\u00a0 \u00a0 Sentencia T-194\/10 \u00a0<\/p>\n
RETEN SOCIAL-Protecci\u00f3n especial a trabajadores en condiciones de debilidad manifiesta \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-No es absoluta \u00a0<\/p>\n
RETEN SOCIAL A PREPENSIONADOS-Interpretaci\u00f3n dada por la Corte Constitucional respecto a partir de cuando debe contabilizarse el t\u00e9rmino de tres a\u00f1os para pensionarse\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PREPENSIONADO-Alcance unificado de la Corte Constitucional \u00a0<\/p>\n
Para efectos de la protecci\u00f3n laboral, cuando se trata de personas pr\u00f3ximas a pensionarse en el marco de un proceso de estructuraci\u00f3n administrativa, (i) tienen la condici\u00f3n de prepensionados los servidores p\u00fablicos a los cuales les falten tres a\u00f1os o menos para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas cotizadas para obtener el disfrute de la pensi\u00f3n de vejez; (ii) los tres a\u00f1os se\u00f1alados en la regla anterior, deben contabilizarse a partir de la fecha en que se declara la reestructuraci\u00f3n de la entidad objeto de liquidaci\u00f3n y; (iii) la protecci\u00f3n concedida, s\u00f3lo tiene vigencia desde el momento en que se inicie el proceso de liquidaci\u00f3n, y hasta tanto se extinga material y jur\u00eddicamente la entidad sometida a dicho tr\u00e1mite, o se haya reconocido al servidor el derecho a una pensi\u00f3n de vejez, lo que ocurra primero. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental \u00a0<\/p>\n
PENSION DE INVALIDEZ POR RIESGO COMUN-Requisitos seg\u00fan Ley 100 de 1993 \u00a0<\/p>\n
JUNTA DE CALIFICACION DE INVALIDEZ-Pr\u00e1ctica ex\u00e1menes para calificaci\u00f3n del estado de invalidez\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JUNTA DE CALIFICACION DE INVALIDEZ-Vulneraci\u00f3n de derechos por la dilaci\u00f3n en la pr\u00e1ctica de la calificaci\u00f3n de la p\u00e9rdida de capacidad laboral de una persona \u00a0<\/p>\n
JUNTA DE CALIFICACION DE INVALIDEZ-Honorarios corresponde reconocerlos a la entidad de previsi\u00f3n a que est\u00e9 afiliado el solicitante \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE NECESIDAD-Concepto en el campo de la salud \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Fundamental aut\u00f3nomo \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Casos en que hay un traslado excepcional de los afiliados de una EPS a otra EPS cuando no ha sido revocada su licencia de funcionamiento o ha sido ordenada su liquidaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
RETEN SOCIAL Y PLAN DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Protecci\u00f3n especial a trabajadores en condiciones de debilidad manifiesta\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Orden al Seguro Social de autorizar y realizar la calificaci\u00f3n de p\u00e9rdida de capacidad laboral\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Orden a EPS de continuar garantizando la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos \u00a0<\/p>\n
Referencia.: expediente T-2332859 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela de Mar\u00eda del Carmen Lozano Padilla contra el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, la ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidaci\u00f3n, el Instituto de Seguros Sociales y la Nueva EPS. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veintitr\u00e9s (23) de marzo de dos mil diez (2010). \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados(a) Maria Victoria Calle Correa, Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo, y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n de los fallos dictados en el asunto de la referencia por el Tribunal Superior de Ibagu\u00e9, Sala Penal, el veintinueve (29) de abril de dos mil nueve (2009), en primera instancia, y la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Penal, el dos (2) de julio de dos mil nueve (2009), en segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
De los hechos y la demanda \u00a0<\/p>\n
1. El veintisiete (27) de marzo de dos mil nueve (2009), la se\u00f1ora Mar\u00eda del Carmen Lozano Padilla1 interpuso acci\u00f3n de tutela contra el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social2, la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta en Liquidaci\u00f3n3, y el Instituto de Seguros Sociales4, por considerar que las accionadas vulneraron sus derechos constitucionales a la salud, igualdad, seguridad social y vida. Posteriormente, por auto del diecis\u00e9is (16) de abril de dos mil nueve (2009), el juez de primera instancia vincul\u00f3 al tr\u00e1mite de amparo a la Nueva EPS. A continuaci\u00f3n se sintetizan los fundamentos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos de la demanda: \u00a0<\/p>\n
1.1. Mar\u00eda del Carmen Lozano Padilla labor\u00f3 en el Instituto de Seguros Sociales -seccional Tolima- (ISS), desde el veinticinco (25) de mayo de mil novecientos ochenta y siete (1987) hasta el veinticinco (25) de junio de dos mil tres (2003). Con ocasi\u00f3n de la escisi\u00f3n del ISS y la creaci\u00f3n de la ESE Policarpa Salavarrieta, el veintis\u00e9is (26) de junio de dos mil tres (2003) fue vinculada a esta \u00faltima entidad, en donde prest\u00f3 sus servicios hasta el dieciocho (18) de junio de dos mil ocho (2008). \u00a0<\/p>\n
1.2. El seis (6) de septiembre de dos mil uno (2001) fue hospitalizada por padecer dolor facial, odinofagia, edema facial y auricular, y nistagmus retractil en ojo izquierdo. El veintis\u00e9is (26) de febrero de dos mil tres (2003) se le diagnostic\u00f3 par\u00e1lisis facial auditiva y nervio oft\u00e1lmico secundario a herpes zoster e hipoacusia izquierda. Como consecuencia de sus dolencias, el jefe del departamento de riesgos laborales del ISS orden\u00f3 su reubicaci\u00f3n laboral. Posteriormente, el catorce (14) de marzo de dos mil cinco (2005) se le diagnostic\u00f3 disminuci\u00f3n auditiva equivalente a 50 decibeles en o\u00eddo izquierdo. \u00a0<\/p>\n
1.3. El dieciocho (18) de junio de dos mil ocho (2008) se suprimi\u00f3 el cargo que desempe\u00f1aba en la ESE Policarpa Salavarrieta, adquiriendo por ello la condici\u00f3n de desempleada, calidad que ha mantenido hasta la fecha de presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
1.4. La Nueva EPS, entidad que le ven\u00eda prestando el servicio de salud, luego de transcurridos tres meses de su desvinculaci\u00f3n laboral, le suspendi\u00f3 la prestaci\u00f3n del tratamiento m\u00e9dico que le estaba suministrando (octubre de 2008)5. \u00a0<\/p>\n
1.5. Sobre su situaci\u00f3n econ\u00f3mica sostuvo: \u201cme encuentro en una grave crisis econ\u00f3mica, psicol\u00f3gica y cl\u00ednica, me encuentro sin empleo, pues por mi edad y condiciones m\u00e9dicas me ha sido muy dif\u00edcil encontrar un empleo digno y honrado (sic); (\u2026) el \u00fanico sustento que ten\u00eda mi familia, eran los ingresos que como t\u00e9cnico de servicios administrativos devengaba, siendo adem\u00e1s, que no tengo ninguna alternativa econ\u00f3mica (sic)\u2026\u201d (fl. 4 Cdno. 1). \u00a0<\/p>\n
1.6. Con fundamento en los hechos descritos, la se\u00f1ora Mar\u00eda del Carmen Lozano Padilla solicit\u00f3 ante el juez de tutela, que se ordenara a las accionadas (i) la prestaci\u00f3n integral del servicio de salud y; (ii) la pr\u00e1ctica de la Junta Regional de Calificaci\u00f3n de Invalidez con el objeto de \u201cfijar el correspondiente \u00edndice lesional y definir [su] situaci\u00f3n m\u00e9dico laboral (sic)\u201d (fl. 2 ib.). \u00a0<\/p>\n
Intervenci\u00f3n de las entidades accionadas \u00a0<\/p>\n
2. Notificadas de la acci\u00f3n de tutela, las entidades accionadas dejaron correr en silencio el t\u00e9rmino de traslado del amparo constitucional. \u00a0<\/p>\n
Del fallo de primera instancia \u00a0<\/p>\n
3. La Sala de Decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior de Ibagu\u00e9, mediante sentencia del veintinueve (29) de abril de dos mil nueve (2009) concedi\u00f3 el amparo constitucional frente al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y la ESE Policarpa Salavarrieta. \u00a0<\/p>\n
El Tribunal consider\u00f3 que el marco de la controversia deb\u00eda circunscribirse a determinar si el Ministerio de la Protecci\u00f3n social y la ESE Policarpa Salavarrieta vulneraron los derechos fundamentales de la peticionaria al separarla definitivamente de su cargo, sin considerar que sus condiciones econ\u00f3micas, de salud y tiempo laborado la hac\u00edan sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, y por ende, merecedora de ser incluida en el denominado ret\u00e9n social. \u00a0<\/p>\n
Como sustento de su fallo, el a quo indic\u00f3 que en el caso de la peticionaria concurren las tres causales de inclusi\u00f3n en el ret\u00e9n social, ya que es madre cabeza de familia, tiene una disminuci\u00f3n visual-auditiva y est\u00e1 pronta a adquirir su derecho a una pensi\u00f3n de vejez. En consecuencia, orden\u00f3 al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y a la ESE Policarpa Salavarrieta, que \u201cde manera concurrente y coordinada, de acuerdo con sus facultades y objeto social, dispongan la suspensi\u00f3n de los efectos jur\u00eddicos del decreto 2143 de 2008 en el caso espec\u00edfico de la [accionante], en lo referente a la supresi\u00f3n del cargo que como auxiliar administrativa ocupaba (…), y como consecuencia de ello sea reintegrada al mismo o uno similar, en los t\u00e9rminos anotados en precedencia\u201d (fl. 70 Cdno. 1). \u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
De la impugnaci\u00f3n de la ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
4. La ESE Policarpa Salavarrieta, a trav\u00e9s de la apoderada general del liquidador Fiduagraria S.A.6, impugn\u00f3 la sentencia de primera instancia, formulando para el efecto los descargos que se resumen a continuaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
4.1. En cuanto a la calidad de prepensionada de la accionante manifest\u00f3: (i) no existe l\u00ednea jurisprudencial ni precedente consolidado respecto de qui\u00e9nes deben ser considerados como prepensionados y por tanto el juez debe acoger la interpretaci\u00f3n m\u00e1s razonable y ajustada a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica; (ii) el criterio m\u00e1s razonable se\u00f1ala que debe considerarse prepensionado la persona que re\u00fana los requisitos para acceder a su pensi\u00f3n de vejez dentro del t\u00e9rmino del proceso de liquidaci\u00f3n fijado por el acto que ordena la supresi\u00f3n de la entidad y; (iii) la actora no ostenta la calidad de prepensionada ya que para la fecha de liquidaci\u00f3n material y jur\u00eddica de la ESE, proyectada para el treinta y uno (31) de mayo de dos mil nueve (2009), la accionante no habr\u00eda cumplido los requisitos para acceder a una pensi\u00f3n de vejez. \u00a0<\/p>\n
4.2. Frente a la protecci\u00f3n como persona con limitaci\u00f3n f\u00edsica, se\u00f1al\u00f3 que la demandante no alleg\u00f3 la calificaci\u00f3n de p\u00e9rdida de capacidad laboral, y por tanto, a la fecha de supresi\u00f3n del cargo la ESE no ten\u00eda como conocer si su incapacidad se originaba en una limitaci\u00f3n f\u00edsica, pues no contaba con el documento id\u00f3neo que acreditara tal condici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4.3. Sobre la protecci\u00f3n como madre cabeza de familia indic\u00f3 que la actora, en las fechas establecidas en la convocatoria para solicitar la protecci\u00f3n de ret\u00e9n social en el a\u00f1o dos mil siete (2007), no remiti\u00f3 la documentaci\u00f3n que demostrara su condici\u00f3n de madre cabeza de familia. \u00a0<\/p>\n
4.4. El diez (10) de septiembre de dos mil ocho (2008) la peticionaria recibi\u00f3 por concepto de prestaciones sociales definitivas e indemnizaci\u00f3n, la suma de treinta y cuatro millones trescientos quince mil noventa y dos pesos ($ 34.315.092), raz\u00f3n por la cual su m\u00ednimo vital se encuentra satisfecho. \u00a0<\/p>\n
4.5. Es imposible jur\u00eddica y materialmente reintegrar a la accionante porque el cargo que ocupaba se suprimi\u00f3 en virtud del Decreto 2143 de 2008. \u00a0<\/p>\n
De la impugnaci\u00f3n del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social \u00a0<\/p>\n
5. Dentro del t\u00e9rmino legal pertinente, el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, por medio de la coordinadota del grupo de acciones constitucionales de esa entidad, impugn\u00f3 la sentencia de primer grado con base en los siguientes argumentos: \u00a0<\/p>\n
5.1. La acci\u00f3n de tutela se present\u00f3 diez (10) meses despu\u00e9s del presunto hecho vulnerador, situaci\u00f3n que la hace improcedente por desconocimiento del requisito de inmediatez. \u00a0<\/p>\n
5.2. La desafiliaci\u00f3n de la EPS se produjo por la configuraci\u00f3n de los presupuestos previstos en el art\u00edculo 10 del decreto 1703 de 2002. (La interviniente no se\u00f1al\u00f3 cu\u00e1les causales del referido Decreto se subsumen en el asunto sub examine). \u00a0<\/p>\n
5.3. Frente a la petici\u00f3n de calificaci\u00f3n de p\u00e9rdida de la capacidad laboral y determinaci\u00f3n de invalidez, manifest\u00f3 que el Ministerio accionado no tiene competencia para realizar ese procedimiento. \u00a0<\/p>\n
5.4. El Ministerio de la Protecci\u00f3n Social no tiene posibilidad de intervenir en el tr\u00e1mite de las reclamaciones relativas a la liquidaci\u00f3n de la ESE Policarpa Salavarrieta, ya que la indicada ESE es una persona jur\u00eddica diferente del Ministerio demandado. Es el liquidador quien tiene autonom\u00eda y facultades legales para desarrollar aquellas actuaciones concernientes a la liquidaci\u00f3n de la mencionada entidad. \u00a0<\/p>\n
Del fallo de segunda instancia \u00a0<\/p>\n
6. La Sala de Decisi\u00f3n de Tutelas N\u00ba 1 de la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia, el dos (2) de julio de dos mil nueve (2009) decidi\u00f3 revocar la decisi\u00f3n de primera instancia y, en su lugar, negar el amparo invocado. \u00a0<\/p>\n
