\u00a0 \u00a0 Sentencia T-280\/10 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES-Presupuestos para su procedencia excepcional en caso de reajuste o reliquidaci\u00f3n pensional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Car\u00e1cter fundamental definido como derecho irrenunciable y servicio p\u00fablico obligatorio\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA RELIQUIDACION DE MESADA PENSIONAL-Improcedencia por no cumplir con el requisito de iniciaci\u00f3n de proceso judicial \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2469951 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Alirio Gir\u00f3n Camacho contra el ISS. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil diez (2010). \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, Lu\u00eds Ernesto Vargas Silva y Mar\u00eda Victoria Calle Correa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente. \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de los fallos emitidos por el Juzgado 4\u00b0 Penal del Circuito de Bogot\u00e1 y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot\u00e1 dentro del proceso de tutela iniciado por Alirio Gir\u00f3n Camacho en contra del ISS. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hechos. \u00a0<\/p>\n
El actor, sujeto de la tercera edad1, reclama la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la seguridad social, m\u00ednimo vital y vida en condiciones dignas que arguye quebrantados por el Instituto de Seguros Sociales con base en los hechos que a continuaci\u00f3n se sintetizan: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El d\u00eda seis (6) de enero del a\u00f1o 2006, el actor radic\u00f3 una primera solicitud de reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez en instalaciones de la entidad demandada, que fue reiterada el d\u00eda quince (15) de septiembre de esa misma anualidad, ante la inactividad de la misma.2 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Dada la dilaci\u00f3n en el tr\u00e1mite de ambas solicitudes, el actor interpuso acci\u00f3n de tutela repartida al Juzgado treinta y seis Penal del Circuito de Bogot\u00e1 que, mediante fallo de quince (15) de enero de 2007, accedi\u00f3 a la pretensi\u00f3n relativa al derecho de petici\u00f3n. A juicio del juzgador, la vulneraci\u00f3n alegada se concentraba en la renuencia a la resoluci\u00f3n de la solicitud efectuada por el petente. As\u00ed las cosas, se dispuso el amparo del derecho de petici\u00f3n para cuya materializaci\u00f3n se concedi\u00f3 a la entidad demandada un plazo de cuarenta y ocho (48) horas para pronunciarse de fondo sobre la reclamaci\u00f3n del actor.3 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. No obstante, en febrero de 2007 se vio obligado a acudir nuevamente al juez de tutela, esta vez con el objetivo de impulsar un incidente de desacato ante la desatenci\u00f3n del Instituto de Seguros Sociales a la orden librada en la sentencia precitada.4 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Finalmente, mediante Resoluci\u00f3n 8233 del 25 de Julio de 2007, el ISS reconoci\u00f3 a favor del actor pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n a partir del d\u00eda primero (1\u00ba) de agosto de dos mil siete (2007) por un valor equivalente a $434.684.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la sumatoria efectuada por el Instituto de Seguros Sociales comprensiva del tiempo cotizado a esta entidad y otras Cajas o Fondos de Previsi\u00f3n Social, el actor acumular\u00eda un total de 7919 d\u00edas, equivalentes a 21 a\u00f1os, 11 meses y 29 d\u00edas.5 As\u00ed mismo, se admiti\u00f3 que el actor, por tener m\u00e1s de cuarenta (40) a\u00f1os de edad al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, era beneficiario del r\u00e9gimen de transici\u00f3n. En tal medida, los requisitos para el reconocimiento de la pensi\u00f3n del actor son los previstos en el art\u00edculo 7\u00b0 de la Ley 71 de 19886 que exige acreditar 60 o m\u00e1s a\u00f1os de edad para los hombres y 20 a\u00f1os de aportes al ISS o cualquier Caja o Fondo de previsi\u00f3n social para acceder a la pensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Se argument\u00f3, adem\u00e1s, que de conformidad con la Circular N\u00b0 521 de diciembre de 2002 proferida por la Vicepresidencia de Pensiones y la Direcci\u00f3n Jur\u00eddica Nacional del ISS, \u201csi el afiliado dependiente despu\u00e9s de haber cumplido los requisitos para la pensi\u00f3n de vejez no le aparece registrado el retiro del Sistema de Pensiones en su Historial Laboral, la pensi\u00f3n debe reconocerse a partir de la fecha de inclusi\u00f3n en n\u00f3mina de pensionados, (\u2026)\u201d. Regl\u00f3n seguido se declar\u00f3 que, para el caso en cuesti\u00f3n, \u201cno figura reportada la novedad de retiro por parte del empleador UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL C\u00daCUTA y con CONSULTORES Y GESTIONES JUR\u00cdDICAS en consecuencia la prestaci\u00f3n se reconocer\u00e1 a la fecha de corte de n\u00f3mina\u201d. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, se sostuvo que \u201cde conformidad a la [sic] Circular P.I.S.S. N\u00ba 623 de 3 de marzo de 2.005, emitida por la Presidencia del ISS, en lo que se refiere a la desafiliaci\u00f3n retroactiva estableci\u00f3 que en trat\u00e1ndose de una empresa de car\u00e1cter privado, como ocurre en nuestro caso con el empleador UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL CUCUTA Y CONSULTORES Y GESTIONES JUR\u00cdDICAS, es necesario que a fin de lograr dicho procedimiento se aporte la siguiente documentaci\u00f3n: 1) certificado de existencia y representaci\u00f3n legal de la persona jur\u00eddica expedido por la C\u00e1mara de Comercio respectiva, en el que conste que la empresa se encuentra activa; certificaci\u00f3n del representante legal \u00a0en la que conste la fecha de retiro definitivo del trabajador; 3) copia aut\u00e9ntica de la liquidaci\u00f3n definitiva de salarios y prestaciones a favor del trabajador, cuyo tr\u00e1mite deber\u00e1 adelantar la seccional correspondiente ante la Oficina de Medios Magn\u00e9ticos.\u201d7 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, se fij\u00f3 el monto de la pensi\u00f3n sobre una base de 1131 semanas cotizadas y un ingreso base de liquidaci\u00f3n de $579.578 al cual se le aplic\u00f3 el 75% y que result\u00f3 de la adici\u00f3n de los aportes percibidos desde el d\u00eda 03 de enero de 1992 hasta el 30 de junio de 2004, \u201cconforme con lo se\u00f1alado en el tercer p\u00e1rrafo del art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual se\u00f1ala que para los asegurados a los cuales se aplique el r\u00e9gimen de transici\u00f3n que les faltare menos de diez (10) a\u00f1os para adquirir el derecho, ser\u00e1 el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si \u00e9ste fuere superior (\u2026)\u201d8 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El actor alega que el atacado acto administrativo no incorpora las semanas laboradas por \u00e9l en la Universidad del Atl\u00e1ntico desde el d\u00eda diecinueve (19) de febrero de 1998 hasta el treinta (30) de diciembre de 2004. Aduce as\u00ed mismo que en certificado emitido por la Vicepresidencia de pensiones \u00a0del ISS el d\u00eda primero (1\u00b0) de marzo de 2006 se deja claro que \u201cla Universidad del Atl\u00e1ntico nunca le pag\u00f3 a este instituto los aportes por pensi\u00f3n del periodo comprendido entre el 19 de Febrero de 1998 al 30 de Diciembre de 2004\u201d.9 Puntualiza, al mismo tiempo, que labor\u00f3 en la Universidad Libre de Barranquilla, mas no en la de C\u00facuta, lo cual refuerza su alegato en relaci\u00f3n con las irregularidades contenidas en la resoluci\u00f3n que reconoci\u00f3 la pretendida prestaci\u00f3n por vejez a su favor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El d\u00eda veintiuno (21) de septiembre de 2007 interpuso recurso de reposici\u00f3n en contra de la resoluci\u00f3n que le neg\u00f3 el reconocimiento del retroactivo. Hasta la fecha de presentaci\u00f3n de la tutela, seg\u00fan afirma, no ha recibido respuesta por parte de la demandada en ese sentido. 