\u00a0 \u00a0 Sentencia T-311\/10 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Hecho superado por realizaci\u00f3n de tratamiento de fertilidad \u00a0<\/p>\n
REQUISITOS CONSTITUCIONALES PARA LA INAPLICACION DE LAS EXCLUSIONES DEL POS-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD-Alcance de la protecci\u00f3n constitucional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Exclusi\u00f3n de tratamiento de fertilidad por no estar en el POS \u00a0<\/p>\n
LINEA JURISPRUDENCIAL EN RELACION CON LA ACCION DE TUTELA Y LOS TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD-Estudio especial\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROCREACION NO ES OBLIGACION DEL ESTADO GARANTIZARLA A TRAVES DE LOS PLANES OBLIGATORIOS DE SALUD \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2.497.064 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de Tutela instaurada por Oscar Galvez Galvez en contra de Sanitas EPS y Colsanitas Medicina Prepagada \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., tres (3) de mayo de dos mil diez (2010) \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Humberto Antonio Sierra Porto y Lu\u00eds Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y espec\u00edficamente de las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, ha proferido la siguiente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de los fallos adoptados por el Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de Santiago de Cali (Valle), el 27 de abril de 2009, y por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cali, el 19 de octubre de 2009, en el proceso de tutela promovido por el se\u00f1or Oscar Galvez Galvez contra Sanitas EPS y Colsanitas Medicina Prepagada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito presentado el d\u00eda 31 de marzo de 2009, el se\u00f1or Oscar Galvez Galvez interpuso acci\u00f3n de tutela en la que solicit\u00f3 ordenar a las entidades demandadas, inicie (sic) todos los tr\u00e1mites pertinentes con el fin de que se autorice y practique el tratamiento de FERTILIZACION INVITRO CON ICSI, prescrito por el ginec\u00f3logo EDUARDO OTERO HINCAPIE, el cual fue negado sin justificaci\u00f3n alguna, al igual que todos aquellos procedimientos que prescriba el m\u00e9dico tratante con el fin de culminar mi tratamiento y as\u00ed poder cumplir con el sue\u00f1o de complementar nuestra familia, adem\u00e1s de salvaguardar nuestros derechos constitucionales. Fundamenta su solicitud en los siguientes \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. HECHOS Y RAZONES DE LA ACCI\u00d3N DE TUTELA \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Indica el accionante que debido a que su esposa no quedaba embarazada, consultaron al m\u00e9dico especialista para establecer las causas. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Una vez realizados algunos ex\u00e1menes, entre ellos, una ecograf\u00eda doppler y un espermograma, el m\u00e9dico detect\u00f3 hipotrofia testicular, quiste en el epididimo izquierdo y una oligospermia, comenzando tratamiento m\u00e9dico con Omifin, Ciprofle y Ruflan, controles y valoraci\u00f3n cada 7 u 8 meses, el cual, luego de 7 a\u00f1os no arroj\u00f3 un resultado positivo. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Tras una valoraci\u00f3n m\u00e1s profunda, el Doctor Enrique Usubillaga Moscoso lo diagnostic\u00f3 como PACIENTE CON PROBLEMA DE FERTILIDAD DEBIDO A UNA OLIGOZOOSPERMIA SEVERA SECUNDARIA A SECUELAS DE ORQUITIS POST PAROTIDITIS, \u00a0 remiti\u00e9ndolo a m\u00e9dico especialista en fertilizaci\u00f3n asistida, Doctor Eduardo Otero Hincapi\u00e9, quien confirma tanto el diagn\u00f3stico, como el tratamiento, y ordena Fertilizaci\u00f3n In Vitro con ICSI. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Manifiesta que tramit\u00f3 la orden ante las entidades demandadas, quienes mediante formato de negaci\u00f3n de servicios, le informaron que dicho tratamiento se encuentra excluido de las preexistencias del contrato de medicina prepagada y del POS. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Considera que la negativa es contraria a los preceptos constitucionales que propenden por el bienestar de las personas. Se siente triste y defraudado, pues este m\u00e9todo es su \u00faltima alternativa \u00a0para procrear un hijo, complementar su familia y superar las falencias que como pareja han tenido que afrontar, tras a\u00f1os de intentar ser padres sin obtener un resultado positivo.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. CONTESTACI\u00d3N DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. EPS Sanitas\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El Gerente Regional de la EPS Sanitas intervino en el tr\u00e1mite de instancia para solicitar al juez de tutela negar el amparo por cuanto, en su concepto, no se ha vulnerado derecho alguno del accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el efecto, precis\u00f3 que efectivamente el se\u00f1or Oscar Galvez Galvez se encuentra afiliado a la EPS Sanitas S.A., en calidad de cotizante independiente, con 432 semanas cotizadas a la fecha. Presenta infertilidad por lo que solicita el cubrimiento econ\u00f3mico por parte de la EPS del tratamiento de Fertilizaci\u00f3n In Vitro, el cual no hace parte de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resalta que el Plan Obligatorio de Salud excluye expresamente la cobertura de tratamientos como el que solicita el se\u00f1or Galvez, de acuerdo a lo prescrito en el art\u00edculo 18 de la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 y el par\u00e1grafo de la Resoluci\u00f3n 3758 de 2008:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 18. DE LAS EXCLUSIONES Y LIMITACIONES DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD: En concordancia con lo expuesto en los art\u00edculos anteriores y para poder dar cumplimiento a los principios de universalidad, equidad y eficiencia enunciados en la Ley 100 de 1993, el plan obligatorio de salud tendr\u00e1 exclusiones y limitaciones que en general ser\u00e1n todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y gu\u00edas de atenci\u00f3n integral que no tengan por objeto contribuir al diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosm\u00e9ticos, est\u00e9ticos o suntuarios, y aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, incluyendo los que se describen a continuaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
c. Tratamientos para la infertilidad\u2026 \u00a0<\/p>\n
RESOLUCI\u00d3N 3758 DE 2008 \u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO. En ning\u00fan caso el comit\u00e9 t\u00e9cnico-cient\u00edfico podr\u00e1 aprobar tratamientos experimentales ni aquellos medicamentos que se prescriban para la atenci\u00f3n de las actividades, procedimientos e intervenciones que se encuentren expresamente excluidos de los Planes de Beneficios conforme al art\u00edculo 13 y 18 de \u00a0la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 y dem\u00e1s normas que la adicionen, modifiquen o deroguen (resalto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, indica que la EPS remiti\u00f3 el requerimiento del demandante para consideraci\u00f3n del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico quien NO autoriz\u00f3 el suministro del TRATAMIENTO DE INFERTILIDAD por cuanto lo solicitado hace parte de las exclusiones del Plan Obligatorio de Salud contenidas en el Literal K del Art\u00edculo 18 de la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994, y por lo preceptuado en el Par\u00e1grafo del Literal J de la Resoluci\u00f3n 3099 de 2008, modificada por la Resoluci\u00f3n 3758 de 2008.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agrega que revisando la historia cl\u00ednica, se evidencia, que tanto el se\u00f1or Galvez como su esposa ya se hab\u00edan practicado en diciembre de 2006 tratamientos para fertilidad cuyo resultado fue infructuoso, \u00a0por cuanto el se\u00f1or presenta azospermia (poca producci\u00f3n de espermatozoides), y la se\u00f1ora presenta baja cantidad de \u00f3vulos, por lo que el m\u00e9dico tratante determin\u00f3 que necesitar\u00eda un ovulo donado, por lo que ser\u00eda muy dif\u00edcil que el tratamiento de infertilidad diera buenos resultados. Adem\u00e1s considera determinante la edad de los solicitantes, pues la se\u00f1ora cuenta con 44 a\u00f1os de edad y el se\u00f1or Galvez con 46, hecho que torna a\u00fan m\u00e1s ineficaz el tratamiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indica finalmente, que no se puede desconocer el costo elevado del tratamiento y considera il\u00f3gico que los recursos del sistema general de seguridad social, con lo que se cubre la salud de la poblaci\u00f3n pobre y vulnerable, se gasten en tratamientos para infertilidad de usuarios de estrato socioecon\u00f3mico cinco.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Colsanitas Medicina Prepagada \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Refiere el Gerente Regional de la entidad en su escrito, que el se\u00f1or Oscar Galvez Galvez se vincul\u00f3 como usuario de COLSANITAS S.A., mediante Contrato Familiar de Servicios de Medicina Prepagada, Plan Integral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El mencionado usuario solicit\u00f3 a la entidad el cubrimiento econ\u00f3mico de tratamiento para infertilidad, el cual resulta improcedente por encontrarse excluido de la cobertura del contrato. \u00a0Dicha exclusi\u00f3n se encuentra contenida en la cl\u00e1usula cuarta del contrato de servicios: \u00a0<\/p>\n