Las razones esbozadas por el ad quem para justificar su decisi\u00f3n, se sintetizan as\u00ed: (i) la accionante no persigui\u00f3 la protecci\u00f3n del derecho a la estabilidad laboral reforzada de que trata el llamado ret\u00e9n social, ni formul\u00f3 pretensi\u00f3n alguna encaminada a lograr su reintegro, fue el Tribunal Superior de Ibagu\u00e9 quien dio esa interpretaci\u00f3n a la demanda de tutela; (ii) el amparo impetrado no cumple el requisito de inmediatez, pues aunque la desvinculaci\u00f3n de la actora acaeci\u00f3 en el mes de julio de dos mil ocho (2008), s\u00f3lo hasta marzo de dos mil nueve (2009) interpuso la acci\u00f3n de tutela; (iii) seg\u00fan informaci\u00f3n suministrada por la demandante, el \u00a0treinta y uno (31) de mayo de dos mil nueve (2009) venci\u00f3 el plazo para liquidar la ESE accionada, raz\u00f3n por la cual no es posible ordenar el reintegro de la peticionaria a una entidad que ha desaparecido; (iv) la actora no alleg\u00f3 a la entidad liquidadora la calificaci\u00f3n de p\u00e9rdida de capacidad laboral, ni los documentos requeridos por el Decreto 190 de 2003, con ello incumpli\u00f3 la carga que en ese sentido impone el ordenamiento jur\u00eddico; (v) la ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidaci\u00f3n no est\u00e1 llamada a prestar el servicio de salud a la accionante ni a dictaminar su p\u00e9rdida de capacidad laboral como quiera que carece de competencia para el efecto. \u00a0<\/p>\n
Insistencia presentada por el Defensor del Pueblo \u00a0<\/p>\n
7. En escrito dirigido a la Corte Constitucional el once (11) de septiembre de dos mil nueve (2009), el Defensor del Pueblo, en uso de sus facultades constitucionales y legales, solicit\u00f3 la revisi\u00f3n del presente caso, con base en las siguientes consideraciones: (i) al momento del despido la accionante se encontraba a menos de tres (3) a\u00f1os de adquirir el derecho a la pensi\u00f3n de vejez; (ii) por medio del Decreto 3263 de 2009 se prorrog\u00f3 hasta el quince (15) de septiembre de dos mil nueve (2009) la fecha de liquidaci\u00f3n de la ESE Policarpa Salavierreta, y por tanto, era procedente el reintegro de la peticionaria y; (iii) la realidad sustancial del caso concreto hace necesaria una correcta interpretaci\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico que respete el contenido y alcance de los derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
Pruebas practicadas por la Corte Constitucional \u00a0<\/p>\n
8. Mediante autos de los d\u00edas veinte (20) de noviembre de dos mil nueve (2009), catorce (14) de diciembre del mismo a\u00f1o, y dos (2) de febrero de dos mil diez (2010), el Magistrado sustanciador decret\u00f3 la pr\u00e1ctica de pruebas por considerarlas \u00fatiles y por ende, necesarias para resolver de fondo7. En virtud de lo anterior se oficio: \u00a0<\/p>\n
8.1. A la ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidaci\u00f3n y la sociedad Fiduagraria S.A., para que (i) enviaran a esta Corporaci\u00f3n copia de todas aquellas solicitudes que realiz\u00f3 la accionante pidiendo su inclusi\u00f3n en el denominado ret\u00e9n social y; (ii) rindieran informe sobre el estado en que se encuentra el proceso de liquidaci\u00f3n de esa ESE. \u00a0<\/p>\n
8.2. Al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, para que enviara a esta Corporaci\u00f3n \u00a0copia del acta de liquidaci\u00f3n definitiva de la ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidaci\u00f3n, en donde constare la extinci\u00f3n material y jur\u00eddica de dicha entidad, si ello ya hubiere ocurrido. \u00a0<\/p>\n
8.3. Al Instituto de Seguros Sociales -vicepresidencia pensiones- para que \u00a0remitiera a la Corte copia de \u00a0las peticiones y recursos que la accionante present\u00f3 al ISS solicitando el reconocimiento de derechos pensionales, junto con las resoluciones dictadas al resolver las mismas. \u00a0<\/p>\n
8.4. A la IPS Caprecom Ibagu\u00e9, para que resumiera la historia cl\u00ednica de la paciente Mar\u00eda del Carmen Lozano Padilla. \u00a0<\/p>\n
En el an\u00e1lisis del caso concreto la Sala har\u00e1 referencia al contenido de los informes y documentos enviados. \u00a0<\/p>\n
Medida Provisional \u00a0<\/p>\n
Mediante auto del diecinueve (19) de febrero de dos mil diez (2010), ante la dilaci\u00f3n surgida en el tr\u00e1mite por las dificultades al momento de recaudar las pruebas decretadas, y por considerar urgente y necesario adoptar medidas de protecci\u00f3n del derecho constitucional a la salud de la peticionaria, la Sala Novena de Revisi\u00f3n, orden\u00f3 a la Nueva EPS que garantizara la continuidad de los servicios m\u00e9dicos requeridos por la accionante, respecto de las enfermedades que le ven\u00edan siendo atendidas por la extinta EPS del Instituto de Seguros Sociales, hasta tanto la actora recuperara su estado de salud o la Corte Constitucional dictara sentencia de Revisi\u00f3n de tutela en el presente asunto. \u00a0<\/p>\n
II. FUNDAMENTOS DE LA DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo determinado en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del auto de veinticuatro (24) de septiembre de dos mil nueve (2009), expedido por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Nueve (9) de esta Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
a. Problema jur\u00eddico planteado \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con los hechos expuestos, corresponde a la Sala Novena de Revisi\u00f3n determinar: (i) si la ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidaci\u00f3n vulner\u00f3 el derecho constitucional a la estabilidad laboral reforzada derivado del ret\u00e9n social de la peticionaria, al excluirla, en el proceso de liquidaci\u00f3n de esa ESE, de los beneficios del denominado ret\u00e9n social; (ii) si el Instituto de Seguros Sociales \u2013Pensiones- vulner\u00f3 el derecho constitucional a la seguridad social en pensiones de la accionante, al desatender la solicitud elevada por esta en orden a lograr la autorizaci\u00f3n de la calificaci\u00f3n de su p\u00e9rdida de capacidad laboral por la Junta Regional de Calificaci\u00f3n de Invalidez y; (iii) si la Nueva EPS vulner\u00f3 los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de la actora, al interrumpir el tratamiento m\u00e9dico prescrito por su m\u00e9dico tratante, alegando para el efecto, la suspensi\u00f3n en el pago de los aportes al sistema general de seguridad social en salud y la terminaci\u00f3n de la relaci\u00f3n laboral de la demandante con la ESE Policarpa Salavarrieta. \u00a0<\/p>\n
Para dar soluci\u00f3n al problema jur\u00eddico planteado, la Corte Constitucional reiterar\u00e1 su jurisprudencia sobre: (i) la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para garantizar la aplicaci\u00f3n de las normas del ret\u00e9n social; (ii) la revisi\u00f3n de las pensiones de invalidez y el pago de honorarios a las Juntas de Calificaci\u00f3n de Invalidez y; (iii) el derecho a la continuidad en la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos. Finalmente, la Sala abordar\u00e1 el estudio del caso concreto y la revisi\u00f3n de los fallos de instancia. \u00a0<\/p>\n
b. Soluci\u00f3n del problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
La procedencia de la acci\u00f3n de tutela para garantizar la aplicaci\u00f3n de las normas del ret\u00e9n social. El alcance del Ret\u00e9n Social en el tiempo. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
1. La Corte Constitucional ha se\u00f1alado que para lograr el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, es necesaria la adecuaci\u00f3n de la estructura org\u00e1nica y funcional de la administraci\u00f3n p\u00fablica, en armon\u00eda con las nuevas exigencias y retos que la din\u00e1mica de las relaciones econ\u00f3micas, los avances tecnol\u00f3gicos, y las necesidades de disponibilidad fiscal y de servicio imponen8. \u00a0<\/p>\n
En armon\u00eda con lo anterior, el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica asigna al Estado la obligaci\u00f3n de (i) promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, (ii) adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados y; (iii) proteger especialmente a aquellas personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. \u00a0<\/p>\n
Bajo tal \u00f3ptica constitucional, el legislador tramit\u00f3 la Ley 790 de 2002, \u201cPor la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la Rep\u00fablica\u201d. En su art\u00edculo 12, estableci\u00f3 el derecho a la estabilidad laboral reforzada de aquellos servidores p\u00fablicos que al momento de la liquidaci\u00f3n de la respectiva entidad, tuvieren la condici\u00f3n de personas con limitaciones f\u00edsicas, mentales visuales o auditivas, madres cabeza de familia sin alternativa econ\u00f3mica, o prepensionados, es decir, sujetos que estuviesen pr\u00f3ximos a obtener su jubilaci\u00f3n9. \u00a0<\/p>\n
1.2. La Ley 813 de 2003, normatividad que contiene el llamado Plan Nacional de Desarrollo para los a\u00f1os 2003\u20132006, dispuso que \u201c(\u2026) la protecci\u00f3n especial establecida en el t\u00edtulo 12 [de la Ley 790 de 2002], aplicar\u00e1n hasta el 31 de enero de 2004 (\u2026)\u201d, salvo lo referente a las personas que estuviesen pr\u00f3ximas a pensionarse, las cuales permanecer\u00edan en ejercicio de sus cargos. Sin embargo, esta Corporaci\u00f3n, en sentencia C-991 de 2004, consider\u00f3 que la limitaci\u00f3n temporal impuesta a las madres o padres cabeza de familia y a las personas discapacitadas, no se ajustaba a los preceptos superiores en cuanto configuraba una discriminaci\u00f3n frente a estos grupos vulnerables de la poblaci\u00f3n. Por ello, la Corte, declar\u00f3 la inexequibilidad del aparte \u201caplicar\u00e1n hasta el 31 de enero de 2004\u201d. \u00a0<\/p>\n
En la misma sentencia, se precis\u00f3 que la estabilidad laboral reforzada derivada del llamado ret\u00e9n social, no es de car\u00e1cter absoluto, pues no existe un derecho fundamental a la conservaci\u00f3n perpetua del trabajo o a la permanencia indefinida en el mismo. En efecto, el Tribunal, en la providencia que se cita, sostuvo: \u201c(\u2026) la Corte ha se\u00f1alado que la protecci\u00f3n laboral reforzada no es de car\u00e1cter absoluto. Lo anterior implica que si bien estos sujetos [\u2026] no pueden ser despedidos sin motivaci\u00f3n alguna, y mucho menos cuando el motivo de la desvinculaci\u00f3n sea la raz\u00f3n que los hace merecedores de la especial protecci\u00f3n laboral, s\u00ed lo pueden ser cuando exista justa causa para esto y tal despido se d\u00e9 bajo los par\u00e1metros del debido proceso\u201d. (\u00c9nfasis en el original). \u00a0<\/p>\n
En virtud de la inexequibilidad referida, la Corte, en diversos pronunciamientos, ha se\u00f1alado que el t\u00e9rmino de vigencia del reintegro originado en la figura del ret\u00e9n social ser\u00eda hasta la extinci\u00f3n definitiva de la empresa objeto de la medida de reestructuraci\u00f3n o el momento en que quedara en firme el acta final de liquidaci\u00f3n10. As\u00ed, trat\u00e1ndose del proceso de liquidaci\u00f3n de Telecom, la Corte ha ordenado el reintegro de los actores a sus cargos o a otros de igual o mayor jerarqu\u00eda \u201c(\u2026) sin soluci\u00f3n de continuidad desde la fecha en la cual fueron desvinculados de la entidad y hasta la terminaci\u00f3n definitiva de la existencia jur\u00eddica de la empresa\u201d11, o en otras palabras \u201chasta tanto no quede en firme el acta final de la liquidaci\u00f3n\u201d12. (\u00c9nfasis a\u00f1adido). \u00a0<\/p>\n
1.3. En resumen, los servidores p\u00fablicos que ostenten la condici\u00f3n de madres o padres cabeza de familia, personas con limitaciones f\u00edsicas, mentales o auditivas, o trabajadores pr\u00f3ximos a pensionarse, tienen derecho a una estabilidad laboral reforzada en virtud del denominado ret\u00e9n social. Esta protecci\u00f3n se extiende hasta el momento en que \u00a0se termine definitivamente la existencia jur\u00eddica y material de la empresa objeto del proceso de reestructuraci\u00f3n, o quede en firme el acta final de liquidaci\u00f3n de la entidad de que se trate. \u00a0<\/p>\n
1.4. Empero, una consideraci\u00f3n complementaria se hace necesaria en el caso de las personas pr\u00f3ximas a pensionarse, por cuanto la Corte, a trav\u00e9s de sus distintas Salas de Revisi\u00f3n otorg\u00f3 diferente alcance (i) a la figura del prepensionado; (ii) al t\u00e9rmino que se toma como referencia para establecer dicha calidad, y finalmente, (iii) al l\u00edmite temporal de la protecci\u00f3n a la estabilidad laboral reforzada de la persona pr\u00f3xima a pensionarse13. \u00a0<\/p>\n
En sentencia C-795 de 2009, la Corte Constitucional, consciente de la disparidad de criterios se\u00f1alada, luego de indicar que las distintas interpretaciones dadas al concepto de prepensionado, lejos de representar una contradicci\u00f3n, resultaban complementarias, procedi\u00f3 a armonizar los planteamientos desarrollados en torno a la figura del prepensionado, fijando un alcance unificado del anotado concepto en los siguientes t\u00e9rminos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c31. En suma, tiene la condici\u00f3n de prepensionado, y por ende, sujeto de protecci\u00f3n a la estabilidad laboral reforzada, en el contexto de un programa de renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica del orden nacional, el servidor p\u00fablico pr\u00f3ximo a pensionarse que al momento en que se dicten las normas que ordenen la supresi\u00f3n o disoluci\u00f3n de la entidad en la que labora, le falten tres (3) a\u00f1os o menos para cumplir los requisitos requeridos para que efectivamente se consolide su derecho pensional. Esta protecci\u00f3n se mantendr\u00e1 hasta cuando se reconozca la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o vejez, o se de el \u00faltimo acto de liquidaci\u00f3n de la entidad, lo que ocurra primero\u201d. \u00a0<\/p>\n
De modo que, en conclusi\u00f3n, para efectos de la protecci\u00f3n laboral en comento, cuando se trata de personas pr\u00f3ximas a pensionarse en el marco de un proceso de estructuraci\u00f3n administrativa, (i) tienen la condici\u00f3n de prepensionados los servidores p\u00fablicos a los cuales les falten tres a\u00f1os o menos para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas cotizadas para obtener el disfrute de la pensi\u00f3n de vejez; (ii) los tres a\u00f1os se\u00f1alados en la regla anterior, deben contabilizarse a partir de la fecha en que se declara la reestructuraci\u00f3n de la entidad objeto de liquidaci\u00f3n y; (iii) la protecci\u00f3n concedida, s\u00f3lo tiene vigencia desde el momento en que se inicie el proceso de liquidaci\u00f3n, y hasta tanto se extinga material y jur\u00eddicamente la entidad sometida a dicho tr\u00e1mite, o se haya reconocido al servidor el derecho a una pensi\u00f3n de vejez, lo que ocurra primero. \u00a0<\/p>\n
La revisi\u00f3n de las pensiones de invalidez. El pago de honorarios a las Juntas de Calificaci\u00f3n de Invalidez, en principio, no le corresponde al trabajador. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
