directamente los servicios a la instituci\u00f3n que los brinde o, en su defecto, que se reembolse a la EPS Sanitas S.A. el valor del costo del mismo, as\u00ed como todo lo que en virtud del fallo deba cubrir la EPS en exceso sobre la cobertura del POS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Intervenci\u00f3n del Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pruebas \u00a0<\/p>\n
7. En el expediente constan los siguientes documentos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de Miguel Antonio Roncancio Ortega (F. 1). \u00a0<\/p>\n
– Copia del carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n a la EPS Sanitas (F. 2). \u00a0<\/p>\n
– Copia del Registro Civil de Nacimiento de Miguel Santiago Roncancio Pava. (F. 3). \u00a0<\/p>\n
– Copia de la f\u00f3rmula m\u00e9dica expedida a Miguel Santiago Roncancio Pava. (F. 4-6). \u00a0<\/p>\n
– Copia de la historia cl\u00ednica de Miguel Santiago Roncancio Pava (F.7-9). \u00a0<\/p>\n
– Copia de la respuesta de la EPS Sanitas, en la que niega la solicitud de que Miguel Santiago Roncancio Pava siga siendo atendido en el Instituto Roosevelt (F. 10-11). \u00a0<\/p>\n
– Copia de volante de autorizaci\u00f3n de servicios expedido por la EPS Sanitas. (F.12) \u00a0<\/p>\n
– Copia de la carta de la EPS Sanitas, con fecha del 13 de mayo de 2009, que autoriza el tratamiento en el Instituto Roosevelt durante el mes de mayo. (F. 13) \u00a0<\/p>\n
– Copia del certificado de existencia y representaci\u00f3n legal o inscripci\u00f3n de documentos de la Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. (F. 32-37 y 54-59).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. SENTENCIA OBJETO DE REVISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
\u00danica Instancia. Juzgado Treinta Civil Municipal de Bogot\u00e1 D.C. \u00a0<\/p>\n
8. Mediante sentencia proferida el 10 de julio de 2009, el Juzgado Treinta Civil Municipal de Bogot\u00e1 D.C. resolvi\u00f3 tutelar el derecho a la salud, a la seguridad social y a la vida digna del menor Miguel Santiago Roncancio Pava. En consecuencia, el Juzgado orden\u00f3 a Sanitas EPS que, dentro del t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de la providencia, continuara el tratamiento de la patolog\u00eda \u201cepilepsia astatomiocl\u00f3nica\u201d que padece el ni\u00f1o, en iguales condiciones a las que se ven\u00eda adelantando y en una instituci\u00f3n que se encuentre adscrita a su red de I.P.S. con similares calidades e infraestructura que las del Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt. El juez facult\u00f3 a Sanitas EPS para repetir contra el FOSYGA el costo de los medicamentos, procedimientos, tratamientos, terapias, elementos y ex\u00e1menes que est\u00e9n excluidos del POS y que se suministren efectivamente con ocasi\u00f3n del tratamiento integral reconocido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sus consideraciones se\u00f1al\u00f3 la necesidad de proteger el derecho a la salud cuando se encuentra en peligro la vida de la persona. Adem\u00e1s, se refiri\u00f3 a la especial protecci\u00f3n que merecen los ni\u00f1os a la luz del ordenamiento constitucional (C.P. Art. 44). Tambi\u00e9n mencion\u00f3 que dentro de los fines del Estado se encuentra la prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os, e indic\u00f3 que con base en el principio de solidaridad surge para el Estado, al igual que para la sociedad y la familia, el deber de suministrar protecci\u00f3n privilegiada a los menores que se encuentran en una situaci\u00f3n semejante a la analizada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El juez de instancia decidi\u00f3 negar la solicitud de que se ordenara a la EPS que dispusiera que el ni\u00f1o fuera atendido en el Instituto Roosevelt. Afirm\u00f3 que, a pesar de la gravedad de la enfermedad, el cese de la atenci\u00f3n proporcionada al menor por parte del Instituto Roosevelt se produce en raz\u00f3n de la terminaci\u00f3n del v\u00ednculo contractual de la entidad accionada con la IPS. Con base en la jurisprudencia constitucional, asegura que s\u00f3lo de manera excepcional es posible solicitar por acci\u00f3n de tutela la atenci\u00f3n por parte de una IPS no adscrita a la EPS del afiliado, y el supuesto f\u00e1ctico que dio origen a la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela no encuadra dentro de las situaciones excepcionales que ha se\u00f1alado