10 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para finiquitar, pone de presente que con el ingreso que percibe actualmente, consistente en un salario m\u00ednimo legal, su esposa y \u00e9l \u201cno alcanzan a cubrir el costo de sus necesidades vitales m\u00ednimas (\u2026)\u201d, situaci\u00f3n que se ve agravada por los quebrantos de salud que dice ambos padecen y para cuya acreditaci\u00f3n se anex\u00f3 copia de sendas hist\u00f3ricas m\u00e9dicas. En ninguno de los dos casos estos documentos informan sobre el padecimiento de alguna enfermedad que no sea de car\u00e1cter general.11 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pretensiones del accionante. \u00a0<\/p>\n
El actor reclama la realizaci\u00f3n de las siguientes pretensiones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c1. Ordenar al ISS reliquidar mi pensi\u00f3n de vejez, de acuerdo con la legalidad vigente, tomando en consideraci\u00f3n todos los documentos que se aportan y que fundamentan los c\u00e1lculos contenidos en la tabla anexa. \u00a0<\/p>\n
2. Ordenar al ISS la liquidaci\u00f3n y el pago de mi retroactivo pensional, con los respectivos ajustes de ley.\u201d12 \u00a0<\/p>\n
Pruebas. \u00a0<\/p>\n
En el expediente obran los siguientes elementos de relevancia probatoria: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Historia cl\u00ednica de la paciente Judith Cepeda de Gir\u00f3n (Folios 23 a 76, cuaderno 2) \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Historia cl\u00ednica del paciente Alirio Gir\u00f3n Camacho (Folios 77 a 111, cuaderno 2) \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Solicitud de reconocimiento de pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n radicada por la abogada Diana P\u00e9rez a nombre del se\u00f1or Alirio Gir\u00f3n Camacho en noviembre de 2006 (Folio 118, cuaderno 2) \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Copia de la sentencia expedida el d\u00eda quince (15) de enero de dos mil siete (2007) por el Juzgado Treinta y seis Penal del Circuito de Bogot\u00e1 en la que se concedi\u00f3 el amparo al derecho de petici\u00f3n y, de manera consecuente, se orden\u00f3 al ISS resolver la solicitud de reconocimiento pensional en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas (Folios 120 a 131, cuaderno 2) \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Copia de memorial para la solicitud de apertura de un incidente de desacato en contra del ISS por el incumplimiento del fallo de quince (15) de enero de dos mil siete (2007) (Folios 132 y 133, cuaderno 2) \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Copia de la Resoluci\u00f3n N\u00ba 8233 del 25 de julio de 2007 del ISS en la que se reconoci\u00f3, a favor del actor, pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n (Folios 134 a 140, cuaderno 2) \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Copia de una tabla de reporte de cotizaciones expedida por la Vicepresidencia de Pensiones del ISS (Folios 145 a 150, cuaderno 2) \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Copia de certificado de la Divisi\u00f3n de recursos humanos de la Universidad del Atl\u00e1ntico en que se deja constancia de la historia laboral del actor en dicha instituci\u00f3n (Folios 161 a 178, cuaderno 2) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencias objeto de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Fallo de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
La sentencia de primera instancia, librada el d\u00eda once (11) de agosto de 2009 por el Juzgado 4\u00b0 Penal del Circuito de Bogot\u00e1, result\u00f3 favorable a la pretensi\u00f3n atinente al derecho de petici\u00f3n, y en consecuencia, se orden\u00f3 al ISS resolver, en el t\u00e9rmino de tres d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de la sentencia, el recurso presentado en contra de la Resoluci\u00f3n 08233 del 25 de julio de 2007. \u00a0<\/p>\n
El resto de las pretensiones fueron desestimadas tras descartarse el lleno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional, en particular, en lo que se refiere al agotamiento de la v\u00eda gubernativa en relaci\u00f3n con la solicitud de reliquidaci\u00f3n; la falta de acreditaci\u00f3n de un perjuicio irremediable en lo que respecta a la solicitud de reconocimiento del retroactivo; la elusi\u00f3n del tr\u00e1mite ante la jurisdicci\u00f3n ordinaria; y el incumplimiento del presupuesto de inmediatez, toda vez que la resoluci\u00f3n en cuesti\u00f3n data de dos a\u00f1os atr\u00e1s. \u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El actor, inconforme con la sentencia de primera instancia, radic\u00f3 oportunamente escrito de impugnaci\u00f3n que se sustenta la inobservancia de los argumentos sobre la errada liquidaci\u00f3n de su pensi\u00f3n; el desconocimiento de la sentencia T-239 de 2008 en cuanto a que \u201cla entidad administradora de pensiones correspondiente (ISS) no puede trasladar al trabajador los funestos resultados de su negligencia al no utilizar oportunamente los mecanismos legales de que dispone para el cobro de los aportes al empleador renuente\u201d; la falta de apreciaci\u00f3n de las condiciones materiales del actor; y la apreciaci\u00f3n errada del juzgador en relaci\u00f3n con el supuesto incumplimiento del requisito de agotar la v\u00eda gubernativa, en vista de que s\u00ed se interpusieron los recursos respectivos, en esa sede, en contra del acto administrativo cuestionado.13 \u00a0<\/p>\n
Fallo de segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogot\u00e1 emiti\u00f3 fallo de segunda instancia en el asunto de la referencia confirmatorio del de primera. En un primer momento se acept\u00f3 la equivocaci\u00f3n del a quo, pues contrario a lo expuesto, s\u00ed se agot\u00f3 la v\u00eda gubernativa; sin embargo, se admiti\u00f3 que \u00fanicamente era viable el amparo del derecho de petici\u00f3n puesto que, sin justificaci\u00f3n, se omiti\u00f3 el tr\u00e1mite ante la jurisdicci\u00f3n ordinaria. \u201cNo se acredit\u00f3 que Alirio o su esposa sufran de situaci\u00f3n especial que permita la intervenci\u00f3n de juez constitucional en la revisi\u00f3n del monto de su pensi\u00f3n y el pago del retroactivo representa debate econ\u00f3mico que debe resolver la justicia ordinaria\u201d. La Sala reafirm\u00f3, entonces, la sentencia denegatoria.14 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0<\/p>\n
