\u00a0 \u00a0 Sentencia T-325\/10 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA CONTROVERTIR EL TRASLADO DE UN SERVIDOR PUBLICO-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
Buscando una correcta ponderaci\u00f3n entre los principios de subsidiariedad de la acci\u00f3n de tutela y efectividad de los derechos fundamentales, se\u00f1al\u00f3 que en ciertas circunstancias, de manera excepcional procede la acci\u00f3n de tutela en este escenario constitucional, cuando el acto administrativo que ordena el traslado \u201c(i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedici\u00f3n, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su n\u00facleo familiar\u201d. Esto \u00faltimo sucede cuando la decisi\u00f3n de la administraci\u00f3n amenace de manera grave la situaci\u00f3n del trabajador o de su n\u00facleo familiar, porque \u201c(i) el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectaci\u00f3n de la salud del servidor p\u00fablico o de alguno de los miembros de su n\u00facleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado m\u00e9dico requerido; (ii) cuando la decisi\u00f3n de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del n\u00facleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separaci\u00f3n transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (iii) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor p\u00fablico o de su familia. En los anteriores eventos, la Corte ha enfatizado que no toda implicaci\u00f3n de orden familiar y econ\u00f3mico del trabajador causada por el traslado, tiene relevancia constitucional y amerita la procedencia del amparo transitorio. Las circunstancias concretas deben revestir particular gravedad, de manera tal que sea necesario el concurso del juez constitucional para conjurar un perjuicio irremediable\u201d. Unicamente en estas hip\u00f3tesis es posible la intervenci\u00f3n del juez de tutela para impugnar por v\u00eda constitucional un acto administrativo que ordene el traslado de un servidor p\u00fablico. Desbordar esta frontera, implica una intromisi\u00f3n ileg\u00edtima en la competencia del juez administrativo. \u00a0<\/p>\n
TRASLADO DE JUEZ PENAL MILITAR\/EJERCICIO DEL IUS VARIANDI POR PARTE DE LA ADMINISTRACION EN PLANTAS DE PERSONAL DE CARACTER GLOBAL Y FLEXIBLE-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
En plantas de personal de car\u00e1cter global y flexible, la administraci\u00f3n cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para, en ejercicio del ius variandi, ordenar el traslado de un servidor p\u00fablico de una sede a otra. Sin embargo, para que la medida as\u00ed adoptada no implique la vulneraci\u00f3n de los derechos constitucionales del trabajador, (i) el empleador debe sustentar su decisi\u00f3n en razones del buen servicio; (ii) el traslado debe realizarse a un cargo de la misma categor\u00eda y con funciones afines, en cuanto no implique desmejora de las condiciones laborales y; (iii) han de tenerse en cuenta las consecuencias que el cambio de sede pudiere tener de manera grave sobre aspectos personales del servidor y su entorno familiar, en orden a evitar una intensa afectaci\u00f3n de los derechos del n\u00facleo familiar. \u00a0<\/p>\n
DIRECCION EJECUTIVA DE JUSTICIA PENAL MILITAR-Facultad para ordenar el traslado de los servidores p\u00fablicos al servicio de dicha jurisdicci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE TRASLADO LABORAL-Casos en que procede \u00a0<\/p>\n
En determinados casos, con el espec\u00edfico objeto de efectivizar el respeto inmediato de las garant\u00edas constitucionales, la acci\u00f3n de tutela procede contra este tipo de actos administrativos cuando se demuestre que (i) el mismo es ostensiblemente arbitrario o, en otras palabras, carece de fundamento alguno; (ii) fue adoptado en forma intempestiva y; (iii) afecta en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su n\u00facleo familiar. \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE TRASLADO LABORAL-Los cargos aducidos por la demandante no tienen la entidad suficiente para demostrar lo exigido por la jurisprudencia constitucional \u00a0<\/p>\n
Encuentra la Sala que los cargos formulados por la accionante contra el acto administrativo impugnado, no tienen una entidad suficiente para demostrar la ostensible arbitrariedad, intempestividad y afectaci\u00f3n iusfundamental exigida por la jurisprudencia constitucional para la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela frente a la decisi\u00f3n de la administraci\u00f3n de ordenar su traslado a San Vicente del Cagu\u00e1n. La Sala evidencia que la Direcci\u00f3n Ejecutiva logr\u00f3 demostrar la existencia de una raz\u00f3n del servicio suficientemente congruente que justifica el traslado de la accionante y desvirt\u00faa la arbitrariedad de la que la actora acusa al acto administrativo que dispuso el mismo. Conforme se expuso en los fundamentos normativos de esta sentencia, en las plantas de personal de car\u00e1cter global y flexible la administraci\u00f3n cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para, en ejercicio del ius variandi, ordenar el traslado de un servidor p\u00fablico de una sede a otra, en cuanto la decisi\u00f3n as\u00ed adoptada no conlleve la vulneraci\u00f3n de los derechos constitucionales del trabajador. Esto \u00faltimo sucede, entre otras hip\u00f3tesis, cuando el empleador no sustenta su decisi\u00f3n en razones del buen servicio y traslada al servidor a un cargo en el cual se desmejora su situaci\u00f3n laboral. La demandada, en ejecuci\u00f3n de una pol\u00edtica de equidad en las condiciones laborales de los trabajadores a su servicio, intercambi\u00f3 en sus cargos a funcionarias que hab\u00edan permanecido por cerca de dos a\u00f1os en zonas de complicado orden p\u00fablico, por otras que hab\u00edan prestado sus servicios en ciudades capital con circunstancias normales de seguridad. \u00a0<\/p>\n
AFECTACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN TRASLADO LABORAL-Eventos en que se presenta \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha considerado que se afecta de manera clara, grave y directa los derechos fundamentales de un trabajador y su n\u00facleo familiar, cuando (i) el traslado tiene como consecuencia necesaria la afectaci\u00f3n de la salud del servidor p\u00fablico o de alguno de los miembros de su n\u00facleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado m\u00e9dico que est\u00e9 requiriendo; (ii) la decisi\u00f3n de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia ineludible la ruptura del n\u00facleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separaci\u00f3n transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables y; (iii) quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor p\u00fablico o de su familia. \u00a0<\/p>\n
TRASLADO LABORAL Y DERECHO A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Caso en que la demandante aduce problemas de aprendizaje de su hijo \u00a0<\/p>\n
Las razones que antepone la demandante a su traslado, relativas a los presuntos problemas de aprendizaje de su hijo, no son v\u00e1lidas en la medida que no est\u00e1 acreditado que el ni\u00f1o presente los problemas de aprendizaje que ella arguye. No obstante, la Sala infiere que el menor podr\u00eda estar sufriendo algunas dificultades en su proceso de aprendizaje que requerir\u00edan la realizaci\u00f3n de un adecuado diagn\u00f3stico y el suministro del tratamiento pertinente. Esta eventualidad sin embargo es superable y no representa un obst\u00e1culo al traslado de la accionante, siempre y cuando la demandada garantice el adecuado derecho al diagn\u00f3stico y posible tratamiento que llegare a requerir el menor, por esta raz\u00f3n, comoquiera que la finalidad de la acci\u00f3n de tutela no se restringe a una protecci\u00f3n constitucional una vez verificada una vulneraci\u00f3n iusfundamental, sino que incluso busca contrarrestar una amenaza actual a dichos bienes constitucionales, la Sala tutelar\u00e1 el derecho a la salud del menor, pero \u00fanicamente en su faceta de derecho al diagn\u00f3stico y acceso a los servicios m\u00e9dicos que se requieran con necesidad, y con el preciso objeto de asegurar el cumplimiento del compromiso asumido por la Direcci\u00f3n Ejecutiva, como enseguida se indica. Cabe anotar que en caso de acreditarse los problemas de atenci\u00f3n que asevera la accionante padece su hijo, la Direcci\u00f3n Ejecutiva ha asumido el compromiso de garantizar la atenci\u00f3n requerida por el menor, y en ese sentido, la eventual imposibilidad de brindar el cuidado que acaso llegare a necesitar el ni\u00f1o, se ve superada por la obligaci\u00f3n admitida por la accionada. As\u00ed, toda vez que la admisibilidad constitucional de la orden de traslado de la accionante, en criterio de la Sala, est\u00e1 \u00edntimamente ligada con la ejecuci\u00f3n de ese compromiso, la Sala impartir\u00e1 las \u00f3rdenes necesarias para asegurar el cumplimiento del mismo. \u00a0<\/p>\n
TRASLADO LABORAL Y DERECHO AL DIAGNOSTICO DE MENOR DE EDAD\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como el menor tiene derecho a que se le realice un adecuado diagn\u00f3stico y presten los servicios m\u00e9dicos del caso, en compa\u00f1\u00eda de su madre si esta as\u00ed lo decide, la Corte, con miras a efectivizar el derecho amparado y cubrir las hip\u00f3tesis que pudieran obstaculizar su salvaguarda, ordenar\u00e1 que la accionada garantice el derecho al diagn\u00f3stico del menor, realizando la valoraci\u00f3n del ni\u00f1o por un profesional en neuropsicolog\u00eda y otorgando la atenci\u00f3n profesional que el menor llegara requerir, con los especialistas y equipo interdisciplinario que ordene el profesional de la salud. La valoraci\u00f3n diagn\u00f3stica y el eventual tratamiento, tendr\u00e1n que prestarse en la localidad en que se encuentre residiendo el menor (San Vicente del Cagu\u00e1n o cualquier otro municipio), en lo cubierto por el subsistema de salud de las fuerzas militares e independientemente de que el ni\u00f1o resida o no con su madre. \u00a0<\/p>\n
TRASLADO LABORAL Y FACULTADES QUE LE ASISTE A LA DIRECCION EJECUTIVA DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR \u00a0<\/p>\n
Tomando en cuenta las dificultades de tipo log\u00edstico que debe afrontar la accionada para ejecutar lo dispuesto en esta providencia, y en virtud de la facultad que le asiste a la Direcci\u00f3n Ejecutiva para modificar las condiciones laborales del personal al servicio de la Justicia Penal Militar en ejercicio del ius variandi, la parte accionada, para dar cumplimiento a los \u00f3rdenes impartidas en esta sentencia, podr\u00e1 disponer el traslado de la accionante a un municipio en el cual se le pueda brindar la atenci\u00f3n requerida al menor, si as\u00ed lo estima conveniente. En ese evento, el traslado deber\u00e1 hacerse a un cargo de igual o superior jerarqu\u00eda y remuneraci\u00f3n, y no podr\u00e1 implicar una desmejora en las condiciones laborales de la actora. Del mismo modo, en cuanto a las objeciones planteadas por la demandante relativas a su desconfianza por la falta de neutralidad de los profesionales sanitarios a las \u00f3rdenes de Sanidad Militar, la Sala no encuentra probado en el expediente la invocada parcialidad. Sin embargo, le informar\u00e1 a la accionante sobre el derecho que le asiste de presentar los dict\u00e1menes m\u00e9dicos particulares del caso, los que no podr\u00e1n ser desatendidos por los galenos de Sanidad Militar, estando obligados estos, por el contrario, a valorarlos y en caso de apartarse de ellos, hacerlo con base en consideraciones de car\u00e1cter t\u00e9cnico-cient\u00edfico, relativas al contexto del caso concreto. No est\u00e1 demostrado que la reubicaci\u00f3n laboral de la demandante ponga en serio peligro su vida o integridad personal ni la de su menor hijo. La Sala advierte que aunque San Vicente del Cagu\u00e1n es una zona con complicaciones de orden p\u00fablico, la anterior premisa no conduce necesariamente a la conclusi\u00f3n que pretende la accionante, esto es, que el traslado coloca en peligro su vida y la de su hijo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TRASLADO LABORAL DE JUEZ PENAL MILITAR-No est\u00e1 demostrado que ponga en serio peligro la vida e integridad personal de la demandante y de su hijo \u00a0<\/p>\n