1. COLSANITAS S.A. excluye expresamente la prestaci\u00f3n de servicios en los siguientes casos:.. \u00a0<\/p>\n
1.13. Tratamientos y estudios de fertilidad o infertilidad y sus consecuencias patol\u00f3gicas. (Resalto) \u00a0<\/p>\n
Explica, as\u00ed mismo, que el contrato de prestaci\u00f3n de servicios de Medicina Prepagada de COLSANITAS S.A. tiene una amplitud delimitada de cobertura dentro de la cual se proporcionan los servicios, cuyo contenido y condiciones son previamente aprobados por la Superintendencia Nacional de Salud, entidad de control y vigilancia para estas compa\u00f1\u00edas. Tales contenidos y condiciones son de obligatorio cumplimiento para las partes y deben ser ejecutados de conformidad con lo establecido en sus cl\u00e1usulas. \u00a0<\/p>\n
Con base en lo expuesto, considera que la negativa a los requerimientos del usuario encuentra respaldo en el contrato de medicina prepagada. Adem\u00e1s, la no realizaci\u00f3n del tratamiento para infertilidad no pone en riesgo ni la vida ni la salud del se\u00f1or, por lo que, en su parecer, no tiene ning\u00fan fundamento la vulneraci\u00f3n de derechos alegada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. PRIMERA INSTANCIA: JUZGADO TREINTA Y UNO CIVIL MUNICIPAL \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En sentencia del 16 de junio de 2009, el Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de Santiago de Cali resolvi\u00f3 tutelar los derechos invocados por el demandante1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El presente caso fue analizado por el juez de instancia desde la perspectiva constitucional del derecho a la vida, entendido no solo bajo el concepto de corporeidad, sino tambi\u00e9n integrado por elementos espirituales, intelectuales y ps\u00edquicos propios del ser humano. En este sentido, como parte esencial del mismo, la salud cobra importancia en su esfera tanto f\u00edsica como mental, en el \u00e1mbito del derecho a una vida plena, gratificante y digna. \u00a0<\/p>\n
Por tanto, consider\u00f3 el a-quo que cuando a ra\u00edz de afecciones org\u00e1nicas la posibilidad de procrear y conformar una familia no es viable, la salud mental y psicol\u00f3gica de la pareja se ve afectada, a menos que tengan la oportunidad de recibir un tratamiento adecuado que mejore sus condiciones de vida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Estado en su deber de organizar, dirigir y reglamentar la prestaci\u00f3n de servicios de salud, profiri\u00f3 la Ley 100 de 1993 o Sistema de Seguridad Social en Salud, y los decretos que la reglamentan. Mediante este sistema presta atenci\u00f3n integral a la poblaci\u00f3n afiliada en sus fases de educaci\u00f3n, informaci\u00f3n, fomento a la salud, prevenci\u00f3n, diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n de las enfermedades, as\u00ed como el suministro de los medicamentos esenciales en su denominaci\u00f3n gen\u00e9rica; todo ello a trav\u00e9s del Plan Obligatorio de Salud, el cual except\u00faa tratamientos de alto costo. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, esta \u00faltima consideraci\u00f3n no es absoluta, pues se debe tener en cuenta en cada caso la situaci\u00f3n concreta de la persona afiliada, ya que \u00a0de lo contrario, la aplicaci\u00f3n estricta de los reglamentos del sistema de seguridad social significar\u00eda la grave vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, el juez de tutela concluy\u00f3 en el caso concreto, que el tratamiento de fertilizaci\u00f3n requerido por el accionante se encuentra ligado no solo con su salud f\u00edsica, sino tambi\u00e9n mental, \u00a0dirigiendo el sentido del fallo a proteger constitucionalmente los derechos invocados. En consecuencia, orden\u00f3 a la EPS demandada cubrir en forma integral el tratamiento reclamado. De otro lado, se abstuvo de fallar contra Colsanitas Medicina Prepagada, por cuanto la medicina prepagada es un servicio adicional en salud, y el procedimiento solicitado, se encuentra excluido de la cobertura del contrato. Igualmente, autoriz\u00f3 a la entidad el recobro de los gastos, con cargo a la subcuenta del Fosyga.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Impugnaci\u00f3n\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El Gerente Regional de la EPS demandada objet\u00f3 la decisi\u00f3n de instancia, ratificando que el tratamiento para infertilidad no hace parte de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud, as\u00ed como que la no realizaci\u00f3n del mismo, no pone en riesgo la vida del demandante. \u00a0<\/p>\n
Resalt\u00f3 igualmente que el tratamiento ordenado en el fallo de tutela, no fue prescrito por m\u00e9dicos tratantes de la EPS Sanitas, raz\u00f3n por \u00a0la cual solicit\u00f3 se revoque en su totalidad la sentencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La Coordinadora Grupo Acciones Constitucionales de la Oficina Asesora Jur\u00eddica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, intervino como tercero con inter\u00e9s leg\u00edtimo dentro de la acci\u00f3n y solicit\u00f3 revocar la orden dada a la EPS por el juez municipal, para recobrar el tratamiento concedido al se\u00f1or Galvez Galvez, ante el Fosyga. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Apoy\u00f3 la solicitud en los siguientes preceptos normativos: el par\u00e1grafo del art\u00edculo 28 del Decreto 806 de 1998, el art\u00edculo 43 de la Ley 715 de 2001 y el art\u00edculo 238 de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3 la interviniente que en las normas descritas se concluye que le corresponde a la entidad territorial (Departamento) la articulaci\u00f3n de las IPS P\u00fablicas, la financiaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n de los servicios de salud de la poblaci\u00f3n pobre en lo no cubierto por los subsidios a la demanda, por lo tanto es el Departamento quien debe garantizar la atenci\u00f3n del tratamiento de la poblaci\u00f3n afiliada al r\u00e9gimen contributivo que requiera un tratamiento que no este incluido en el POS y no tenga capacidad de pago. Es decir, que le corresponde a las entidades territoriales, como actores responsables del funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud en sus regiones, canalizar y garantizar dentro de la red p\u00fablica o privada la prestaci\u00f3n del servicio de salud a los afiliados que tienen periodos de carencia, necesiten tratamientos no incluidos en el POS y no cuenten con capacidad de pago.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. SEGUNDA INSTANCIA: JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Confirm\u00f3 en todos sus apartes el juez de segunda instancia la sentencia impugnada, por no tener duda que el derecho a la salud, de car\u00e1cter fundamental, debe ser protegido por el Estado a trav\u00e9s de las entidades responsables del sistema de seguridad social, cuando las condiciones de salud lo requieren, bien sea directamente o por medio de terceros de acuerdo con la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. PRUEBAS DOCUMENTALES\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de amparo fueron aportadas las siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del registro m\u00e9dico del Dr. Enrique Alberto Usubillaga, Cirujano Ur\u00f3logo, respecto del paciente Oscar Galvez Galvez, realizado desde mayo de 2002 hasta agosto 13 de 2008. (folios 27 a 32). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia de resultado de pruebas especiales del Laboratorio Cl\u00ednico \u00c1ngel (folio 34). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Paciente: Oscar Galvez. \u00a0<\/p>\n