la Corte. Despu\u00e9s de describir los requisitos planteados por la jurisprudencia para los tratamientos no contemplados en el POS, asegur\u00f3 que en este caso no se trata de una situaci\u00f3n de urgencia y que no hay autorizaci\u00f3n de la EPS para recibir atenci\u00f3n en otra IPS. Tampoco consta en el expediente orden del m\u00e9dico tratante ni existe una negativa injustificada de la EPS para atender al paciente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. PRUEBAS RECOPILADAS POR LA CORTE\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Mediante Auto de noviembre 23 de 2009, la Sala Primera de Revisi\u00f3n ofici\u00f3 a la EPS Sanitas para esclarecer los hechos del proceso y obtener una serie de documentos de su parte. A continuaci\u00f3n se hace referencia a la informaci\u00f3n aportada por la entidad que es pertinente para la soluci\u00f3n del presente caso. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el interrogante acerca de si el ni\u00f1o Miguel Santiago, o sus padres, se encontraban adscritos a un plan complementario de salud se\u00f1al\u00f3 la EPS:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) me permito comunicarle que el se\u00f1or Miguel Antonio Roncancio Ortega y la se\u00f1ora Mar\u00eda Eugenia Pava Mojica, se encuentran vinculados a la compa\u00f1\u00eda de medicina prepagada MEDISANITAS S.A. mediante contrato 60 \u2013 211 y 60-211887-1-6 respectivamente. \u00a0<\/p>\n
Es de resaltar que el menor Miguel Santiago Roncancio Pava, se encuentra vinculado a la compa\u00f1\u00eda de medicina prepagada COLSANITAS S.A., mediante contrato 10-29654-105-5.\u201d \u00a0<\/p>\n
La EPS indic\u00f3 tambi\u00e9n que al ni\u00f1o se le hab\u00edan suministrado medicamentos y servicios \u00a0tanto por cuenta del POS como por cuenta del plan complementario de salud. La EPS se\u00f1al\u00f3 que, desde el mes de junio de 2009, al ni\u00f1o se le hab\u00edan autorizado medicamentos y servicios tanto por cuenta del POS como con cargo al fallo de tutela emitido el pasado diez (10) de julio de 2009 por el Juzgado Treinta (30) Civil Municipal de la ciudad de Bogot\u00e1. Entre los medicamentos se destacan los siguientes: Topomac, Urdaban, Valcote, Rivotril, Lamicil. Entre tanto los servicios practicados, por el mismo concepto fueron: servicio SS Egot, EGPT Niveles S\u00e9ricos de \u00c1cido Valproico; servicio DX Obesidad SS Control por Nutrici\u00f3n; servicio DX Hipotiroidismo en TTO SS Glicema, Colesterol Total HDL y LDL, Triglicerios-T4 Libre-THS; SS Consulta de Neuropediatria IDX, Epilepsia Astatomiocl\u00f3nica refrectaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n indic\u00f3 que con base en el plan complementario de salud le hab\u00edan sido suministrado los siguientes medicamentos y servicios: servicio DX Bronconeumonia, Epilepsia; \u00a0Videotelemetria de 12 horas diurnas sin suspender medicamento DX: epilepsia de dif\u00edcil control. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la pregunta sobre la existencia de otra instituci\u00f3n que contara con condiciones semejantes a las dispuestas en el Instituto Roosevelt, la EPS demandada respondi\u00f3: \u201cEs importante indicar, que la Cl\u00ednica Teleton, instituci\u00f3n adscrita a EPS Sanitas S.A., cuenta actualmente con todos los servicios requeridos para el manejo integral de la patolog\u00eda padecida por el paciente Miguel Santiago Roncancio Pava, ya que cuenta con los equipos necesarios, el personal id\u00f3neo y la infraestructura adecuada para el manejo suficiente, oportuno y adecuado. Cabe anotar que tanto el Instituto Roosevelt como la cl\u00ednica Telet\u00f3n son instituciones prestadoras de servicios de salud debidamente habilitadas por las autoridades locales del ramo lo cual implica que ambas pueden prestar en adecuadas condiciones de calidad los servicios de salud requeridos por el paciente de conformidad con la patolog\u00eda que dio lugar a la iniciaci\u00f3n de la presente acci\u00f3n de tutela.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0<\/p>\n
1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las dem\u00e1s disposiciones pertinentes. \u00a0<\/p>\n
El expediente de la referencia fue seleccionado para revisi\u00f3n por medio del auto del veintiuno (21) de agosto de dos mil nueve (2009), proferido por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Ocho. \u00a0<\/p>\n
Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
2. La Sala de Revisi\u00f3n debe entrar a estudiar dos problemas jur\u00eddicos que subyacen al presente proceso. El primero es determinar si Sanitas EPS ha vulnerado los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del ni\u00f1o Miguel Santiago Roncancio Pava, por negarse a prestarle el tratamiento integral por neurolog\u00eda pedi\u00e1trica en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt y ofrecerle en su lugar otra instituci\u00f3n, bajo el argumento de que esta EPS ya no tiene convenio con aquel Instituto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El segundo problema jur\u00eddico consiste en establecer si los costos del tratamiento integral por neurolog\u00eda pedi\u00e1trica que la EPS le debe brindar a Miguel Santiago Roncancio Pava deben ser asumidos por Sanitas EPS, o si se debe autorizar a dicha entidad a ejercer la facultad de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garant\u00edas, FOSYGA. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver estos problemas jur\u00eddicos se desarrollar\u00e1 el siguiente orden:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
i) El derecho a la salud como derecho fundamental. ii) La libertad para escoger instituci\u00f3n prestadora de salud. iii) La facultad de recobro ante el FOSYGA y iv) la soluci\u00f3n del caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho a la salud como derecho fundamental. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. En la sentencia T-760 de 2008 la Corte Constitucional sistematiz\u00f3 y compil\u00f3 las reglas jurisprudenciales que esta corporaci\u00f3n ha establecido sobre el derecho a la salud. En esta providencia se argument\u00f3, al igual que en reiteradas oportunidades, que el derecho a la salud es un derecho fundamental aut\u00f3nomo: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201c3.2.1.3. As\u00ed pues, considerando que \u201cson fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente est\u00e9 dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo\u201d, la Corte se\u00f1al\u00f3 en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, \u2018de manera aut\u00f3noma\u2019, cuando se puede concretar en una garant\u00eda subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constituci\u00f3n misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayor\u00eda, finalmente, en las leyes y dem\u00e1s normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios espec\u00edficos a los que las personas tienen derecho.[16] Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es derecho fundamental aut\u00f3nomo. En tal medida, la negaci\u00f3n de los servicios de salud contemplados en el POS es una violaci\u00f3n del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestaci\u00f3n claramente exigible y justiciable mediante acci\u00f3n de tutela.[17] La jurisprudencia ha se\u00f1alado que la calidad de fundamental de un derecho no depende de la v\u00eda procesal mediante la cual \u00e9ste se hace efectivo.[18]\u201d1 \u00a0<\/p>\n
Libertad para escoger Instituci\u00f3n Prestadora de Salud. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. La libertad de escoger la instituci\u00f3n prestadora de salud ha sido desarrollada en la ley y la jurisprudencia. La Ley 100 de 1993, \u201cPor la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones\u201d, regula lo concerniente a esta figura. El numeral 4 del art\u00edculo 153 de esta Ley, al enunciar los fundamentos del servicio p\u00fablico de salud, prescribe la libre escogencia:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 153. FUNDAMENTOS DEL SERVICIO P\u00daBLICO. Adem\u00e1s de los principios generales consagrados en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, son reglas del servicio p\u00fablico de salud, rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud las siguientes: (\u2026) 4. Libre escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud permitir\u00e1 la participaci\u00f3n de diferentes entidades que ofrezcan la administraci\u00f3n y la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurar\u00e1 a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible seg\u00fan las condiciones de oferta de servicios\u201d (Subrayado fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