2. Conforme lo dispone el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la seguridad social en su calidad de bien jur\u00eddico tutelado tiene una doble configuraci\u00f3n. De una parte, es un servicio p\u00fablico \u201cde car\u00e1cter obligatorio\u201d que se presta con sujeci\u00f3n a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, bajo la direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y vigilancia del Estado14. De otra, es un \u201cderecho irrenunciable\u201d en cabeza de todos los habitantes del territorio nacional15. \u00a0<\/p>\n
2.1. Igualmente, en la sentencia en comento, el Tribunal Constitucional, en armon\u00eda con lo dispuesto en los diferentes instrumentos internacionales16 que en materia del derecho a la seguridad social ha suscrito el Estado colombiano17, resalt\u00f3 los elementos m\u00ednimos exigibles a los Estados cuando de la garant\u00eda del anotado derecho se trata: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn este orden, dichos elementos comprenden: (1) la existencia de un sistema que garantice las prestaciones y servicios sociales correspondientes a la atenci\u00f3n en salud, las consecuencias derivadas de la vejez, la incapacidad para trabajar, el desempleo, los accidentes y enfermedades profesionales, as\u00ed como la atenci\u00f3n especial y prioritaria a los ni\u00f1os, las mujeres en estado de embarazo, los discapacitados y los \u201csobrevivientes y hu\u00e9rfanos\u201d; (2) la razonabilidad, proporcionalidad y suficiencia de las prestaciones en relaci\u00f3n con las contingencias que busquen atender; (3) la accesibilidad al sistema, espec\u00edficamente, la garant\u00eda de cobertura plena, la razonabilidad, proporcionalidad y transparencia de las condiciones para obtener los beneficios y prestaciones, la participaci\u00f3n ciudadana en su administraci\u00f3n y el reconocimiento oportuno de las prestaciones\u201d18. (Subrayado y \u00e9nfasis a\u00f1adido). \u00a0<\/p>\n
2.2. En l\u00ednea con lo anterior, la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en especial en los art\u00edculos 13 y 47, confiere una especial protecci\u00f3n a aquellas personas que como resultado de limitaciones f\u00edsicas, sensoriales o psicol\u00f3gicas, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 13 de la Carta impone al Estado la obligaci\u00f3n de salvaguardar de manera especial el ejercicio del derecho a la igualdad de todas \u201caquellas personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta\u201d. Del mismo modo, le asigna la responsabilidad de sancionar \u201clos abusos y maltratos que contra ellas se cometan\u201d. Por su parte, la norma fundamental en su art\u00edculo 47, se\u00f1ala que \u201cEl Estado adelantar\u00e1 una pol\u00edtica de previsi\u00f3n, rehabilitaci\u00f3n e integraci\u00f3n social para los disminuidos f\u00edsicos, sensoriales y s\u00edquicos, a quienes se prestar\u00e1 la atenci\u00f3n especial que requieran.\u201d. \u00a0<\/p>\n
2.3. Con el objeto de materializar los mandatos constitucionales hasta aqu\u00ed examinados, el legislador a trav\u00e9s de la Ley 100 de 1993 cre\u00f3 el Sistema Integral de Seguridad Social, del cual hace parte el Sistema General de Pensiones, cuyo objeto es \u201cgarantizar a la poblaci\u00f3n, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley, as\u00ed como propender por la ampliaci\u00f3n progresiva de cobertura a los segmentos de poblaci\u00f3n no cubiertos con un sistema de pensiones\u201d (art. 10). (Subrayado a\u00f1adido). \u00a0<\/p>\n
2.4. Entre las pensiones creadas por el legislador, interesa resaltar la pensi\u00f3n de invalidez por riesgo com\u00fan contemplada en el cap\u00edtulo III del t\u00edtulo II del r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida. En general, sobre la naturaleza de la pensi\u00f3n derivada de la contingencias de la invalidez la Corte Constitucional en sentencia T-538 de 2007 precis\u00f3: \u201cel derecho a la pensi\u00f3n de invalidez adquiere el car\u00e1cter de fundamental por s\u00ed mismo, por corresponder a personas que al haber perdido parte considerable de su capacidad laboral, sufren gran disminuci\u00f3n, o total, en sus posibilidades de trabajo, de modo que dicha pensi\u00f3n se convierte en la \u00fanica fuente de ingreso con la que cuentan para la satisfacci\u00f3n de sus necesidades b\u00e1sicas y las de sus familias, as\u00ed como para proporcionarse los controles y tratamientos m\u00e9dicos requeridos\u201d. \u00a0<\/p>\n
2.4.1. El art\u00edculo 39 de la Ley 100 de 1993, exige como requisito para reconocer el derecho a una pensi\u00f3n de invalidez por riesgo com\u00fan, que el afiliado al Sistema sea declarado inv\u00e1lido conforme al art\u00edculo 38 \u00eddem. Esta \u00faltima norma se\u00f1ala que \u201cpara los efectos del presente cap\u00edtulo se considera inv\u00e1lida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o m\u00e1s de su capacidad laboral\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, respecto de las entidades encargadas de calificar el grado de invalidez referido en el p\u00e1rrafo anterior, el inciso 2 del art\u00edculo 41 de la normatividad en comento, dispone que \u201cCorresponde al Instituto de Seguros Sociales, a las Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP, a las Compa\u00f1\u00edas de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las Entidades Promotoras de Salud, EPS, determinar en primera oportunidad la p\u00e9rdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias. En caso de que el interesado no est\u00e9 de acuerdo con la calificaci\u00f3n, dentro de los cinco (5) d\u00edas siguientes a la manifestaci\u00f3n que hiciere sobre su inconformidad, se acudir\u00e1 a las Juntas de Calificaci\u00f3n de Invalidez del orden regional, cuya decisi\u00f3n ser\u00e1 apelable ante la Junta Nacional. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales\u201d. \u00a0<\/p>\n
2.4.2. Ahora bien, en vista de que el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez depende de los niveles de p\u00e9rdida de la capacidad laboral de la persona afiliada al Sistema de Pensiones, el legislador en el art\u00edculo 44 del r\u00e9gimen solidario de prima media con prestaci\u00f3n definida, contempl\u00f3 la posibilidad de revisar la calificaci\u00f3n de la capacidad laboral, en orden a mantener o suspender la prestaci\u00f3n pensional de invalidez. As\u00ed, la norma en cita regula este procedimiento en los siguientes t\u00e9rminos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“Art. 44.-Revisi\u00f3n de las pensiones de invalidez. El estado de invalidez podr\u00e1 revisarse: \u00a0<\/p>\n
a) Por solicitud de la entidad de previsi\u00f3n o seguridad social correspondiente cada tres (3) a\u00f1os, con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvi\u00f3 de base para la liquidaci\u00f3n de la pensi\u00f3n que disfruta su beneficiario y proceder a la extinci\u00f3n, disminuci\u00f3n o aumento de la misma, si a ello hubiere lugar. \u00a0<\/p>\n
Este nuevo dictamen se sujeta a las reglas \u00a0de los art\u00edculos anteriores. \u00a0<\/p>\n
El pensionado tendr\u00e1 un plazo de tres (3) meses contados a partir de la fecha de dicha solicitud, para someterse a la respectiva revisi\u00f3n del estado de invalidez. Salvo casos de fuerza mayor, si el pensionado no se presenta o impide dicha revisi\u00f3n dentro de dicho plazo, se suspender\u00e1 el pago de la pensi\u00f3n. Transcurridos doce (12) meses contados desde la misma fecha sin que el pensionado se presente o permita el examen, la respectiva pensi\u00f3n prescribir\u00e1. \u00a0<\/p>\n
Para readquirir el derecho en forma posterior, el afiliado que alegue permanecer inv\u00e1lido deber\u00e1 someterse a un nuevo dictamen. Los gastos de este nuevo dictamen ser\u00e1n pagados por el afiliado; \u00a0<\/p>\n
2.4.3. En cuanto a los gastos que genere la calificaci\u00f3n o revisi\u00f3n del estado de invalidez, el art\u00edculo 37 del Decreto 2463 de 2001 en arreglo con el literal b del art\u00edculo 44 de la Ley 100 de 1993 indica: \u00a0<\/p>\n
\u201cTodos los gastos que se requieran para el traslado del afiliado, pensionado por invalidez o beneficiario sujeto de la decisi\u00f3n, estar\u00e1n a cargo de la entidad administradora, entidad de previsi\u00f3n social, compa\u00f1\u00eda de seguros, empleador, o solicitante correspondiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Salvo lo dispuesto en el art\u00edculo 44 de la ley 100 de 1993, el costo de los ex\u00e1menes complementarios y la valoraci\u00f3n por especialistas, cuando sean solicitados por la junta de calificaci\u00f3n de invalidez, estar\u00e1n a cargo de la entidad administradora correspondiente. \u00a0<\/p>\n
Cuando el paciente solicite la pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes complementarios o valoraciones por especialistas no considerados t\u00e9cnicamente necesarios para la calificaci\u00f3n, el costo ser\u00e1 asumido directamente por el paciente. Estos gastos ser\u00e1n reembolsados por la entidad administradora correspondiente, cuando el dictamen definitivo sea favorable al afiliado, al pensionado por invalidez, o al beneficiario inv\u00e1lido. \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia T-1018 de 2006, se\u00f1al\u00f3 que las anotadas disposiciones deb\u00edan ser interpretadas19 \u201cde conformidad con la Sentencia C-164 de 2000 que decidi\u00f3 la acusaci\u00f3n formulada contra el art\u00edculo 1295 de 1995 que establec\u00eda lo siguiente: [\/\/] Controversias sobre la incapacidad permanente parcial, [\u2026] Los costos que genere el tr\u00e1mite ante las juntas de calificaci\u00f3n de invalidez, ser\u00e1n de cargo de quien los solicite, conforme al reglamento que expida el Gobierno Nacional\u201d. (Subrayado a\u00f1adido). \u00a0<\/p>\n
En efecto, en la sentencia T-1018 de 2006, la Corte revis\u00f3 el caso de una persona a quien el ISS le suspendi\u00f3 el pago de su mesada pensional luego de que esta no cumpliera con el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de la pensi\u00f3n de invalidez previsto en el art\u00edculo 44 \u00a0de la Ley 100 de 1993. \u00a0Para readquirir el derecho a una pensi\u00f3n de invalidez, el accionante adelant\u00f3 varios tr\u00e1mites administrativos. Producto de ellos, fue calificado por la Junta Regional con \u00a0un 30% de p\u00e9rdida de la capacidad laboral. Impugnada la calificaci\u00f3n por el actor, la Junta \u00a0Nacional orden\u00f3 la realizaci\u00f3n de varios ex\u00e1menes, los que sin embargo, no se llevaron a cabo por cuanto el ISS se neg\u00f3 a sufragar el costo de los mismos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al enjuiciar el caso as\u00ed planteado, la Corte record\u00f3 el siguiente aparte de la sentencia C-164 de 2000: \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed, teniendo establecido que el servicio a la seguridad social es un servicio p\u00fablico obligatorio que debe garantizar los derechos fundamentales de los trabajadores y de los discapacitados, art\u00edculos 25 y 48 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, no es de recibo que la entidad de previsi\u00f3n o seguridad social a la que se encuentra afiliado el trabajador, le imponga la obligaci\u00f3n de pagar por la realizaci\u00f3n de una valoraci\u00f3n de invalidez, cuando \u00e9ste necesita conocer un dictamen que le permitir\u00e1 acceder a la pensi\u00f3n de invalidez. (Subrayado a\u00f1adido). \u00a0<\/p>\n
Seguidamente, el Tribunal Constitucional concluy\u00f3 que corresponde a las entidades administradoras del Sistema, asumir el valor de los gastos que se generen en el transcurso de un tr\u00e1mite orientado a readquirir el derecho a una pensi\u00f3n de invalidez, perdido como consecuencia del procedimiento de revisi\u00f3n de la misma. As\u00ed, en la sentencia T-1018 de 2006 la Corte expres\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cComo puede entonces concluirse la revisi\u00f3n \u00a0de una calificaci\u00f3n de invalidez se debe hacerse de manera peri\u00f3dica y tiene como finalidad determinar si se han producido cambios en la intensidad de la incapacidad, que tengan el efecto de modificar la invalidez inicialmente determinada, ya sea porque aument\u00f3 o disminuy\u00f3 el grado de p\u00e9rdida de la capacidad laboral, o porque esta incapacidad desapareci\u00f3. As\u00ed mismo, los gastos que se generen con ocasi\u00f3n de la misma ser\u00e1n asumidas por la entidad de previsi\u00f3n o seguridad social o la sociedad administradora seg\u00fan sea el caso\u201d. (Subrayado a\u00f1adido) \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, al cuestionarse sobre cu\u00e1l era la entidad obligada, en el caso concreto de la sentencia T-1018 de 2006, a responder por el pago de los costos derivados de la calificaci\u00f3n de la p\u00e9rdida de capacidad laboral del all\u00ed accionante, la Corte asumi\u00f3 el siguiente criterio: \u201cEn este caso, considerando que el se\u00f1or Francisco Sotelo Gamboa es pensionado del Instituto de Seguro Social, es esta entidad la que debe cubrir todos los gastos que se produzcan con ocasi\u00f3n del proceso de calificaci\u00f3n de invalidez\u201d. (Subrayado a\u00f1adido) \u00a0<\/p>\n
Bajo este criterio, la Corte Constitucional en sentencia T-033 de 2004, al abordar el enjuiciamiento de un expediente acumulado en el que el ISS se negaba a pagar el costo de unos ex\u00e1menes m\u00e9dicos ordenados por un juez laboral con el objeto de resolver una disputa sobre el reconocimiento de una pensi\u00f3n de invalidez, se\u00f1al\u00f3 que \u201cLa raz\u00f3n para considerar que es inconstitucional que el costo del dictamen sea sufragado por el trabajador solicitante, se predica para toda clase de controversias sobre incapacidad\u201d20. (Subrayado y \u00e9nfasis a\u00f1adido) \u00a0<\/p>\n
2.4.4. As\u00ed mismo, la Corte ha sido enf\u00e1tica en apuntar que la dilaci\u00f3n en la pr\u00e1ctica de la calificaci\u00f3n de la p\u00e9rdida de la capacidad laboral de una persona, \u201cpuede ocasionar la violaci\u00f3n del m\u00ednimo vital [\u2026] y de los derechos a la salud, puesto que el derecho a la pensi\u00f3n se constituye en una condici\u00f3n indispensable para el ejercicio de otros derechos, m\u00e1s a\u00fan si se tiene en cuenta el estado de debilidad en el que se encuentra un ciudadano que sufre de cierto grado de invalidez. En efecto, no pueden arg\u00fcirse razones presupuestales o administrativas para justificar la mora en tales obligaciones\u201d21. (Subrayado a\u00f1adido) \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, la ejecuci\u00f3n oportuna de todas las actuaciones administrativas y cl\u00ednicas orientadas a obtener, nuevamente, la erogaci\u00f3n de una mesada pensional suspendida, contribuye, adem\u00e1s, a la realizaci\u00f3n efectiva de los derechos constitucionales a la salud, m\u00ednimo vital y seguridad social, en la medida que, se permite a quien alega su permanencia en un estado de invalidez, la definici\u00f3n de su situaci\u00f3n m\u00e9dico-laboral, y eventualmente, la restauraci\u00f3n de su status pensional. \u00a0<\/p>\n