No ha sido demostrado que el traslado de la accionante al cargo de Juez de Instrucci\u00f3n Penal Militar con sede en San Vicente del Cagu\u00e1n, pone en serio peligro la vida e integridad personal de la se\u00f1ora Alejandra Ardila Polo y su menor hijo. \u00a0<\/p>\n
TRASLADO LABORAL DE JUEZ PENAL MILITAR-Aunque la administraci\u00f3n no justific\u00f3 de forma f\u00e1ctica el acto administrativo acusado, dicha situaci\u00f3n se corrigi\u00f3 al dar respuesta a la petici\u00f3n de reconsideraci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
En este caso en particular, aunque la demandada no justific\u00f3 de forma f\u00e1ctica el acto administrativo acusado -como bien lo entendi\u00f3 el Juez de primera instancia-, dicha situaci\u00f3n se corrigi\u00f3 por la administraci\u00f3n al dar respuesta a la petici\u00f3n de reconsideraci\u00f3n y al derecho de petici\u00f3n que elevara la accionante con la precisa finalidad de conocer las razones que la Direcci\u00f3n Ejecutiva tuvo al momento de disponer su traslado, ello con el objeto de acudir a la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo como lo puso de presente la actora. De este modo, en criterio de la Sala, si bien en principio se verific\u00f3 una afectaci\u00f3n al debido proceso, una orden a la administraci\u00f3n, encaminada a motivar el acto administrativo aqu\u00ed impugnado, resultar\u00eda inocua en la medida que la accionante ya cuenta con los elementos de juicio suficientes para contradecir la decisi\u00f3n de la administraci\u00f3n ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, por tal raz\u00f3n, la Corte se abstendr\u00e1 de proferir apremio alguno en ese sentido. \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA Y TRASLADO LABORAL-Caso en que no es procedente\/ EJERCICIO DEL IUS VARIANDI EN LA JUSTICIA PENAL MILITAR \u00a0<\/p>\n
La Corte encuentra que en este caso no es procedente la v\u00eda de la tutela para enervar la acci\u00f3n de la administraci\u00f3n. En consecuencia, se confirmar\u00e1 parcialmente la sentencia de segunda instancia, pero por las razones expuestas en esta providencia, y en su lugar se otorgar\u00e1 el amparo al derecho a la salud del ni\u00f1o, con las advertencias sobre el derecho al diagn\u00f3stico y tratamiento que le asiste al menor hijo de la accionante. Igualmente, no se desconoci\u00f3 la jurisprudencia constitucional contenida en la sentencia T-1010 de 2007 en la medida que en aquella oportunidad, contrario a lo acaecido en el sub lite, se trataba de una servidora no uniformada, se acredit\u00f3 la enfermedad padecida por el miembro del n\u00facleo familiar de la all\u00ed accionante, y se puso en conocimiento de la administraci\u00f3n ese hecho con anterioridad a la expedici\u00f3n del acto administrativo que dispuso el traslado de la demandante. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2409747 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela de Alejandra Ardila Polo contra el Ministerio de Defensa Nacional -Direcci\u00f3n Ejecutiva de la Justicia Penal Militar-. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., seis (6) de mayo de dos mil diez (2010). \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados(a) Maria Victoria Calle Correa, Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo, y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n de los fallos dictados en el asunto de la referencia por el Tribunal Superior de Santa Marta, Sala Quinta de Decisi\u00f3n Civil-Familia, el tres (3) de julio de dos mil nueve (2009), en primera instancia, y la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, el dos (2) de septiembre de dos mil nueve (2009), en segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
De los hechos y la demanda \u00a0<\/p>\n
1. El doce (12) de junio de dos mil nueve (2009) la se\u00f1ora Alejandra Ardila Polo1, en nombre propio y de su menor hijo, interpuso acci\u00f3n de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional -Direcci\u00f3n Ejecutiva de la Justicia Penal Militar2-, por considerar que la accionada vulner\u00f3 sus derechos constitucionales a la unidad familiar y al trabajo, y a la salud de su menor hijo. A continuaci\u00f3n se sintetizan los fundamentos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos de la demanda3: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. Alejandra Ardila Polo ingres\u00f3 al Ejercito Nacional como oficial del cuerpo administrativo. Se escalafon\u00f3 mediante Decreto No. 2171 del 14 de diciembre de 2005 en el grado de subteniente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. La actora contrajo matrimonio con Rodrigo Mart\u00ednez Silva, Coronel del Ej\u00e9rcito Nacional, con quien procre\u00f3 un hijo que a la fecha de presentaci\u00f3n de la demanda de tutela ten\u00eda seis (6) a\u00f1os de edad y estaba recibiendo tratamiento m\u00e9dico para superar problemas de d\u00e9ficit de atenci\u00f3n y aprendizaje, e hiperactividad. El Coronel Mart\u00ednez se desempe\u00f1a como comandante del comando operativo No. 18 ubicado en la Vereda de El Rosario \u2013Arauca-, mientras que el menor convive con la accionante en la ciudad de Santa Marta desde hace aproximadamente dos (2) a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
1.3. Luego de participar en una convocatoria p\u00fablica para ocupar el cargo de Juez de Instrucci\u00f3n Penal Militar, fue nombrada, a trav\u00e9s de resoluci\u00f3n No. 000133 de 22 de mayo de 2007, como Juez Diecinueve (19) de Instrucci\u00f3n Penal Militar en la ciudad de Santa Marta, tomando posesi\u00f3n del cargo el veintinueve (29) de mayo de dos mil siete (2007). \u00a0<\/p>\n
1.4. Se\u00f1al\u00f3 que la Directora Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, Luz Marina Gil Garc\u00eda, a comienzo del a\u00f1o dos mil nueve (2009) le propuso ocupar el cargo de Juez Sesenta y Uno (61) de Instrucci\u00f3n Penal Militar con sede en la ciudad de Villavicencio. Igualmente, refiere que tal ofrecimiento estuvo motivado en el conocimiento que ten\u00eda la Direcci\u00f3n, de circunstancias relacionadas con su situaci\u00f3n personal, relativas a, de una parte, la separaci\u00f3n f\u00edsica que desde hace dos (2) a\u00f1os manten\u00eda con su esposo, y de otra, los problemas de atenci\u00f3n y aprendizaje que tiene su menor hijo, patolog\u00eda que podr\u00eda seguir siendo atendida en el lugar al que ser\u00eda trasladada (Villavicencio). \u00a0<\/p>\n
1.6. Frente a la anterior resoluci\u00f3n, la actora, el primero (1\u00b0) de junio de dos mil nueve (2009), present\u00f3 escrito de reconsideraci\u00f3n, sin que hasta la fecha de interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela la Direcci\u00f3n Ejecutiva de la Justicia Penal Militar se haya pronunciado4. \u00a0<\/p>\n
1.7. Aduce que con su traslado al municipio de San Vicente del Cagu\u00e1n, se \u201cproducir\u00e1 el rompimiento y\/o resquebrajamiento de la unidad familiar y la afectaci\u00f3n al derecho fundamental de [su] menor hijo de tener una familia o al menos a uno de sus padres, porque al cumplirse esa orden infundada e inmotivada se producir\u00e1 autom\u00e1ticamente el alejamiento entre [su hijo y ella], quien tiene seis (6) a\u00f1os de edad y necesita superar problemas de adaptaci\u00f3n y aprendizaje, [que est\u00e1n siendo atendidos desde hace dos (2) a\u00f1os por una terapista ocupacional y fonoaudi\u00f3loga del centro educativo IPLER de la ciudad de Santa Marta]\u201d. (fl. 5 Cdno. 1) \u00a0<\/p>\n
1.8. Argumenta que, de verificarse su traslado al municipio de San Vicente del Cagu\u00e1n, se dejar\u00eda a su hijo en una situaci\u00f3n de abandono pues \u201ces pr\u00e1cticamente imposible regularizar visitas razonablemente frecuentes a la ciudad donde [lo dejar\u00eda, ya que] requerir\u00eda de dos d\u00edas de viaje por tierra lo cual no podr\u00eda hacer por razones de orden p\u00fablico que pondr\u00edan en peligro mi vida\u201d. A\u00f1ade, que el sitio en donde est\u00e1 destacado su esposo, presenta dificultades de comunicaci\u00f3n, vivienda, y orden p\u00fablico, situaci\u00f3n que igualmente impide que su menor hijo sea puesto al cuidado del progenitor. \u00a0<\/p>\n
1.9. Sostiene que la interrupci\u00f3n del tratamiento profesional que le viene siendo suministrado al menor y el alejamiento de su madre, supondr\u00edan una afectaci\u00f3n emocional traum\u00e1tica para \u00e9l, porque \u201cperder\u00eda todo lo que ya ha logrado superarse durante estos dos a\u00f1os y generar\u00eda un rev\u00e9s que afectar\u00eda gravemente su salud mental y su vida escolar\u201d. (fl. 6 Cdno.1) \u00a0<\/p>\n
1.10. Finalmente, manifiesta que con su traslado al municipio de San Vicente del Cagu\u00e1n se busca forzar su renuncia, \u201cpues esta decisi\u00f3n que no tiene sustento ni motivaci\u00f3n alguna, (\u2026) est\u00e1 violando no solo los derechos fundamentales referidos sino tambi\u00e9n mi derecho al trabajo, puesto que no podr\u00eda concentrarme en mis labores pues mi hijo quedar\u00eda desprotegido f\u00edsica y afectivamente, casi conmin\u00e1ndome a renunciar o abandonar mi trabajo\u201d (fl. 7). \u00a0<\/p>\n
1.11. Petici\u00f3n. Con fundamento en los anteriores hechos y consideraciones, en la demanda se solicita al juez de tutela, en s\u00edntesis, que conceda el amparo constitucional de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, suspenda los efectos de la resoluci\u00f3n 000118 del 22 de mayo de 2009, que dispuso el traslado de la accionante al municipio de San Vicente del Cagu\u00e1n, hasta tanto se dirima el conflicto en forma definitiva por parte de la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa5. \u00a0<\/p>\n
Medida provisional \u00a0<\/p>\n
El Tribunal Superior de Santa Marta, por auto de dieciocho (18) de junio de dos mil nueve (2009), decret\u00f3 como medida provisional la suspensi\u00f3n inmediata de los efectos de la Resoluci\u00f3n N\u00b0 00118 de 22 de mayo de 2009, pero \u00fanicamente en lo atinente al traslado de la accionante a San Vicente del Cagu\u00e1n (fl.104 Cdno. 1 ). \u00a0<\/p>\n
En el mismo auto, el Tribunal dispuso la vinculaci\u00f3n al tr\u00e1mite de tutela de Rossnna Leonor Fl\u00f3rez Rivera, por considerar que la misma podr\u00eda verse afectada con la adopci\u00f3n de una eventual orden de amparo, por tratarse de la funcionaria que reemplazar\u00eda a la accionante en el cargo de Juez 19 de Instrucci\u00f3n Penal Militar con sede en Santa Marta. \u00a0<\/p>\n
Intervenciones de la entidad accionada y la persona vinculada \u00a0<\/p>\n
Intervenci\u00f3n del Ministerio de Defensa Nacional-Direcci\u00f3n Ejecutiva de la Justicia Penal Militar \u00a0<\/p>\n
2. El Ministerio de Defensa Nacional, por intermedio de Blanca Cecilia Mora Toro, Coordinadora del Grupo de Asesor\u00eda Legal de la Direcci\u00f3n Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, se opuso a la prosperidad del amparo constitucional con base en los argumentos que a continuaci\u00f3n se resumen: \u00a0<\/p>\n
2.1. La accionante se encuentra en una situaci\u00f3n especial como oficial del Ejercito Nacional, pues en su condici\u00f3n de uniformada conoce los imperativos de disciplina, lealtad, honor militar, disponibilidad permanente, y posibilidad de traslado inminente, que hacen parte de la cotidianidad militar. En ese orden de ideas, los l\u00edmites del ius variandi, trat\u00e1ndose de militares, no puede tener el mismo alcance que cuando de desatar controversias laborales del personal civil se trata, m\u00e1xime cuando la actora suscribi\u00f3 un escrito de fecha veintiuno (21) de febrero de dos mil siete (2007) en el que (i) acept\u00f3 que el Ministerio de Defensa Nacional se reservaba la potestad de nombrar al personal en el orden o lugar que considere m\u00e1s conveniente o incluso a no considerar su nombre para desempe\u00f1ar un cargo en la Justicia Penal Militar y; (ii) se comprometi\u00f3 a cumplir los traslados al lugar y en la fecha que fuera dispuesta por necesidades del servicio. \u00a0<\/p>\n