Pcte con problemas de fertilidad debido a una oligozoospermia severa secundaria a secuelas de orquitis post parotiditis. Debido a esta patolog\u00eda el paciente debe recurrir a la inseminaci\u00f3n artificial. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Fotocopia de los derechos de petici\u00f3n presentados por el se\u00f1or Oscar Galvez Galvez a Sanitas EPS y Colsanitas Medicina Prepagada, en agosto y noviembre de 2008, solicitando la autorizaci\u00f3n para tratamiento de Fertilizaci\u00f3n InVitro con ICSI. (folios 18 a 20). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Respuesta a los escritos mencionados en el ac\u00e1pite anterior, ambas negando la solicitud, por no estar incluido el procedimiento en las respectivas normas que rigen tanto a la EPS como al contrato de medicina prepagada. (folios 23 a 26). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del formato de negaci\u00f3n de servicios de salud y\/o medicamentos por parte de EPS Sanitas, Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, sugiriendo como alternativa de acceso al servicio solicitado: el cubrimiento con recursos propios. (folio 22). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Fotocopia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda del se\u00f1or Oscar Galvez Galvez. Registra como fecha de nacimiento 22 de septiembre de 1962 -a la fecha 47 a\u00f1os- (folio 36). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Fotocopia del carnet de afiliaci\u00f3n a la EPS Sanitas. (folio 37). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El Instituto Nacional de Medicina Legal alleg\u00f3 al proceso dictamen del estado f\u00edsico y de salud del se\u00f1or Oscar Galvez Galvez, de acuerdo al requerimiento realizado por el juez de primera instancia mediante auto de tr\u00e1mite de fecha 14 de abril de 2009, con el respectivo concepto sobre si lo ordenado por el m\u00e9dico tratante es necesario para mantener la calidad de vida del peticionario.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El perito forense, concluye el informe t\u00e9cnico m\u00e9dico legal requerido dentro de la acci\u00f3n de tutela, de la siguiente manera:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Paciente con cuadro cl\u00ednico de infertilidad posterior a orquitis postparotiditis, diagnosticadas por urolog\u00eda y que seg\u00fan criterio de m\u00e9dico especialista tratante podr\u00eda beneficiarse con t\u00e9cnica de la (sic) fertilizaci\u00f3n in Vitro con t\u00e9cnica ICSI. \u00a0<\/p>\n
Esta es una alternativa terap\u00e9utica que podr\u00eda mejorar su calidad de vida en cuanto a su factor socio familiar se refiere, salud sexual y reproductiva adem\u00e1s de entorno familiar esencial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La negativa de acceder a este servicio, hace perder la posibilidad de manejo acorde a su expectativa social de conformar un v\u00ednculo familiar rodeado de hijos y podr\u00eda menoscabar su salud sexual. \u00a0<\/p>\n
Debe asegurarse adem\u00e1s el manejo interdisciplinario recomendado por su m\u00e9dico tratante, controles m\u00e9dicos peri\u00f3dicos, as\u00ed como el suministro de medicamentos que requiera. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. REQUERIMIENTO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL A SANITAS EPS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Mediante auto del 5 de abril de 2010, esta Corporaci\u00f3n requiri\u00f3 a la entidad accionada para que remitiera e informara a la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n lo siguiente:\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
(i) Copia de la historia cl\u00ednica del paciente en la que se determine con claridad y exactitud, el estado actual de salud del se\u00f1or Oscar Galvez Galvez, as\u00ed como de su esposa, el tipo de enfermedad que padece y cu\u00e1l es el tratamiento que se le est\u00e1 realizando. (ii)\u00bfEn qu\u00e9 etapa se encuentra actualmente el tratamiento. (iii) \u00bfQu\u00e9 pron\u00f3stico tiene ese tratamiento frente a la posibilidad de que la esposa del peticionario quede embarazada y sus implicaciones? \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En formato membreteado por Fecundar Reproducci\u00f3n Asistida, se resume la historia cl\u00ednica del se\u00f1or Oscar Galvez Galvez y su esposa Cielo Piedad Cristancho, de la siguiente manera: \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Primera consulta: 16 de julio de 2008 \u00a0<\/p>\n
Motivo de consulta: Deseo de tener hijos \u00a0<\/p>\n
Paciente con historia de miomatosis uterina y con esposo con alteraci\u00f3n importante de la calidad seminal. \u00a0<\/p>\n
Historia de ciclo fallido de Fertilizaci\u00f3n In Vitro en otra unidad de reproducci\u00f3n humana hace 3 a\u00f1os atr\u00e1s.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Antecedentes: Miomectomias m\u00faltiples \u00a0<\/p>\n
Diagn\u00f3stico: 1. Miomatosis uterina residual que no afecta cavidad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Falla ov\u00e1rica por edad \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Factor masculino severo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tratamiento Efectuado: \u00a0<\/p>\n
Fecha: Agosto 16 de 2009. \u00a0Fertilizaci\u00f3n In Vitro \u2013 ICSI programa\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resultado: Negativo para embarazo. Se recomienda nueva miomectom\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Segunda consulta: 8 de marzo de 2010 historia de nueva miomectom\u00eda 5 \u00a0meses antes. Desean reanudar tratamiento para tener hijos. \u00a0<\/p>\n
En el momento (14 de abril de 2010) en preparaci\u00f3n para nuevo ciclo de Fertilizaci\u00f3n In Vitro \u2013 ICSI programa ovulo donaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Estado actual de tratamiento: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Donante y receptora: con los ciclos ya sincronizados \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Donante de \u00f3vulos: con 8 d\u00edas de estimulo ov\u00e1rico para provocar ovulaci\u00f3n m\u00faltiple. \u00a0Est\u00e1 programada para aspiraci\u00f3n folicular y captaci\u00f3n de ovocitos en lunes 19 de abril de 2010. \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Receptora: (Sra. Cielo Piedad Cristancho) en preparaci\u00f3n endometrial. \u00a0Tiene programada transferencia de embriones al \u00fatero para el d\u00eda mi\u00e9rcoles 21 de abril de 2010 aproximadamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La tasa de \u00e9xito pronosticada para lograr el embarazo en esta pareja es de m\u00e1s o menos 40-50%. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. COMPETENCIA \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00ba, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, es competente para revisar los fallos de instancia proferidos en el tr\u00e1mite de este proceso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. CONSIDERACIONES JUR\u00cdDICAS \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El problema jur\u00eddico \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El demandante interpone acci\u00f3n de tutela para que el juez constitucional le proteja sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, al libre desarrollo de la personalidad e igualdad y, en consecuencia, ordene a las entidades demandadas iniciar los tr\u00e1mites pertinentes para que le autoricen y practiquen el tratamiento de Fertilizaci\u00f3n In Vitro con ICSI, prescrito por el ginec\u00f3logo Eduardo Otero Hincapi\u00e9. Las entidades prestadoras del servicio de salud negaron la solicitud porque el tratamiento para infertilidad no hace parte de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud, ni de la cobertura del contrato de medicina prepagada. De la misma manera, enfatizaron que la no realizaci\u00f3n del tratamiento no pone en riesgo la vida del demandante, por ende, no encuentran que la ausencia de dicho procedimiento afecte los derechos fundamentales alegados. \u00a0<\/p>\n
La situaci\u00f3n f\u00e1ctica planteada muestra que el problema jur\u00eddico que corresponde a la Sala resolver, se circunscribe a determinar si la negativa por parte de una Entidad Promotora de Salud y de una empresa de medicina prepagada a autorizar la pr\u00e1ctica de un tratamiento para la infertilidad, excluido del Plan Obligatorio de Salud y de la cobertura del contrato, vulnera los derechos fundamentales de quien lo solicita para cumplir sus expectativas de vida. \u00a0<\/p>\n