2.5. En suma, (i) el trabajador que requiera la calificaci\u00f3n de su p\u00e9rdida de capacidad laboral en orden a readquirir su status de pensionado, no debe \u00a0asumir el costo de los honorarios de los miembros de la respectiva Junta de Calificaci\u00f3n de Invalidez, ni de los ex\u00e1menes m\u00e9dicos necesarios para alcanzar una calificaci\u00f3n ajustada a su real condici\u00f3n de salud y; (ii) corresponde a la entidad de previsi\u00f3n o la administradora de riesgos o compa\u00f1\u00eda de seguros a la que se encuentra afiliado el trabajador, seg\u00fan el caso, sufragar el costo de los gastos que demande la calificaci\u00f3n de la p\u00e9rdida de capacidad laboral cuando el afiliado se halle en b\u00fasqueda de su pensi\u00f3n de invalidez. \u00a0<\/p>\n
El derecho a la continuidad en la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
3. La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en su art\u00edculo 48 consagra el derecho irrenunciable a la seguridad social, el cual se prestar\u00e1 a todos los habitantes, bajo la direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control del Estado, con sujeci\u00f3n a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los t\u00e9rminos que establezca la Ley. \u00a0 Del mismo modo, el art\u00edculo 49 superior \u201cgarantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud\u201d. \u00a0<\/p>\n
3.1. El legislador, a trav\u00e9s de la Ley 100 de 1993, como ya se ha dicho, cre\u00f3 el Sistema de Seguridad Social Integral. El art\u00edculo 2 de la anotada Ley, consagra los principios bajo los cuales se presta el servicio p\u00fablico esencial de seguridad social. En lo que respecta al principio de eficiencia, la norma en cita lo define como \u201cla mejor utilizaci\u00f3n social y econ\u00f3mica de los recursos administrativos, t\u00e9cnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente\u201d. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, en su art\u00edculo 153, numeral 9, la Ley 100 de 1993 estableci\u00f3 que \u201cEl Sistema establecer\u00e1 mecanismos de control a los servicios para garantizar a los usuarios la calidad en la atenci\u00f3n oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua, y de acuerdo con est\u00e1ndares aceptados en procedimientos y pr\u00e1cticas profesional. De acuerdo con la reglamentaci\u00f3n que expida el Gobierno, las instituciones prestadoras deber\u00e1n estar acreditadas ante las entidades de vigilancia.\u201d (\u00c9nfasis a\u00f1adido) \u00a0<\/p>\n
3.1.1. En armon\u00eda con lo indicado, la jurisprudencia de esta Corte ha se\u00f1alado que uno de los principios que gobierna la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos, como el de salud, es el principio de continuidad, el cual se encuentra inmerso dentro del principio de eficiencia. En efecto, en sentencia SU-562 de 1999, la Corte Constitucional sostuvo: \u201cUno de los principios caracter\u00edsticos del servicio p\u00fablico es el de la eficiencia. Dentro de la eficiencia est\u00e1 la continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin interrupci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Tribunal Constitucional, como int\u00e9rprete autorizado de la Carta, ha fijado el alcance del principio de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud. En sentencia T-406 de 1993, la Corte se\u00f1al\u00f3 que \u201cEl servicio p\u00fablico responde por definici\u00f3n a una necesidad de inter\u00e9s general; ahora bien, la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s general no podr\u00eda ser discontinua; toda interrupci\u00f3n puede ocasionar problemas graves para la vida colectiva. La prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico no puede tolerar interrupciones\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.2. Como lo permite avizorar la temprana jurisprudencia constitucional sobre la materia, sentencia T-406 de 1993, y m\u00e1s tarde lo comprendi\u00f3 el pleno del Tribunal Constitucional, sentencia C-800 de 2003, el criterio de necesidad ha fungido como pauta para fijar los l\u00edmites del principio de continuidad en comento. En efecto, esta Corporaci\u00f3n, en la \u00faltima providencia mencionada, se\u00f1al\u00f3 que \u201cDesde la sentencia T-406 de 1993 se reconoci\u00f3 que este principio puede ser objeto de limitaciones razonables. La Sala fij\u00f3 en esta ocasi\u00f3n la necesidad como criterio para establecer cu\u00e1ndo es inadmisible que se interfiera el servicio p\u00fablico\u201d. (\u00c9nfasis y subrayado a\u00f1adidos) \u00a0<\/p>\n
Ya en sentencia T-829 de 1999, la Corte hab\u00eda definido el criterio de necesidad en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cPor necesarios, en el \u00e1mbito de la salud, deben tenerse aquellos tratamientos o medicamentos que de ser suspendidos implicar\u00edan la grave y directa afectaci\u00f3n de su derecho a la vida, a la dignidad o a la integridad f\u00edsica. En este sentido, no s\u00f3lo aquellos casos en donde la suspensi\u00f3n del servicio ocasione la muerte o la disminuci\u00f3n de la salud o la afectaci\u00f3n de la integridad f\u00edsica deben considerarse que se est\u00e1 frente a una prestaci\u00f3n asistencial de car\u00e1cter necesario. La jurisprudencia ha fijado casos en los que desmejorar inmediata y gravemente las condiciones de una vida digna ha dado lugar a que se ordene continuar con el servicio\u201d.22 \u00a0<\/p>\n
3.1.3. Conforme lo expuesto, es preciso se\u00f1alar que la Corte Constitucional, en una progresiva concreci\u00f3n jurisprudencial, estableci\u00f3 que el derecho a la salud es un derecho fundamental aut\u00f3nomo, en cuyo contenido esencial se halla inmerso el derecho a acceder a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad; faceta esta \u00faltima en la que el principio de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud, se despliega como un aut\u00e9ntico derecho constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDesde el inicio de su jurisprudencia la Corte Constitucional ha defendido el derecho que a toda persona se le garantice la continuidad del servicio de salud, una vez \u00e9ste haya sido iniciado.23 Se garantiza pues, que el servicio de salud no sea interrumpido, s\u00fabitamente, antes de la recuperaci\u00f3n o estabilizaci\u00f3n del paciente\u201d. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
El derecho constitucional de toda persona a acceder, con continuidad, a los servicios de salud que una persona requiere, no s\u00f3lo protege el derecho a mantener el servicio, tambi\u00e9n garantiza las condiciones de calidad en las que se acced[e] al mismo\u201d. (Subrayado a\u00f1adido) \u00a0<\/p>\n
3.1.4. En s\u00edntesis, el derecho a la salud es un derecho fundamental aut\u00f3nomo dentro de cuyo contenido constitucionalmente protegido se encuentra el derecho a acceder a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad. Derivado de este \u00faltimo, se halla inmerso, dentro del derecho fundamental a la salud, el derecho a la continuidad en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, el cual busca evitar que la persona a quien ya se le ha iniciado un tratamiento m\u00e9dico, le sea suspendido s\u00fabitamente el suministro del mismo. Como todo derecho, el derecho a acceder con continuidad a los servicios de salud, tiene l\u00edmites. El criterio de necesidad, ha sido erigido por la jurisprudencia constitucional como pauta indispensable para fijar las fronteras de aquellos casos en los que aparezca una tensi\u00f3n entre el derecho a la continuidad en los servicios de salud y otros bienes jur\u00eddicos. \u00a0<\/p>\n
3.2. Esta Corporaci\u00f3n, al fallar diversas sentencias de revisi\u00f3n, ha decantado algunas hip\u00f3tesis en las que no es constitucionalmente admisible suspender el servicio de salud a un sujeto que se encuentre incurso en un tratamiento m\u00e9dico ya ordenado o iniciado por una EPS. As\u00ed, en sentencia C-800 de 2003, la Corte consider\u00f3 que una EPS p\u00fablica o privada, no puede suspender un tratamiento necesario para salvaguardar la vida y la integridad de un paciente, cuando quiera que la entidad encargada del servicio de salud invoque, entre otras, las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) porque la persona encargada de hacer los aportes dej\u00f3 de pagarlos;24 \u00a0(ii) porque el paciente ya no est\u00e1 inscrito en la EPS correspondiente, en raz\u00f3n a que fue desvinculado de su lugar de trabajo;25 (iii) porque la persona perdi\u00f3 la calidad que lo hacia beneficiario26; (iv) porque la EPS considera que la persona nunca reuni\u00f3 los requisitos para haber sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado;27 (v) porque el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS y su empleador no ha hecho a\u00fan aportes a la nueva entidad;28 o (vi) porque se trata de un servicio espec\u00edfico que no se hab\u00eda prestado antes al paciente, pero que hace parte integral de un tratamiento que se le viene prestando.29 \u00a0<\/p>\n
3.2.1. Con base en la jurisprudencia rese\u00f1ada, la Corte Constitucional ha considerado que las entidades prestadoras de salud que se encuentren proporcionando un determinado tratamiento m\u00e9dico a un paciente, deben garantizar su culminaci\u00f3n30, incluso con cargo a sus propios recursos en lo cubierto por el POS31. La jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado de forma reiterada, que dichas entidades \u00fanicamente pueden sustraerse de la aludida obligaci\u00f3n cuando: (i) el servicio m\u00e9dico que se viene suministrando haya sido asumido y prestado de manera efectiva por una nueva entidad o; (ii) la persona recupere el estado de salud respecto de la enfermedad por la cual se le ven\u00eda tratando. \u00a0<\/p>\n
3.2.2. En efecto, en sentencia C-800 de 2003, la Corte Constitucional declar\u00f3 exequible el art\u00edculo 43 de la Ley 789 de 2002, pero \u201cen el entendido de que, en ning\u00fan caso se podr\u00e1 interrumpir el servicio de salud espec\u00edfico que se ven\u00eda prestando, cuando de \u00e9l depende la vida o la integridad de la persona, hasta tanto la amenaza cese u otra entidad asuma el servicio (\u2026)\u201d32. As\u00ed mismo, sobre este t\u00f3pico, y en armon\u00eda con la situaci\u00f3n consistente en la suspensi\u00f3n del servicio de salud, justificada en la falta de pago de los aportes al sistema de salud por la desvinculaci\u00f3n laboral de un afiliado, la Corte Constitucional, en aplicaci\u00f3n de los criterios jurisprudenciales trazados, se\u00f1al\u00f3 en sentencia T-568 de 2005, lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn consecuencia si a causa de la terminaci\u00f3n del contrato de trabajo el actor dej\u00f3 de aportar al r\u00e9gimen contributivo y por ello qued\u00f3 sin el servicio m\u00e9dico y no est\u00e1 afiliado a otro r\u00e9gimen, la EPS debe continuar suministrando la atenci\u00f3n m\u00e9dica reclamada, hasta que el [peticionario] sea afiliado nuevamente a una EPS, se vincule como independiente al R\u00e9gimen Contributivo, se beneficie del R\u00e9gimen Subsidiado, o hasta tanto la amenaza cese u otra entidad encargada de prestar el servicio en cuesti\u00f3n asuma sus obligaciones legales y los contin\u00fae efectivamente prestando\u201d.33 \u00a0<\/p>\n
3.2.3. Igualmente, la jurisprudencia construida sobre el escenario constitucional que se viene examinando, ha considerado que la orden de continuar el suministro de un tratamiento m\u00e9dico, debe cumplir por lo menos los siguientes requisitos para que sea procedente: \u201c1.Debe ser un m\u00e9dico tratante de la EPS quien haya determinado el tratamiento u ordenado los medicamentos; 2. El tratamiento ya se debi\u00f3 haber iniciado, o los medicamentos suministrados (…). Esto significa que debe haber un tratamiento m\u00e9dico en curso. 3. El mismo m\u00e9dico tratante debe indicar que el tratamiento debe continuar o los medicamentos deben seguir siendo suministrados\u201d34. \u00a0<\/p>\n
3.2.4. No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional en la sentencia C-800 de 2003 ya rese\u00f1ada, estableci\u00f3 que \u201cen los casos en que las EPS deban seguir atendiendo a una persona, a pesar de que \u00e9sta ya no cotiza para el r\u00e9gimen contributivo, se generar\u00e1n unos costos que no encuentran respaldo financiero en el r\u00e9gimen contributivo. La jurisprudencia de esta Corte ya ha reiterado que es el Estado, por intermedio del Fondo de solidaridad y garant\u00eda (Fosyga) del Ministerio de Protecci\u00f3n Social, quien debe responder oportunamente a las peticiones mediante las cuales una EPS repita para asegurar la sostenibilidad del sistema.\u201d. \u00a0<\/p>\n
3.3. Adicionalmente, en esta oportunidad, la Sala considera pertinente pronunciarse sobre el principio de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud, cuando, debido a la cancelaci\u00f3n de la licencia de funcionamiento, los afiliados de una EPS son trasladados, a prevenci\u00f3n, a otra. En particular, examinar\u00e1 el caso del traslado de los afiliados de la EPS del ISS a la Nueva EPS. \u00a0<\/p>\n
3.3.1. El Gobierno Nacional, a trav\u00e9s del Decreto 055 de 2007, estableci\u00f3 una serie de reglas que permiten garantizar la continuidad del aseguramiento y la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud a los afiliados y beneficiarios del r\u00e9gimen contributivo, en el evento en que a una entidad encargada de la prestaci\u00f3n de dicho servicio, sin distingo de su naturaleza jur\u00eddica, se le: (i) revoca la autorizaci\u00f3n de funcionamiento para administrar el r\u00e9gimen contributivo en salud; (ii) interviene para ser liquidada por la Superintendencia Nacional de Salud (iii) ordena la supresi\u00f3n o liquidaci\u00f3n o; (iv) autoriza su liquidaci\u00f3n voluntaria (art. 1). Para hacer efectivo el derecho a la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud, el Decreto en estudio previ\u00f3 dos mecanismos excepcionales de traslado de afiliados. La afiliaci\u00f3n a prevenci\u00f3n y la afiliaci\u00f3n por asignaci\u00f3n (art. 2). \u00a0<\/p>\n