El literal g) del art\u00edculo 156 de la Ley 100 de 1993 tambi\u00e9n desarrolla este derecho cuando define las caracter\u00edsticas b\u00e1sicas del sistema general de seguridad social en salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 156. CARACTER\u00cdSTICAS B\u00c1SICAS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. El Sistema General de Seguridad Social en Salud tendr\u00e1 las siguientes caracter\u00edsticas: (\u2026) g) Los afiliados al sistema elegir\u00e1n libremente la Entidad Promotora de Salud, dentro de las condiciones de la presente Ley. As\u00ed mismo, escoger\u00e1n las instituciones prestadoras de servicios y\/o los profesionales adscritos o con vinculaci\u00f3n laboral a la Entidad Promotora de Salud, dentro de las opciones por ella ofrecidas.\u201d (Subrayado fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
Luego, al desarrollar lo relativo a las garant\u00edas de los afiliados el numeral 4 del art\u00edculo 159 de la ley en referencia, dispone:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 159. GARANT\u00cdAS DE LOS AFILIADOS. Se garantiza a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud la debida organizaci\u00f3n y prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud, en los siguientes t\u00e9rminos: (\u2026) 4. La escogencia de las Instituciones Prestadoras de Servicios y de los profesionales entre las opciones que cada Entidad Promotora de Salud ofrezca dentro de su red de servicios.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, al enunciar las funciones de las entidades promotoras de salud en el numeral 4 del art\u00edculo 178 de la mentada ley, se prescribe:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 178. FUNCIONES DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. Las Entidades Promotoras de Salud tendr\u00e1n las siguientes funciones: (\u2026) 4. Definir procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y sus familias, a las Instituciones Prestadoras con las cuales haya establecido convenios o contratos en su \u00e1rea de influencia o en cualquier lugar del territorio nacional, en caso de enfermedad del afiliado y su familia.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) pues si bien el afiliado al SGSSS puede escoger la instituci\u00f3n prestadora del servicio de salud, la misma debe ser elegida dentro de las opciones ofrecidas por la respectiva EPS, esto es, las IPS {con} que exista contrato o convenio vigente. As\u00ed pues, las entidades promotoras de salud deben garantizar a los afiliados la posibilidad de escoger la entidad que se encargar\u00e1 de la prestaci\u00f3n de los servicios que integran el plan obligatorio de salud entre un n\u00famero plural de prestadores. Para este efecto, la EPS debe tener a disposici\u00f3n de los afiliados el correspondiente listado de prestadores de servicios, IPS, salvo cuando existan limitaciones en la oferta de servicios debidamente acreditada ante la Superintendencia Nacional de Salud. Los afiliados al SGSSS tienen el derecho de escoger la entidad que se encargar\u00e1 de la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, as\u00ed como la IPS, siempre y cuando ello sea posible seg\u00fan las condiciones de oferta del servicio, limitadas tan s\u00f3lo en dos sentidos: en t\u00e9rminos normativos, por la regulaci\u00f3n aplicable; y en t\u00e9rminos f\u00e1cticos, por las condiciones materiales de recursos y entidades existentes, esto es, por ejemplo, en el marco de los contratos o convenios suscritos por las EPS.\u201d2 (Subrayado fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, en la sentencia T-965 de 2007 esta Corporaci\u00f3n se pronunci\u00f3 sobre un caso relacionado con un ni\u00f1o que padec\u00eda de \u201cMeningoencefalitis Tuberculosa\u201d, la cual ocasiona los siguientes s\u00edntomas: \u201cbradipsiquia, disartria, bradilalia, ligera espasticidad en miembros inferiores, hiperreflexia de predominio de miembros inferiores, presenta s\u00edndrome frontal basal secundario, tiene detrusor hiperactivo neurog\u00e9nico de baja acomodaci\u00f3n de DLPP en 49 CM, sinergia esfinteriana\u201d y fue calificado con una discapacidad del 88.35%.\u201d3 \u00a0En la providencia, la Corte rese\u00f1\u00f3 de la siguiente manera la posici\u00f3n del demandante acerca del tratamiento que recib\u00eda su hijo en la Cl\u00ednica Colsubsidio: \u201c(\u2026) el tratamiento que ofrece FAMISANAR en la Cl\u00ednica de Colsubsidio no es intensivo, continuo ni integral y no ha aportado a su hijo ninguna mejor\u00eda ni avance; la entidad ofrece servicios de terapia f\u00edsica, pero no de rehabilitaci\u00f3n tal como lo expresa en respuesta a un derecho de petici\u00f3n que ella radic\u00f3.\u201d4 Por ese motivo una de las pretensiones del actor era la de que: \u201c(i) se le ordene a FAMISANAR que lo remita al programa de rehabilitaci\u00f3n integral de la Cl\u00ednica Universitaria Teleton\u201d5 \u00a0<\/p>\n