1. Esta Corporaci\u00f3n es competente para revisar la presente acci\u00f3n de tutela, de conformidad con los art\u00edculo 86 inciso 2\u00b0 y 241 numeral 9\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, los art\u00edculo 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991 y dem\u00e1s disposiciones pertinentes. \u00a0<\/p>\n
Presentaci\u00f3n y planteamiento del problema jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
2. Despu\u00e9s de dirigirse en repetidas ocasiones al Instituto de Seguros Sociales con el fin de obtener el reconocimiento de su pensi\u00f3n por vejez, el d\u00eda veinticinco (25) de julio de 2007 el actor logr\u00f3 que la entidad demandada promulgara a su nombre la Resoluci\u00f3n N\u00b0 8233 que dispuso el reconocimiento, a partir del primero (1\u00b0) de agosto de esa anualidad, de dicho beneficio. Su adjudicaci\u00f3n result\u00f3 de la aplicaci\u00f3n de los presupuestos fijados en el art\u00edculo 7\u00b0 de la Ley 71 de 1988 y la comprobaci\u00f3n de su cumplimiento incluso m\u00e1s all\u00e1 de lo exigido por la norma.15 El monto de la pensi\u00f3n fue tasado, para la fecha \u2013agosto de 2007-, en cantidad equivalente a $434.684 producto de la deducci\u00f3n del 75% del ingreso base de liquidaci\u00f3n, fruto del promedio del salario devengado en los \u00faltimos diez a\u00f1os de servicios cotizados. \u00a0<\/p>\n
El reconocimiento de la prestaci\u00f3n por vejez se hizo a partir de la fecha se\u00f1alada con base en la Circular N\u00b0 521 de 2002 proferida por la Vicepresidencia de Pensiones y la Direcci\u00f3n Jur\u00eddica Nacional del ISS, seg\u00fan la cual, si no aparece registrado en el historial laboral del interesado su retiro del sistema de pensiones, \u00e9sta ser\u00e1 otorgada a partir de la fecha de su inclusi\u00f3n en n\u00f3mina de pensionados. En vista de que, en el caso concreto no se encontr\u00f3 \u201creportada la novedad de retiro por parte del empleador UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL C\u00daCUTA y con CONSULTORES Y GESTIONES JUR\u00cdDICAS\u201d, el pretendido beneficio fue otorgado desde la fecha de inclusi\u00f3n en n\u00f3mina. \u00a0<\/p>\n
Para el actor, tal determinaci\u00f3n es el reflejo de serias irregularidades que contradicen, de un lado, el hecho de que cotiz\u00f3 como empleado de la Universidad del Atl\u00e1ntico desde el d\u00eda diecinueve (19) de febrero de 1998 hasta el treinta (30) de diciembre de 2004. Igualmente, se arguye la inobservancia de certificaci\u00f3n formulada por la Vicepresidencia de pensiones del ISS el d\u00eda primero (1\u00b0) de marzo de 2006 en el sentido de que \u201cla Universidad del Atl\u00e1ntico nunca le pag\u00f3 a este instituto los aportes por pensi\u00f3n del periodo comprendido entre el 19 de Febrero de 1998 al 30 de Diciembre de 2004\u201d.16 Para finalizar, especifica que labor\u00f3 en la Universidad Libre de Barranquilla, mas no en la de C\u00facuta como reza en la resoluci\u00f3n atacada, alegato que se emplea para ratificar su cuestionamiento. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en tales razones, pide que se exhorte a la entidad demandada a liquidar debidamente su pensi\u00f3n y a cancelar, a su favor, el retroactivo pensional. \u00a0<\/p>\n
3. As\u00ed las cosas, el problema jur\u00eddico consiste en determinar, en primer medida, la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para en el caso sub iudice frente a la solicitud de reliquidaci\u00f3n y pago del retroactivo pensional y de ser as\u00ed, establecer si definitivamente se perpetr\u00f3 una trasgresi\u00f3n del derecho a la seguridad social invocado por el actor. Los puntos a tratar son, pues: i) la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela en materia de prestaciones econ\u00f3micas y ii) la seguridad social como derecho fundamental. \u00a0<\/p>\n
Procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela en materia de prestaciones econ\u00f3micas. Reiteraci\u00f3n Jurisprudencial. \u00a0<\/p>\n
4. El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica presenta a la tutela como un mecanismo preferente y sumario, caracterizaci\u00f3n que, justamente, restringe su procedencia de existir otros medios de defensa judicial; regla que trae como excepci\u00f3n su empleo con efectos temporales para la conjuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
5. A su vez, el numeral 1\u00ba del art\u00edculo 6\u00b0 del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el mandato constitucional, se\u00f1ala que la tutela no es procedente en eventos en los cuales la persona interesada cuenta con otro instrumento eficaz para la salvaguarda de los derechos invocados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para prevenir la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
6. En repetidas ocasiones esta Corporaci\u00f3n se ha pronunciado sobre este punto y ha reafirmado la subsidiaridad de la acci\u00f3n de tutela frente a un medio eficiente de defensa judicial, como primera hip\u00f3tesis; o su procedencia eventual, incluso de existir un mecanismo expedito para ello, si se pretende evitar un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
A este precepto no escapa el tema de la reclamaci\u00f3n de prestaciones econ\u00f3micas, para cuyo logro se exige, igualmente, la verificaci\u00f3n de esas condiciones. El reconocimiento de pensiones, entonces, es un asunto que, prima facie, escapa a la \u00f3rbita del juez constitucional, pues se ubica dentro de las competencias de la jurisdicci\u00f3n ordinaria o la contenciosa administrativa. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00faltiples fallos se ha declarado que \u201c(…) \u00fanicamente son aceptables como medio de defensa judicial, para los fines de excluir la acci\u00f3n de tutela, aquellos que resulten aptos para hacer efectivo el derecho, es decir, que no tienen tal car\u00e1cter los mecanismos que carezcan de conducencia y eficacia jur\u00eddica para la real garant\u00eda del derecho conculcado (\u2026)\u201d17. Se ha proclamado que es necesaria una relaci\u00f3n de suficiencia entre el medio judicial preferente y la satisfacci\u00f3n del derecho fundamental afectado a fin de lograr, de esta manera, su garant\u00eda efectiva. De no ser as\u00ed, la tutela aparece como un instrumento admisible. \u00a0<\/p>\n
7. En consecuencia, la tutela podr\u00eda prosperar, de manera excepcional, frente a solicitudes de reconocimiento de prestaciones laborales (i) cuando no existe otro medio de defensa judicial, o de existir, \u00e9ste carece de la aptitud suficiente para salvaguardar los derechos amenazados o quebrantados, caso en el que \u00e9sta surge como medio principal de defensa; o (ii) cuando se vislumbre la aparici\u00f3n de un perjuicio grave, inminente, cierto, que requiera la adopci\u00f3n, para su mitigaci\u00f3n, de medidas urgentes que obliguen a su uso como mecanismo transitorio.18 \u00a0<\/p>\n