En lo que ata\u00f1e a la afiliaci\u00f3n a prevenci\u00f3n, el art\u00edculo 3 del decreto 055 de 2007, la define como \u201cun mecanismo excepcional de traslado de afiliados al r\u00e9gimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, de obligatoria aceptaci\u00f3n, consistente en afiliar a prevenci\u00f3n, a una o varias entidades promotoras de salud p\u00fablicas o en donde el estado tenga participaci\u00f3n, la totalidad de la poblaci\u00f3n que se encuentre afiliada a la entidad objeto de la medida de revocatoria de autorizaci\u00f3n de funcionamiento para administrar el r\u00e9gimen contributivo, intervenci\u00f3n para liquidar, y que debe realizar la entidad promotora de salud objeto de la medida (\u2026)\u201d. (Subrayado a\u00f1adido) \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en lo que aqu\u00ed interesa, el art\u00edculo 4 del citado Decreto, en su numeral 3, impone a las EPS receptoras, la obligaci\u00f3n de \u201cgarantizar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud a los afiliados, a partir del momento en que se haga efectivo el traslado conforme lo se\u00f1alado en el inciso segundo del numeral anterior. Hasta tanto, la prestaci\u00f3n ser\u00e1 responsabilidad de la entidad objeto de la medida de revocatoria de autorizaci\u00f3n de funcionamiento, intervenci\u00f3n para liquidar, supresi\u00f3n o liquidaci\u00f3n voluntaria\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, de las normas examinadas, claramente se desprende que, como lo puso de presente la Corte en sentencia T-169 de 2009, el Gobierno Nacional quiso \u201cgarantizar la continuidad en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud a los afiliados independientemente de que las Entidades Promotoras del r\u00e9gimen contributivo sean intervenidas para su liquidaci\u00f3n por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, o les sea revocada su autorizaci\u00f3n de funcionamiento o se les ordene su supresi\u00f3n o liquidaci\u00f3n por parte del Gobierno Nacional o se disponga su liquidaci\u00f3n voluntaria, pues dichos procesos se deben desarrollar sin soluci\u00f3n de continuidad en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud para garantizarles a los usuarios sus derechos fundamentales a la vida, la integridad personal y a la dignidad humana\u201d. \u00a0<\/p>\n
3.3.2. En el mes de enero de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud, a trav\u00e9s de Resoluci\u00f3n 28 de 2007, revoc\u00f3 la licencia de funcionamiento de la EPS del ISS. Decisi\u00f3n que fue confirmada por la Resoluci\u00f3n 263 de 2007, mediante la cual, se resolvi\u00f3 el recurso de reposici\u00f3n que formulara el representante legal de la EPS contra la primera Resoluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En el art\u00edculo 1 de la Resoluci\u00f3n 28 de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud, se\u00f1al\u00f3 que para garantizar la continuidad del aseguramiento y la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud a los afiliados y beneficiarios del r\u00e9gimen contributivo del ISS, esta entidad deb\u00eda adoptar mecanismos excepcionales de traslado de sus afiliados al r\u00e9gimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, afiliando a prevenci\u00f3n, a una o a varias EPS p\u00fablicas o donde el Estado tuviera participaci\u00f3n, a la totalidad de la poblaci\u00f3n que se encontraba afiliada a la EPS del ISS, de conformidad con lo prescrito por el art\u00edculo 3 del Decreto 055 de 15 de enero de 2007. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la Superintendencia Nacional de Salud, a trav\u00e9s de Resoluci\u00f3n 371 de 2008, autoriz\u00f3 la constituci\u00f3n y entrada en funcionamiento de la Nueva EPS, empresa a la que fueron trasladados a prevenci\u00f3n, a partir del 1 de agosto de 2008, todos los afiliados de la EPS del ISS35. Igualmente, es pertinente se\u00f1alar, que la Nueva EPS, entidad promotora de salud del r\u00e9gimen contributivo, fue constituida como una sociedad comercial de naturaleza an\u00f3nima y de car\u00e1cter privado, pero con participaci\u00f3n de capital p\u00fablico, aportado por Positiva Compa\u00f1\u00eda de Seguros, Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional36. \u00a0<\/p>\n
3.3.3. Finalmente, como ya se resalt\u00f3, el proceso de cancelaci\u00f3n de la licencia de funcionamiento de la EPS del ISS y el posterior traslado de sus afiliados a la Nueva EPS, se realiz\u00f3 con arreglo al derecho constitucional a la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud37. Por ello, en lo que respecta a la atenci\u00f3n m\u00e9dica de los antiguos afiliados del ISS, ninguna raz\u00f3n le es v\u00e1lida a la Nueva EPS para negarles la atenci\u00f3n en salud, como quiera que en virtud del anotado derecho, el Decreto 55 de 2007 y los actos administrativos que trazaron el traslado de los afiliados del ISS a la Nueva EPS, a estos se les debe garantizar el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad. \u00a0<\/p>\n
3.4. En conclusi\u00f3n, las entidades responsables de garantizar el servicio p\u00fablico de salud, no pueden suspender v\u00e1lidamente la prestaci\u00f3n de tratamientos m\u00e9dicos ya iniciados, salvo cuando (i) el servicio m\u00e9dico requerido haya sido asumido y prestado de manera efectiva por otra entidad o; (ii) el paciente afectado en su salud, hubiere superado el estado de enfermedad que se le ven\u00eda tratando. Igualmente, no es constitucionalmente admisible suspender la atenci\u00f3n en salud a un paciente, argumentando, entre otras, las siguientes razones: (i) que el usuario fue desvinculado laboralmente y por ello ces\u00f3 el pago de los aportes al sistema de salud y; (ii) porque se trata de pacientes que ven\u00edan siendo atendidos en la EPS del ISS y fueron trasladados a prevenci\u00f3n a la Nueva EPS. \u00a0<\/p>\n
c. Del caso concreto \u00a0<\/p>\n
1. La se\u00f1ora Mar\u00eda del Carmen Lozano Padilla interpuso acci\u00f3n de tutela contra el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, la ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidaci\u00f3n, el Instituto de Seguros Sociales y la Nueva EPS, por considerar que estas entidades vulneraron sus derechos constitucionales. \u00a0<\/p>\n
1.1. Aunque la accionante solicit\u00f3 ante el juez de tutela, que se ordenara a las entidades accionadas garantizar la prestaci\u00f3n del servicio de salud y la pr\u00e1ctica de la Junta Regional de Calificaci\u00f3n de Invalidez con el objeto de definir su situaci\u00f3n m\u00e9dico laboral, el juez de primera instancia, al estudiar la demanda de tutela, consider\u00f3 que la accionante persegu\u00eda, igualmente, el amparo de su derecho a la estabilidad laboral reforzada en virtud del denominado ret\u00e9n social. \u00a0<\/p>\n
La Sala de Decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior de Ibagu\u00e9, en sentencia del 29 de abril de 2009, concedi\u00f3 el amparo constitucional frente al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y la ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidaci\u00f3n, pero \u00fanicamente respecto del derecho a la estabilidad laboral reforzada. En consecuencia, el a quo orden\u00f3 a las anotadas entidades, reintegraran a la actora a un cargo similar al que ten\u00eda al momento de la supresi\u00f3n de su cargo en la ESE Policarpa Salavarrieta. En la parte motiva de su fallo, el Tribunal se pronunci\u00f3 sobre la necesidad de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio de salud a la actora y realizar la calificaci\u00f3n de su p\u00e9rdida de capacidad laboral en orden al eventual reconocimiento a una pensi\u00f3n de invalidez, no obstante, omiti\u00f3 librar orden alguna en la parte resolutiva de la sentencia. \u00a0<\/p>\n
1.2. Impugnada la decisi\u00f3n por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y la Liquidadora de la ESE, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia revoc\u00f3 la decisi\u00f3n de instancia, y en su lugar, neg\u00f3 el amparo constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.1. El ad quem consider\u00f3 que el llamado ret\u00e9n social hab\u00eda perdido efectos en virtud de la extinci\u00f3n material y jur\u00eddica de la ESE accionada. \u00a0<\/p>\n
1.2.2. En lo referente a la petici\u00f3n encaminada a garantizar la continuidad de la prestaci\u00f3n del servicio de salud y la calificaci\u00f3n de la p\u00e9rdida de capacidad laboral de la actora, el juez de segunda instancia manifest\u00f3 que la accionante deb\u00eda dirigirse directamente a las autoridades municipales y departamentales, en b\u00fasqueda de la satisfacci\u00f3n de sus necesidades en salud, y a la Junta Regional de Calificaci\u00f3n de invalidez, a efectos de que esta realizara la calificaci\u00f3n solicitada. \u00a0<\/p>\n
1.3. Planteadas as\u00ed las cosas, la Sala primero se pronunciar\u00e1 sobre la procedencia de la acci\u00f3n de tutela frente al acceso al llamado ret\u00e9n social. Posteriormente, abordar\u00e1 el asunto relativo a la petici\u00f3n de calificaci\u00f3n de la p\u00e9rdida de capacidad laboral y, finalmente, estudiar\u00e1 lo relativo a la suspensi\u00f3n del tratamiento m\u00e9dico que ven\u00eda siendo prestado por la Nueva EPS. \u00a0<\/p>\n
De la acci\u00f3n de tutela contra la ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. En varias decisiones esta Corporaci\u00f3n ha indicado que el juez de tutela est\u00e1 revestido de amplias facultades oficiosas que debe asumir de manera activa para brindar una adecuada protecci\u00f3n a los derechos constitucionales presuntamente conculcados. Para tal efecto, el juez de tutela est\u00e1 obligado a, entre otras cosas, (i) interpretar adecuadamente la solicitud de tutela, analizando \u00edntegramente la problem\u00e1tica planteada; (ii) identificar cu\u00e1les son los hechos generadores de la presunta vulneraci\u00f3n y sus posibles responsables; (iii) integrar debidamente el contradictorio, vinculando al tr\u00e1mite a aquellas entidades que puedan estar comprometidas en la afectaci\u00f3n iusfundamental y en el cumplimiento de una eventual orden de amparo, y, finalmente; (iv) proteger, conforme a los hechos probados en el proceso, todos aquellos derechos vulnerados o amenazados, incluso si el accionante no los invoc\u00f338. \u00a0<\/p>\n
Conforme a la consideraci\u00f3n anterior, es razonable sostener, que pese a que la accionante omiti\u00f3 formular una petici\u00f3n expresa sobre el amparo del derecho a la estabilidad laboral reforzada derivada del denominado ret\u00e9n social, efectivamente -como acertadamente lo entendi\u00f3 el a quo- del escrito de demanda se infiere que la ESE accionada podr\u00eda estar comprometida en la afectaci\u00f3n iusfundamental al anotado derecho de la actora, por ello, acert\u00f3 el juez de primera instancia al enjuiciar dicha eventualidad. \u00a0<\/p>\n
2.1. Como se se\u00f1al\u00f3 en los fundamentos normativos de esta sentencia, los servidores p\u00fablicos que al momento de la liquidaci\u00f3n de una entidad estatal, tuvieren la condici\u00f3n de personas con limitaciones f\u00edsicas, mentales, visuales o auditivas; madres cabeza de familia sin alternativa econ\u00f3mica o; sujetos pr\u00f3ximos a obtener una pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n, tienen derecho a acceder a los beneficios que dispensa el ret\u00e9n social. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a quienes tienen el status de prepensionados, en la parte considerativa de este fallo se indic\u00f3 que disfrutan de tal calidad los servidores p\u00fablicos a los cuales les falten tres a\u00f1os o menos para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas cotizadas para obtener el goce de la pensi\u00f3n de vejez. As\u00ed mismo, se dijo que esos tres a\u00f1os deben contabilizarse a partir de la fecha en que se declara la reestructuraci\u00f3n de la entidad objeto de liquidaci\u00f3n y, que la protecci\u00f3n otorgada en virtud del ret\u00e9n social solo puede ser mantenida durante el tiempo por el cual se prolongue el proceso de liquidaci\u00f3n, esto es, hasta la extinci\u00f3n material y jur\u00eddica de la entidad sometida a dicho proceso. \u00a0<\/p>\n
2.2. Bajo tal \u00f3ptica, para establecer la situaci\u00f3n pensional de la accionante a afectos de determinar su calidad de acreedora del ret\u00e9n social, resulta necesario identificar la normatividad a ella aplicable en materia de pensiones. Mientras que la demandante, en derecho de petici\u00f3n que formul\u00f3 frente al ISS el 29 de enero de 2009 se afirma beneficiaria de la convenci\u00f3n colectiva del trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial (fl. 85 Cdno. 3), la accionada, al dar respuesta al mismo, niega tal condici\u00f3n argumentando para ello, en s\u00edntesis, que (i) la referida convenci\u00f3n es un contrato bilateral y consensual que obliga a las partes que lo suscribieron, raz\u00f3n por la cual no vincula a la ESE Policarpa Salavarrieta, ya que esta no fue parte del mismo, m\u00e1xime si se tiene en cuenta que entre la ESE y el ISS no obr\u00f3 sustituci\u00f3n patronal; (ii) la convenci\u00f3n colectiva aplica \u00fanicamente a trabajadores oficiales, en esa medida, no cubre a la accionante pues en el art\u00edculo 16 del Decreto 1750 de 2003 \u2013por medio del cual se escindi\u00f3 el ISS y se cre\u00f3, entre otras, la ESE demandada-, se estableci\u00f3 que la naturaleza laboral de los servidores de la anotada ESE ser\u00eda la de empleados p\u00fablicos y; (iii) los empleados p\u00fablicos que laboraban en la ESE Policarpa Salavarrieta y que inicialmente se encontraban vinculados como trabajadores oficiales del ISS y cuyos derechos no se hubieran consolidado en vigencia del anterior r\u00e9gimen, no tienen un derecho adquirido a este \u00faltimo r\u00e9gimen. (fls. 92 a 105 Cdno.3). \u00a0<\/p>\n