2.2. Si bien la peticionaria funge como Juez de la Rep\u00fablica, \u201cel hecho de ser Juez es una situaci\u00f3n de car\u00e1cter accesoria, por cuanto igualmente y de acuerdo a la estructura administrativa del Ej\u00e9rcito Nacional de Colombia, Ministerio de Defensa Nacional y necesidades del servicio, bien hubiera podido prestar su apoyo en cualquier dependencia de la Fuerza o del Ministerio, en virtud de las figuras del traslado o destinaci\u00f3n connaturales a una planta global y flexible, como es la del personal uniformado al servicio del Ministerio de Defensa\u201d. (fl. 225 Cdno.1) \u00a0<\/p>\n
2.3. El traslado de la accionante obedece a la ejecuci\u00f3n de un plan de descongesti\u00f3n judicial, realizado dentro de una serie de medidas administrativas y estructurales orientadas a mejorar los indicadores de gesti\u00f3n de la Justicia Penal Militar. Los traslados al interior de esa jurisdicci\u00f3n no est\u00e1n sujetos a eventuales intereses particulares de sus miembros, pues debe primar el inter\u00e9s general de una correcta y oportuna administraci\u00f3n de justicia. La situaci\u00f3n de la accionante no es especial, pues la mayor\u00eda de funcionarios de la Justicia Penal Militar tienen hijos, raz\u00f3n por la cual la Direcci\u00f3n Ejecutiva se ve obligada a tomar medidas que garanticen la igualdad y equilibrio en el traslado de sus servidores. \u00a0<\/p>\n
2.4. De no efectuarse el traslado de la peticionaria, se trastocar\u00eda la designaci\u00f3n de la subteniente Rossana Leonor Florez Rivera como Juez Diecinueve (19) de Instrucci\u00f3n Penal Militar con sede en Santa Marta, Despacho ocupado por la actora. Esta situaci\u00f3n ir\u00eda en desmedro de los derechos constitucionales de la subteniente Fl\u00f3rez, oficial que desde el diecinueve (19) de septiembre de dos mil siete (2007) se ha desempe\u00f1ado como Juez Sesenta y Dos (62) de Instrucci\u00f3n Penal Militar en San Jos\u00e9 del Guaviare, zona con dif\u00edciles condiciones de orden p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
2.5. \u201cSi bien es cierto que la Tutelante (sic) alega la protecci\u00f3n a la unidad familiar a\u00fan es m\u00e1s cierto que la misma accionante a motu propio se coloc\u00f3 en esta situaci\u00f3n, toda vez [que] como ella misma lo narra en su escrito de demanda al estar casada con un se\u00f1or Coronel y escoger la carrera militar, en calidad de oficial del cuerpo administrativo de la justicia penal militar, les impedir\u00eda a futuro compartir la misma unidad militar teniendo en cuenta que el se\u00f1or Coronel ocupa un cargo de comando o de Estado Mayor y ella ser\u00eda su juez natural\u201d. (fl. 227 Cdno.1) \u00a0<\/p>\n
2.6. El diagn\u00f3stico y tratamiento prescrito por la especialista del IPLER no ha sido convalidado por el m\u00e9dico tratante del hijo de la peticionaria, profesional adscrito al servicio de Sanidad Militar del Ejercito Nacional. \u00a0<\/p>\n
2.7. Solo los actos administrativos debidamente expedidos por la autoridad competente tienen efectos vinculantes en la vida jur\u00eddica, por ello, las eventuales consideraciones que hubiere realizado la anterior Directora Ejecutiva no atan la voluntad de la administraci\u00f3n, en la medida en que el supuesto acuerdo entre esta y la peticionaria nunca se materializ\u00f3 en una decisi\u00f3n de la administraci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Intervenci\u00f3n de Rossanna Leonor Fl\u00f3rez Rivera \u00a0<\/p>\n
3. Mediante escrito del veintitr\u00e9s (23) de junio de dos mil nueve (2009), la se\u00f1ora Fl\u00f3rez Rivera se opuso a la prosperidad de la tutela solicitada. Manifest\u00f3, en s\u00edntesis, que la medida provisional adoptada por el juez de primera instancia ocasion\u00f3 la vulneraci\u00f3n de su derecho al trabajo toda vez que no ha podido tomar posesi\u00f3n del cargo para el cual fue designada en la ciudad de Santa Marta. En consecuencia, pidi\u00f3 al a quo ordenara al Ministerio de Defensa Nacional le permita recibir y tomar posesi\u00f3n del cargo de Juez Diecinueve (19) de Instrucci\u00f3n Penal Militar con sede en Santa Marta. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, la interviniente solicit\u00f3 la vinculaci\u00f3n al tr\u00e1mite de tutela de aquellos servidores cuyos traslados se encuentran relacionados de una u otra forma con el caso de la demandante. El Tribunal, neg\u00f3 la solicitud de vinculaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Del fallo de primera instancia \u00a0<\/p>\n
4.1. El acto administrativo que dispuso el traslado de la accionante est\u00e1 desprovisto de motivaci\u00f3n ya que \u201cno contiene justificaci\u00f3n f\u00e1ctica alguna, sino una mera enunciaci\u00f3n de disposiciones constitucionales y legales\u201d (Se citan apartes de la sentencia T-576 de 1998, relativos a la importancia de motivar los actos de la administraci\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
4.2. \u201cHay que indicarle a la enjuiciada que para hacer movimientos de su personal no es suficiente escudarse bajo el manto de la discrecionalidad, sino que deben considerarse casos concretos y apartarse de ciertos formalismos como el que pretende en relaci\u00f3n con la salud del menor, esto es, que debi\u00f3 ser diagnosticado por la instituci\u00f3n (\u2026)\u201d. Est\u00e1 acreditado que el menor padece desde hace m\u00e1s de un a\u00f1o problemas de atenci\u00f3n, concentraci\u00f3n, aprendizaje y adaptaci\u00f3n social, condici\u00f3n que requiere un tratamiento especial por parte de sus padres y el empleador de estos. \u00a0<\/p>\n
4.3. Luego de citar jurisprudencia fijada por la Corte Constitucional sobre la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela para controvertir \u00f3rdenes de traslado de trabajadores vinculados a plantas de personal de car\u00e1cter global y flexible, el Tribunal consider\u00f3 que en el asunto sub examine era evidente que la determinaci\u00f3n de la administraci\u00f3n sobre el traslado de la actora a San Vicente del Cagu\u00e1n implicar\u00eda la vulneraci\u00f3n del derecho a la unidad familiar del menor y del debido proceso de la accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4. En consideraci\u00f3n a lo anterior, la Sala Quinta (5ta.) de Decisi\u00f3n Civil-Familia del Tribunal Superior de Santa Marta, orden\u00f3 al Ministerio de Defensa Nacional -Direcci\u00f3n Ejecutiva de la Justicia Penal Militar-, que tomara las medidas necesarias para mantener a la peticionaria en el Juzgado Diecinueve (19) de Instrucci\u00f3n Penal Militar de Santa Marta, o, en caso de disponer su traslado, motivara el acto administrativo que as\u00ed lo dispusiera, ubicando a la actora en una localidad donde se ofrecieran condiciones m\u00ednimas para el tratamiento de su menor hijo y se garantizara la convivencia con la madre. Del mismo modo, orden\u00f3 que asegurara la reubicaci\u00f3n laboral de la vinculada Rossana Leonor Florez Rivera. \u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
5. El Ministerio de Defensa Nacional impugn\u00f3 la sentencia de primera instancia, reiterando los argumentos esgrimidos en su primera intervenci\u00f3n y a\u00f1adiendo los que pasan a exponerse: \u00a0<\/p>\n
5.1. La Direcci\u00f3n Ejecutiva observa unos criterios precisos al momento de disponer el traslado de sus funcionarios, conforme a la Directiva Ministerial 001 de 2002, que contempla la necesidad de tomar en cuenta consideraciones de tipo personal y m\u00e9dico de los servidores a ser trasladados. En el caso de la accionante, no obra antecedente alguno en su hoja de vida que d\u00e9 cuenta de los alegados problemas de aprendizaje de su menor hijo. \u00a0<\/p>\n
5.2. La resoluci\u00f3n 000118 de mayo de 2009 que dispuso el traslado de la peticionaria junto con otros funcionarios de la Justicia Penal Militar, s\u00ed estuvo motivada. Se sustent\u00f3 en par\u00e1metros jur\u00eddicos conforme la Directiva Permanente 001 de 2002 del Ministerio de Defensa Nacional, el Decreto Ley 091 de 2007 y el Decreto 1792 de 2000, en lo pertinente. Del mismo modo, la aludida resoluci\u00f3n se respald\u00f3 en situaciones de car\u00e1cter f\u00e1ctico, en especial en la situaci\u00f3n de la subteniente Rossana Leonor Fl\u00f3rez Rivera, Juez Sesenta y Dos (62) de Instrucci\u00f3n Penal Militar con sede en San Jos\u00e9 del Guaviare, quien ten\u00eda una situaci\u00f3n personal especial y un prolongado periodo de tiempo destacada en una zona complicada de orden p\u00fablico, raz\u00f3n por la cual se trasladar\u00eda al Juzgado ahora ocupado por la accionante. No obstante, para dar cumplimiento a las \u00f3rdenes del fallo de primera instancia, la Direcci\u00f3n tuvo que trasladar a la se\u00f1ora Fl\u00f3rez Rivera al Juzgado Sesenta y Siete (67) de Instrucci\u00f3n Penal Militar con sede en San Vicente del Cagu\u00e1n, lugar donde estaba proyectado el traslado de la accionante6. \u00a0<\/p>\n
5.3. \u201c[L]as manifestaciones del A-quo en el sentido de que esta Direcci\u00f3n us\u00f3 como excusa la necesidad del servicio para trasladar a la accionante al Juzgado 67 de Instrucci\u00f3n Penal Militar, carecen de fundamento alguno y es alejada de toda realidad, ya que la Doctora Nancy Rodr\u00edguez Rueda, quien era la titular del Juzgado 67 de Instrucci\u00f3n Penal Militar por m\u00e1s de dos (2) a\u00f1os y se encontraba en situaci\u00f3n familiar especial por necesidad de conformar su n\u00facleo familiar con sus dos menores hijos, en virtud de la cadena de traslados que se dispuso en la Resoluci\u00f3n atacada, fue tambi\u00e9n trasladada, haci\u00e9ndose necesario, el traslado de otro funcionario como titular del despacho, que para los efectos correspondi\u00f3 a la se\u00f1ora Subteniente Alejandra Ardila Polo, quien cumpli\u00f3 dos a\u00f1os (2) en una ciudad que no est\u00e1 contemplada dentro de las zonas de orden p\u00fablico\u201d. \u00a0<\/p>\n
5.4. Las pol\u00edticas de movimientos de personal de las fuerzas militares conllevan la rotaci\u00f3n permanente del personal militar, m\u00ednimo cada dos a\u00f1os, en las diferentes zonas del pa\u00eds, incluyendo zonas de orden p\u00fablico, con el objeto de salvaguardar el derecho a la igualdad y a la unidad familiar, entre otros, de los funcionarios judiciales. La accionante hasta el momento de la impugnaci\u00f3n, s\u00f3lo se ha desempe\u00f1ado en cargos radicados en ciudades capital como Bogot\u00e1 y Santa Marta. \u00a0<\/p>\n
5.5. Las condiciones de vida en el fuerte militar de San Vicente del Cagu\u00e1n son adecuadas para un excelente ambiente laboral. Cuenta con un aeropuerto aleda\u00f1o que permite el arribo dos veces por semana de vuelos con la aerol\u00ednea Satena; profesionales m\u00e9dicos en odontolog\u00eda, anestesiolog\u00eda, enfermer\u00eda, cirug\u00eda y ortopedia; y buenas condiciones de seguridad. Adicionalmente, la Direcci\u00f3n se encuentra gestionando el apoyo en \u00e1reas de psicolog\u00eda, terapia ocupacional y fonoaudiolog\u00eda, lo anterior en el evento en que sea cl\u00ednicamente necesario brindar este servicio al menor hijo de la peticionaria. \u00a0<\/p>\n
5.6. Posteriormente, en documentos radicados el cinco (5) y once (11) de agosto de dos mil nueve (2009) ante la Secretar\u00eda de la Corte Suprema de Justicia, el Ministerio accionado adicion\u00f3 los argumentos presentados en el escrito de impugnaci\u00f3n, (i) reiterando su oposici\u00f3n respecto del car\u00e1cter vinculante del dictamen m\u00e9dico allegado por la accionante, en cuanto este no fue realizado por un m\u00e9dico del cuerpo de profesionales de Sanidad Militar del Ej\u00e9rcito, o una instituci\u00f3n con convenio con el mismo y; (ii) se\u00f1alando que el Subdirector Cient\u00edfico de la Direcci\u00f3n de Sanidad Militar del Ej\u00e9rcito, mediante oficio del cuatro (4) de agosto de dos mil nueve (2009), asign\u00f3 para la atenci\u00f3n del menor, a la psic\u00f3loga Diana Alejandra Casas Ortiz, adscrita al Batall\u00f3n Cazadores. Por las anteriores razones, la interviniente; (iii) solicit\u00f3 al Juez de segunda instancia, ordenara la valoraci\u00f3n del menor por los m\u00e9dicos del subsistema de salud de las fuerzas militares, con el objeto de que el tratamiento m\u00e9dico que se llegare a prescribir, pudiera ser brindado en el lugar de traslado de la progenitora. \u00a0<\/p>\n