8. En concreto, la falta de idoneidad del medio a disposici\u00f3n de la persona afectada o la incidencia de factores que promuevan la aparici\u00f3n de un perjuicio irreparable, ser\u00e1n valoradas por el juez constitucional en atenci\u00f3n a las condiciones f\u00e1cticas, pues dicha apreciaci\u00f3n no puede efectuarse en abstracto. La viabilidad del amparo en tales eventos es evaluada por el operador judicial en consideraci\u00f3n a la virtualidad del da\u00f1o que se pueda ocasionar a los derechos fundamentales o el quebrantamiento de principios superiores como la especial protecci\u00f3n de la poblaci\u00f3n en estado de debilidad manifiesta. Al respecto, en el fallo T-977 de 2008 se dijo que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) La jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha dispuesto que de manera excepcional el juez de tutela puede ordenar el reconocimiento y pago de prestaciones de tipo econ\u00f3mico siempre que se verifique que (i) haya una vulneraci\u00f3n o amenaza a los derechos fundamentales del accionante, es decir, que por el no reconocimiento y pago de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica que se reclama en sede de tutela se viole o amenace los derechos fundamentales del accionante, (ii) la tutela se conceda, (iii) no se cuente con un medio espec\u00edfico en el cual se pueda solicitar la prestaci\u00f3n de tipo econ\u00f3mico que se pretende obtener en sede de tutela y, (iv) la vulneraci\u00f3n del derecho sea manifiesta y consecuencia directa de una acci\u00f3n indiscutiblemente arbitraria.\u201d \u00a0<\/p>\n
9. Tambi\u00e9n es preciso reparar en las particularidades del procedimiento ordinario y las posibilidades reales de consecuci\u00f3n de las pretensiones frente a las posibilidades que ofrece la tutela. Sobre este punto se ha dicho que: \u00a0<\/p>\n
\u201cNo basta que te\u00f3ricamente exista la posibilidad de acudir a medios ordinarios, sino que, habida consideraci\u00f3n de las circunstancias particulares [sic] del caso, es necesario comprobar que la posibilidad es cierta (\u2026) \u00a0<\/p>\n
En cuanto a los mecanismos de defensa judicial considerados principales u ordinarios, es pertinente tener en cuenta que no todos tienen similares caracter\u00edsticas, pues algunos son procesalmente m\u00e1s r\u00e1pidos y eficaces que los dem\u00e1s.\u201d19 \u00a0<\/p>\n
10. Con anterioridad, en varias sentencias de esta alta Corte se admit\u00eda la tutela en eventos en los cuales se atacaba un acto administrativo mediante el cual se reconoc\u00eda una prestaci\u00f3n social, simplemente advertida la ocurrencia de un defecto de los que se entend\u00edan como constitutivos de v\u00edas de hecho.20 Esa tesis ha variado sustancialmente en la medida en que esta Corte ha fijado unos lineamientos m\u00e1s estrictos para ese logro. Se ha hecho hincapi\u00e9 en la necesidad de mostrar, prima facie, la incidencia de condiciones que puedan tornarse en perjuicio irremediable. Por tanto, la sola generaci\u00f3n de un defecto \u00a0no constituye raz\u00f3n suficiente para acceder a la petici\u00f3n de amparo. A este respecto, en sentencia T-199 de 2008 se plantearon ciertos criterios en relaci\u00f3n con las posibilidades de que proceda la tutela contra actos administrativos, a saber:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) que por regla general, la acci\u00f3n de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protecci\u00f3n de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasi\u00f3n de la expedici\u00f3n de actos administrativos (\u2026); (ii) que procede la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podr\u00e1 suspender la aplicaci\u00f3n del acto administrativo (art\u00edculo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (art\u00edculo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo. \u00a0<\/p>\n
11. Los presupuestos para la procedencia de la tutela, en los casos de reajuste o reliquidaci\u00f3n de una mesada pensional, son a\u00fan m\u00e1s estrictos. Se ha admitido que en la generalidad de estos casos, por tratarse de sujetos pensionados, est\u00e1n involucradas personas de la tercera edad que podr\u00edan requerir el especial cuidado del juez constitucional. No obstante, ello no desplaza inmediatamente los mecanismos principales de defensa, pues \u201cel solo hecho de estar en esta categor\u00eda (tercera edad) no torna autom\u00e1ticamente procedente la protecci\u00f3n,\u00a0debe demostrarse tambi\u00e9n que el perjuicio sufrido afecta o es susceptible de vulnerar los derechos a la dignidad humana, a la salud, al m\u00ednimo vital21\u00a0o que la morosidad de los procedimientos ordinarios previstos para el caso concreto hace ineficaz en el tiempo el amparo espec\u00edfico. S\u00f3lo en estos eventos la acci\u00f3n de tutela desplaza de manera transitoria el mecanismo ordinario de defensa, en tanto el mismo pierde eficacia frente a las particulares circunstancias del actor en el caso concreto\u201d.22 \u00a0<\/p>\n
Sobre esta base, en la sentencia T-158 de 2006 se agruparon ciertos par\u00e1metros para permitir, en estos eventos, la irrupci\u00f3n de la tutela como mecanismo preferente. Estos son: \u00a0<\/p>\n
\u201c1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0Que la persona interesada haya adquirido el status de jubilado, o lo que es igual, que se le haya reconocido su pensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0Que el jubilado haya actuado en sede administrativa; es decir, que haya interpuesto los recursos de v\u00eda gubernativa contra el acto que reconoci\u00f3 la pensi\u00f3n, haya presentado la solicitud de reliquidaci\u00f3n ante el respectivo fondo de pensiones o, en igual medida, requerido a la respectiva entidad para que certifique su salario real y \u00e9sta se hubiere negado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0Que el jubilado haya acudido a las v\u00edas judiciales ordinarias para satisfacer sus pretensiones, se encuentre en tiempo de hacerlo o, en su defecto, demuestre que ello es imposible por razones ajenas a su voluntad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0Que el jubilado acredite las condiciones materiales que justifican la protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela, esto es, su condici\u00f3n de persona de la tercera edad, que la actuaci\u00f3n resulta violatoria de sus derechos fundamentales como la dignidad humana, la subsistencia, el m\u00ednimo vital y la salud en conexidad con la vida u otras garant\u00edas superiores, y que el hecho de someterla al tr\u00e1mite de un proceso ordinario hace m\u00e1s gravosa su situaci\u00f3n personal.\u201d \u00a0<\/p>\n