Al respecto, observa la Sala que, de una parte, similares argumentos han sido ya analizados in extenso en distintas oportunidades por esta Corporaci\u00f3n en sentencias T-1166 de 2008, T-1238 de 2008, T-1239 de 2008, T-178 de 2009 y T-112 de 2009, descartando su plausibilidad. En la \u00faltima providencia citada, luego de referirse a dichos descargos, la Corte puntualiz\u00f3: \u201cEn consecuencia, es claro que a la accionante le es plenamente aplicable la convenci\u00f3n colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, as\u00ed haya sido trasladada del ISS a la ESE Luis Carlos Gal\u00e1n y haya cambiado la naturaleza de su vinculaci\u00f3n laboral, pues los derechos y prerrogativas consagrados en \u00e9sta son derechos adquiridos que deben ser respetados mientras la convenci\u00f3n conserve su vigencia\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, al revisar la respuesta que al aludido derecho de petici\u00f3n dio la ESE accionada, observa la Sala que la demandada, a pesar de la detallada argumentaci\u00f3n que expuso para negar la aplicaci\u00f3n de la convenci\u00f3n colectiva, en momento alguno desconoci\u00f3 que el cargo ocupado por la actora fuera de aquellos cubiertos por la se\u00f1alada convenci\u00f3n. Antes bien, tom\u00f3 en cuenta la circular 00019 del 4 de marzo de 2004 suscrita entre el Ministro de la Protecci\u00f3n Social y el presidente del ISS, la cual dispone que a quienes siendo beneficiarios de la Convenci\u00f3n no re\u00fanan los requisitos que la misma exige para acceder a una pensi\u00f3n de vejez, se les aplicar\u00e1, en lo pertinente, los requerimientos de edad y tiempo de servicio de que trata el Decreto 1653 de 1977 y la Ley 33 1985. Esto es, la demandada admite impl\u00edcitamente que, por lo menos con anterioridad a la escisi\u00f3n del ISS, la situaci\u00f3n pensional de la actora se encontraba cobijada por la convenci\u00f3n colectiva del trabajo, y con ello, que el cargo que detentaba la actora por ende tambi\u00e9n lo estaba39. \u00a0<\/p>\n
Por las razones planteadas, la Sala tomar\u00e1 como par\u00e1metro normativo, con el objeto de establecer la calidad de prepensionada de la accionante, la convenci\u00f3n colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial. El art\u00edculo 98 de la convenci\u00f3n colectiva de trabajo en comento establece: \u201cEl Trabajador Oficial que cumpla veinte (20) a\u00f1os de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) a\u00f1os si es hombre y cincuenta (50) si es mujer, tendr\u00e1 derecho a pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n en cuant\u00eda equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el periodo que se indica a continuaci\u00f3n para cada grupo de trabajadores oficiales (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su impugnaci\u00f3n, Fiduagraria S.A., con fundamento en la circular N\u00b0 00019 indicada, aplic\u00f3 a la accionante la normatividad prevista en el Decreto Ley 1653 de 1977, en la que el derecho a la pensi\u00f3n de vejez igualmente se adquiere, para el caso de las mujeres, con 50 a\u00f1os de edad y 20 de servicio al ISS (fl. 88 Cdno. 1). Como ya se advirti\u00f3, la normatividad aplicable en el presente caso es la reglada por la convenci\u00f3n colectiva de trabajo, sin embargo, la Sala tomar\u00e1 en cuenta algunos de los c\u00e1lculos hechos por Fiduagraria S.A. al determinar la pertenencia al ret\u00e9n social de la actora, en cuanto las exigencias de tiempo de servicio y edad son comunes en las normas en discusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Al confrontar los requisitos indicados en orden a establecer la calidad o no de prepensionada de la peticionaria, Fiduagraria S.A. sostuvo que la accionante solo cumple los mencionados requerimientos, \u201chasta el 8 de febrero de 2011, fecha para la cual ya ha expirado jur\u00eddicamente la ESE Policarpa Salavarrieta y no existe material y jur\u00eddicamente (\u2026). En consecuencia, dado que no re\u00fane los requisitos de tiempo y edad para acceder a la pensi\u00f3n a la fecha de culminaci\u00f3n de la liquidaci\u00f3n, 31 de mayo de 2009, se tiene que no adquiere la calidad de prepensionada\u201d. \u00a0<\/p>\n
Entonces, para Fiduagraria S.A. el c\u00e1lculo de los tres a\u00f1os para tener a una persona como prepensionada se cuenta tomando como referencia la fecha para la cual est\u00e1 proyectada la desaparici\u00f3n definitiva de la entidad. La posici\u00f3n del liquidador se sustenta en la sentencia T-1076 de 200740 que dispuso: \u201cse considerar\u00e1n prepensionados aquellas personas pr\u00f3ximas a pensionarse que cumplan con los requisitos para tal efecto dentro del t\u00e9rmino de liquidaci\u00f3n de la empresa, fijado por el acto que la suprime y hasta tanto se liquide y se extinga su personalidad jur\u00eddica\u201d.(subrayado a\u00f1adido). \u00a0<\/p>\n
Empero, como la Sala indic\u00f3 en los fundamentos normativos de esta providencia, esa interpretaci\u00f3n ya ha sido superada por esta Corporaci\u00f3n, en la medida que en sentencia C-795 de 2009, el Pleno de la Corte Constitucional armoniz\u00f3 las posiciones hasta entonces sostenidas por las distintas Salas de Revisi\u00f3n, fijando como criterio \u00fanico el siguiente: \u201ctiene la condici\u00f3n de prepensionado (\u2026) el servidor p\u00fablico pr\u00f3ximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos a\u00f1os para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotizaci\u00f3n para obtener el disfrute de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o vejez\u201d (subrayado a\u00f1adido). Sobre el momento hist\u00f3rico a partir del cual se contabilizar\u00edan esos tres a\u00f1os, la Sala Plena precis\u00f3 que \u201cel t\u00e9rmino de tres (3) a\u00f1os o menos, debe contabilizarse a partir de la fecha en que se declara la reestructuraci\u00f3n de la entidad de la administraci\u00f3n p\u00fablica\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, para establecer la calidad de prepensionado de un servidor p\u00fablico, los referentes normativos a seguir est\u00e1n determinados, de una parte, por la fecha del acto administrativo que dispone la supresi\u00f3n y liquidaci\u00f3n de la entidad, y de otra, por el momento en el que la persona adquirir\u00eda el reconocimiento a una pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n, con independencia de la fecha para la cual est\u00e9 proyectada la liquidaci\u00f3n de la entidad41. \u00a0<\/p>\n
De esta manera, como el acto administrativo que decret\u00f3 la liquidaci\u00f3n de la ESE Policarpa Salavarrieta tiene como fecha de expedici\u00f3n el 27 de julio de 2007, todo servidor p\u00fablico de la ESE accionada que adquiriera el derecho al reconocimiento a una pensi\u00f3n de vejez hasta el 27 de julio de 2010, se har\u00eda beneficiario de la estabilidad laboral reforzada del ret\u00e9n social, protecci\u00f3n que se mantendr\u00eda hasta el instante de suscripci\u00f3n del acta de liquidaci\u00f3n definitiva de esa ESE. \u00a0<\/p>\n
2.3.1. En cuanto al requisito de edad, la Sala encuentra que a la fecha en que se orden\u00f3 la liquidaci\u00f3n de la ESE, la actora ten\u00eda 47 a\u00f1os de edad, y cumplir\u00eda los 50, el 12 de mayo de 2010 (fl.45 Cdno.1). Es decir, al 27 de julio de 2007, a la peticionaria le faltaban menos de tres a\u00f1os para cumplir el requisito de edad (50 a\u00f1os) para acceder a una pensi\u00f3n de vejez. \u00a0<\/p>\n
2.3.2. Ahora bien, sobre el tiempo de servicio requerido para hacerse acreedora de una pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n, deben realizarse las siguientes precisiones. La ESE accionada reconoce la cotizaci\u00f3n v\u00e1lida de 6593 d\u00edas y asevera que para adquirir el derecho a la pensi\u00f3n de vejez se requieren 7200 d\u00edas (20 a\u00f1os) (fl. 88 Cdno. 1). Sin embargo, en su c\u00f3mputo el liquidador no tuvo en cuenta los periodos que la accionante labor\u00f3 en calidad de supernumeraria en el ISS (fl. 105 Cdo. 3).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, se observa que la accionante anex\u00f3 con su demanda, certificaci\u00f3n de tiempo laborado suscrita por el jefe del departamento de recursos humanos del ISS, en ella se relaciona que la peticionaria prest\u00f3 sus servicios en condici\u00f3n de supernumeraria en los periodos que se rese\u00f1an a continuaci\u00f3n: (a) del 4 al 8 de abril de 1998; (b) del 1 al 30 de marzo de 1998 y; (c) del 9 al 18 de agosto de 1994, para un total de 45 d\u00edas (fl. 7 Cdno.1)42. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la sumatoria de los d\u00edas reconocidos por el liquidador y los que la peticionaria labor\u00f3 como supernumeraria, da como resultado 6638 d\u00edas. De modo que, seg\u00fan este c\u00e1lculo, a la demandante le faltaban 562 d\u00edas para cumplir los 7200 d\u00edas necesarios para alcanzar el reconocimiento a una pensi\u00f3n de vejez. Dicho en otras palabras, a 27 de julio de 2007 – fecha de expedici\u00f3n del Decreto que orden\u00f3 la liquidaci\u00f3n-, a la peticionaria le restaban menos de tres a\u00f1os para cumplir los requisitos necesarios para acceder a una pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2.4. Vistas as\u00ed las cosas, est\u00e1 demostrado que (i) la accionante se encontraba dentro del margen que dispone la normatividad para acceder a la protecci\u00f3n que brinda el ret\u00e9n social en calidad de prepensionada y por ello, ten\u00eda derecho a la estabilidad laboral reforzada que el mismo dispensa y; (ii) la actora fue desvinculada laboralmente de la ESE demandada el 19 de junio de 2008, fecha en la cual, como se ver\u00e1, a\u00fan no se hab\u00eda liquidado definitivamente la ESE Policarpa Salavarrieta. En virtud de lo anterior, est\u00e1 acreditado que la referida ESE, vulner\u00f3 el derecho constitucional a la estabilidad laboral reforzada derivada del ret\u00e9n social de la se\u00f1ora Mar\u00eda del Carmen Lozano Padilla43. \u00a0<\/p>\n
2.5. Como se indic\u00f3 anteriormente, el ad quem en providencia del 2 de julio de 2009, revoc\u00f3 la decisi\u00f3n de primera instancia que hab\u00eda concedido el amparo frente al derecho al acceso al ret\u00e9n social de la peticionaria, y en su lugar, lo neg\u00f3. El juez de segunda instancia argument\u00f3 que la protecci\u00f3n que confiere el ret\u00e9n social hab\u00eda perdido efectos en virtud de la extinci\u00f3n material y jur\u00eddica de la ESE accionada. Para arribar a esa conclusi\u00f3n, el juez constitucional de segundo grado, tom\u00f3 como base el Decreto 581 del 26 de febrero de 2009 que fij\u00f3 como fecha de finalizaci\u00f3n del proceso liquidatorio el 31 de mayo de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, en su decisi\u00f3n el ad quem no tuvo en cuenta, de una parte, que dicho t\u00e9rmino fue prorrogado por el Decreto 1928 de 2009, el que a su vez fue prorrogado por el Decreto 3263 de 2009 que fij\u00f3 como plazo para la liquidaci\u00f3n final de la mencionada ESE, el 15 de septiembre de 2009. De otra parte, tampoco advirti\u00f3 que la prueba id\u00f3nea para establecer la extinci\u00f3n de una entidad en proceso de liquidaci\u00f3n es el acta final de liquidaci\u00f3n, documento que no fue aportado por el liquidador de la ESE accionada, justamente porque la misma a\u00fan no hab\u00eda sido liquidada en forma definitiva. \u00a0<\/p>\n
2.6. Por ello, ser\u00eda del caso revocar la sentencia de segunda instancia denegatoria de amparo y en su lugar confirmar la del Tribunal Superior de Ibagu\u00e9 en cuanto concedi\u00f3 la tutela impetrada (pero por las razones expuestas en esta sentencia), y en consecuencia, ordenar a la ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidaci\u00f3n, el reintegro de la actora al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarqu\u00eda, hasta que la demandante cumpliera los requisitos para acceder a una pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o se verificara la extinci\u00f3n jur\u00eddica y material de la entidad. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y Fiduagraria S.A. enviaron a esta Corporaci\u00f3n copia del \u201cActa Final del Proceso Liquidatorio de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta\u201d, suscrita el 15 de septiembre de 2009 por el representarse de la ESE liquidada y el Ministro de la Protecci\u00f3n Social (fl. 71 y 107 Cdno. 3). Por tanto, en vista de que la protecci\u00f3n que otorga el ret\u00e9n social s\u00f3lo puede ser sostenida durante el tiempo por el cual se prolongue el proceso de liquidaci\u00f3n, la Sala declarar\u00e1 la carencia actual de objeto por da\u00f1o consumado44 respecto del derecho a la estabilidad laboral reforzada que confiere el ret\u00e9n social, y se abstendr\u00e1, por ende, de ordenar el reintegro de la accionante. \u00a0<\/p>\n
De la acci\u00f3n de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales Pensiones. \u00a0<\/p>\n
3. En su escrito de demanda la accionante solicita al juez de tutela se le ordene al Instituto de Seguros Sociales la autorizaci\u00f3n de la pr\u00e1ctica de la Junta Regional de Calificaci\u00f3n de Invalidez, en orden a determinar el porcentaje de p\u00e9rdida de su capacidad laboral y definir su situaci\u00f3n pensional. \u00a0<\/p>\n
3.1. Este Tribunal, con la finalidad de recabar informaci\u00f3n sobre la situaci\u00f3n pensional de la accionante y obtener mayores elementos de juicio, ofici\u00f3 al ISS y a la ESE Policarpa Salavarrieta en liquidaci\u00f3n, solicitando el env\u00edo a esta Corte, de copia de todas aquellas solicitudes que la accionante hubiere elevado pidiendo el reconocimiento de derechos pensionales, as\u00ed como de las respuestas que las entidades dieron a las mismas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Vencido el t\u00e9rmino probatorio, la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional inform\u00f3 al Despacho del Magistrado Sustanciador, que Fiduagraria S.A. dio respuesta al requerimiento hecho por la Corte, mientras que el ISS hizo caso omiso al mismo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.1. Revisada la documentaci\u00f3n trasladada por Fiduagraria S.A. y los restantes documentos obrantes en el proceso, la Corte observ\u00f3 que la accionante omiti\u00f3 informar en su demanda de tutela que (i) ya en una oportunidad fue calificada con una p\u00e9rdida de la capacidad laboral del 60%45; (ii) el ISS mediante resoluci\u00f3n 11447 de enero de 2007 reconoci\u00f3 la pensi\u00f3n de invalidez por riesgo com\u00fan a Mar\u00eda del Carmen Lozano Padilla46; (iii) la anotada pensi\u00f3n, sin embargo, actualmente se encuentra suspendida47; (iv) el 29 de enero de 2009 radic\u00f3 en las oficinas del Instituto de Seguros Sociales seccional Tolima un derecho de petici\u00f3n solicitando, en lo que aqu\u00ed interesa, copia aut\u00e9ntica de la calificaci\u00f3n de la invalidez que le otorg\u00f3 una disminuci\u00f3n de la capacidad laboral equivalente al 60% (fl. 86 Cdno. 3) y; (v) el 14 de abril de 2009 fue respondida la petici\u00f3n en sentido contrario a las pretensiones de la demandante, en la medida que la ESE Policarpa Salavarrieta en liquidaci\u00f3n asegur\u00f3 no poseer el documento por ella solicitado (fl. 105 Cdno.3). \u00a0<\/p>\n