6. El seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009), la accionante present\u00f3 ante la Corte Suprema de Justicia, escrito en el que se opone a la impugnaci\u00f3n elevada por la Direcci\u00f3n Ejecutiva de la Justicia Penal Militar. En \u00e9l, en suma, (i) reitera los argumentos que expuso en primera instancia; (ii) se\u00f1ala que en su caso no se est\u00e1 en presencia de un hecho superado como lo afirmara la demandada, pues sus derechos constitucionales y los de su hijo no se ven protegidos con la asignaci\u00f3n de una casa fiscal, ya que en todo caso el menor requiere de un tratamiento m\u00e9dico especializado dirigido y controlado por personal calificado que no tiene la accionada en el lugar de destino y; (iii) solicita que de decretarse la prueba pedida por la demandada, \u201c\u00e9sta se practique en una instituci\u00f3n o cl\u00ednica distinta a la Sanidad del Ej\u00e9rcito, pues no conf\u00edo en la imparcialidad de la instituci\u00f3n que es la misma que en este momento me est\u00e1 atacando por haber presentado esta acci\u00f3n de tutela y tiene inter\u00e9s en que se revoque la decisi\u00f3n tomada por el Tribunal Superior\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
Del fallo de segunda instancia \u00a0<\/p>\n
7. El dos (2) de septiembre de dos mil nueve (2009), la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia, revoc\u00f3 la decisi\u00f3n de primera instancia, y en su lugar, neg\u00f3 el amparo constitucional a los derechos fundamentales de la actora y su menor hijo. Como sustento de su decisi\u00f3n, el ad quem se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
7.1. Si bien la acci\u00f3n de tutela procede de manera excepcional para controvertir una orden de traslado dictada por la administraci\u00f3n, en el caso concreto la demandante ten\u00eda a su disposici\u00f3n un medio ordinario de defensa judicial id\u00f3neo para buscar la garant\u00eda de los derechos presuntamente conculcados. \u00a0<\/p>\n
7.2. La ley fij\u00f3 la adopci\u00f3n de un sistema de planta global y flexible por parte del Ministerio de Defensa Nacional, raz\u00f3n por la que el traslado de sus funcionarios no est\u00e1 sujeta \u201ca los r\u00edgidos criterios jurisprudenciales que se predican de los servidores p\u00fablicos en general, m\u00e1xime si el afectado escoge libremente la formaci\u00f3n militar como un componente de su carrera profesional, caracterizada por la disciplina y el poder subordinante que los rige\u201d. (fl. 146 Cdno. 2) \u00a0<\/p>\n
7.3. No se evidencia la afectaci\u00f3n iusfundamental alegada, pues la decisi\u00f3n de trasladar a la actora \u201cno obedece a la voluntad antojadiza de la autoridad accionada, sino a pautas administrativas que responden a las necesidades objetivas de la justicia penal militar y a unos criterios jur\u00eddicos que aseguran un trato equitativo a sus servidores, pues dentro de la actual estrategia militar del Ministerio de Defensa, seg\u00fan informe de su vocera, se privilegia la intensificaci\u00f3n de operaciones en zonas cr\u00edticas en materia de orden p\u00fablico, entre las cuales figura el municipio de San Vicente del Cagu\u00e1n\u2026\u201d.(fl. 147 Cdno. 2) \u00a0<\/p>\n
7.4. La afectaci\u00f3n del tratamiento terap\u00e9utico del hijo de la demandante y de la unidad familiar, se superan con la intervenci\u00f3n a la que se ha comprometido la demandada, en orden a asignar una vivienda fiscal segura y adecuada para su familia y el suministro de la atenci\u00f3n m\u00e9dica especializada que el menor requiere. \u00a0<\/p>\n
Pruebas practicadas por la Corte Constitucional \u00a0<\/p>\n
8. Mediante auto de primero (01) de diciembre de dos mil nueve (2009), el Magistrado sustanciador decret\u00f3 la pr\u00e1ctica de pruebas por considerarlas \u00fatiles y por ende, necesarias para resolver de fondo7. En virtud de lo anterior se oficio: \u00a0<\/p>\n
8.1. A la Direcci\u00f3n de Sanidad del Ej\u00e9rcito Nacional, para que remitiera a esta Corporaci\u00f3n informe en el que (i.a) se\u00f1alara si dentro de los profesionales adscritos tiene especialistas en fonoaudiolog\u00eda y terapia ocupacional para ni\u00f1os. En caso afirmativo, indicara su ubicaci\u00f3n geogr\u00e1fica y a qu\u00e9 distancia se encuentra el profesional m\u00e1s cercano al municipio de San Vicente del Cagu\u00e1n; (i.b) expresara cu\u00e1l es el procedimiento que sigue y las prestaciones que otorga con respecto a los menores de edad con problemas afectivos por alejamiento de los padres y trastornos de aprendizaje, d\u00e9ficit de atenci\u00f3n o dislexia; (i.c) manifestara si las anteriores patolog\u00edas, junto con los tratamientos \u201crehabilitaci\u00f3n cognitiva\u201d, \u201cterapia ocupacional\u201d y \u201clecto-escritura\u201d, est\u00e1n cubiertos por el Sistema de Salud de las fuerzas militares y de Polic\u00eda y; (i.d) declarara si ha atendido, o se le ha solicitado la prestaci\u00f3n de tratamiento m\u00e9dico del hijo de la subteniente Alejandra Ardila Polo, para atender patolog\u00edas relacionadas con problemas afectivos, d\u00e9ficit de atenci\u00f3n, dislexia o similares. En caso afirmativo enviara resumen de la historia cl\u00ednica en lo relativo a dicha enfermedad, indicando el tratamiento prescrito, las prestaciones otorgadas, las dificultades que hubiere tenido en su aplicaci\u00f3n, y el municipio o lugar donde se realiza el mismo. \u00a0<\/p>\n
8.2. Al colegio Santa Marta Bilingual School y al Instituto Psicot\u00e9cnico de Lectura R\u00e1pida Centro de Dislexia de la ciudad de Santa Marta, para que remitieran a esta Corporaci\u00f3n, copia de todos los documentos obrantes en la carpeta de evaluaci\u00f3n psicol\u00f3gica del hijo de la demandante. \u00a0<\/p>\n
8.3. A los Departamentos de Psicolog\u00eda de las Universidades, Nacional de Colombia, Andes y Javeriana, para que se sirvieran designar a un profesional especializado de dicho Departamento con el objeto de que revisara los documentos que obran en el expediente de tutela y emitiera un concepto profesional sobre: (i) las caracter\u00edsticas generales del trastorno d\u00e9ficit de atenci\u00f3n o dislexia, sus niveles de gravedad, y los efectos que podr\u00eda producir en un menor de edad la no prestaci\u00f3n del debido tratamiento m\u00e9dico; (ii) las caracter\u00edsticas y probables causas y secuelas de la patolog\u00eda sufrida por el menor y su nivel de gravedad; (iii) la importancia o no, de que el Instituto Psicot\u00e9cnico de Lectura R\u00e1pida Centro de Dislexia contin\u00fae el tratamiento prescrito, y las consecuencias que se podr\u00edan derivar de su interrupci\u00f3n. Adicionalmente, se solicit\u00f3 respondieran el siguiente cuestionario: \u00bfEs posible atender al menor con un psic\u00f3logo sin especialidad en esa materia?, \u00bfqu\u00e9 tan importante es que el profesional sea especialista en el \u00e1rea?, \u00bfqu\u00e9 tan importante es para el adecuado tratamiento del menor la cercan\u00eda f\u00edsica de sus padres y la no ruptura del n\u00facleo familiar?. \u00a0<\/p>\n
La Direcci\u00f3n de Sanidad del Ejercito Nacional, el Colegio Santa Marta Bilingual School y las Universidades Javeriana y Nacional, enviaron los documentos e informes solicitados. Por su parte, la Universidad de los Andes pidi\u00f3 una pr\u00f3rroga de ocho (8) d\u00edas para remitir el concepto especializado. Concedido y vencido dicho t\u00e9rmino, la Universidad de los Andes omiti\u00f3 enviar el referido concepto. \u00a0<\/p>\n
En el an\u00e1lisis del caso concreto la Sala har\u00e1 referencia al contenido de los informes y documentos enviados. \u00a0<\/p>\n
II. FUNDAMENTOS DE LA DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo determinado en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del auto de ocho (8) de octubre de dos mil nueve (2009), expedido por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Diez (10) de esta Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
a. Problema jur\u00eddico planteado \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con los hechos expuestos y las precisiones realizadas, corresponde a la Sala Novena de Revisi\u00f3n determinar si el Ministerio de Defensa Nacional -Direcci\u00f3n Ejecutiva de la Justicia Penal Militar-, vulner\u00f3 los derechos constitucionales a la unidad familiar y al trabajo de Alejandra Ardila Polo y a la salud de su menor hijo, al haber ordenado su traslado del cargo de Juez Diecinueve (19) de Instrucci\u00f3n Penal Militar con sede en Santa Marta, al de Juez Sesenta y Siete (67) de Instrucci\u00f3n Penal Militar con sede en San Vicente del Cagu\u00e1n, teniendo en cuenta que el menor aparentemente presenta problemas de aprendizaje que requieren un tratamiento profesional que no se podr\u00eda suministrar en el municipio al que ha sido trasladada la actora. \u00a0<\/p>\n
b. Soluci\u00f3n del problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
Procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela para controvertir el traslado de un servidor p\u00fablico. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
1. En diversos pronunciamientos la Corte Constitucional ha se\u00f1alado que por regla general, la acci\u00f3n de tutela es improcedente para discutir un acto administrativo que ordena el traslado de un servidor p\u00fablico8. La consideraci\u00f3n anterior encuentra sustento en el principio de subsidiariedad que caracteriza la acci\u00f3n de tutela (art. 86 C.P.), y en la existencia, dentro del ordenamiento jur\u00eddico colombiano, de mecanismos ordinarios de defensa judicial, en principio id\u00f3neos para resolver este tipo de disputas, como es el caso de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, la cual asimismo concede la posibilidad de suspender provisionalmente el acto administrativo desde el inicio de la actuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1.1. No obstante, esta Corte, buscando una correcta ponderaci\u00f3n entre los principios de subsidiariedad de la acci\u00f3n de tutela y efectividad de los derechos fundamentales, se\u00f1al\u00f3 que en ciertas circunstancias, de manera excepcional procede la acci\u00f3n de tutela en este escenario constitucional, cuando el acto administrativo que ordena el traslado \u201c(i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedici\u00f3n, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su n\u00facleo familiar\u201d9.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto \u00faltimo sucede cuando la decisi\u00f3n de la administraci\u00f3n amenace de manera grave la situaci\u00f3n del trabajador o de su n\u00facleo familiar, porque \u201c(i) el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectaci\u00f3n de la salud del servidor p\u00fablico o de alguno de los miembros de su n\u00facleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado m\u00e9dico requerido; (ii) cuando la decisi\u00f3n de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del n\u00facleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separaci\u00f3n transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (iii) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor p\u00fablico o de su familia. En los anteriores eventos, la Corte ha enfatizado que no toda implicaci\u00f3n de orden familiar y econ\u00f3mico del trabajador causada por el traslado, tiene relevancia constitucional y amerita la procedencia del amparo transitorio. Las circunstancias concretas deben revestir particular gravedad, de manera tal que sea necesario el concurso del juez constitucional para conjurar un perjuicio irremediable\u201d10.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. En suma, \u00fanicamente en estas hip\u00f3tesis es posible la intervenci\u00f3n del juez de tutela para impugnar por v\u00eda constitucional un acto administrativo que ordene el traslado de un servidor p\u00fablico. Desbordar esta frontera, implica una intromisi\u00f3n ileg\u00edtima en la competencia del juez administrativo. \u00a0<\/p>\n
El ejercicio del ius variandi por parte de la administraci\u00f3n en plantas de personal de car\u00e1cter global y flexible. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. El ius variandi ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como \u201cla potestad del patrono en ejercicio de su poder subordinante para alterar las condiciones en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo de sus empleados\u201d11. Igualmente, ha precisado que esta facultad no es absoluta, ya que tiene como l\u00edmite infranqueable el respeto a los derechos fundamentales de la persona y los derechos m\u00ednimos reconocidos en el ordenamiento jur\u00eddico al trabajador12. \u00a0<\/p>\n