12. El asunto del reconocimiento del retroactivo pensional resulta todav\u00eda m\u00e1s inusual en este marco, ya que se parte del supuesto del reconocimiento y acceso a una prestaci\u00f3n econ\u00f3mica, lo que hace menos probable la violaci\u00f3n de los derechos al m\u00ednimo vital y a la seguridad social. \u00c9sa es la raz\u00f3n que invisibiliza a la tutela, respecto de los medios ordinarios en tales eventos. Tal argumento ha sido reproducido en fallos como la sentencia T-1419 de 2000, reiterado posteriormente en sentencias T-056 de 2002 y T-765 de 2002, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn cuanto al pago del valor del retroactivo pensional pretendido por el demandante, este no es viable solicitarlo por tutela, ya que esta Corporaci\u00f3n, ha reiterado en diversas oportunidades que el mecanismo de amparo no es el instrumento procesal adecuado para reclamar prestaciones sociales, salvo para tutelar el m\u00ednimo vital, es decir, que no es de la competencia del juez de tutela, el disponer el reconocimiento y la cancelaci\u00f3n de sumas de dinero por concepto de prestaciones sociales, mediante \u00f3rdenes judiciales, ya que, en el caso concreto, se trata de un derecho de car\u00e1cter legal en disputa el cual debe ser resuelto por la entidad de seguridad social teniendo en cuenta \u00a0la normatividad que regula la materia\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, exclusivamente ante la falta de un medio preciso o si la ineficiencia del disponible amenaza derechos fundamentales en tal medida que puede concluir en la generaci\u00f3n de un perjuicio indefectible, la tutela es procedente. A ello se a\u00fanan los criterios particulares para la procedencia en casos de reliquidaci\u00f3n de mesadas pensionales, que exigen: i) que el interesado tenga la calidad de pensionado o jubilado, ii) que las condiciones materiales que le rodean exijan su protecci\u00f3n especial, iii) que se haya agotado la v\u00eda gubernativa y iv) que se haya iniciado proceso ordinario o contencioso administrativo. \u00a0<\/p>\n
La seguridad social como derecho fundamental. Reiteraci\u00f3n jurisprudencial. \u00a0<\/p>\n
13. La Constituci\u00f3n nacional define la seguridad social como un derecho irrenunciable y un servicio p\u00fablico obligatorio. Ello emana de los art\u00edculos 48 y 49 de este texto y algunos mandatos de la Ley 100 de 1993, que la conciben como un servicio p\u00fablico obligatorio cuya direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control compete al Estado, que tiene la carga de asegurar su satisfacci\u00f3n conforme a principios como la eficiencia, la universalidad y la solidaridad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. Su asimilaci\u00f3n como derecho fundamental resulta menos evidente, pues el legislador no le asign\u00f3 ese t\u00edtulo en particular, pero su comprensi\u00f3n como un \u2018derecho subjetivo con un alto grado de importancia\u2019 admite esa visi\u00f3n.23 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inicialmente, su orientaci\u00f3n en el Cap\u00edtulo 2 de la Carta24 y el seguimiento de una doctrina primigenia sobre la clasificaci\u00f3n de los derechos de acuerdo con su momento de aparici\u00f3n hist\u00f3rica, movieron a su abandono como derecho fundamental. En aqu\u00e9l momento se estimaba que los derechos fundamentales pertenec\u00edan al rango de los de primera generaci\u00f3n, categor\u00eda compuesta por mandatos como la vida, la dignidad humana y la integridad \u00a0f\u00edsica; a esa clasificaci\u00f3n escapaban los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales, que integraban el grupo de los de segunda generaci\u00f3n. Para su efectividad se entend\u00eda previstos los mecanismos legislativos y ejecutivo; mientras que la materializaci\u00f3n de los derechos de primera era labor exclusiva de la rama judicial del poder p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
15. Tal distinci\u00f3n se basaba en el car\u00e1cter \u2018meramente prestacional\u2019 que se atribu\u00eda a los llamados \u2018derechos de segunda generaci\u00f3n\u2019. Por tal motivo, su garant\u00eda en esta sede se ve\u00eda limitada \u00a0a su conexi\u00f3n con otros que s\u00ed fueran calificados como fundamentales. Ese ideario fue sostenido en m\u00faltiples fallos de esta Corporaci\u00f3n, en cuya parte considerativa se expon\u00eda una mirada de la seguridad social como \u201cnorma program\u00e1tica de desarrollo progresivo y obligatorio por parte del legislador, que constituye promesa para los gobernados de que el Estado como guardi\u00e1n de la colectividad, deber\u00e1 dise\u00f1ar pol\u00edticas de acuerdo con esos postulados fundamentales para cubrir las prestaciones que surjan de las contingencias de enfermedad, invalidez o senectud, a fin de que la Seguridad Social sea una realidad\u201d25. Este criterio, el de la conexidad, fue aunado paulatinamente al de la protecci\u00f3n especial merecida por ciertos sujetos en estado de debilidad manifiesta. La fundamentalidad de la seguridad social estuvo restringida, durante un lapso significativo, a la existencia de un peligro potencial a la estabilidad de otros derechos como la igualdad, el debido proceso, la vida o la integridad f\u00edsica, de un lado26; o a la perturbaci\u00f3n de derechos en cabeza de sujetos tales como menores, personas de la tercera edad, mujeres embarazadas, entre otros.27 \u00a0<\/p>\n
16. En vista del surgimiento de una distinta doctrina sobre la categorizaci\u00f3n y exigibilidad de los derechos sociales, se ha aceptado la fundamentalidad de \u00e9ste y otros derechos de esa naturaleza. Esto parte, adem\u00e1s, de una interpretaci\u00f3n m\u00e1s amplia del texto constitucional, la observancia e recientes instrumentos internacionales y de la recepci\u00f3n de esa nueva doctrina. Actualmente se afirma que los derechos fundamentales est\u00e1n dotados de ese car\u00e1cter por su identidad con valores y principios del Estado Social de Derecho, m\u00e1s no por su positivizaci\u00f3n o la designaci\u00f3n expresa del legislador. Por tanto, ning\u00fan derecho erigido dentro de este marco podr\u00e1 ser privado de ese talante. Sobre el particular se ha dicho que \u201cla fundamentalidad de los derechos no depende \u2013 ni puede depender \u2013 de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la pr\u00e1ctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democr\u00e1ticamente a la categor\u00eda de bienes especialmente protegidos por la Constituci\u00f3n\u201d. 28 \u00a0<\/p>\n
Un acercamiento al art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n Nacional encuentra, adem\u00e1s, coincidencias con lo que un sector de esa nueva doctrina ha denominado \u2018la estructura de los derechos sociales fundamentales\u2019 que se manifiesta en la forma de un derecho a algo, lo cual obliga al Estado y a los particulares a la adopci\u00f3n de iniciativas positivas en t\u00e9rminos f\u00e1cticos.29 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17. Por \u00faltimo, una reflexi\u00f3n sistem\u00e1tica de la Constituci\u00f3n requiere la integraci\u00f3n de mandatos supralegales que encarnan el denominado bloque de constitucionalidad.30 En este sentido, es preciso aludir al Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, aprobado mediante Ley 319 de 1996 que prescribe en su art\u00edculo 9: \u201ctoda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite f\u00edsica o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social ser\u00e1n aplicadas a sus dependientes\u201d. De otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, aprobado mediante Ley 74 de 1968, reconoce \u201cel derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.\u201d 31 \u00a0<\/p>\n
18. As\u00ed las cosas, el sistema general de pensiones, como es definido por la Ley 100, constituye una expresi\u00f3n del derecho a la seguridad social que pretende el cubrimiento de ciertas contingencias como la incapacidad laboral, la muerte o la vejez \u201cmediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que determine la Ley.\u201d Su preservaci\u00f3n est\u00e1 dada por la operaci\u00f3n arm\u00f3nica de las instituciones, los recursos y los elementos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones que le son propias, en plena avenencia con los principios de universalidad, integralidad, eficiencia y solidaridad. \u00a0<\/p>\n