3.1.2. En virtud de la inconsistencia detectada, la Sala requiri\u00f3 nuevamente ante el Instituto de Seguros Sociales la documentaci\u00f3n relativa a la situaci\u00f3n pensional de la accionante. Sin embargo, vencido el t\u00e9rmino probatorio no recibi\u00f3 informe alguno. \u00a0<\/p>\n
3.2. De la situaci\u00f3n descrita, la Sala, interpretando el sentido de la demanda de tutela, no controvertida por el ISS, y de conformidad con las pruebas recaudadas en el tr\u00e1mite, infiere que la accionante pretende se califique la p\u00e9rdida de su capacidad laboral a fin de readquirir el reconocimiento de su derecho a una pensi\u00f3n de invalidez a cargo del Instituto de Seguros Sociales. \u00a0<\/p>\n
3.2.1. En los fundamentos normativos de esta sentencia se concluy\u00f3 que (i) el trabajador que requiera la calificaci\u00f3n de su p\u00e9rdida de capacidad laboral en orden a readquirir su status de pensionado, no debe \u00a0asumir el costo de los honorarios de los miembros de la respectiva Junta de Calificaci\u00f3n de Invalidez, ni de los ex\u00e1menes m\u00e9dicos necesarios para alcanzar una calificaci\u00f3n ajustada a su real condici\u00f3n de salud y; (ii) corresponde a la entidad de previsi\u00f3n o la administradora de riesgos o compa\u00f1\u00eda de seguros a la que se encuentra afiliado el trabajador, seg\u00fan el caso, sufragar el costo de los gastos que demande la calificaci\u00f3n de la p\u00e9rdida de capacidad laboral cuando el afiliado se halle en b\u00fasqueda de su pensi\u00f3n de invalidez. \u00a0<\/p>\n
3.2.2. En atenci\u00f3n a la jurisprudencia constitucional indicada, est\u00e1 probado que el ISS vulner\u00f3 el derecho constitucional a la seguridad social de la accionante. En efecto, se acredit\u00f3 que (i) la demandante est\u00e1 afiliada al Instituto de Seguros Sociales \u2013Pensiones-48 y; (ii) la actora solicit\u00f3 al ISS el 29 de enero de 2009 el inicio de los tr\u00e1mites necesarios para alcanzar el reconocimiento de su pensi\u00f3n de invalidez (fl. 92 Cdno.3). As\u00ed mismo, a pesar de los diversos requerimientos que se le han hecho en el curso del proceso al ISS, este no demostr\u00f3 que hubiere (i) dado tr\u00e1mite a la petici\u00f3n de calificaci\u00f3n de p\u00e9rdida de la capacidad laboral de la demandante y ordenado, por ende, la calificaci\u00f3n de su grado de invalidez y; (ii) sufragado el costo del procedimiento ante la Junta Regional de Calificaci\u00f3n de Invalidez. \u00a0<\/p>\n
3.3. En virtud de lo anterior, la Corte Constitucional amparar\u00e1 el derecho constitucional a la seguridad social de la peticionaria, y en consecuencia, ordenar\u00e1 al Instituto de Seguros Sociales que, de conformidad con el inciso 2\u00b0 del art\u00edculo 41 de la Ley 100 de 1993, proceda a autorizar y realizar la calificaci\u00f3n de p\u00e9rdida de capacidad laboral de la se\u00f1ora Mar\u00eda del Carmen Lozano Padilla, indic\u00e1ndole los recursos que contra la calificaci\u00f3n obtenida proceden. Si la accionante manifiesta su inconformidad con el dictamen realizado por el \u00e1rea de medicina laboral del ISS, la entidad, dentro de los 5 d\u00edas siguientes a dicha manifestaci\u00f3n, remitir\u00e1 a la Junta Regional de Calificaci\u00f3n de Invalidez la aludida calificaci\u00f3n. Igualmente, conforme lo se\u00f1alado en los fundamentos normativos de esta sentencia, el ISS sufragar\u00e1 los gastos que el mencionado procedimiento de calificaci\u00f3n de p\u00e9rdida de capacidad laboral genere en las diferentes instancias ante el propio ISS y las Juntas de Calificaci\u00f3n de Invalidez Regional y Nacional. \u00a0<\/p>\n
De la acci\u00f3n de tutela contra la Nueva EPS. \u00a0<\/p>\n
4. La presente acci\u00f3n de tutela instaurada por Mar\u00eda del Carmen Lozano Padilla contra la Nueva EPS, prospera frente a la EPS mencionada por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
4.1. La accionante ven\u00eda recibiendo atenci\u00f3n m\u00e9dica para tratar varias enfermedades. No obstante, la Nueva EPS interrumpi\u00f3 el tratamiento y desafili\u00f3 a la peticionaria. La EPS justific\u00f3 su conducta argumentando que (i) el \u00faltimo aporte a salud realizado a nombre de la actora data del mes de julio de 2008; (ii) la peticionaria se registra en su base de datos como cotizante retirada y; (iii) la demandante termin\u00f3 su vinculaci\u00f3n laboral con la ESE Policarpa Salavarrieta el 20 de junio de 2008 (fl. 29 Cdno.3). \u00a0<\/p>\n
Conforme se expuso al reiterar la jurisprudencia relativa al derecho a la continuidad en la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos, las entidades responsables de garantizar el servicio p\u00fablico de salud no pueden suspender la prestaci\u00f3n de tratamientos m\u00e9dicos ya iniciados, salvo cuando (i) el servicio requerido haya sido asumido y prestado de manera efectiva por otra entidad o; (ii) el paciente afectado en su salud, hubiere superado el estado de enfermedad que se le ven\u00edan tratando. Igualmente, se advirti\u00f3 que no es constitucionalmente admisible suspender la atenci\u00f3n en salud a un paciente, argumentando, entre otras, las siguientes razones: (i) que el usuario fue desvinculado laboralmente y por ello ces\u00f3 el pago de los aportes al sistema de salud y; (ii) porque se trata de pacientes que ven\u00edan siendo atendidos en la EPS del ISS y fueron trasladados a prevenci\u00f3n a la Nueva EPS. \u00a0<\/p>\n
4.2. En aplicaci\u00f3n de la jurisprudencia constitucional indicada, esta Sala encuentra que no son de recibo los argumentos expuesto por la Nueva EPS, ya que las justificaciones dadas no son razones v\u00e1lidas de orden constitucional para interrumpir un tratamiento m\u00e9dico en curso, toda vez que de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, est\u00e1 acreditado que (i) la peticionaria se encontraba afiliada al Instituto de Seguros Sociales y le ven\u00eda siendo atendidas distintas dolencias que afectaron de manera importante su estado de salud (fl. 11 a 40 Cdno.1); (ii) a partir del 1 de enero de 2008 la Nueva EPS asumi\u00f3 la afiliaci\u00f3n a prevenci\u00f3n obligatoria de todos los afiliados de la EPS del ISS, entre los que se cuenta la accionante, y le prest\u00f3 los servicios de salud durante el periodo de protecci\u00f3n laboral de que era beneficiaria49 y; (iii) no obstante que la Nueva EPS estaba prestando un tratamiento m\u00e9dico a la accionante para lograr el restablecimiento de su estado de salud, el mismo fue suspendido argumentando razones constitucionalmente inadmisibles. Igualmente, no existe prueba que de (i) la atenci\u00f3n en salud de la accionante haya sido asumida por otra entidad y; (ii) la actora haya superado el estado de enfermedad que la aquejaba a la fecha de su desvinculaci\u00f3n de la Nueva EPS. \u00a0<\/p>\n
4.3. As\u00ed, corresponde a la Nueva EPS mantener la atenci\u00f3n de aquellas enfermedades que la actora adquiri\u00f3 en vigencia de su relaci\u00f3n con la EPS del ISS, que ven\u00edan siendo tratadas por la misma y posteriormente fueron asumidas por la Nueva EPS, hasta tanto otra entidad se haga cargo de la prestaci\u00f3n del servicio de salud de la accionante, recupere su estado de salud en relaci\u00f3n con dichas dolencias o, adquiera la calidad de trabajadora asalariada o pensionada. \u00a0<\/p>\n
4.4. Del mismo modo, la Nueva EPS podr\u00e1 repetir contra el Fosyga, pero \u00fanicamente sobre los tratamientos prestados para atender las enfermedades que adquiri\u00f3 la accionante en vigencia de su relaci\u00f3n con la EPS del ISS, y \u00a0respecto a los periodos en que preste la atenci\u00f3n m\u00e9dica sin recibir el monto correspondiente a la UPC. Si la accionante alcanza la calidad de trabajadora asalariada o pensionada, cesar\u00e1n los efectos de esta protecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4.5. En virtud de todo lo expuesto en precedencia, la Sala revocar\u00e1 las sentencias denegatorias de amparo, y conceder\u00e1 la tutela a los derechos a la seguridad social y salud, en los t\u00e9rminos que ya se ha indicado, mientras que en lo atinente al derecho a la estabilidad laboral reforzada derivada del ret\u00e9n social, se declarar\u00e1 la carencia actual de objeto por haberse presentado da\u00f1o consumado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, el an\u00e1lisis llevado a cabo en el caso concreto, permite advertir que no se vulner\u00f3 el principio de inmediatez, requisito general de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela, por cuanto se prob\u00f3 la persistencia en la afectaci\u00f3n fundamental de los derechos referenciados. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero. Levantar la suspensi\u00f3n del t\u00e9rmino del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n, decretada mediante auto del catorce (14) de diciembre de dos mil nueve (2009). \u00a0<\/p>\n
Segundo: Revocar las sentencias proferidas por la Sala de Decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior de Ibagu\u00e9 el veintinueve (29) de abril de dos mil nueve (2009) en primera instancia, en cuanto concedi\u00f3 la tutela del derecho a la estabilidad laboral reforzada en virtud del ret\u00e9n social y, la Sala de Decisi\u00f3n de Tutelas N\u00famero Uno (1) de la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia el dos (2) de julio de dos mil nueve (2009), en segunda instancia, en cuanto revoc\u00f3 la tutela del derecho a la estabilidad laboral reforzada derivada del ret\u00e9n social, y en su lugar, declarar la carencia actual de objeto frente al anotado derecho, por haberse presentado la figura del da\u00f1o consumado, en los t\u00e9rminos explicados en la parte motiva de esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
Tercero. Tutelar los derechos fundamentales a la seguridad social y salud de la se\u00f1ora Mar\u00eda del Carmen Lozano Padilla. En consecuencia, revocar las sentencias denegatorias de amparo de los referidos derechos, proferidas por la Sala de Decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior de Ibagu\u00e9 el veintinueve (29) de abril de dos mil nueve (2009) en primera instancia, y la Sala de Decisi\u00f3n de Tutelas N\u00famero Uno (1) de la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia el dos (2) de julio de dos mil nueve (2009), en segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- Revocar la medida provisional ordenada por la Sala Novena de Revisi\u00f3n en el presente proceso en auto del diecinueve (19) de febrero de dos mil diez (2010), y en su lugar, ordenar en forma definitiva a la Nueva EPS S.A., que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, de conformidad con el criterio del m\u00e9dico tratante, contin\u00fae garantizando la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos requeridos por la se\u00f1ora Mar\u00eda del Carmen Lozano Padilla, pero \u00fanicamente respecto de las enfermedades que le ven\u00edan siendo atendidas por la extinta EPS del Instituto de Seguros Sociales, hasta tanto la accionante recupere su estado de salud en relaci\u00f3n con dichas dolencias, otra entidad se haga cargo de la prestaci\u00f3n de su servicio de salud o, la actora adquiera la calidad de trabajadora asalariada o pensionada. \u00a0<\/p>\n
La Nueva EPS tiene derecho a repetir contra el fondo de solidaridad y garant\u00edas (FOSYGA), para que se le reembolse el valor de los servicios de salud que preste a la se\u00f1ora Mar\u00eda del Carmen Lozano Padilla en cumplimiento de este fallo, conforme a los par\u00e1metros indicados en la parte motiva de esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
Quinto.- Ordenar al Instituto de Seguro Social \u2013Pensiones-, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, proceda a autorizar y realizar la calificaci\u00f3n de p\u00e9rdida de capacidad laboral de la se\u00f1ora Mar\u00eda del Carmen Lozano Padilla, con base en el manual \u00fanico de calificaci\u00f3n de invalidez, indic\u00e1ndole a la demandante los recursos que contra la calificaci\u00f3n obtenida proceden. Si la accionante manifiesta su inconformidad con el dictamen realizado por el \u00e1rea de medicina laboral del ISS, la entidad, dentro de los 5 d\u00edas siguientes a dicha manifestaci\u00f3n, remitir\u00e1 la aludida calificaci\u00f3n a la Junta Regional de Calificaci\u00f3n de Invalidez para que se surta el tr\u00e1mite previsto en el art\u00edculo 41 de la Ley 100 de 1993. Igualmente, el ISS sufragar\u00e1 los gastos que el mencionado procedimiento de calificaci\u00f3n de p\u00e9rdida de capacidad laboral genere en las diferentes instancias ante el propio ISS y las Juntas de Calificaci\u00f3n de Invalidez Regional y Nacional, de acuerdo con lo se\u00f1alado en la parte motiva de esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
Sexto.- D\u00e9se cumplimiento a lo dispuesto en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2 En adelante tambi\u00e9n el Ministerio accionado. \u00a0<\/p>\n
3 En adelante tambi\u00e9n la ESE Policarpa Salavarrieta. \u00a0<\/p>\n
4 En adelante tambi\u00e9n el ISS. \u00a0<\/p>\n
5 Si bien la accionante no se refiere con nombre propio a la Nueva EPS, la Sala observa a folio 36 del cuaderno principal, una \u201cnota de evoluci\u00f3n\u201d de la paciente Mar\u00eda del Carmen Lozano Padilla, suscrita \u00a0en un formato de la Nueva EPS, por el m\u00e9dico Fernando Rodr\u00edguez Forero el d\u00eda 6 de octubre de 2008. \u00a0<\/p>\n
6 A lo largo de la sentencia, tambi\u00e9n se har\u00e1 referencia a Fiduagraria S.A. como accionada y representante judicial de la ESE demandada. \u00a0<\/p>\n
7 En este aparte s\u00f3lo se har\u00e1 referencia a las pruebas relevantes decretadas por la Corte. \u00a0<\/p>\n
8 Sentencias T-587 de 2008 y C-795 de 2009, entre otras. \u00a0<\/p>\n
9 Igualmente, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la aludida protecci\u00f3n \u00a0laboral, otorgada en el art\u00edculo 12 de la Ley 790 de 2002, es, adem\u00e1s, de origen constitucional. Tal apreciaci\u00f3n se desprende de lo prescrito por el art\u00edculo 13 superior, en armon\u00eda con lo dispuesto por el constituyente en los art\u00edculos 42, 43, 44 y 48 de la Carta Pol\u00edtica. Al respecto, ver sentencia C-795 de 2009. \u00a0<\/p>\n
10 Al respecto, ver sentencias T-792 de 2004, SU-388 de 2005, SU-389 de 2005, T-602 de 2005, T-726 de 2005, T-538 de 2006, T- 587 de 2008.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Sentencia SU-388 de 2005. \u00a0<\/p>\n
12 Sentencia T-792 de 2004. \u00a0<\/p>\n