2.1. Trat\u00e1ndose de servidores p\u00fablicos, esta Corporaci\u00f3n se ha cuestionado sobre la aplicabilidad que tienen las garant\u00edas laborales que limitan los alcances y el ejercicio del ius variandi, cuando el empleador es justamente un ente estatal. As\u00ed, en sentencia C-443 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de diversas normas de la Ley 201 de 1995, por medio de la cual \u201cse establece la estructura y organizaci\u00f3n de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n\u201d, el Pleno de esta Corporaci\u00f3n se pregunt\u00f3 si \u201c\u00bflos servidores p\u00fablicos tienen derecho a la misma garant\u00eda de estabilidad en el empleo que contempla el r\u00e9gimen jur\u00eddico laboral privado?\u201d. Al absolver el interrogante planteado, la Corte consign\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c21. Para resolver el anterior interrogante, la Corte encuentra que la relaci\u00f3n entre el Estado y sus trabajadores debe regirse teniendo en cuenta dos aspectos determinantes. \u00a0En primer lugar, los servidores p\u00fablicos son las personas de las cuales el Estado se vale para el cumplimiento de sus funciones esenciales y espec\u00edficas para la b\u00fasqueda de los objetivos p\u00fablicos, por lo cual la relaci\u00f3n de trabajo al interior de la administraci\u00f3n p\u00fablica comporta un contenido de inter\u00e9s general (C.P. inciso 2 art. 123), pues el cumplimiento de las funciones administrativas del Estado se hace efectivo y se concreta a trav\u00e9s de la actividad de personas f\u00edsicas que plasman el inter\u00e9s de una colectividad organizada. \u00a0Y, en segundo lugar, no debe olvidarse la posici\u00f3n privilegiada en que se encuentra la persona en la Constituci\u00f3n, pues en una Carta Pol\u00edtica con clara orientaci\u00f3n humanista, el individuo trabajador no puede ser tan s\u00f3lo un instrumento de ejecuci\u00f3n de pol\u00edticas estatales, sino que goza de efectivas y permanentes garant\u00edas inherentes a su status. \u00a0Por consiguiente, \u00a0los trabajadores del Estado tambi\u00e9n gozan de derechos derivados del empleo, toda vez que tanto los funcionarios como los empleados p\u00fablicos deben disfrutar de las efectivas y permanentes garant\u00edas inherentes a su condici\u00f3n de individuos que prestan su mano de obra remunerada para la consecuci\u00f3n de un fin determinado. \u00a0Esto significa que si bien para determinados efectos puede ser relevante constitucionalmente la diferenciaci\u00f3n entre trabajadores de la administraci\u00f3n, quienes ejercen su funci\u00f3n por condiciones especiales de sujeci\u00f3n al desarrollo de intereses colectivos, y los trabajadores que se rigen por el derecho privado, en todo caso existen derechos laborales m\u00ednimos que deben respetarse\u201d. \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, en sentencia T-468 de 2002, en donde se analiz\u00f3 el caso de un funcionario del INPEC que fue trasladado de una penitenciar\u00eda con sede en el municipio de C\u00facuta a una c\u00e1rcel del distrito judicial de la ciudad de Santa Marta, esta Corte, al referirse a las fronteras del ius variandi, recalc\u00f3 que \u201csu alcance no est\u00e1 circunscrito \u00fanicamente a las relaciones entre particulares, sino que, por el contrario, resulta completamente v\u00e1lido cuando el empleador es una entidad de derecho p\u00fablico, pues los l\u00edmites a su ejercicio se derivan del reconocimiento del trabajador como sujeto de derechos y no del tipo de vinculaci\u00f3n o de la clase de empleador que se tenga\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, los trabajadores del Estado tambi\u00e9n gozan de los derechos laborales derivados del empleo y de aquellos que por su condici\u00f3n de persona les son protegidos por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, ya que el ejercicio de los mismos se desprende del reconocimiento del trabajador como sujeto de derechos y no de la naturaleza del v\u00ednculo laboral que con un determinado empleador se tenga13. \u00a0<\/p>\n
2.2. No obstante lo anterior, de acuerdo con la especial relaci\u00f3n de las personas que prestan sus servicios a la administraci\u00f3n y a los fines constitucionales encomendados a los diferentes entes que conforman el aparato estatal, los derechos laborales de que los servidores p\u00fablicos son titulares, presentan unos alcances y l\u00edmites dis\u00edmiles a los que se predican de los trabajadores particulares. Sobre el referido t\u00f3pico, y en orden a la facultad de disponer traslados en la administraci\u00f3n p\u00fablica, esta Corporaci\u00f3n en sentencia T-770 de 2005 se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cDentro de los aspectos susceptibles de variaci\u00f3n a trav\u00e9s [de la figura del ius variandi], est\u00e1 el del cambio de lugar de ejecuci\u00f3n del contrato laboral, traslado, o movilidad geogr\u00e1fica, que tampoco puede ser fruto de la arbitrariedad y el capricho del empleador, sino, que debe obedecer a razones objetivas y v\u00e1lidas bien de \u00edndole t\u00e9cnicas, operativas, organizativas o administrativas que lo hagan ineludible o al menos justificable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose de un empleador del sector p\u00fablico, la jurisprudencia ha considerado que estas razones se representan suficientemente y se encuentran impl\u00edcitas en la necesidad de satisfacer un servicio p\u00fablico, con una buena realizaci\u00f3n del mismo, siempre y cuando se respeten los derechos objetivos del trabajador a conservar \u00a0las condiciones \u00a0del empleo. De ah\u00ed, que las razones del buen servicio p\u00fablico que tenga la Administraci\u00f3n, priman sobre las subjetivas que oponga el empleado trasladado, ya que el cumplimiento de las obligaciones del Estado no puede estar condicionado o sometido a los intereses personales de cada uno de sus servidores, pues as\u00ed, la movilidad geogr\u00e1fica en la funci\u00f3n p\u00fablica ser\u00eda absolutamente imposible, aunque es de advertir, que en \u00a0ese \u00a0desarrollo interpretativo no se ha desconocido que una determinaci\u00f3n en tal sentido, alguna incomodidad genera para quien se le ordena\u201d. \u00a0<\/p>\n
2.3. Del mismo modo, ha dicho la Corte que existen ocasiones en las cuales, atendiendo a los espec\u00edficos fines y funciones encomendados a determinadas entidades, el legislador ha previsto la creaci\u00f3n de plantas de car\u00e1cter global y flexible que le permitan a la administraci\u00f3n adoptar con la suficiente celeridad las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las funciones a su cargo y facilitar, entre otros aspectos, el traslado, ascenso y movilidad de los servidores de dichos cuerpos estatales14. El establecimiento de este tipo de plantas de personal no viola por si mismo los derechos constitucionales de los trabajadores, siempre y cuando se respete su contenido m\u00ednimo. Sobre este aspecto, en sentencia T-715 de 1996, con ocasi\u00f3n de la tutela interpuesta por una funcionaria de la Aeron\u00e1utica Civil que fue trasladada de la ciudad de Ibagu\u00e9 a la de Girardot, \u00a0la Corte puntualiz\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cCon todo, prima facie no se observa una evidente contradicci\u00f3n entre el establecimiento de las plantas globales y la normativa constitucional. La planta de personal global y flexible tiene por fin garantizarle a la administraci\u00f3n p\u00fablica mayor capacidad de manejo de su planta de funcionarios, con el objeto de atender las cambiantes necesidades del servicio y de cumplir de manera m\u00e1s eficiente con las funciones que le corresponden. Este es, pues, un punto en el que existe tensi\u00f3n entre el inter\u00e9s general y los deberes del Estado, y los derechos de los trabajadores. Sin embargo, no es claro que el establecimiento de una planta global afecte el n\u00facleo esencial de la estabilidad y los derechos de los trabajadores, ya que \u00e9stos siguen gozando de ellos, pero en una forma tal que se armonizan con el inter\u00e9s de elevar la eficiencia de la administraci\u00f3n.\u201d (\u00c9nfasis en el original) \u00a0<\/p>\n
En estos casos, aunque el empleador cuenta con un amplio margen discrecional para ordenar un traslado, debe, sin embargo, valorar las circunstancias personales del trabajador, sus condiciones laborales y, en especial, las necesidades del servicio como aspecto, este \u00faltimo, que ha de motivar el traslado. As\u00ed, en sentencia T-715 de 1995, la Corte Constitucional fij\u00f3 algunos elementos que limitan la autoridad de la administraci\u00f3n al momento de ordenar el traslado de sede y funciones de los servidores p\u00fablicos a su servicio, se\u00f1alando lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn conclusi\u00f3n, de la jurisprudencia de la Corte sobre traslados se deduce que la administraci\u00f3n goza de discrecionalidad para decidir sobre la reubicaci\u00f3n de su personal. No obstante, esta libertad se ve limitada de la siguiente manera: a) el traslado debe efectuarse a un cargo de la misma categor\u00eda y con funciones afines; b) para la concesi\u00f3n o la orden de traslado debe atenderse a las consecuencias que \u00e9l puede producir para la salud del funcionario; y c) en circunstancias muy especiales la administraci\u00f3n debe consultar tambi\u00e9n los efectos que la reubicaci\u00f3n del funcionario puede tener sobre el entorno del mismo\u201d. \u00a0<\/p>\n
2.4. En relaci\u00f3n con las consecuencias negativas que el traslado pudiere conllevar sobre el entorno del trabajador, esta Corte en sentencia T-770 de 2005 precis\u00f3 que \u201csi bien es cierto que el lugar de trabajo involucra relaciones de gran importancia, como las familiares, el ambiente social y cultural, elementos econ\u00f3micos como la vivienda, el transporte y otros, y que el traslado geogr\u00e1fico o locativo del trabajador es parte del derecho de variaci\u00f3n o modificaci\u00f3n de las condiciones de trabajo que le asiste al empleador p\u00fablico, dadas las repercusiones y trascendencia que tiene para el trabajador en aspectos como los enunciados, la potestad debe ser ejercida con especial cuidado, cuando los requerimientos para la prestaci\u00f3n del servicio lo hagan ineludible y respetando las garant\u00edas de estabilidad tanto laboral como personal del trabajador, sin que estas \u00faltimas injustificadamente se conviertan en \u00f3bice para el efecto\u201d. \u00a0<\/p>\n
En armon\u00eda con lo expuesto, en sentencia T-468 de 2002, la Corte Constitucional concluy\u00f3 que \u201cla estabilidad territorial de quienes laboran en instituciones con planta global es menor a la de aquellos que lo hacen para otro tipo de entidades pues, como fue se\u00f1alado, razones de inter\u00e9s general justifican un tratamiento diferente. No obstante, el ejercicio del ius variandi para ordenar traslados, por ejemplo de una ciudad a otra en instituciones del orden nacional, tiene como supuesto la necesidad del servicio, y encuentra su l\u00edmite en el respeto a los derechos adquiridos y la imposibilidad de desmejorar las condiciones laborales\u201d. \u00a0<\/p>\n