Para dilucidar el anterior planteamiento, esta Sala reiterar\u00e1 la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n en los siguientes temas: primero, la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para reclamar la protecci\u00f3n del derecho a la salud; segundo, los requisitos constitucionales para la inaplicaci\u00f3n de las exclusiones del POS y, tercero, el alcance de la protecci\u00f3n constitucional en relaci\u00f3n con tratamientos de fertilidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente es pertinente recordar que la Jurisprudencia constitucional ha establecido que los contratos de medicina prepagada se rigen por el principio de buena fe, del cual se sigue que las partes deben estarse, para su cumplimiento y ejecuci\u00f3n a lo convenido previamente en desarrollo de la autonom\u00eda de la voluntad y su responsabilidad no puede extenderse m\u00e1s all\u00e1 de lo dispuesto por las cl\u00e1usulas contractuales. Ahora bien, dado que el servicio p\u00fablico de salud comporta derechos constitucionales, la interpretaci\u00f3n de este principio cambia en lo que hace referencia al r\u00e9gimen de exclusiones, habida cuenta que la concepci\u00f3n del contrato de medicina prepagada radica en que su celebraci\u00f3n se hace para la cobertura integral de servicios de salud, por lo que \u00fanica y exclusivamente se entienden excluidos del contrato los padecimientos del usuario que previa, clara y taxativamente se hayan se\u00f1alado en las cl\u00e1usulas del mismo3, sin que sea v\u00e1lido que con posterioridad la entidad pueda ampliar, unilateralmente, el cat\u00e1logo de exclusiones.4 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. \u00c1mbito de protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela del derecho a la salud.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El alcance del derecho a la salud ha sido desarrollado por la Corte Constitucional a partir del contenido normativo del art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n5 entendido, de una parte, como un derecho constitucional de contenido social indiscutible -todas las personas deben poder acceder al servicio de salud6- y, de otra, como un servicio de car\u00e1cter p\u00fablico porque requiere para su efectividad de normas presupuestales, procedimentales y de organizaci\u00f3n que hagan viable su eficacia7, e incorpora otro tipo de servicios como los de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n, sujetos a la direcci\u00f3n, reglamentaci\u00f3n y organizaci\u00f3n estatal8. \u00a0<\/p>\n
Dentro de este contexto, la Corte ha se\u00f1alado que el derecho a la salud es fundamental9, as\u00ed sea considerado usualmente por la doctrina como un derecho con una importante dimensi\u00f3n prestacional, el cual ha sido protegido constitucionalmente por tres v\u00edas:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero, en el supuesto en que la vulneraci\u00f3n del derecho a la salud tiene como consecuencia una violaci\u00f3n o una amenaza inminente a otros derechos fundamentales como la vida o la dignidad humana. La tutela procede en estos casos, pues la autoridad judicial debe proteger los derechos fundamentales amenazados (criterio de conexidad).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo, la Corte, en aplicaci\u00f3n de los mandatos contenidos en los art\u00edculos 13.2 (obligaci\u00f3n de adoptar medidas para garantizar la igualdad, frente a sujetos que se encuentran en situaci\u00f3n de debilidad manifiesta), 44 (derechos fundamentales de los ni\u00f1os), 47 (protecci\u00f3n especial a discapacitados), 46 (protecci\u00f3n especial a la tercera edad), 45 (protecci\u00f3n especial al adolescente), y 43 (protecci\u00f3n especial a la mujer embarazada y a la mujer cabeza de familia), ha considerado que, frente a ciertos grupos o sujetos que se encuentran en condici\u00f3n de debilidad manifiesta, la tutela resulta procedente para proteger su derecho a la salud. \u00a0<\/p>\n
Tercero, en aquellos casos en que el derecho se ve vulnerado por la negativa de las EPS a cumplir con las prestaciones establecidas por el Plan Obligatorio de Salud. En este sentido, la Corte ha establecido que, en la medida en que el Plan Obligatorio de Salud concreta la capacidad estatal para la garant\u00eda del derecho en cada momento hist\u00f3rico10, esta concreci\u00f3n constituye su n\u00facleo esencial o su contenido m\u00ednimo fundamental, a la vez que lo torna en un derecho subjetivo que genera obligaciones inaplazables en cabeza del Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, no se puede pasar por alto la complejidad del derecho a la salud, por cuanto la garant\u00eda plena de su goce efectivo est\u00e1 supeditada en gran parte a los recursos disponibles, tanto materiales como institucionales. Por ello la Corte ha expresado que: \u00a0<\/p>\n
La consagraci\u00f3n del derecho a la salud y la aplicaci\u00f3n al sistema general de salud de los principios de solidaridad, universalidad e integralidad, no apareja la obligaci\u00f3n del Estado de dise\u00f1ar un sistema general de seguridad social que est\u00e9 en capacidad, de una sola vez, de cubrir integralmente y en \u00f3ptimas condiciones, todas las eventuales contingencias que puedan afectar la salud de cada uno de los habitantes del territorio. La universalidad significa que el servicio debe cubrir a todas las personas que habitan el territorio nacional. Sin embargo, es claro que ello se debe hacer en forma gradual y progresiva, pues trat\u00e1ndose de derechos prestacionales los recursos del Estado son limitados, de ah\u00ed la existencia del principio de solidaridad, sin el cual la poblaci\u00f3n de bajos recursos o sin ellos no podr\u00eda acceder a tales servicios.11\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tanto, corresponde a los jueces examinar en cada caso concreto la naturaleza de la prestaci\u00f3n reclamada y verificar las condiciones en que se exige su cumplimiento, pues, como ya se dijo, su observancia implica la asignaci\u00f3n de vastas erogaciones econ\u00f3micas. \u00a0Por ello, en un pa\u00eds como Colombia, con escasos recursos, la necesidad de fijar prioridades no puede perderse de vista. La Corte se ha pronunciado expresamente al respecto: \u00a0<\/p>\n
\u00a0As\u00ed, a prop\u00f3sito del derecho fundamental a la salud puede decirse que respecto de las prestaciones excluidas de las categor\u00edas legales y reglamentarias \u00fanicamente podr\u00e1 acudirse al amparo por v\u00eda de acci\u00f3n de tutela en aquellos eventos en los cuales logre demostrarse que la falta de reconocimiento del derecho fundamental a la salud (i) significa a un mismo tiempo lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneraci\u00f3n del derecho; (ii) se pregona de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional12 y\/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condici\u00f3n de indefensi\u00f3n por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho13.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
[l]os derechos sexuales y reproductivos de las mujeres han sido finalmente reconocidos como derechos humanos, y como tales, han entrado a formar parte del derecho constitucional, soporte fundamental de todos los Estados democr\u00e1ticos. Derechos sexuales y reproductivos que adem\u00e1s de su consagraci\u00f3n, su protecci\u00f3n y garant\u00eda parten de la base de reconocer que la igualdad, la equidad de g\u00e9nero y la emancipaci\u00f3n de la mujer y la ni\u00f1a son esenciales para la sociedad y por lo tanto, constituyen una de las estrategias directas para promover la dignidad de todos los seres humanos y el progreso de la humanidad en condiciones de justicia social.15 \u00a0<\/p>\n
Esta posici\u00f3n surge de un examen de algunos instrumentos internacionales16, como la Convenci\u00f3n para la Eliminaci\u00f3n de todas las Formas de Discriminaci\u00f3n contra la Mujer, as\u00ed como de los resultados del Programa de Acci\u00f3n de la Conferencia Internacional para el Desarrollo. Criterios que deben entenderse extensivos respecto de los hombres, a pesar que las consideraciones realizadas en contextos internacionales principalmente se refieren a la condici\u00f3n de mujer, pues son ellas las que han sufrido hist\u00f3ricamente restricciones en este sentido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Requisitos constitucionales para la inaplicaci\u00f3n de las exclusiones del POS. Reiteraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Los criterios para la inaplicaci\u00f3n de las reglas de exclusi\u00f3n del POS han sido se\u00f1alados por la Corte en una amplia l\u00ednea jurisprudencial17. Para la Corte, no obstante la existencia de un Plan Obligatorio de Salud, este debe inaplicarse cuando su estricto cumplimiento implique la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales. En estos eventos, la obligaci\u00f3n del Estado trasciende cualquier tipo de consideraciones, siendo necesario aplicar directamente la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica18, en defensa de los derechos fundamentales del afectado o la afectada, siempre que se presenten los siguientes supuestos: \u00a0<\/p>\n
1) Que el paciente est\u00e9 afiliado a la empresa prestadora de salud de la que reclama la atenci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2) Que la falta de medicamento o tratamiento excluido por la reglamentaci\u00f3n legal o administrativa, amenace derechos constitucionales de car\u00e1cter fundamental, como el derecho a la vida. \u00a0<\/p>\n
3) Que se trate de un medicamento, tratamiento, prueba cl\u00ednica o examen diagn\u00f3stico que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el POS o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre que ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el m\u00ednimo vital del paciente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4) Que el tratamiento o el procedimiento haya sido ordenado por el profesional de la empresa prestadora de salud en la que est\u00e1 afiliado el paciente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5) Que est\u00e9 demostrado que el paciente no puede sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro sistema o plan de salud.19 \u00a0<\/p>\n