Frente a estos hechos y con relaci\u00f3n a la mencionada pretensi\u00f3n del actor la Corte Constitucional reiter\u00f3 la siguiente regla:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSeg\u00fan el art\u00edculo 1\u00b0 de la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 del Ministerio de Salud6, las EPS son las entidades responsables de la prestaci\u00f3n de los servicios incluidos en el POS por intermedio de las IPS con las que establezcan convenios para el efecto. Excepcionalmente, los afiliados al r\u00e9gimen contributivo pueden recibir atenci\u00f3n m\u00e9dica en IPS no adscritas a sus respectivas EPS, en casos como la atenci\u00f3n de urgencias7, cuando reciban autorizaci\u00f3n expresa por parte de la EPS para recibir un servicio espec\u00edfico, o cuando se encuentre demostrada la incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia de la EPS para suministrar un servicio a trav\u00e9s de sus IPS8.9 \u00a0<\/p>\n
\u201cDe lo anterior se colige que las EPS est\u00e1n en libertad de escoger las IPS con las que contratar\u00e1n y el tipo de servicios a prestar, siempre que se garantice a los usuarios un servicio integral y de buena calidad. Por tanto, los afiliados de este r\u00e9gimen deben acogerse a las IPS a las que sean remitidos por sus respectivas EPS, aunque sus preferencias se inclinen por otras instituciones10.\u201d11((Subrayado fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, seg\u00fan la jurisprudencia y las disposiciones precitadas el derecho de los afiliados al sistema general de seguridad social en salud a escoger las instituciones prestadoras de salud no es absoluto, a pesar de relacionarse con la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad12. En principio, esta facultad se circunscribe a las instituciones que hayan suscrito o celebrado convenio o contrato con la entidad promotora de salud de la cual hace parte el usuario.13 No obstante, tambi\u00e9n se reconocen ciertas excepciones a esta regla, como cuando se presenta un asunto de urgencia, se afecta el principio de integralidad, o se encuentra demostrada la incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia de la EPS para suministrar un servicio a trav\u00e9s de sus IPS. En estos eventos s\u00ed existe la posibilidad de que el paciente sea atendido en una IPS que no se encuentra en la red de instituciones de la respectiva EPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acerca de la facultad de recobro ante el FOSYGA por parte de las EPS \u00a0<\/p>\n
6. La EPS es autorizada a recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garant\u00edas, FOSYGA, cuando debe prestar o suministrar un servicio o medicamento que no se encuentra referenciado en el plan obligatorio de salud, POS, todo con el fin de \u00a0salvaguardar los derechos fundamentales de un ciudadano. En la sentencia T-223 de 2006 se manifest\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) cuando por el acatamiento\u00a0 de lo descrito en el Plan Obligatorio de Salud, se causa un perjuicio a derechos fundamentales como la vida,\u00a0 la integridad personal o la dignidad de la persona que requiere de los servicios por ellas excluidos, tal reglamentaci\u00f3n debe inaplicarse y se debe ordenar su suministro, para garantizar el goce efectivo de los derechos y garant\u00edas constitucionales. As\u00ed, cada situaci\u00f3n concreta deber\u00e1 ser evaluada, pues en casos de enfermedad manifiesta y ante la urgencia comprobada de la necesidad de esos servicios, no existe norma legal que ampare la negativa de prestarlos ya que por encima de la legalidad y normatividad, est\u00e1 la vida, como fundamento de todo el sistema. En tales casos, ha determinado la Corporaci\u00f3n, que los costos del tratamiento ser\u00e1n asumidos por la entidad del sistema a que corresponda la atenci\u00f3n de la salud del paciente, pero \u00e9sta, tendr\u00e1 derecho a la acci\u00f3n de repetici\u00f3n contra el Estado, para recuperar aquellos valores que legalmente no estaba obligada a sufragar.\u201d14 \u00a0<\/p>\n