2.5. En aplicaci\u00f3n de la jurisprudencia anotada, y sobre el traslado de uniformados de la fuerza p\u00fablica, es menester recordar la sentencia T-355 de 2000 y la T-1010 de 2007. En la primera de las providencias, esta Corporaci\u00f3n revis\u00f3 el caso de un agente de la Polic\u00eda Nacional que, con autorizaci\u00f3n del Comandante de Polic\u00eda de Cauca, cursaba 7\u00b0 semestre de psicolog\u00eda en una universidad de la ciudad de Popayan y dictaba clase en el Colegio “Bienestar Social” de la Polic\u00eda Seccional Cauca. La Corte, no obstante reconocer que con el traslado se ve\u00eda afectado el acceso a la educaci\u00f3n superior del actor, confirm\u00f3 la sentencia de instancia que hab\u00eda negado el amparo. Precis\u00f3 esta Corporaci\u00f3n que trat\u00e1ndose de servidores de la fuerza p\u00fablica, por la naturaleza y funciones de dicha fuerza, en materia de traslados la administraci\u00f3n tiene un mayor grado de discrecionalidad en el ejercicio del ius variandi. Al respecto, el Tribunal Constitucional indic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cTeniendo en cuenta la delicada misi\u00f3n que se ha confiado a la Polic\u00eda Nacional, es comprensible que exista un alto grado de discrecionalidad por parte de los superiores para realizar los movimientos que se consideren necesarios, m\u00e1xime teniendo en cuenta la situaci\u00f3n de inseguridad y violencia que se vive actualmente en el pa\u00eds, pues lo contrario equivaldr\u00eda a declinar en la labor que se le ha encomendado. No puede pretenderse dar un trato similar a una persona que trabaja en una empresa del sector privado, o en una actividad p\u00fablica que permita mayor flexibilidad, que al miembro del Ej\u00e9rcito o de la Polic\u00eda Nacional cuyos servicios se requieran -seg\u00fan las necesidades del servicio- en cierto punto del territorio, pues en estos casos est\u00e1 claramente comprometido el inter\u00e9s p\u00fablico\u201d. \u00a0<\/p>\n
No obstante, como ya se ha indicado, a\u00fan en el \u00e1mbito de la fuerza p\u00fablica, las decisiones sobre traslado de personal, pese a su amplia discrecionalidad, deben ser respetuosas de los derechos m\u00ednimos del trabajador. As\u00ed, con ocasi\u00f3n de la sentencia T-1010 de 2007, la Sala Novena de Revisi\u00f3n se pronunci\u00f3 sobre el caso de una Juez de Instrucci\u00f3n Penal Militar que desempe\u00f1aba sus labores en la ciudad de C\u00facuta (Norte de Santander) y fue trasladada al municipio de Tame (Arauca), sin que el Ministerio demandado hubiere observado las especiales condiciones personales y familiares de la actora. La all\u00ed accionante pidi\u00f3 a la Direcci\u00f3n Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, reconsiderara su orden en cuanto el cumplimiento de la misma acarrear\u00eda el menoscabo de sus derechos fundamentales y los de su n\u00facleo familiar, pues su esposo sufr\u00eda una penosa enfermedad que le obligaba a recibir un tratamiento m\u00e9dico de dif\u00edcil suministro en el municipio de destino. \u00a0<\/p>\n
La Sala, tras referirse a los l\u00edmites constitucionales del ius variandi en el sistema de planta de personal global y flexible del r\u00e9gimen especial del Ministerio de Defensa Nacional, concedi\u00f3 el ampar\u00f3 luego de encontrar acreditado en el expediente la alegada afectaci\u00f3n iusfundamental. Se\u00f1al\u00f3 la Corte en el an\u00e1lisis del caso concreto lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
En efecto, revisados los documentos obrantes en el expediente, la Sala entiende acreditada la afecci\u00f3n de salud de la accionante, la falta de condiciones adecuadas para brindarle el cuidado m\u00e9dico requerido en el municipio de Tame al que fue trasladada, la afecci\u00f3n metal (sic) que padece su c\u00f3nyuge, la calidad de estudiantes universitarios de sus dos j\u00f3venes hijos, su condici\u00f3n de madre cabeza de familia y el resquebrajamiento de la unidad familiar, alegados por la se\u00f1ora Martha Elena J\u00e1uregui Escalante en su demanda y que constituyen el fundamento de la vulneraci\u00f3n de los derechos que considera vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional\u201d. \u00a0<\/p>\n
2.6. En conclusi\u00f3n, en plantas de personal de car\u00e1cter global y flexible, la administraci\u00f3n cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para, en ejercicio del ius variandi, ordenar el traslado de un servidor p\u00fablico de una sede a otra. Sin embargo, para que la medida as\u00ed adoptada no implique la vulneraci\u00f3n de los derechos constitucionales del trabajador, (i) el empleador debe sustentar su decisi\u00f3n en razones del buen servicio; (ii) el traslado debe realizarse a un cargo de la misma categor\u00eda y con funciones afines, en cuanto no implique desmejora de las condiciones laborales y; (iii) han de tenerse en cuenta las consecuencias que el cambio de sede pudiere tener de manera grave sobre aspectos personales del servidor y su entorno familiar, en orden a evitar una intensa afectaci\u00f3n de los derechos del n\u00facleo familiar. \u00a0<\/p>\n
La Direcci\u00f3n Ejecutiva de la Justicia Penal Militar y su facultad de ordenar el traslado de los servidores p\u00fablicos al servicio de dicha jurisdicci\u00f3n. Planta de Personal. \u00a0<\/p>\n
3. El art\u00edculo 216 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica se\u00f1ala que la Fuerza P\u00fablica est\u00e1 integrada \u201cen forma exclusiva por las fuerzas militares y la Polic\u00eda Nacional\u201d15. Por su parte, el art\u00edculo 217 del mismo texto normativo indica que \u201c[l]a Naci\u00f3n tendr\u00e1 para su defensa unas fuerzas \u00a0Militares permanentes constituidas por el Ej\u00e9rcito, la Armada y la Fuerza A\u00e9rea. \/\/ Las fuerzas militares tendr\u00e1n como finalidad primordial la defensa de la soberan\u00eda, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. (\u2026)\u201d. A su turno, el art\u00edculo 218 superior se\u00f1ala que \u201c[l]a Polic\u00eda Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil\u201d, cuyo principal fin constitucional es el mantenimiento de las condiciones b\u00e1sicas para el ejercicio de los derechos y libertades p\u00fablicas y el aseguramiento de la convivencia pac\u00edfica en el territorio nacional. \u00a0<\/p>\n
El Constituyente de 1991, en virtud de la particular naturaleza y funci\u00f3n de la Fuerza P\u00fablica, previ\u00f3 un r\u00e9gimen especial de \u201ccarrera, prestacional y disciplinario\u201d para las fuerzas militares y la Polic\u00eda Nacional (art. 217 y 218 C.P.), as\u00ed como el establecimiento de una Jurisdicci\u00f3n Penal Militar encargada de conocer de \u201clos delitos cometidos por los miembros de la fuerza p\u00fablica en servicio activo, y en relaci\u00f3n con el mismo servicio\u201d, mediante cortes marciales o tribunales militares integrados por miembros de la Fuerza P\u00fablica en servicio activo o en retiro, y \u201ccon arreglo a las prescripciones del C\u00f3digo Penal Militar\u201d (art. 22116 C.P.)17. \u00a0<\/p>\n
Del \u00faltimo aparte trascrito del art\u00edculo 241 constitucional, se desprende, en principio, que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica ha confiado al legislador la reglamentaci\u00f3n de aquellos aspectos atinentes a la estructura y funcionamiento de la Justicia Penal Militar. Un entendimiento literal del art\u00edculo 221 constitucional, lleva a concluir, as\u00ed mismo, que la regulaci\u00f3n de los aspectos concernientes a la estructura y funcionamiento de la Justicia Penal Militar \u00fanicamente puede hacerse a trav\u00e9s del C\u00f3digo Penal Militar. No obstante, esta Corporaci\u00f3n ya ha se\u00f1alado que tambi\u00e9n a trav\u00e9s de leyes ordinarias, puede el legislador realizar modificaciones e introducir regulaciones que considere necesarias a la Jurisdicci\u00f3n Penal Militar. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, en sentencia C-676 de 2001, el Tribunal Constitucional indic\u00f3: \u201cAhora bien, del tenor literal de la disposici\u00f3n constitucional transcrita [art. 221 C.P.] podr\u00eda pensarse que s\u00f3lo a trav\u00e9s del C\u00f3digo Penal Militar puede el legislador regular lo atinente a dicha jurisdicci\u00f3n, incluido, por supuesto, el r\u00e9gimen personal de sus funcionarios.(\u2026). No obstante, la Corte Constitucional se ha encargado de desvirtuar dicha lectura al sostener que tambi\u00e9n mediante legislaci\u00f3n complementaria, enti\u00e9ndase leyes ordinarias, el legislador puede incluir modificaciones e introducir regulaciones a la Jurisdicci\u00f3n Penal Militar\u201d. \u00a0<\/p>\n
En sentencia C-737 de 2006, al revisar la constitucionalidad del art\u00edculo 8 de la Ley 940 de 2005 que consagra los cargos de periodo fijo en la Justicia Penal Militar, la Corte advirti\u00f3 que uno los aspectos reservados en su regulaci\u00f3n al legislador, es justamente el referente al r\u00e9gimen de personal de dicha jurisdicci\u00f3n. En efecto, la Corte puntualiz\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cAhora bien, atendiendo a una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica de los art\u00edculos 125, 150-1-2-23, 217, 218 y 221 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que la facultad para regular todo lo relacionado con la estructura y funcionamiento de la Justicia Penal Militar ha sido reservada al legislador, quien [en] ese campo goza de un amplio margen de configuraci\u00f3n pol\u00edtica para definir: (i) los comportamientos constitutivos de delito que de acuerdo con su competencia deben ser conocidos por esa jurisdicci\u00f3n especial, (ii) los procedimientos especiales que debe regir los juicios y, en general, (iii) todo lo relacionado con los \u00f3rganos espec\u00edficos que la integran y con su r\u00e9gimen de personal, lo cual incluye la creaci\u00f3n y supresi\u00f3n de cargos, la forma de provisi\u00f3n, permanencia y retiro, y la fijaci\u00f3n de los requisitos y calidades requeridas para el ejercicio de los mismos\u201d. (Subrayado a\u00f1adido) \u00a0<\/p>\n
3.1. As\u00ed, de conformidad con la normatividad constitucional rese\u00f1ada, el legislador ordinario y extraordinario ha dictado diversas disposiciones que, entre otros aspectos, han reglado el r\u00e9gimen de carrera de los servidores p\u00fablicos que hacen parte de la Fuerza P\u00fablica, y estructurado la conducci\u00f3n administrativa de la Justicia Penal Militar. En m\u00faltiples oportunidades, al pronunciarse en relaci\u00f3n con la estructura y funcionamiento de la Jurisdicci\u00f3n Penal Militar18, la Corte ha venido se\u00f1alando algunos par\u00e1metros normativos que gobiernan su funcionamiento19. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sido enf\u00e1tica en se\u00f1alar que (i) la Justicia Penal Militar cumple por mandato constitucional una espec\u00edfica funci\u00f3n judicial consistente en conocer de la investigaci\u00f3n y juzgamiento de aquellos delitos cometidos por miembros de la Fuerza P\u00fablica en servicio activo y en relaci\u00f3n con el mismo servicio20; (ii) la Jurisdicci\u00f3n Penal Militar est\u00e1 adscrita a la Fuerza P\u00fablica y hace parte de la Rama Ejecutiva del poder p\u00fablico. Sin embargo, la funci\u00f3n judicial a ella encomendada, su organizaci\u00f3n y funcionamiento, necesariamente deben responder a los principios constitucionales que caracterizan a la administraci\u00f3n de justicia21 y; (iii) no obstante que las garant\u00edas esenciales de la administraci\u00f3n de justicia deben observarse con la misma intensidad tanto en la jurisdicci\u00f3n ordinaria como en la penal militar, es posible que el legislador establezca regulaciones diferentes entre ellas, en la medida en que se presenten diferencias considerables entre una y otra22. \u00a0<\/p>\n
3.2. Bajo tal \u00f3ptica, es preciso advertir que mediante el Decreto 1512 de 2000 \u201cpor el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones\u201d, se cre\u00f3 la Direcci\u00f3n Ejecutiva de la Justicia Penal Militar como una dependencia interna del Ministerio de Defensa Nacional, con autonom\u00eda administrativa y financiera a la cual, conforme al art\u00edculo 26 del mismo Decreto, le corresponde \u201cde acuerdo con las directrices impartidas por el Ministro de Defensa Nacional y el Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar y las disposiciones del C\u00f3digo Penal Militar y dem\u00e1s normas relativas a la materia, la administraci\u00f3n y direcci\u00f3n ejecutiva de la Justicia Penal Militar\u201d. (Subrayado a\u00f1adido) \u00a0<\/p>\n