13 En efecto, en sentencia C-795 de 2009, la Corte Constitucional advirti\u00f3: \u201cUna precisi\u00f3n adicional se hace necesaria en relaci\u00f3n con el alcance de la protecci\u00f3n de las personas pr\u00f3ximas a pensionarse en el contexto de los procesos de renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica. Un examen minucioso de la jurisprudencia de la Corte sobre la materia, permite sostener que existen concepciones de diferentes Salas de Revisi\u00f3n acerca del concepto de prepensionado o persona pr\u00f3xima a pensionarse, y el l\u00edmite temporal en que es factible mantener la protecci\u00f3n de permanencia y estabilidad reforzada de estos destinatarios, que en apariencia podr\u00edan considerarse contradictorias\u201d. \u00a0<\/p>\n
14 En atenci\u00f3n a la sentencia C-623 de 2004, la seguridad social \u201ccumple con los tres postulados b\u00e1sicos para categorizar a una actividad como de servicio p\u00fablico, ya que est\u00e1 encaminada a la satisfacci\u00f3n de necesidades de car\u00e1cter general, exigiendo el acceso continuo, permanente y obligatorio de toda la colectividad a su prestaci\u00f3n, y adem\u00e1s, siendo necesario e indispensable para preservar la vigencia de las garant\u00edas fundamentales en el Estado Social de Derecho.\u201d \u00a0<\/p>\n
15 Sobre el particular, en la sentencia C-623 de 2004, la Corte estableci\u00f3 que la seguridad social como derecho implica, de un lado, la posibilidad de exigir al Estado \u201cla realizaci\u00f3n de un hecho positivo o negativo (\u2026) consistente en dar, hacer o no hacer alguna cosa\u201d, y por otro, para su efectiva realizaci\u00f3n, \u201cla sujeci\u00f3n a normas presupuestales, procesales y de organizaci\u00f3n, que lo hagan viable y, adem\u00e1s, permitan mantener el equilibrio del sistema.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 El art\u00edculo 93 de la Constituci\u00f3n Nacional establece que: \u201cLos tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que proh\u00edben su limitaci\u00f3n en los estados de excepci\u00f3n, prevalecen en el orden interno. \/\/ Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretar\u00e1n de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.\u201d \u00a0<\/p>\n
17 Para una relaci\u00f3n y an\u00e1lisis de los convenios y tratados que consagran el derecho a la seguridad social y hacen parte \u00a0del bloque de constitucionalidad, ver sentencias T-414 de 2009, T-090 de 2009, T-448 de 2008 y T-468 de 2007. \u00a0<\/p>\n
18 Sentencia T-414 de 2009. \u00a0<\/p>\n
19 Este criterio resulta igualmente aplicable trat\u00e1ndose del art\u00edculo 50 del Decreto 2463 de 2001. \u00a0<\/p>\n
20 El mismo criterio puede advertirse en sentencias T-935 de 2007, T-002 de 2007, T-287 de 2006, T-701 de 2002 y T-204 de 2002, entre otras. \u00a0<\/p>\n
21 Corte Constitucional. Sentencia T-1018 de 2006. \u00a0<\/p>\n
22 Entre muchas otras, esta definici\u00f3n ha sido reiterada en sentencias \u00a0C-800 de 2003, T-1198 de 2003, T-777 de 2004, T-278 de 2008, T-363 de 2008, T-741 de 2008 y T-263 de 2009. \u00a0<\/p>\n
23 Corte Constitucional, sentencia T-597 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz); en este caso, la Corte tutel\u00f3 el derecho de un menor a que el Hospital acusado lo siguiera atendiendo, pues consider\u00f3 que \u201c[la] interrupci\u00f3n inconveniente, abrupta o inopinada de las relaciones jur\u00eddico-materiales de prestaci\u00f3n no se concilia con el estado social de derecho y con el trato que \u00e9ste dispensa al ser humano\u201d. \u00a0<\/p>\n
24 [Se presinde de este pie de p\u00e1gina] \u00a0<\/p>\n
25 En la sentencia T-281 de 1996 (M.P. Julio C\u00e9sar Ort\u00edz Guti\u00e9rrez) se orden\u00f3 al I.S.S. practicar una operaci\u00f3n a una persona, a pesar de que ya no estaba afiliado, pues mientras se terminaban los tr\u00e1mites administrativos para llevar a cabo la intervenci\u00f3n quir\u00fargica, hab\u00eda sido desvinculado unilateralmente de su trabajo. \u00a0<\/p>\n
26 En la sentencia T-396 de 1999 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz) se orden\u00f3 al I.S.S. culminar un tratamiento quir\u00fargico en el sistema \u00f3seo, a pesar de que la persona hab\u00eda alcanzado su mayor\u00eda de edad y en consecuencia hab\u00eda perdido el derecho a la pensi\u00f3n de sobreviviente por la muerte de su padre, raz\u00f3n por la que era atendida por el I.S.S. \u00a0<\/p>\n
27 En la sentencia T-730\/99 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero) se orden\u00f3 a una EPS continuar prest\u00e1ndole el servicio m\u00e9dico que se le ven\u00eda dando a una mujer embarazada, a quien se le hab\u00eda suspendido el servicio en raz\u00f3n a que una norma reglamentaria (D.824 de 1988) dispon\u00eda que por su condici\u00f3n laboral y su relaci\u00f3n familiar con su patr\u00f3n, ella no pod\u00eda haber sido afiliada por \u00e9l.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28 En la sentencia T-1029\/00 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero) se decidi\u00f3 que en virtud del principio de continuidad que rige el servicio de salud, una EPS est\u00e1 obligada a atender a un afiliado nuevo desde el primer d\u00eda del traslado, incluso cuando el empleador no ha cancelado a\u00fan los aportes a la nueva entidad. \u00a0<\/p>\n
29 En la sentencia T-636\/01 (M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) se decidi\u00f3 que era necesario suministrar bolsas de colostom\u00eda a una persona (bolsas externas al cuerpo para recoger materias fecales), en el interregno entre dos operaciones, por considerar que hac\u00edan parte del tratamiento y en esa medida, no darlas implicaba suspender la continuidad del mismo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
30 Al respecto, se pueden consultar las sentencias T-785 de 2006, T-672 de 2006, T-185 de 2006, T-721 de 2005, T-305 de 2005, T-875 de 2004, T-1079 de 2003, T-993 de 2002. \u00a0<\/p>\n
31 Esta regla se ha aplicado en casos en los cuales est\u00e1 de por medio la atenci\u00f3n en salud de un menor de edad. Ver sentencias T-760 de 2008 y T-127 de 2007. \u00a0<\/p>\n
32 Sobre el mismo t\u00f3pico, se pueden consultar tambi\u00e9n las sentencias T-263 de 2009, T-059 de 2007 y T-127 de 2007, entre otras. \u00a0<\/p>\n
33 Similar criterio ha sido acogido en sentencias T-359 de 2008, T-344 de 2008, T-278 de 2008, T-1083 de 2007, T-064 de 2006 y T-1079 de 2003, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
35 Sobre este aspecto, se pueden consultar las sentencias T-499 de 2009, T-183 de 2009 y T-169 de 2009. \u00a0<\/p>\n
36 Al respecto, se\u00f1ala la sentencia T-169 de 2009: \u201cLa Nueva EPS est\u00e1 conformada por (i) las cajas de compensaci\u00f3n familiar: CAFAM, COLSUBSIDIO, COMFANDI, COMFENALCO ANTIOQUIA, COMFENALCO VALLE y COMPENSAR quienes tienen el 50% m\u00e1s una (1) acci\u00f3n de participaci\u00f3n de capital privado y, (ii) LA PREVISORA VIDA S.A., hoy Positiva Compa\u00f1\u00eda de Seguros S.A., Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Nacional, cuya participaci\u00f3n es del 49,9982 % de capital p\u00fablico y, tiene un objeto social que no es comercial, ni industrial ni de econom\u00eda mixta sino la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud.\u201d. \u00a0<\/p>\n
37 En este sentido pueden consultarse adem\u00e1s las sentencias T-169 de 2009 y T-183 de 2009. \u00a0<\/p>\n
38 Sobre este aspecto se pueden consultar las providencias T-502 de 1992, T-288 de 1997, A- 203 de 2002, \u00a0T-1020 de 2004, T-693 de 2005, A-227 de 2006, A-234 de 2006, A-308 de 2007, A-150 de 2008 y C-483 de 2008, entre otras. \u00a0<\/p>\n
39 Al respecto, en el derecho de petici\u00f3n y en la impugnaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, la demanda trascribe el siguiente aparte de la mencionada Circular: \u201cA los trabajadores incorporados como empleados p\u00fablicos a las plantas de personal de las Empresas Sociales del Estado, que no hab\u00edan cumplido los requisitos de pensi\u00f3n establecidos en la convenci\u00f3n colectiva de trabajo, pero son beneficiarios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 de la ley 100 de 1993, les ser\u00e1n aplicables hasta el 31 de diciembre de 2007, los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto de la pensi\u00f3n establecidas en el Decreto 1653 de 1977 como funcionarios de la Seguridad Social, o en la Ley 33 de 1985 como servidores p\u00fablicos\u201d. (fls. 88 Cdno. 1 y 104 Cdno. 3) \u00a0<\/p>\n
40 En similar sentido ver sentencia T-338 de 2008 y T-989 de 2008. \u00a0<\/p>\n
41 Esta soluci\u00f3n tiene pleno sentido, pues de ordinario los plazos fijados para la liquidaci\u00f3n de una entidad p\u00fablica se prorrogan consecutivamente. As\u00ed, en el caso de la ESE Policarpa Salavarrieta, el Decreto 2866 de 27 de julio de 2007 que orden\u00f3 su liquidaci\u00f3n, estableci\u00f3 como fecha de finalizaci\u00f3n de dicho proceso, el a\u00f1o siguiente a la fecha de entrada en vigencia de ese Decreto. Sin embargo, el mismo fue prorrogado sucesivamente por los Decretos 2710 de 2008, 217 de 2009, 581 de 2009, 1928 de 2009 y 3263 de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
42 Para efectos del c\u00e1lculo solo se toman en cuenta los periodos efectivamente acreditados en el proceso (fls. 7 Cdno. 1 y 105 Cdno. 3). En su demanda de tutela la peticionaria alega haber laborado en calidad de supernumeraria en el periodo comprendido entre el 25 de mayo de 1987 y el mes de abril de 1988 (no se indica la fecha exacta) (fl. 2 Cdno.1), pero, en la certificaci\u00f3n de tiempo laborado al ISS, agregado al expediente por la propia actora, ese periodo no aparece registrado. De otro lado, en derecho de petici\u00f3n formulado frente al ISS el 29 de enero de 2009, la accionante se duele de la falta de reconocimiento de 4 a\u00f1os laborados en condici\u00f3n de servidora supernumeraria. De esta suerte, si bien la Sala ha reconocido el derecho que le asiste a la accionante de que para efectos de su pensi\u00f3n de vejez se compute el tiempo laborado en calidad de trabajadora supernumeraria, en el presente caso (i) no est\u00e1 acreditado que la accionante haya prestado sus servicios, ni siquiera en condici\u00f3n de supernumeraria, entre el 25 de mayo de 1987 y abril de 1988. La Corte observa que en la certificaci\u00f3n a que se ha hecho menci\u00f3n, el ISS s\u00ed reconoce otros periodos laborados como supernumeraria, por lo que la omisi\u00f3n del tiempo echado de menos en el sub lite se debe a una raz\u00f3n diferente y; (ii) la cifra de 4 a\u00f1os laborados bajo la modalidad de supernumeraria anunciados por la accionante en el derecho de petici\u00f3n comentado, tampoco coincide con el n\u00famero de 45 d\u00edas relacionados en la certificaci\u00f3n de tiempo laborado anexada con la demanda (fl. 2 y 7 Cdno.1). De lo anotado, advierte la Sala que en el presente caso subyace una discusi\u00f3n sobre los tiempos efectivamente laborados, que debe ser solucionada en definitiva por el juez ordinario. Esto sin embargo no es \u00f3bice para eventualmente proteger el derecho al acceso al ret\u00e9n social, por cuanto lo que \u00e9ste garantiza es la estabilidad laboral en el empleo. \u00a0<\/p>\n
43 Del mismo modo, comoquiera que se ha verificado el derecho de la accionante a acceder al ret\u00e9n social, la Sala no considera procedente pronunciarse sobre la alegada calidad de madre cabeza de familia y persona discapacitada, hip\u00f3tesis igualmente contempladas para ser beneficiario del derecho al ret\u00e9n social. \u00a0<\/p>\n
44 Sobre las caracter\u00edsticas de la figura del da\u00f1o consumado, pueden consultarse las sentencias T-449 de 2009 y T-612 de 2008, entre muchas otras. \u00a0<\/p>\n
45 Ciertamente, entre los documentos enviados por Fiduagraria S.A. se encuentra copia de un derecho de petici\u00f3n que la accionante radic\u00f3 frente al ISS el 29 de enero de 2009, solicitando, entre otras cosas, \u201ccopia aut\u00e9ntica de la Junta Regional de Invalidez practicada a la suscrita, en la que se me fij\u00f3 una disminuci\u00f3n de la capacidad laboral equivalente al 60%\u201d (fl. 86 Cdno. 3). \u00a0<\/p>\n
46 El 17 de febrero del presente a\u00f1o, la Corte consult\u00f3 el Sistema Integral de Informaci\u00f3n de la Protecci\u00f3n Social (SISPRO) y verific\u00f3 esta informaci\u00f3n. P\u00e1gina web: http:\/\/websvr.sispro.gov.co\/RUAF\/Cliente\/Web\/Consultas\/D04AfiliacionesPersonaRUAF.aspx. \u00a0<\/p>\n
47 \u00cddem. \u00a0<\/p>\n
48 http:\/\/websvr.sispro.gov.co\/RUAF\/Cliente\/Web\/Consultas\/D04AfiliacionesPersonaRUAF.aspx. \u00a0<\/p>\n
49 Al respecto, la Nueva EPS manifest\u00f3: \u201cRevisada la informaci\u00f3n de nuestra base de datos la se\u00f1ora Mar\u00eda del Carmen Padilla registra como cotizante RETIRADA, este retiro hace referencia a que termin\u00f3 su vinculaci\u00f3n laboral en la fecha 20\/06\/2008\u201d (fl. 29 Cdno. 3). Del mismo modo, a folio 36 del cuaderno principal, se aprecia \u201cnota de evoluci\u00f3n\u201d de la paciente Mar\u00eda del Carmen Lozano Padilla en formato de la Nueva EPS, suscrita el 6 de octubre de 2008. Adicionalmente, la accionante, en afirmaci\u00f3n que no fue desvirtuada por la Nueva EPS, sostuvo: \u201cEn fin, para el momento del retiro -19 de junio de 2008- me encontraba en tratamiento y control debido a las dolencias presentadas, se me prest\u00f3 el servicio m\u00e9dico de salud por espacio de tres (03) meses, pero para el mes de octubre se me interrumpi\u00f3 la cobertura en salud\u201d (fl. 4 Cdno. 1). Esto es, la Nueva EPS asumi\u00f3 materialmente la prestaci\u00f3n del servicio de salud a la actora. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-194\/10 \u00a0 RETEN SOCIAL-Protecci\u00f3n especial a trabajadores en condiciones de debilidad manifiesta \u00a0 DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-No es absoluta \u00a0 RETEN SOCIAL A PREPENSIONADOS-Interpretaci\u00f3n dada por la Corte Constitucional respecto a partir de cuando debe contabilizarse el t\u00e9rmino de tres a\u00f1os para pensionarse\u00a0 \u00a0 PREPENSIONADO-Alcance unificado de la Corte Constitucional \u00a0 […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[83],"tags":[],"class_list":["post-17640","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17640","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=17640"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17640\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=17640"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=17640"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=17640"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}