De tal suerte que, siempre que el juez constitucional considere necesaria la protecci\u00f3n constitucional del derecho a la salud y esa protecci\u00f3n implique el otorgamiento de prestaciones no contempladas en el POS, ser\u00e1 forzoso verificar si en el caso concreto se cumplen los criterios establecidos por la Corte Constitucional en la materia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, siguiendo la jurisprudencia constitucional, se tiene que el v\u00ednculo entre la no prestaci\u00f3n del servicio requerido y la lesi\u00f3n de la dignidad de la persona, as\u00ed como la falta de capacidad de pago instituyen criterios indiscutibles para que proceda la protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela del derecho fundamental a la salud20 cuando se trata de prestaciones no contempladas en los planes legales y reglamentarios de salud. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. Alcance de la protecci\u00f3n constitucional en relaci\u00f3n con tratamientos de fertilidad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La exclusi\u00f3n de los tratamientos para la esterilidad22, que por su propia naturaleza son muy onerosos para ser asumidos por el Sistema, se estableci\u00f3 como una de las limitaciones que garantiza el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud, buscando el efectivo cumplimiento de los principios de universalidad, eficiencia y equidad que lo rige. Lo anterior en virtud de la libertad de configuraci\u00f3n del Gobierno23. La exclusi\u00f3n de los tratamientos para la esterilidad24, que por su propia naturaleza son muy onerosos para ser asumidos por el Sistema, se estableci\u00f3 como una de las limitaciones que garantiza el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud, buscando el efectivo cumplimiento de los principios de universalidad, eficiencia y equidad que lo rige. Lo anterior en virtud de la libertad de configuraci\u00f3n del Gobierno25. \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado igualmente que la noci\u00f3n constitucional del derecho a la concepci\u00f3n no genera, en principio, una obligaci\u00f3n estatal en materia de maternidad asistida, pues, el deber del Estado de propender por el disfrute de este derecho opera, siempre que la procreaci\u00f3n sea posible e impone el deber de no obstruir o limitar el derecho a engendrar.26 De igual manera, se ha sostenido invariablemente que los problemas de esterilidad no tienen la virtualidad de atentar directamente contra los derechos fundamentales a la salud, a la vida o a la integridad personal, por cuanto la protecci\u00f3n a la maternidad se extiende a las facultades procreativas de la mujer, \u00fanicamente en el evento en que, de manera natural, sea apta para gestar; y, finalmente, dado que el no tratamiento de la fertilidad no pone en peligro la vida de la mujer, no se presenta violaci\u00f3n de derecho fundamental alguno.27 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, es claro que por regla general la acci\u00f3n de tutela es improcedente para extender la cobertura del Plan Obligatorio de Salud al suministro de tratamientos para la esterilidad, adem\u00e1s porque el derecho a la reproducci\u00f3n no incluye la obligaci\u00f3n del Estado de buscar por todos los medios la viabilidad del ejercicio de las funciones reproductivas, cuando \u00e9stas se encuentran truncadas por motivos que no pueden ser imputables al Estado, lo cual se predica de la llamada infertilidad originaria. \u00a0<\/p>\n
Algunos casos en los que la corte ha negado la tutela ante reclamos de tratamientos contra la infertilidad, por las razones antes expuestas, son los siguientes:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sentencia T-946 del 31 de octubre de 2002, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, la Corte neg\u00f3 el tratamiento de fertilidad consistente en inseminaci\u00f3n y fecundaci\u00f3n in-vitro a una mujer que padec\u00eda una afecci\u00f3n de su sistema reproductor \u00a0que le imped\u00eda llevar a feliz t\u00e9rmino el proceso de concepci\u00f3n. \u00a0En raz\u00f3n \u00a0a ello fue sometida a diversos tratamientos, pero la afecci\u00f3n persisti\u00f3, incapacit\u00e1ndola para procrear un hijo. La Corte reiter\u00f3 que el tratamiento se encontraba excluido del POS y no era posible ordenarlo mediante tutela, y se\u00f1al\u00f3 que no es obligaci\u00f3n del Estado garantizar la procreaci\u00f3n a trav\u00e9s de los planes obligatorios de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sentencia T-752 del 21 de septiembre de 2007, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, se neg\u00f3 una fertilizaci\u00f3n in-vitro a una mujer beneficiaria del r\u00e9gimen subsidiado que ten\u00eda problemas para quedar embarazada. Adem\u00e1s de constatar que de las diligencias obrantes en el expediente no se desprend\u00eda que por el problema de fertilidad se atentara en forma grave contra la vida de la peticionaria, ni que la falta del tratamiento solicitado le generara consecuencias adversas o peligrosas para su integridad, la Corte argument\u00f3 que no existe violaci\u00f3n de derechos fundamentales por la negaci\u00f3n del tratamiento solicitado porque la exclusi\u00f3n que de dicho tratamiento se ha hecho de los servicios comprendidos dentro del Plan Obligatorio de Salud constituye el leg\u00edtimo desarrollo de la facultad de configuraci\u00f3n legal, que es totalmente coherente con la necesidad de implementar un Sistema de Seguridad Social en Salud que se atenga al principio de universalidad garantizado para todos los habitantes del territorio nacional. \u00a0<\/p>\n
No obstante, de manera excepcional, la Corte ha estimado que procede la tutela cuando dicho tratamiento es necesario para proteger la salud e integridad o vida de la paciente en \u00a0eventos concretos. Estos eventos son:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, la tutela procede cuando se suspende el tratamiento o \u00a0la continuidad en el servicio. Este presupuesto se presenta cuando la entidad promotora de salud o el m\u00e9dico tratante dan inicio al tratamiento -sin importar las motivaciones concretas que determinan tal actuaci\u00f3n-, pero posteriormente deciden suspenderlo, sin que exista una justificaci\u00f3n cient\u00edfica para tal decisi\u00f3n. Para la Corte, en virtud del principio de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio, y de conformidad con los principios de buena fe y confianza leg\u00edtima, esta suspensi\u00f3n repentina no se ajusta a la Constituci\u00f3n y hace posible, e incluso necesario, el control del juez de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ejemplo, en sentencia T-572 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy, la Corte concedi\u00f3 el amparo solicitado por una se\u00f1ora de 35 a\u00f1os que presentaba una falla ov\u00e1rica prematura que le imped\u00eda procrear, raz\u00f3n por la cual los m\u00e9dicos ordenaron tratamiento con pergonal para estimular la ovulaci\u00f3n (medicamento no incluido en el POS). El m\u00e9dico tratante de la peticionaria indic\u00f3 que lo importante era tener en cuenta que sin ese medicamento o cualquier otro que se requiriera para la estimulaci\u00f3n ov\u00e1rica, no era posible lograr un embarazo, llevando ello a la afectaci\u00f3n psicol\u00f3gica y por lo tanto f\u00edsica de la paciente. En el caso concreto se suspendi\u00f3 la continuidad del tratamiento que por a\u00f1os hab\u00eda llevado el m\u00e9dico tratante, debido a la imposibilidad manifiesta de la paciente para cubrir el valor del medicamento, vi\u00e9ndose avocada a acudir al tr\u00e1mite de medicamentos no POS, frente a lo cual, la Corte consider\u00f3 que romper abruptamente lo que se hab\u00eda comenzado ocasiona un perjuicio irremediable y viola los derechos reclamados (dignidad, igualdad, integridad f\u00edsica, confianza leg\u00edtima). El principio de continuidad en los servicios de salud se encuentra ligado a la existencia de una amenaza de violaci\u00f3n de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal del interesado; de lo contrario, en caso de cese de la amenaza o de la violaci\u00f3n, resulta constitucionalmente aceptable que se le suspenda la prestaci\u00f3n de los servicios de salud. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, la tutela procede en casos de infertilidad secundaria, es decir aquella originada por otro tipo de afecciones f\u00edsicas. Por supuesto, en estos casos, deber\u00e1 determinarse si la afecci\u00f3n originaria cumple con los presupuestos de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela \u00a0para la protecci\u00f3n del derecho a la salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, en la sentencia T-1104 del 23 de agosto de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, esta Corte confirm\u00f3 la sentencia de segunda instancia que neg\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados por una docente a la que le fue diagnosticada infertilidad secundaria por s\u00edndrome adherencial, a quien le ordenaron la realizaci\u00f3n de una cirug\u00eda de recanalizaci\u00f3n de trompa izquierda por el procedimiento laparoscopia operativa l\u00e1ser, con el prop\u00f3sito de generar su fertilidad. El fallo apunt\u00f3 a la normativa que regula la asistencia en salud y destac\u00f3 que la Ley 100 de 1993 prev\u00e9 la existencia de exclusiones y limitaciones en el Plan Obligatorio de Salud (POS). De este modo, considerando que la naturaleza prestacional del derecho a la salud de los adultos \u00fanicamente puede hacerse exigible v\u00eda la acci\u00f3n de tutela cuando se constate la existencia de un riesgo real e inminente para la vida e integridad personal del accionante, se procedi\u00f3 a negar el amparo, pues ello no ocurre en el presente caso. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, la tutela procede frente al derecho al diagn\u00f3stico y cuando no existe certeza sobre la enfermedad. La Corte ha precisado que el derecho al examen de diagn\u00f3stico debe garantizarse siempre que de no efectuarse tal examen (i) se pone en peligro la salud y la vida del paciente (Corte Constitucional. Sentencia T-849 de 2001); (ii) se impide prevenir el agravamiento de una enfermedad o su tratamiento efectivo o el manejo a largo plazo de la misma (Corte Constitucional. Sentencias T-260 de 1998, T-185 de 2004); (iii) se desconoce la estrecha relaci\u00f3n que existe entre el resultado del examen y el tratamiento integral de la enfermedad (Corte Constitucional. Sentencia T-110 de 2004); (iv) se imposibilita que el paciente pueda ser tratado m\u00e9dicamente en forma tal que se le facilite \u201cdesarrollar al m\u00e1ximo sus actividades diarias y desempe\u00f1arse normalmente en sociedad.28 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, en sentencia T-946 del 9 de noviembre de 2007, M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, la Corte concedi\u00f3 la tutela y orden\u00f3 a una EPS la realizaci\u00f3n del procedimiento requerido por la peticionaria el procedimiento diagn\u00f3stico denominado \u201claparoscopia operatoria\u201d, prescrito por los m\u00e9dicos tratantes tras diagnosticar alta sospecha de endometriosis. \u00a0La EPS hab\u00eda negado la solicitud del procedimiento aduciendo no estar incluido en el POS, por tratarse de un tratamiento de fertilidad. En este caso, la Corte encontr\u00f3 probado que la demandante sufr\u00eda un problema de salud que incid\u00eda negativamente, tanto en su esfera f\u00edsica, pues implicaba fuertes dolores e irregularidades en su ciclo menstrual, como en su esfera \u00edntima y personal, pues le ocasionaba \u201cproblemas de pareja\u201d y, posiblemente, esterilidad. Concluy\u00f3 la Corte que el problema de salud de la peticionaria afectaba, por conexidad, las condiciones propias de una vida digna, \u00a0su diagn\u00f3stico definitivo solo pod\u00eda obtenerse mediante la pr\u00e1ctica de la laparoscopia, por lo que era indispensable ordenar proteger el derecho al diagn\u00f3stico \u2013vinculado al derecho fundamental a la salud- de la peticionaria. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. CONSIDERACI\u00d3N DE LA CORTE SOBRE EL CASO CONCRETO\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La tutela es improcedente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En el caso sometido a consideraci\u00f3n de la Corte, se encuentra demostrado que tanto el se\u00f1or Oscar Galvez Galvez, como su esposa, se\u00f1ora Cielo Piedad Cristancho, padecen una afecci\u00f3n en su sistema reproductor \u00a0desde hace m\u00e1s de siete (7) a\u00f1os, que les impide llevar a feliz termino el proceso de concepci\u00f3n29. \u00a0En raz\u00f3n \u00a0a ello han sido sometidos a diversos tratamientos, pero la afecci\u00f3n ha persistido y ha conllevado su incapacidad para procrear un hijo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela se interpuso entonces para que se le ordenara a la Entidad Promotora de Salud \u00a0y a la empresa de medicina prepagada prestar un servicio que no est\u00e1 incluido en el Plan Obligatorio de Salud ni en la cobertura del contrato de medicina prepagada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto a la negativa de Colsanitas Medicina Prepagada en realizar el tratamiento de Fertilizaci\u00f3n In Vitro solicitado por el demandante, esta Sala considera que tal decisi\u00f3n encuentra pleno respaldo en las condiciones mismas del contrato, por cuanto en el marco de la relaci\u00f3n contractual, la entidad se obliga \u00fanicamente a lo expresamente se\u00f1alado en el contrato, con la salvedad referida en materia de preexistencias30 a la luz de los principios constitucionales y con respeto de los principios de la autonom\u00eda de la voluntad, la libertad econ\u00f3mica, y las cl\u00e1usulas que rigen la relaci\u00f3n contractual. De tal suerte que, la estipulaci\u00f3n contenida en la cl\u00e1usula cuarta del contrato de medicina prepagada, del cual es usuario el accionante, excluye expresamente la prestaci\u00f3n de servicios en los casos de tratamientos y estudios de fertilidad o infertilidad y sus consecuencias patol\u00f3gicas. Hecho que exonera a la entidad de cualquier vulneraci\u00f3n de derechos alegada, por cuanto solo est\u00e1 cumpliendo las condiciones acordadas por las partes. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la Entidad Promotora de Salud se abstuvo de suministrar el tratamiento porque los tratamientos para infertilidad no hacen parte de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud31. En efecto, esta afirmaci\u00f3n es cierta de acuerdo con la normativa expedida por el gobierno en la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994, art\u00edculo 18.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En estas condiciones y de acuerdo con lo expuesto, es claro que en principio no procede la acci\u00f3n de tutela como mecanismo para lograr la extensi\u00f3n del Plan Obligatorio de Salud a un servicio que se encuentra excluido de \u00e9l. Dicha exclusi\u00f3n es el fundamento legal que justifica la negativa de la entidad accionada, en plena coherencia con la limitada cobertura del Sistema de Seguridad Social en Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, el juez de instancia concedi\u00f3 el amparo sin verificar la naturaleza de la prestaci\u00f3n reclamada y las condiciones exigidas por el precedente jurisprudencial de la Corte para inaplicar las normas del Plan Obligatorio de Salud, que evidentemente en este caso no se cumplen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, no tuvo en cuenta la manifestaci\u00f3n hecha por el gerente regional de Santitas EPS, en cuanto a que el se\u00f1or Galvez Galvez no pertenece a la poblaci\u00f3n pobre y vulnerable del pa\u00eds, pues el perfil socio econ\u00f3mico del accionante -estrato cinco- as\u00ed lo permite presumir.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El demandado no prob\u00f3 lo contrario, de tal manera que se tiene por cierta dicha manifestaci\u00f3n, y se infiere del hecho de encontrarse afiliado a un plan de medicina prepagada, que sin lugar a dudas, no es un servicio al cual todos puedan acceder. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, estima la Sala que en relaci\u00f3n con las pretensiones del accionante, las cuales \u00a0tuvieron como \u00faltima finalidad la procreaci\u00f3n y la consiguiente conformaci\u00f3n de un n\u00facleo familiar, instituciones consagradas en el art\u00edculo 42 de la Carta Pol\u00edtica, el tutelante tiene otra alternativa que la propia Constituci\u00f3n \u00a0y \u00a0la ley \u00a0ofrece, como es un proceso de adopci\u00f3n regulado por el C\u00f3digo del Menor, Decreto 2737 de 1989, al cual puede acceder con su esposa, en tanto que, como tantas veces se ha indicado no es obligaci\u00f3n del Estado garantizar la procreaci\u00f3n a trav\u00e9s de los planes obligatorios de salud. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En todo caso observa la Sala carencia actual de objeto. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En la respuesta dada al requerimiento hecho por la Corte mediante auto del 5 de abril de 2010, el Representante Legal de la EPS Sanitas indic\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el momento (14 de abril de 2010) en preparaci\u00f3n para nuevo ciclo de Fertilizaci\u00f3n In Vitro \u2013 ICSI programa ovulo donaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Receptora: (Sra. Cielo Piedad Cristancho) en preparaci\u00f3n endometrial. Tiene programada transferencia de embriones al \u00fatero para el d\u00eda mi\u00e9rcoles 21 de abril de 2010 aproximadamente. \u00a0<\/p>\n