Igualmente, entre las funciones encomendadas a la mencionada Direcci\u00f3n Ejecutiva, est\u00e1n las de (i) ejecutar los planes, programas y decisiones adoptados por el Ministerio de Defensa Nacional en materia de administraci\u00f3n de la Justicia Penal Militar; (ii) tomar o proponer, seg\u00fan su competencia, las decisiones necesarias para que la Justicia Penal Militar se administre oportuna y eficazmente; (iii) adelantar los tr\u00e1mites relativos a la administraci\u00f3n del personal de la Justicia Penal Militar, de conformidad con el C\u00f3digo Penal Militar, las normas vigentes, la delegaci\u00f3n que reciba para el efecto y los procedimientos internos del Ministerio de Defensa Nacional y; (iv) recomendar al Ministro las decisiones a adoptar relacionadas con la ubicaci\u00f3n de los despachos, recursos humanos y f\u00edsicos para la mejor prestaci\u00f3n del servicio. \u00a0<\/p>\n
3.3. Los decretos 1790 y 1791 de 2000, regularon la carrera del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares; y de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Polic\u00eda Nacional, respectivamente. Los referidos decretos establecen un escalaf\u00f3n general para los oficiales y suboficiales de la Fuerza P\u00fablica, al igual que una clasificaci\u00f3n por especialidades, entre las que se encuentra el cuerpo de oficiales de las fuerzas militares para la Justicia Penal Militar, y la especialidad de oficiales de la Polic\u00eda Nacional para la Jurisdicci\u00f3n Penal Militar, colectivos que junto con el personal civil no uniformado de que trata el Decreto 1792 de 2000, conforman la planta de servidores p\u00fablicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar23. \u00a0<\/p>\n
3.3.1. En efecto, el art\u00edculo 10 del Decreto 1790 de 2000, clasifica de manera general a los oficiales del ej\u00e9rcito24 en (a) oficiales de armas; (b) oficiales del cuerpo log\u00edstico; (c) oficiales del cuerpo administrativo y; (d) oficiales de Justicia Penal Militar. Los art\u00edculos 12, 16 y 17, reglan la clasificaci\u00f3n particular de los oficiales de armas, cuerpo log\u00edstico y cuerpo administrativo, respectivamente, mientras que el T\u00edtulo III, relativo a la administraci\u00f3n de personal, cap\u00edtulo II \u201cnormas para los oficiales del cuerpo de justicia penal militar\u201d, se\u00f1ala en su art\u00edculo 72 que \u201cson oficiales del Cuerpo de Justicia Penal Militar en las fuerzas militares, los profesionales con t\u00edtulo de abogado obtenido conforme a las normas de educaci\u00f3n superior vigentes en todo tiempo, escalafonados en el Ej\u00e9rcito, la Armada y la Fuerza A\u00e9rea, con el prop\u00f3sito de ejercer funciones de magistrados, jueces militares, fiscales militares, auditores de guerra, y funcionarios de instrucci\u00f3n. Igualmente pertenecen a este cuerpo los oficiales de las armas, cuerpo ejecutivo, cuerpo de vuelo, cuerpo log\u00edstico o cuerpo de seguridad y defensa de bases a\u00e9reas que obtuvieren el t\u00edtulo de abogado e ingresen al servicio de la Justicia Penal Militar. \/\/ Par\u00e1grafo.- Los oficiales de las fuerzas militares en servicio activo pertenecientes al cuerpo administrativo y que desempe\u00f1en cargos en la Justicia Penal Militar, pasar\u00e1n autom\u00e1ticamente a dicho cuerpo\u201d. \u00a0<\/p>\n
3.3.2. Por su parte, el art\u00edculo 7 del Decreto 1791 de 2000, clasifica el cuerpo profesional de la Polic\u00eda Nacional en oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes, a la vez que en su par\u00e1grafo 1\u00b0 se\u00f1ala que \u201c[L]os oficiales que presten su servicio en la Justicia Penal Militar conforman la especialidad de oficiales de la Justicia Penal Militar\u201d. Sobre este \u00faltimo punto, el art\u00edculo 30 del mencionado Decreto se\u00f1ala que \u201c[s]on oficiales de la especialidad de Justicia Penal Militar en la Polic\u00eda Nacional, los oficiales con t\u00edtulo de abogado, obtenido conforme a las normas de educaci\u00f3n superior vigentes, con el prop\u00f3sito de ejercer funciones de magistrados, jueces militares, fiscales militares, auditores de guerra y funcionarios de instrucci\u00f3n. \/\/ Par\u00e1grafo.- Los oficiales de la Polic\u00eda Nacional en servicio activo pertenecientes al cuerpo administrativo y que desempe\u00f1en cargos en la Justicia Penal Militar, pasar\u00e1n autom\u00e1ticamente a dicha especialidad\u201d. \u00a0<\/p>\n
3.3.3. Igualmente, el Decreto 1792 de 2000 modific\u00f3 el Estatuto que regula lo concerniente a la administraci\u00f3n de personal de \u201clos servidores p\u00fablicos civiles del Ministerio de Defensa Nacional\u201d. El cap\u00edtulo II del T\u00edtulo IV, se refiere a los empleos de la Justicia Penal Militar, se\u00f1alando en el art\u00edculo 109, en particular, que \u201c[l]os empleados civiles del Ministerio que desempe\u00f1en cargos en las diferentes instancias y despachos de la Justicia Penal Militar, que puedan ser desempe\u00f1ados por civiles, se regir\u00e1n por lo dispuesto en el presente Decreto. \/\/ Los requisitos para el desempe\u00f1o de cargos que, de conformidad con lo dispuesto en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y el C\u00f3digo Penal Militar, puedan ser ocupados por personal civil ser\u00e1n los mismos exigidos cuando tales cargos sean desempe\u00f1ados por miembros de la Fuerza P\u00fablica, en lo pertinente. \/\/ Par\u00e1grafo. Para los efectos del presente art\u00edculo se entiende por civiles, quienes no sean miembros de la Fuerza P\u00fablica o se encuentren en uso de buen retiro\u201d. \u00a0<\/p>\n
3.3.4. Finalmente, el Decreto 1514 de 2000, \u201cpor el cual se modifican las plantas de empleados p\u00fablicos del Ministerio de Defensa \u00a0Nacional al servicio de las fuerzas militares y de la Polic\u00eda Nacional contenidas en los Decretos 1748 de 1993 y 1260 de 1994 y se fija la planta de la Justicia Penal Militar\u201d, constituy\u00f3, a trav\u00e9s de su art\u00edculo 3\u00b0, la planta de servidores p\u00fablicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar, estableciendo la denominaci\u00f3n, n\u00famero de cargos y las distintas dependencias a los cuales pertenecen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En acuerdo con lo anterior, la Ley 940 de 2005, aplicable a los miembros de la fuerza p\u00fablica en servicio activo y en retiro, as\u00ed como al personal civil que se desempe\u00f1a como funcionarios en la Justicia Penal Militar, establece los requisitos necesarios para el ejercicio de los cargos con funciones jurisdiccionales en la Jurisdicci\u00f3n Penal Militar, difiriendo en el Gobierno Nacional- Ministerio de Defensa, la realizaci\u00f3n del proceso de selecci\u00f3n de dicho personal, \u201ca trav\u00e9s de la Direcci\u00f3n Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, de acuerdo con las directrices impartidas por el Ministro de Defensa Nacional y el Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar\u201d, cargos entre los cuales se encuentra el de Juez de Instrucci\u00f3n Penal Militar. (Subrayado a\u00f1adido) \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, corresponde a la Direcci\u00f3n Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, dependencia interna del Ministerio de Defensa Nacional con autonom\u00eda administrativa y financiera, administrar y dirigir aquellos asuntos relativos al manejo del personal que presta sus servicios en la Jurisdicci\u00f3n Penal Militar (Decreto 1512 de 2000). Del mismo modo, las normas que se refirieron en precedencia (Decretos 1790, 1791 y 1792 de 2000), determinan cu\u00e1les son los miembros uniformados y no uniformados de la Fuerza P\u00fablica y al servicio del Ministerio de Defensa Nacional que hacen parte de la planta de personal de la Justicia Penal Militar, y los cargos a proveer en esa jurisdicci\u00f3n (Decreto 1514 de 2000), entre los que se encuentra el de Juez de Instrucci\u00f3n Penal Militar (Decreto 091 de 2007 y Ley 940 de 2000). \u00a0<\/p>\n
c. Del caso concreto \u00a0<\/p>\n
Cuesti\u00f3n preliminar \u00a0<\/p>\n
1. La Sala identifica un aspecto sobre el cual no existe suficiente claridad en materia probatoria, y que conviene dilucidar de forma preliminar, por cuanto resulta importante al momento de enjuiciar la presunta afectaci\u00f3n iusfundamental alegada, esto es, la acreditaci\u00f3n de los problemas de atenci\u00f3n que aparentemente ha venido padeciendo el hijo de la accionante. Por ello, previo a resolver sobre la plausibilidad de los argumentos planteados por los extremos procesales y tomar la decisi\u00f3n que en derecho corresponda, la Corte se referir\u00e1 al mismo. \u00a0<\/p>\n
1.1. La demandante allega al expediente los siguientes documentos: (i) informe suscrito por la psic\u00f3loga Cecilia Gnecco Ortiz y la fonoaudi\u00f3loga Carmi\u00f1a Eraso, profesionales al servicio del colegio \u201cSanta Marta Bilingual School\u201d; (ii) certificaci\u00f3n y constancia firmada por Liliana Guardiola Rua, Directora del Instituto Psicot\u00e9cnico de Lectura R\u00e1pida -IPLER- de la ciudad de Santa Marta y; (iii) \u201creporte de evaluaci\u00f3n neurocognositiva\u201d, rubricado por Roxana Betancourt, especialista en trastornos cognitivos. Con ellos pretende demostrar que su menor hijo presenta problemas de aprendizaje que requieren un tratamiento especializado, dif\u00edcil de suministrar en la base militar de San Vicente del Cagu\u00e1n a la que ha sido trasladada. \u00a0<\/p>\n
1.1.2. La fonoaudi\u00f3loga Carmi\u00f1a Eraso se\u00f1ala en documento de data 3 de junio de 2009, que el hijo de la accionante \u201cse encuentra actualmente asistiendo al Learning Support Center del Colegio Biling\u00fce de Santa Marta, por presentar fallas en la adquisici\u00f3n del c\u00f3digo lecto-escrito, adem\u00e1s de ello, presenta dificultad en los procesos de atenci\u00f3n, concentraci\u00f3n y memoria, precurrentes muy importantes en la adquisici\u00f3n de todos los aprendizajes, raz\u00f3n por la cual debe continuar asistiendo a este apoyo especializado en la instituci\u00f3n, y de la misma manera a nivel externo en fonoaudiolog\u00eda y terapia ocupacional, a fin de mejorar y lograr desempe\u00f1os \u00f3ptimos en su vida acad\u00e9mica, personal y social. Es importante, que los docentes contin\u00faen aplicando las estrategias en el aula, pertinentes para poder ayudarlo, y que sigan siendo capacitados en el manejo de su problem\u00e1tica\u201d.(fl. 39 Cdno. 1) \u00a0<\/p>\n
1.1.3. Liliana Guardiola el 29 de mayo de 2009 certifica que el menor \u201cse encuentra en esta instituci\u00f3n [IPLER \u2013Santa Marta-] recibiendo tratamiento en fonoaudiolog\u00eda y terapia ocupacional, desde el mes de enero de 2008 hasta la presente, debido a que presenta dificultades en el proceso de su aprendizaje. \/\/ Es necesario que el ni\u00f1o mantenga continuidad en el proceso terap\u00e9utico, con el fin de mejorar su desempe\u00f1o educativo\u201d. Asimismo, en escrito sin fecha, describe lo que califica de \u201csignos y s\u00edntomas\u201d del menor, de la siguiente manera: \u201cpaciente de 6 a\u00f1os de edad que durante evaluaci\u00f3n manifest\u00f3 dificultades en los dispositivos b\u00e1sicos del aprendizaje (atenci\u00f3n-memoria-concentraci\u00f3n) las cuales han configurado un d\u00e9ficit de atenci\u00f3n. Este trastorno se caracteriza por experimentar dificultades para mantener la atenci\u00f3n, dificultad para organizar y ejecutar tareas escolares, fallas en el seguimiento de instrucciones, falta de autocontrol, baja tolerancia a la frustraci\u00f3n, dificultades para iniciar y culminar con \u00e9xito las actividades que se le solicitan. Estas debilidades interfieren significativamente en su rendimiento personal, social y acad\u00e9mico\u201d. (fl 40 Cdno.1) \u00a0<\/p>\n
1.1.4. La especialista en trastornos cognitivos Roxana Betancourt indica que los resultados de la evaluaci\u00f3n neurocognocitiva del menor arroja las siguientes conclusiones: (i) \u201c[el ni\u00f1o] cuenta con capacidades para el aprendizaje las cuales deben ser potencializadas para que pueda alcanzar un mayor desempe\u00f1o en su proceso escolar\u201d; (ii) presenta compromiso cognitivo en las funciones de atenci\u00f3n25, lenguaje26 y psicomotricidad27\u201d y; (iii) se recomienda rehabilitaci\u00f3n cognitiva, terapia fonoaudiol\u00f3gica y practicar un deporte. (fl. 47 Cdno.1) \u00a0<\/p>\n