i. El principio de solidaridad en materia pensional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19. Este principio implica, de acuerdo con el art\u00edculo 2\u00ba de dicha ley, \u201cla pr\u00e1ctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores econ\u00f3micos, las regiones y las comunidades bajo el principio del m\u00e1s fuerte hacia el m\u00e1s d\u00e9bil.\u201d \u00a0<\/p>\n
Sobre este punto, mediante sentencia C-760 de 2004 se ahond\u00f3 en su conceptualizaci\u00f3n as\u00ed:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa solidaridad es la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores econ\u00f3micos, las regiones y las comunidades bajo el principio de protecci\u00f3n del m\u00e1s fuerte hacia el m\u00e1s d\u00e9bil; es deber del Estado garantizar la solidaridad en el r\u00e9gimen de seguridad social mediante su participaci\u00f3n, control y direcci\u00f3n del mismo. \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u201cEl r\u00e9gimen de prestaciones de la seguridad social en pensiones no es un r\u00e9gimen contractual como el de los seguros privados sino que se trata de un r\u00e9gimen legal que de alguna manera se asienta en el principio contributivo. As\u00ed, pretende desarrollar el principio de solidaridad, porque en este subsistema se da la pr\u00e1ctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores econ\u00f3micos y las comunidades, bajo la protecci\u00f3n del m\u00e1s fuerte hacia el m\u00e1s d\u00e9bil. El objetivo entonces es que se pueda obtener una pensi\u00f3n adecuada que ampare al afiliado en su vejez o invalidez y que los beneficiarios de una pensi\u00f3n de sobrevivientes en caso de muerte puedan alcanzar esa prestaci\u00f3n. Pero adem\u00e1s el sistema pretende obtener los recursos de financiamiento para aquellos afiliados cuyos recursos son insuficientes, quienes tambi\u00e9n tienen derecho a las prestaciones propias del sistema\u201d. \u00a0<\/p>\n
20. Este mandato se materializa en la obligatoriedad de las cotizaciones de los afiliados al sistema32, idea avalada por esta Corporaci\u00f3n.33 As\u00ed fue previsto tambi\u00e9n en la Ley 100 de 1993, en cuyo art\u00edculo 13 literal d), se establece como caracter\u00edstica esencial del sistema general de pensiones que \u201cla afiliaci\u00f3n implica la obligaci\u00f3n de efectuar los aportes que se establecen en esta ley\u201d. Dicha obligaci\u00f3n cesa, por mandato del art\u00edculo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el art\u00edculo 4\u00b0 de la Ley 797 de 2003, cuando el sujeto cumpla con los requerimientos para el reconocimiento de la pensi\u00f3n por vejez o acceda a la de invalidez, antes de ello. En extenso, la norma dispone:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 17. OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES. <Art\u00edculo modificado por el art\u00edculo 4 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Durante la vigencia de la relaci\u00f3n laboral y del contrato de prestaci\u00f3n de servicios, deber\u00e1n efectuarse cotizaciones obligatorias a los reg\u00edmenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestaci\u00f3n de servicios que aquellos devenguen. \u00a0<\/p>\n
La obligaci\u00f3n de cotizar cesa al momento en que el afiliado re\u00fana los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n m\u00ednima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos reg\u00edmenes.\u201d \u00a0<\/p>\n
21. Pese a que la obligaci\u00f3n desaparece bajo este supuesto, el disfrute de la pensi\u00f3n est\u00e1 condicionado al retiro efectivo del empleo, lo cual no implica, sin embargo, que se vea frenada la posibilidad de que el beneficiario siga efectuando aportes voluntarios si pretende acrecentar el monto de la pensi\u00f3n o solicitar su reliquidaci\u00f3n, trat\u00e1ndose del r\u00e9gimen de ahorro individual o r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida, respectivamente. \u00a0Se ha dicho en esta sede que \u201cla obligaci\u00f3n de realizar aportes cesa en el momento en que se cumplen los requisitos para acceder a una pensi\u00f3n m\u00ednima. No obstante, el disfrute de la pensi\u00f3n que sea reconocida queda supeditado al retiro del empleo y, en todo caso, se brinda a la trabajadora o el trabajador la posibilidad de continuar realizando aportes voluntarios que le permitir\u00e1n aumentar el monto de su pensi\u00f3n bien si se trata del r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad u obtener una reliquidaci\u00f3n de su pensi\u00f3n con base en los \u00faltimos aportes, si la persona se encuentra afiliada al r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida.\u201d 34 \u00a0<\/p>\n
22. Para concluir, es oportuno traer a colaci\u00f3n el art\u00edculo 8\u00b0 de la Ley 71 de 1988, ajustable al caso del actor de conformidad con la Resoluci\u00f3n del ISS, que prescribe al respecto lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt. 8 \u201c Las pensiones de jubilaci\u00f3n, invalidez y vejez una vez reconocidos, se hacen efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio, en caso de que este requisito sea necesario para gozar de la pensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u201cPara tal fin la entidad de previsi\u00f3n social o el I.S.S. comunicar\u00e1n al organismo donde labora el empleado, la fecha a partir de la cual va a ser incluido en n\u00f3mina de pensionados, para efecto de su retiro del servicio. Para cobrar su primera mesada el pensionado deber\u00e1 acreditar su retiro, mediante copia aut\u00e9ntica del acto administrativo que as\u00ed lo dispuso o constancia expedida por el jefe de Personal de la entidad donde ven\u00eda laborando, o de quien haga sus veces\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se concluye, pues, que la inclusi\u00f3n en n\u00f3mina del beneficiario de la pensi\u00f3n y su cancelaci\u00f3n dependen del retiro definitivo del servicio, novedad que, para el caso espec\u00edfico de la Ley 71 de 1988, debe ser comunicada por el ISS o la entidad administradora de pensiones al empleador justamente para tal efecto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
An\u00e1lisis del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
23. Como ya fue expuesto, el actor logr\u00f3 despu\u00e9s de singulares intentos, el reconocimiento de su pensi\u00f3n por vejez el d\u00eda veinticinco (25) de julio de 2007 mediante Resoluci\u00f3n N\u00b0 8233 emanada del Departamento de atenci\u00f3n al pensionado del ISS, seccional Atl\u00e1ntico. En dicho acto administrativo se dispuso su reconocimiento a partir del primero (1\u00b0) de agosto de esa anualidad, en un cuant\u00eda equivalente a $434.684, y con arreglo a los requisitos estatuidos por el art\u00edculo 7\u00b0 de la Ley 71 de 1988.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se verific\u00f3 la cotizaci\u00f3n de un total de 7919 d\u00edas, correspondientes a 21 a\u00f1os, 11 meses y 29 d\u00edas, cantidad que desborda el l\u00edmite exigido por la Ley 71 de 1988. Su reconocimiento se hizo a partir de la fecha de inclusi\u00f3n en n\u00f3mina con apego a la Circular N\u00b0 521 de 2002 de la Vicepresidencia de Pensiones y la Direcci\u00f3n Jur\u00eddica Nacional del ISS seg\u00fan la cual, de no existir registro en el historial laboral del interesado de su retiro del sistema, la pensi\u00f3n ser\u00eda reconocida desde esta fecha. Puesto que en el particular no se encontr\u00f3 \u201creportada la novedad de retiro por parte del empleador UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL C\u00daCUTA y con CONSULTORES Y GESTIONES JUR\u00cdDICAS\u201d, la pensi\u00f3n fue reconocida desde la fecha de inclusi\u00f3n en n\u00f3mina. \u00a0<\/p>\n