La tasa de \u00e9xito pronosticada para lograr el embarazo en esta pareja es de m\u00e1s o menos 40-50%. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, en todo caso se ha presentado una carencia actual de objeto y ante un hecho imposible de retrotraer, se configura un hecho superado32 toda vez que el tratamiento reclamado mediante esta acci\u00f3n de tutela, ya se encuentra en curso, seg\u00fan se desprende de la contestaci\u00f3n dada por la entidad demandada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido la Corte reiteradamente se ha pronunciado se\u00f1alando si durante el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela, la vulneraci\u00f3n o amenaza a los derechos fundamentales desaparece, la tutela pierde su raz\u00f3n de ser, pues en estas condiciones no existir\u00eda una orden que impartir33. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n declarar\u00e1 la existencia de un hecho superado34, por las razones expuestas en esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO: DECLARAR la existencia de un hecho superado en la acci\u00f3n de tutela interpuesta por el Se\u00f1or Oscar Galvez Galvez contra EPS Sanitas. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: L\u00cdBRESE por Secretar\u00eda la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Con fundamento en el informe t\u00e9cnico m\u00e9dico legal, requerido mediante auto 139 del 14 de abril de 2009, al Instituto Nacional de Medicina Legal. Por medio de este auto se remiti\u00f3 al se\u00f1or Oscar Galvez para que se determinar\u00e1 su estado de salud f\u00edsico y mental, as\u00ed como si el tratamiento que requiere es perentorio para mantener su calidad de vida. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Sentencia T-662 del 10 de agosto de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
3 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-699 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, T-822 de 1999, M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
4 Sentencia T-662 del 10 de agosto de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
5 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Art\u00edculo 49:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa atenci\u00f3n de la salud y el saneamiento ambiental son servicios p\u00fablicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud. \u00a0<\/p>\n
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestaci\u00f3n de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Tambi\u00e9n, establecer las pol\u00edticas para la prestaci\u00f3n de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. As\u00ed mismo, establecer las competencias de la Naci\u00f3n, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los t\u00e9rminos y condiciones se\u00f1alados en la ley. \u00a0<\/p>\n
Los servicios de salud se organizar\u00e1n en forma descentralizada, por niveles de atenci\u00f3n y con participaci\u00f3n de la comunidad. \u00a0<\/p>\n
La ley se\u00f1alar\u00e1 los t\u00e9rminos en los cuales la atenci\u00f3n b\u00e1sica para todos los habitantes ser\u00e1 gratuita y obligatoria. \u00a0<\/p>\n
Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Sentencia T-060 de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Idem. \u00a0<\/p>\n
8 De conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad que rigen al Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Sentencia T-760 de 31 de julio de 2008, M.P.Dr. Manuel Jos\u00e9 Cepeda: La Corte ha coincidido en se\u00f1alar que el car\u00e1cter fundamental de un derecho no se debe a que el texto constitucional lo diga expresamente, o a que ubique el art\u00edculo correspondiente dentro de un determinado cap\u00edtulo, no existe en la jurisprudencia un consenso respecto a qu\u00e9 se ha de entender por derecho fundamental. Una diversidad de posturas, sin embargo, s\u00ed sirvi\u00f3 para evitar una lectura textualista y restrictiva de la carta de derechos, contraria a la concepci\u00f3n generosa y expansiva que la propia Constituci\u00f3n Pol\u00edtica demanda en su art\u00edculo 94, al establecer que no todos los derechos est\u00e1n consagrados expresamente en el texto, pues no pueden negarse como derechos aquellos que \u2018siendo inherentes a la persona humana\u2019, no est\u00e9n enunciados en la Carta. \u00a0<\/p>\n
10 Protocolo de San Salvador, art\u00edculo 1; Pacto Internacional sobre Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, Art. 2, P\u00e1rrafo 1. El Estado se ha obligado internacionalmente a otorgar la atenci\u00f3n sanitaria hasta el nivel m\u00e1ximo de recursos disponibles, en cada momento hist\u00f3rico de desarrollo. \u00a0<\/p>\n
11 Sentencia C-130 del 26 de febrero de 2002, M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
12 En relaci\u00f3n con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha afirmado de manera reiterada que existen personas a quienes la Constituci\u00f3n misma dota de un amparo espec\u00edfico bien sea por raz\u00f3n de su edad \u2013 ni\u00f1os, ni\u00f1as \u2013 o por causa de encontrarse en especiales circunstancias de indefensi\u00f3n \u2013 personas con enfermedades catastr\u00f3ficas, reclusos, mujeres embarazadas o personas colocadas en situaciones de debilidad econ\u00f3mica, f\u00edsica o ps\u00edquica manifiesta. Frente a estas personas, el amparo del derecho constitucional fundamental a la salud es reforzado debido al grado de vulnerabilidad que, en ocasiones, deben afrontar. Ver sentencias T-1081 de 2001, T-850 de 2002, T-859 de 2003 y T-666 de 2004. \u00a0<\/p>\n
13 Sentencia T-016 de enero 22 de 2007, M.P.Dr. Humberto Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
14 Sentencias T-636 del 15 de agosto de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
15 Sentencia T-605 del 3 de agosto de 2007, M.P.,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Primordialmente, la Convenci\u00f3n Interamericana para la Eliminaci\u00f3n de todas las formas de Discriminaci\u00f3n contra la Mujer (CEDAW), ratificada por Colombia el 19 de enero de 1982, que establece en su \u00a0art\u00edculo 12, p\u00e1rrafo 1\u00ba: \u201cLos Estados Partes adoptar\u00e1n todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminaci\u00f3n contra la mujer en la esfera de la atenci\u00f3n m\u00e9dica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atenci\u00f3n m\u00e9dica, inclusive los que se refieren a la planificaci\u00f3n de la familia\u201d y art\u00edculo 16, literal e, que consagra la obligaci\u00f3n de los estados de adoptar las medidas adecuadas para eliminar la discriminaci\u00f3n en contra de la mujer, y asegurar -entre otras garant\u00edas- \u201cLos mismos derechos a decidir libre y responsablemente el n\u00famero de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la informaci\u00f3n, la educaci\u00f3n y los medios que les permitan ejercer estos derechos\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 Los criterios para la inaplicaci\u00f3n de las reglas de exclusi\u00f3n del \u00a0POS, se pueden consultar, entre muchas otras, las sentencias T-1204 de 2000, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, T-224 de 1997, MP. Carlos Gaviria D\u00edaz, SU-480 de 1997, MP. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, T-236 de 1998, MP. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, T-691 de 1998, MP. Antonio Barrera Carbonell, \u00a0SU-819 de 1999, MP. \u00c1lvaro Tafur Galvis, T-289 de 2001, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-627 de 2002, MP. \u00c1lvaro Tafur Galvis, T-178 de 2003, MP. Rodrigo Escobar Gil, T-239 de 2004, MP. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, T-976 de 2005, MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, T-1304 de 2005, MP. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, T-018 de 2006, MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, T-060 de 2006, MP. \u00c1lvaro Tafur Galvis, T-044 de 2007, Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, T-222 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-779 A de 2007, M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
18 El juez constitucional, en su calidad de garante de la integridad de los derechos fundamentales (Art. 2\u00ba C.P.), est\u00e1 obligado a inaplicar las normas del sistema y ordenar el suministro del procedimiento o medicamento correspondiente, siempre y cuando concurran las condiciones establecidas para ello. \u00a0<\/p>\n
19 Sentencias de la Corte relacionadas con los requisitos para recibir el amparo del POS \u00a0<\/p>\n