Luego, la sentencia T-760 de 2008, que sistematiz\u00f3 y compil\u00f3 las reglas jurisprudenciales referidas al derecho a la salud, indic\u00f3 con relaci\u00f3n a la facultad de recobro lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c.4.3.4. En conclusi\u00f3n, toda persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera. Cuando el servicio que requiera no est\u00e1 incluido en el plan obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio que se recibir\u00e1. No obstante, como se indic\u00f3, la jurisprudencia constitucional ha considerado que s\u00ed carece de la capacidad econ\u00f3mica para asumir el costo que le corresponde, ante la constataci\u00f3n de esa situaci\u00f3n de penuria, es posible autorizar el servicio m\u00e9dico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS.15\u201d \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, pues, deben cumplirse dos condiciones para que se autorice a la EPS a ejercer la facultad de recobro ante el Estado. Por un lado, que el accionante requiera determinado medicamento o tratamiento que no se encuentre incluido en el plan obligatorio de salud y que este sea esencial para salvaguardar su derecho fundamental a la salud. Y por el otro, que la persona no tenga la capacidad de pago para asumir personalmente el costo del tratamiento o medicamento que requiere. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Caso concreto \u00a0<\/p>\n
Con base en las reglas jurisprudenciales explicadas y los hechos del caso se pasar\u00e1 a resolver los problemas jur\u00eddicos inicialmente planteados. En ese sentido, se valorar\u00e1 si Sanitas EPS ha vulnerado los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del ni\u00f1o Miguel Santiago Roncancio Pava, por negarse a prestar el tratamiento integral por neurolog\u00eda pedi\u00e1trica en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt y por ofrecer en su lugar otra instituci\u00f3n, con el argumento de que esta EPS ya no tiene convenio con aquel Instituto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El presente caso versa sobre la posibilidad de elegir una instituci\u00f3n prestadora de salud por parte de los afiliados al sistema general de seguridad social en salud. Como se explic\u00f3, tanto la jurisprudencia constitucional como la Ley 100 de 1993, permiten que las personas elijan la instituci\u00f3n en la cual desean ser atendidos, elecci\u00f3n que se encuentra limitada a las instituciones que tienen convenios o contratos con la entidad promotora de salud. Si Sanitas EPS ha cesado el convenio con el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, esta instituci\u00f3n ha dejado de ser parte de su red de instituciones. Por lo tanto, los afiliados a la EPS Sanitas ya no cuentan con la libertad de optar por la atenci\u00f3n en dicho instituto, salvo que se configuren las causales que la jurisprudencia constitucional ha establecido. \u00a0<\/p>\n
En el presente proceso no se presenta ninguna de las circunstancias que configuran las excepciones anotadas. Sanitas le ha suministrado al ni\u00f1o Miguel Santiago los medicamentos ordenados, ha practicado los ex\u00e1menes que se han solicitado y ha expresado que puede atender al menor con las condiciones t\u00e9cnicas y cient\u00edficas que \u00e9ste amerita en la Cl\u00ednica Telet\u00f3n. Tampoco se advierte que el ni\u00f1o se encuentre en una situaci\u00f3n de urgencia manifiesta, como quiera que su grave enfermedad est\u00e1 siendo tratada de tiempo atr\u00e1s por el servicio de salud. Asimismo, no se encuentra demostrada la incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia de la EPS para suministrar un servicio a trav\u00e9s de sus IPS. Por eso, no se puede asegurar que en el caso del ni\u00f1o se haya configurado una afectaci\u00f3n al principio de atenci\u00f3n integral. Dado que no se configura ninguno de estos eventos, no puede la Corte ordenar que Miguel Santiago Roncancio Pava sea atendido en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, por cuanto esta IPS no se encuentra en la red de instituciones de Sanitas EPS. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, el juez de instancia facult\u00f3 a Sanitas EPS para repetir contra el FOSYGA el costo de los medicamentos, procedimientos, tratamientos, terapias, elementos y ex\u00e1menes que est\u00e9n excluidos del POS y que se suministren efectivamente con ocasi\u00f3n del tratamiento integral reconocido. Al hacerlo, en este caso concreto, el juez de instancia desconoci\u00f3 que es deber de la EPS Sanitas brindar todas las prestaciones prescritas en el plan obligatorio de salud y garantizar el principio de atenci\u00f3n integral a los usuarios. Tambi\u00e9n ignor\u00f3 la jurisprudencia constitucional acerca de la facultad de recobro ante el Estado, que precisa dos condiciones para su cumplimiento: que se trate de un medicamento o servicio no incluido en el plan obligatorio de salud y que la persona no tenga la capacidad de pago para asumirlo. En el presente caso no se ha demostrado que Sanitas EPS le haya negado un servicio o un medicamento al ni\u00f1o, raz\u00f3n por la cual no se puede asegurar que le hayan desconocido su derecho a recibir un tratamiento integral. Por otra parte, el padre no demostr\u00f3 que, a pesar de estar afiliado a una compa\u00f1\u00eda de medicina prepagada, no est\u00e9 en condiciones de asumir el costo de un servicio o medicamento determinado. Ninguno de los requisitos de la jurisprudencia constitucional se cumplen en el presente caso, por este motivo, no es conducente autorizar a Sanitas EPS a ejercer la facultad de recobro ante el fondo de solidaridad y garant\u00edas, FOSYGA, por los costos del tratamiento por neurolog\u00eda pedi\u00e1trica del ni\u00f1o Miguel Santiago. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por los argumentos expuestos la Sala de Revisi\u00f3n proceder\u00e1 a revocar la decisi\u00f3n adoptada por el juez de \u00fanica instancia. En su lugar, se denegar\u00e1 el amparo impetrado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
V. DECISI\u00d3N: \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.\u00a0 PRIMERO.- LEVANTAR la suspensi\u00f3n del t\u00e9rmino decretada para decidir el presente asunto. \u00a0<\/p>\n
Segundo. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Treinta Civil Municipal de Bogot\u00e1 D.C. el 10 de julio de 2009, en su lugar denegar\u00e1 la acci\u00f3n de tutela interpuesta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase y publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO PEREZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Sentencia T-760 de 2008.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Sentencia T-247 de 2005 \u00a0<\/p>\n
3 Sentencia T-965 de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Ib\u00eddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Ib\u00eddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 “Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”. \u00a0<\/p>\n
7 Art\u00edculo 10 Resoluci\u00f3n 5261 de 1994. \u00a0<\/p>\n
8 Art\u00edculo 14 ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
9 Sentencia T-1063 de 2005. MP Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
10 Ver al respecto la sentencia T-238 de 2003, M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
11 Sentencia T-965 de 2007 \u00a0<\/p>\n
12 Sentencia C-1041 de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Sentencia T-526 de 2006.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 Sentencia T-223 de 2006.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 Bien sea, por ejemplo, porque el servicio no se encuentra incluido dentro del plan obligatorio de servicios o bien porque est\u00e1 sometido a un \u2018pago moderador\u2019 (ver apartado 4.4.5.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-126\/10 \u00a0 DERECHO A LA SALUD-Fundamental \u00a0 DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE IPS-No es absoluto\u00a0 \u00a0 Seg\u00fan la jurisprudencia y las disposiciones precitadas el derecho de los afiliados al sistema general de seguridad social en salud a escoger las instituciones prestadoras de salud no es absoluto, a pesar de relacionarse con […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[83],"tags":[],"class_list":["post-17582","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17582","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=17582"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17582\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=17582"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=17582"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=17582"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}