24. A juicio del actor, la resoluci\u00f3n atacada envuelve una serie de anomal\u00edas que contradicen el hecho de que cotiz\u00f3, como funcionario de la Universidad del Atl\u00e1ntico, durante el periodo comprendido entre el d\u00eda diecinueve (19) de febrero de 1998 y el treinta (30) de diciembre de 2004. Sobre este punto repar\u00f3 que, de conformidad con certificaci\u00f3n librada por la Vicepresidencia de pensiones del ISS el d\u00eda primero (1\u00b0) de marzo de 2006, \u201cla Universidad del Atl\u00e1ntico nunca le pag\u00f3 a este instituto los aportes por pensi\u00f3n del periodo comprendido entre el 19 de febrero de 1998 al 30 de diciembre de 2004\u201d.35 Para evidenciar tal afirmaci\u00f3n no se alleg\u00f3 elemento probatorio alguno. Finalmente se dijo, con el objeto de fortalecer su reproche, que en contradicci\u00f3n con lo consignado en la resoluci\u00f3n, \u00e9ste no labor\u00f3 en la Universidad Libre de C\u00facuta, sino en la sede de Barranquilla. As\u00ed, pues, el actor reclama la reliquidaci\u00f3n de su mesada pensional y la cancelaci\u00f3n del retroactivo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
25. Es menester, inicialmente, dilucidar si para el caso concreto la tutela procede como mecanismo preferente frente al instrumento principal de defensa judicial que por mandato del numeral 4\u00b0 del art\u00edculo 2\u00b0 del C\u00f3digo Procesal del Trabajo ser\u00eda la acci\u00f3n ante la jurisdicci\u00f3n ordinaria.36 \u00a0<\/p>\n
Se reiterar\u00e1, para el efecto, que la tutela es admisible para el reconocimiento de prestaciones econ\u00f3micas ante la previsible ocurrencia de un perjuicio cierto, amenazante y grave para los derechos fundamentales del interesado. Su configuraci\u00f3n es un tema cuya determinaci\u00f3n compete al juez constitucional en atenci\u00f3n a las condiciones materiales del solicitante. Y en especial, para la prosperidad de la solicitud de reliquidaci\u00f3n de la mesada pensional se deben satisfacer los criterios ya establecidos en la jurisprudencia constitucional, es decir: i) que la persona interesada ya haya adquirido el estatus pensional; ii) que las condiciones f\u00e1cticas que le rodean hagan urgente su protecci\u00f3n singular; iii) que se haya agotado la v\u00eda gubernativa y iv) que se haya acudido a la jurisdicci\u00f3n ordinaria o contenciosa administrativa para el logro de las respectivas pretensiones, de estar a tiempo de hacerlo, o de lo contrario, se haya acreditado circunstancias de fuerza mayor para su justificaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26. En cuanto a la virtualidad del perjuicio irremediable, si bien el actor es ciudadano que sobrepasa la tercera edad, no demostr\u00f3 sufrir los efectos de otros factores que invaliden de manera inmediata el medio ordinario de defensa judicial. Pues, tal como se afirm\u00f3 en l\u00edneas anteriores, el simple hecho de que \u00a0la persona pertenezca a la tercera edad no provoca la sustituci\u00f3n inmediata del mecanismo ordinario. Se requiere la demostraci\u00f3n de un perjuicio de esa magnitud, m\u00e1s all\u00e1 de la edad, lo que se descarta ahora dado que el actor percibe un salario que, para la fecha equivaldr\u00eda a un m\u00ednimo legal mensual vigente; no acredit\u00f3 que esa asignaci\u00f3n no bastara para atender sus necesidades vitales; y tanto su esposa como \u00e9l, al tenor del informe m\u00e9dico, padecen quebrantos generales de salud. En suma, no se prob\u00f3 de forma plena la afectaci\u00f3n inminente de derecho fundamental alguno que hiciera concluir la ineficacia del medio principal de defensa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27. El asunto es menos evidente frente a la petici\u00f3n de reliquidaci\u00f3n de la mesada pensional, que como se expuso, implica el cumplimiento de ciertos requisitos de mayor exigencia. Muy a pesar de que tres de los cuatros presupuestos se encuentran probados, el \u00faltimo, es decir, la iniciaci\u00f3n del respectivo proceso judicial, no fue obedecido. En efecto, el actor ni siquiera ha iniciado el respectivo tr\u00e1mite judicial. La improcedencia de la tutela en este caso se hace ostensible en consideraci\u00f3n a las exigencias que en t\u00e9rminos de defensa y probatoriamente tiene una declaraci\u00f3n de esta envergadura. Un conflicto jur\u00eddico de esta naturaleza encuentra, as\u00ed, todos lo recursos y elementos precisos para su dilucidaci\u00f3n en el procedimiento que, para el efecto, ha sido dispuesto por el legislador. Es pues, el \u00e1mbito de competencia del juez natural el apropiado para el estudio de la viabilidad de esta prestaci\u00f3n econ\u00f3mica frente a la cual no se aprecia tal urgencia. \u00a0<\/p>\n
28. Esa misma fortuna es predicable de la solicitud de reconocimiento y pago del retroactivo pensional, pues como se dijo, se parte de la base \u2013comprobada en este caso- de que la persona percibe un salario y, por consiguiente, inicialmente no hay amenaza a su derecho a la seguridad social o al m\u00ednimo vital.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29. As\u00ed las cosas, la Sala proceder\u00e1 a la declarar la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela para este caso en el q0ue se demanda el reconocimiento de la reliquidaci\u00f3n y el retroactivo pensional, puesto que no fue plenamente verificada la virtualidad de un perjuicio irremediable y, por consiguiente, la falta de eficiencia del medio principal de defensa judicial al que el actor no ha acudido hasta la fecha. Lo anterior pone en evidencia el incumplimiento de los presupuestos que jurisprudencialmente han sido edificados en la materia. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero. \u2013CONFIRMAR los fallos emitidos por el Juzgado 4\u00b0 Penal del Circuito de Bogot\u00e1 y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot\u00e1 dentro del proceso de tutela iniciado por Alirio Gir\u00f3n Camacho en contra del ISS \u00a0<\/p>\n
Segundo. – LIBRENSE por la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991 para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 De acuerdo con la Resoluci\u00f3n 8233 del 25 de Julio de 2007 del ISS, el actor naci\u00f3 el d\u00eda once (11) de Agosto de mil novecientos treinta y siete (1937), es decir, que a la fecha cuenta con 72 a\u00f1os de edad. \u00a0<\/p>\n
3 Folios 120 a 131, cuaderno 2. \u00a0<\/p>\n
4 Folios 132 a 133, cuaderno 2. \u00a0<\/p>\n
5 Folio 137, cuaderno 2. \u00a0<\/p>\n
6 \u201cArt\u00edculo\u00a0\u00a07 .-\u00a0\u00a0Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) a\u00f1os de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsi\u00f3n social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendr\u00e1n derecho a una pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n siempre que cumplan sesenta (60) a\u00f1os de edad o m\u00e1s si es var\u00f3n y cincuenta y cinco (55) a\u00f1os o m\u00e1s si es mujer. \u00a0<\/p>\n