Son muchos los casos en los cuales en aplicaci\u00f3n de esos requisitos, la Corte excluye los efectos del POS en el caso concreto, por ejemplo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia T-749 de 2001, M.P.Dr. Marco Gerardo Monroy, julio 12 de 2001. Se revisaron los fallos de tutela motivados por la situaci\u00f3n de una afiliada a una E.P.S. quien se someti\u00f3 a una cirug\u00eda est\u00e9tica y tuvo complicaciones posteriores, por lo que solicit\u00f3 a la entidad accionada que asumiera la asistencia m\u00e9dica frente a una segunda intervenci\u00f3n reconstructiva, procedimiento que fue negado por considerarse de car\u00e1cter cosm\u00e9tico. \u00a0La Corte consider\u00f3 que no era posible obligar a la E.P.S. a la ejecuci\u00f3n de procedimientos ordenados por profesionales de la salud distintos al m\u00e9dico tratante, m\u00e1s aun si se ten\u00eda en cuenta que de la cirug\u00eda requerida no depend\u00edan, \u00a0ni la vida en condiciones dignas, ni la integridad f\u00edsica del paciente, por lo que deneg\u00f3 el amparo constitucional en tal sentido. \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia T-1162 de 2004, M.P.Dr. Manuel Jos\u00e9 Cepeda, 18 de noviembre de 2004. La Corte estableci\u00f3 que se cumpl\u00edan los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha determinado para que, en aras de proteger el derecho a la vida y\/o a la integridad de una grave amenaza, se procediera a inaplicar la normatividad que regula el POS y le orden\u00f3 a la EPS a la que se encontraba afiliado el accionante, que con cargo al Fosyga, le practicara el examen de diagn\u00f3stico “ph metr\u00eda esof\u00e1gica ambulatoria de 24 horas”, excluido de este listado, y que le fue ordenado por el m\u00e9dico tratante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia T-266 de 2007, M.P.Dr. Nilson Pinilla Pinilla, 13 de abril de 2007. La Corte concedi\u00f3 el amparo de los derechos invocados por una ciudadana que requer\u00eda el procedimiento de adaptaci\u00f3n de \u201canillos intraestromales corneales\u201d negado por la EPS por encontrarse excluido del POS. La Corte consider\u00f3 que la norma de la que se deriva esa exclusi\u00f3n deb\u00eda inaplicarse, por resultar incompatible con la preceptiva constitucional que protege los derechos a la vida digna y a la integridad de la peticionaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia T-244 de 2008, M.P.Dr. Nilson Pinilla Pinilla, 6 de marzo de 2008. La Corte tutel\u00f3 los derechos de una se\u00f1ora de 61 a\u00f1os de edad, que solicitaba el \u201cdispositivo T.V.T. transobturador\u201d, por padecer un problema urinario que afectaba su vida normal, el cual le fue negado por no estar incluido en el POS. \u00a0Luego de verificar si se cumpl\u00edan las condiciones previstas para proteger los derechos a la seguridad social, a la salud y a la vida en condiciones dignas de la actora se inaplic\u00f3 la normativa del POS. \u00a0<\/p>\n
Los precedentes citados permiten concluir que para la inaplicaci\u00f3n de las normas del plan obligatorio es \u201cconditio sine qua non\u201d el cumplimiento de los requisitos establecidos constitucionalmente, toda vez que el derecho a la salud constituye en estos eventos una garant\u00eda fundamental. \u00a0<\/p>\n
20 Entre otras, las sentencias T-768 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-138 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-508 de 2005, M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis, T- 1012 de 2006, M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, T-836 de 2005, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez y \u00a0T-772 de 2006, M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
22 Los tratamientos contra la infertilidad se encuentran expresamente excluidos de la cobertura del P.O.S., el art\u00edculo 18 de la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 del Ministerio de Salud, al respecto se\u00f1ala: \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 18. \u00a0 DE LAS EXCLUSIONES Y LIMITACIONES DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD: En concordancia con lo expuesto en art\u00edculos anteriores y para poder dar cumplimiento a los principios de universalidad, equidad y eficiencia enunciados en la ley 100 de 1993, el plan obligatorio de salud tendr\u00e1 \u00a0exclusiones y limitaciones que en general ser\u00e1n todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y gu\u00edas de atenci\u00f3n integral que no tengan por objeto contribuir al diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosm\u00e9ticos, est\u00e9ticos o suntuarios, y aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, incluyendo los que se describen a continuaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C. Tratamientos para la infertilidad. \u00a0<\/p>\n
23 En este caso del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud que hasta la Ley 1122 era el que defin\u00eda el POS y POS-S. \u00a0<\/p>\n
24 Los tratamientos contra la infertilidad se encuentran expresamente excluidos de la cobertura del P.O.S., el art\u00edculo 18 de la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 del Ministerio de Salud, al respecto se\u00f1ala: \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 18. \u00a0 DE LAS EXCLUSIONES Y LIMITACIONES DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD: En concordancia con lo expuesto en art\u00edculos anteriores y para poder dar cumplimiento a los principios de universalidad, equidad y eficiencia enunciados en la ley 100 de 1993, el plan obligatorio de salud tendr\u00e1 \u00a0exclusiones y limitaciones que en general ser\u00e1n todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y gu\u00edas de atenci\u00f3n integral que no tengan por objeto contribuir al diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosm\u00e9ticos, est\u00e9ticos o suntuarios, y aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, incluyendo los que se describen a continuaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C. Tratamientos para la infertilidad. \u00a0<\/p>\n
25 En este caso del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud que hasta la Ley 1122 era el que defin\u00eda el POS y POS-S. \u00a0<\/p>\n
26 Sentencia T-242 de 12 de marzo de 2004, M.P.Dr.Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
27 Sentencia T-512 de 2003, M.P.Dr. Eduardo Montealegre Lynett, 19 de junio de 2003. \u00a0<\/p>\n
28 Esta referencia, tomada de la Sentencia T-636 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, constituye una s\u00edntesis de la sistematizaci\u00f3n de subreglas sobre derecho al diagn\u00f3stico, efectuada en la Sentencia T-304 de 2005, M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. Sobre el tema, consultar tambi\u00e9n la T-110 de 2004, M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28 Sentencias T-605 de 2007 y T-636 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
29 Folios 28 a 32, Cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
30 Sentencia T-662 del 10 de agosto de 2006, M.P. Rodrigo Escobar. \u00a0<\/p>\n
31 Cuaderno 1, folios 93 a 97. \u00a0<\/p>\n
32 Sentencia SU-540 de 17 de julio de 2007, M.P.Dr. Alvaro Taf\u00far Galvis: \u201c(\u2026) la Sala concluye que la configuraci\u00f3n de un hecho superado hace innecesario el pronunciamiento del juez, en la medida que se logran satisfacer los requerimientos del tutelante antes de ese pronunciamiento, pero no ocurre lo mismo con la configuraci\u00f3n de un da\u00f1o consumado, comoquiera que \u00e9ste supone la afectaci\u00f3n definitiva de los derechos del tutelante y, en consecuencia, se impone la necesidad de pronunciarse de fondo, como ya lo tiene definido la jurisprudencia constitucional sobre la materia, por la proyecci\u00f3n que puede presentarse hacia el futuro y la posibilidad de establecer correctivos.(\u2026)\u201d (Subrayado fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
33 Sentencia T-096 de 14 de febrero de 2006, M.P.Dr. Rodrigo Escobar Gil: Cuando la situaci\u00f3n de hecho que origina la supuesta amenaza o vulneraci\u00f3n del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, el amparo constitucional pierde toda raz\u00f3n de ser como mecanismo apropiado y expedito de protecci\u00f3n judicial, pues la decisi\u00f3n que pudiese adoptar el juez respecto del caso espec\u00edfico resultar\u00eda a todas luces inocua, y por lo tanto, contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
34 En este sentido ver las sentencias T-308 de 2003, T-309 de 2006. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-311\/10 \u00a0 ACCION DE TUTELA-Hecho superado por realizaci\u00f3n de tratamiento de fertilidad \u00a0 REQUISITOS CONSTITUCIONALES PARA LA INAPLICACION DE LAS EXCLUSIONES DEL POS-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD-Alcance de la protecci\u00f3n constitucional\u00a0 \u00a0 DERECHO A LA SALUD-Exclusi\u00f3n de tratamiento de fertilidad por no estar en el POS \u00a0 LINEA JURISPRUDENCIAL EN […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[83],"tags":[],"class_list":["post-17729","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17729","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=17729"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17729\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=17729"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=17729"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=17729"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}