El Gobierno Nacional reglamentar\u00e1 los t\u00e9rminos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestaci\u00f3n y determinar\u00e1 las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.\u201d \u00a0<\/p>\n
7 Folio 138, cuaderno 2. \u00a0<\/p>\n
8 Folio 137, cuaderno 2. \u00a0<\/p>\n
9 Folio 2, cuaderno 2. \u00a0<\/p>\n
10 Folio 5, cuaderno 2. \u00a0<\/p>\n
11 Folios 23 a 111, cuaderno 2. \u00a0<\/p>\n
12 Folio 18, cuaderno 2. \u00a0<\/p>\n
13 Folios 198 y 199, cuaderno 2. \u00a0<\/p>\n
14 Folios 5 a 9, cuaderno 2. \u00a0<\/p>\n
15 De acuerdo con la sumatoria hecha por el ISS, el actor acumular\u00eda un total de 7919 d\u00edas, equivalentes a 21 a\u00f1os, 11 meses y 29 d\u00edas, lo cual sobrepasa el tiempo exigido por la norma en cuesti\u00f3n para el reconocimiento de la pensi\u00f3n, es decir 20 a\u00f1os de aportes al ISS u otra administradora de pensiones. \u00a0<\/p>\n
16 Folio 2, cuaderno 2. \u00a0<\/p>\n
17 T-003 de 1992.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 T-083 de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 Sentencia SU-544 de 2001. \u00a0<\/p>\n
20 Por ejemplo, en trat\u00e1ndose de v\u00edas de hecho surgidas con ocasi\u00f3n del tr\u00e1mite de una solicitud pensional, se exig\u00eda \u00fanicamente la comisi\u00f3n de un vicio de esa naturaleza, que se verificaba cuando: (i) en el acto administrativo a trav\u00e9s del cual se resolv\u00eda su reconocimiento se declaraba que el interesado cumpl\u00eda los requisitos fijados por la ley para el alcance de ese estatus, pero se rechazaba su solicitud con base en razones de orden administrativo y (ii) en el acto administrativo por medio cual se defin\u00eda la respectiva solicitud se incurr\u00eda en una omisi\u00f3n manifiesta al no aplicarse las normas ajustables al caso concreto o elegirse la menos favorable al trabajador. Ver al respecto, entre otras, las sentencias T-765 de 1998, T-827 de 1999, T-671, T-1154 y T-1294 de 2000, T-571 de 2002 y T-174 de 2008. \u00a0<\/p>\n
21 Es oportuno mencionar que recientemente se ha aceptado la fundamentalidad de todos los derechos edificados en el marco del Estado Social de Derecho, sin importar su pertenencia a las tradicionales categor\u00edas de derechos de primera o segunda generaci\u00f3n, no se precisa la prueba de un nexo entre la afectaci\u00f3n sufrida por el derecho a la seguridad social y otro que aparezca expresamente calificado como fundamental. As\u00ed pues, se debe evidenciar \u00fanicamente la irrupci\u00f3n de hechos que amenacen la consolidaci\u00f3n de un perjuicio irremediable y la \u2018morosidad de los procedimientos ordinarios\u2019. \u00a0<\/p>\n
22 Sentencia T-904 de 2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23 Arango, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Legis Editores, Bogot\u00e1., 2005; Alexy, Robert. La Teor\u00eda de los Derechos Fundamentales. Editorial Centro de Estudios Constitucionales de Madrid, Madrid, 1993. \u00a0<\/p>\n
24 Este trata los Derechos Econ\u00f3mico, Sociales y Culturales y se distingue del primero, que comprende los Derechos Fundamentales y trae una enunciaci\u00f3n que podr\u00eda entenderse expl\u00edcita y excluyente. \u00a0<\/p>\n
25 Sentencia T-453 de 1992, consideraci\u00f3n b). \u00a0<\/p>\n
26 Ver, entre otras, las sentencias T-042 de 1996, T-241 de 1998, SU-039 de 1998. \u00a0<\/p>\n
27 Ver sentencias T-031 de 1998, SU-022 de 1998, C-177 de 1998, T-264 de 1998, SU-1354 de 2000 \u00a0<\/p>\n
28 Sentencia T-016 de 2007. \u00a0<\/p>\n
29 Op. Cit., Alexy, Robert; Arango, Rodolfo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
30 Esta noci\u00f3n comprende una remisi\u00f3n a normas que, sin constar en la Carta, por imposici\u00f3n suya, detentan rango superior. Usualmente estas normas corresponden a instrumentos internacionales de derechos humanos, como bien admite el texto constitucional en los art\u00edculos 93 y 214.30 Sin embargo, dado que su formulaci\u00f3n contiene sendas cl\u00e1usulas de reenv\u00edo -una jer\u00e1rquica y una interpretativa- su alcance ha sido aclarado por la jurisprudencia constitucional en el sentido de que la figura convoca a la adopci\u00f3n de la generalidad de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia. Estos constituyen, as\u00ed, est\u00e1ndares con estatus constitucional y de necesaria incorporaci\u00f3n a la normatividad interna. \u00a0<\/p>\n
31 El aart\u00edculo 9\u00b0 del precitado Pacto reza: \u201clos Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.\u201d \u00a0<\/p>\n
32 \u201cART\u00cdCULO 15. AFILIADOS.\u00a0<Art\u00edculo modificado por el art\u00edculo\u00a03\u00a0de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Ser\u00e1n afiliados al Sistema General de Pensiones: \u00a0<\/p>\n
1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores p\u00fablicos.\u00a0As\u00ed mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestaci\u00f3n de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten,\u00a0los trabajadores independientes\u00a0y\u00a0los grupos de poblaci\u00f3n que por sus caracter\u00edsticas o condiciones socioecon\u00f3micas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a trav\u00e9s del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n ser\u00e1n afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Pensiones creado por la Ley\u00a0100\u00a0de 1993, y se regir\u00e1n por todas las disposiciones contenidas en esta ley para todos los efectos, los servidores p\u00fablicos que ingresen a Ecopetrol, a partir de la vigencia de la presente ley.\u201d \u00a0<\/p>\n
33 Sentencia T-705 de 2006. \u00a0<\/p>\n
34 Sentencia T-705 de 2006. \u00a0<\/p>\n
35 Folio 2, cuaderno 2. \u00a0<\/p>\n
36 El aparte reza: \u201cARTICULO 2o. COMPETENCIA GENERAL. <Art\u00edculo modificado por el art\u00edculo 2 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> La Jurisdicci\u00f3n Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) 4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relaci\u00f3n jur\u00eddica y de los actos jur\u00eddicos que se controviertan.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-280\/10 \u00a0 ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES-Presupuestos para su procedencia excepcional en caso de reajuste o reliquidaci\u00f3n pensional\u00a0 \u00a0 DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Car\u00e1cter fundamental definido como derecho irrenunciable y servicio p\u00fablico obligatorio\u00a0 \u00a0 ACCION DE TUTELA PARA RELIQUIDACION DE MESADA PENSIONAL-Improcedencia por no cumplir con el requisito de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[83],"tags":[],"class_list":["post-17714","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17714","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=17714"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17714\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=17714"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=17714"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=17714"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}