1.2. Por su parte, el Ministerio demandado alleg\u00f3 informe suscrito por el Director de Sanidad Militar, en el que este \u00faltimo da respuesta a una consulta que realizara la Direcci\u00f3n Ejecutiva sobre el concepto emitido por los profesionales particulares que atendieron al menor. En el mismo, se expresa lo siguiente: \u201cLa documentaci\u00f3n aportada corresponde a unos informes de evaluaci\u00f3n fonoaudiol\u00f3gica, respetables desde el punto de vista profesional por cuanto provienen de los especialistas tratantes, en cuya conclusi\u00f3n se observa la valoraci\u00f3n de un trastorno neurocognoscitivo del ni\u00f1o valorado. \/\/ En cuanto a la consideraci\u00f3n del tipo de diagn\u00f3stico del menor, no es posible emitir un concepto, por cuanto tal valoraci\u00f3n cient\u00edfica corresponde al especialista en neuropsicolog\u00eda, quien de acuerdo a sus conocimientos determinar\u00e1 si el diagn\u00f3stico referido por las profesionales tratantes en la actualidad obedece a una enfermedad o no y si est\u00e1 dentro de alg\u00fan tipo y por consiguiente determinar\u00e1 si requiere o no tratamiento, para establecer el sitio \u00f3 lugar de nivel de atenci\u00f3n en salud\u201d. (fl. 94 y 95 Cdno.2) \u00a0<\/p>\n
1.3. La Corte Constitucional, por auto de 1\u00b0 de diciembre de 2009 decret\u00f3 la pr\u00e1ctica de pruebas por considerarlas \u00fatiles y por ende, necesarias para resolver de fondo. En virtud de lo anterior se ofici\u00f3 a los Departamentos de Psicolog\u00eda de las Universidades Nacional de Colombia, Andes y Javeriana, as\u00ed como a la Direcci\u00f3n de Sanidad Militar del Ej\u00e9rcito Nacional, para que remitieran a esta Corporaci\u00f3n informe sobre diferentes t\u00f3picos relacionados con el diagn\u00f3stico allegado por la demandante y las prestaciones otorgados por Sanidad Militar al atender el caso del hijo de la accionante28. \u00a0<\/p>\n
1.3.1. El Departamento de Psicolog\u00eda de la Pontificia Universidad Javeriana, a trav\u00e9s de su profesor asociado Juan Daniel G\u00f3mez R. (Dr. Phil; Dipl-Psych) conceptu\u00f3 lo siguiente29: \u00a0<\/p>\n
Sobre los diagn\u00f3sticos hechos por IPLER y la profesional Roxana Betancourt afirm\u00f3 que \u201c[n]o existe claridad sobre el diagn\u00f3stico del paciente. IPLER es una instituci\u00f3n de educaci\u00f3n no-formal cuyo objeto social no es la prestaci\u00f3n de servicios de salud para el diagn\u00f3stico y tratamiento de problemas neuropsicol\u00f3gicos. \u00a0Es cierto que este tipo de instituciones pueden coadyuvar en el logro de los objetivos terap\u00e9uticos que proponga un profesional de la neuropsicolog\u00eda cl\u00ednica, pero dichas intervenciones est\u00e1n controladas en Colombia por la ley de talento humano y las dem\u00e1s disposiciones que el Ministerio de Protecci\u00f3n Social y las Secretar\u00edas de Salud han dispuesto para tales efectos. \/\/ La profesional Roxana Betancourt (especialista en trastornos cognitivos) no estar\u00eda en capacidad profesional de hacer diagn\u00f3sticos neuropsicol\u00f3gicos cl\u00ednicos o de fungir como neuropsic\u00f3loga cl\u00ednica. Aunque en Colombia el ejercicio de la neuropsicolog\u00eda no est\u00e1 reglamentado, la comunidad nacional de especialistas en las llamadas ciencias de la vida tiene conocimiento suficiente en cuanto que este tipo de diagn\u00f3stico debe ser hecho por un(a) neuropsic\u00f3logo(a) cl\u00ednico(a)\u201d. (fl. 82 Cdno. 3) \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, el experto de la Universidad Javeriana expres\u00f3 que \u201c[e]l \u00fanico diagn\u00f3stico que aparece es d\u00e9ficit de atenci\u00f3n. De acuerdo con los documentos aportados y de acuerdo con los est\u00e1ndares neuropsicol\u00f3gicos nacionales e internacionales, no hay un protocolo adecuado para concluir que el ni\u00f1o en menci\u00f3n presente dicho d\u00e9ficit. (\u2026). Por su parte, la profesional Roxana Betancourt (especialista en trastornos cognitivos) plantea como conclusi\u00f3n: \u201ccompromiso en atenci\u00f3n focalizada y sostenida\u201d \/\/ \u00a0\u201cproblemas de lectoescritura con una base espacial y de representaci\u00f3n mental\u201d \/\/ \u201cproblemas leves de psicomotricidad (equilibrio)\u201d \/\/ \u201cproblemas de memoria visual\u201d \/\/ \u201cproblemas de funciones ejecutivas (organizaci\u00f3n y estructuraci\u00f3n)\u201d \/\/. Ninguna de las afirmaciones que presenta en su informe la profesional en menci\u00f3n es una categor\u00eda diagn\u00f3stica aceptada en las clasificaciones internacionales, ni son utilizadas en esta forma por la comunidad neuropsicol\u00f3gica nacional e internacional. No basta con afirmar que existe \u201ccompromiso\u201d o \u201cproblemas\u201d en una determinada funci\u00f3n neurocognitiva o cerebral superior para afirmar que hay un trastorno o s\u00edndrome neuropsicol\u00f3gico espec\u00edfico. Se debe especificar el grado de compromiso y las caracter\u00edsticas del \u201cproblema\u201d de manera que, a partir de escalas o medidas cuantitativas se puedan determinar objetivamente la gravedad del trastorno y as\u00ed asumir las medidas terap\u00e9uticas necesarias e indicadas para resolverlo de la manera m\u00e1s adecuada posible. \/\/ La mencionada profesional plantea que utiliz\u00f3 un protocolo estandarizado, pero no existe un protocolo estandarizado en Colombia, mucho menos para ni\u00f1os, que utilice las pruebas que afirma haber utilizado. De hecho, las pruebas que utiliz\u00f3 no est\u00e1n indicadas para la edad del paciente (cartas de wisconsin, figura compleja de rey). La bater\u00eda ozeretzki que utiliz\u00f3 fue dise\u00f1ada hace 25 a\u00f1os y no s\u00f3lo es insuficiente, sino que no se usa com\u00fanmente, por la comunidad cient\u00edfica y cl\u00ednica, para hacer este tipo de diagn\u00f3stico\u201d. (fl. 84 Cdno.3) \u00a0<\/p>\n
En torno a la pregunta sobre si el Instituto Psicot\u00e9cnico de Lectura R\u00e1pida Centro de Dislexia debe continuar el tratamiento prescrito y las consecuencias que se podr\u00edan derivar de su interrupci\u00f3n, el profesional de la Universidad Javeriana sostuvo que \u201cNo hay un tratamiento especifico, prescrito por un especialista\u201d. (fl. 87 Cdno.3) \u00a0<\/p>\n
1.3.2. Entre tanto, la Direcci\u00f3n de Sanidad Militar, en lo concerniente al diagn\u00f3stico de la condici\u00f3n del menor, manifest\u00f3 que \u201c[v]erificada la historia cl\u00ednica del menor no se encontr\u00f3 registro alguno del caso en menci\u00f3n, por tal motivo se requiere de manera prioritaria que el mencionado paciente sea valorado por un m\u00e9dico adscrito al subsistema de salud de las FFMM y posteriormente remitido a un equipo interdisciplinario, conforme por las especialidades (sic) de neurolog\u00eda, neuropediatria, fonoaudiolog\u00eda y terapia ocupacional, psicolog\u00eda, el cual determinar\u00e1 el tratamiento a seguir\u201d. (fl. 41 Cdno. 3) \u00a0<\/p>\n
1.4. Vistas as\u00ed las cosas, a juicio de la Sala no est\u00e1 demostrado que el menor padezca d\u00e9ficit de atenci\u00f3n o los alegados problemas de aprendizaje. Ello por cuanto, como lo certific\u00f3 el experto de la Pontificia Universidad Javeriana, el profesional id\u00f3neo para diagnosticar las patolog\u00edas a que se refiere la actora, es el psic\u00f3logo especialista en neuropsicolog\u00eda, pues este \u00faltimo es quien tiene los conocimientos necesarios para realmente identificar los problemas relativos al d\u00e9ficit de atenci\u00f3n que pudiere padecer una persona. En ese sentido, en el expediente no aparece ning\u00fan documento suscrito en debida forma en el que se declare la presencia de problemas de aprendizaje en el menor hijo de la demandante. \u00a0<\/p>\n
En efecto, la psic\u00f3loga del colegio al que asiste el ni\u00f1o, \u00fanicamente refiere que este ha sido remitido para su evaluaci\u00f3n, sin embargo entre los documentos que envi\u00f3 el colegio a solicitud de esta Corporaci\u00f3n, no se halla un diagn\u00f3stico de la alegada patolog\u00eda firmado por ella. Del mismo modo, los documentos suscritos por la fonoaudi\u00f3loga de la instituci\u00f3n educativa, el centro IPLER y la especialista en trastornos cognitivos, no constituyen prueba con la entidad suficiente para acreditar los problemas de aprendizaje del menor, pues no se demostr\u00f3 que los referidos conceptos hayan sido firmados por un profesional de la psicolog\u00eda o neuropsicolog\u00eda cl\u00ednica. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, a\u00fan tomando en consideraci\u00f3n los dict\u00e1menes particulares agregados al expediente por la accionante, es manifiesto que los mismos no son categ\u00f3ricos en probar el diagn\u00f3stico que aduce la peticionaria, pues como lo puso de presente el especialista de la Universidad Javeriana, estos presentan serias falencias metodol\u00f3gicas en su realizaci\u00f3n y conclusiones que llevan a desvirtuar lo que con ellos se pretende probar. \u00a0<\/p>\n
De la procedencia de la acci\u00f3n de tutela en el presente asunto \u00a0<\/p>\n
2. Dilucidado lo anterior, pasa la Sala a verificar si en el asunto bajo estudio se presenta alguna de las hip\u00f3tesis que permite la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela frente al acto administrativo que orden\u00f3 el traslado de la accionante, teniendo en cuenta adem\u00e1s, su calidad de miembro de las fuerzas militares y trabajadora perteneciente a una planta de personal de car\u00e1cter global y flexible30. \u00a0<\/p>\n
2.1 La se\u00f1ora Alejandra Ardila Polo interpuso acci\u00f3n de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional -Direcci\u00f3n Ejecutiva de la Justicia Penal Militar-, al considerar que la demandada vulner\u00f3 sus derechos constitucionales a la unidad familiar y al trabajo, as\u00ed como el derecho fundamental a la salud de su menor hijo, al haber ordenado su traslado del cargo de Juez 19 de Instrucci\u00f3n Penal Militar con sede en Santa Marta, al de Juez 67 de Instrucci\u00f3n Penal Militar con sede en San Vicente del Cagu\u00e1n, decisi\u00f3n adoptada por la administraci\u00f3n a trav\u00e9s de resoluci\u00f3n N\u00b0 00118 del 22 de mayo de 2009. \u00a0<\/p>\n
La resoluci\u00f3n N\u00b0 00118 del 22 de mayo de 2009, proferida por la Direcci\u00f3n Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, por medio de la cual \u201cse traslada a unos funcionarios de la planta de empleados p\u00fablicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar y se disponen unos encargos\u201d (fl 67 a 70 Cdno.1), constituye un acto administrativo susceptible de ser controvertido ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, escenario id\u00f3neo en el cual las partes deben someter a consideraci\u00f3n del juez administrativo, aquellas consideraciones jur\u00eddicas que le permitan a este, con base en los elementos de juicio pertinentes y el caudal probatorio obrante en el proceso, estudiar y pronunciarse sobre la legalidad de la decisi\u00f3n adoptada por la administraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2.2. Sin embargo, conforme se indic\u00f3 en los fundamentos normativos de esta sentencia, en determinados casos, con el espec\u00edfico objeto de efectivizar el respeto inmediato de las garant\u00edas constitucionales, la acci\u00f3n de tutela procede contra este tipo de actos administrativos cuando se demuestre que (i) el mismo es ostensiblemente arbitrario o, en otras palabras, carece de fundamento alguno; (ii) fue adoptado en forma intempestiva y; (iii) afecta en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su n\u00facleo familiar. \u00a0<\/p>\n
2.3. Bajo tal \u00f3ptica, la Corte encuentra que la resoluci\u00f3n impugnada por v\u00eda constitucional dispone respecto de la actora lo siguiente: \u201cArt\u00edculo 1\u00b0 Trasladar con fecha de presentaci\u00f3n 23 de Junio de 2009, al siguiente personal de funcionarios de la Justicia Penal Militar para que se desempe\u00f1en en el mismo cargo de Juez de Instrucci\u00f3n Penal Militar, como en cada caso se indica: \/\/ Subteniente Ardila Polo Alejandra C.C.[\u2026], del Juzgado 19 de Instrucci\u00f3n Penal Militar con sede Santa Marta, al Juzgado 67 de Instrucci\u00f3n Penal Militar con sede en San Vicente del Cagu\u00e1n\u201d. \u00a0<\/p>\n
2.3.1. La resoluci\u00f3n se justifica de la siguiente forma: \u201cEn desarrollo de los principios generales de la funci\u00f3n administrativa consagrados en [el] art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en ejercicio de las facultades legales conferidas por los numerales 2 y 5 del art\u00edculo 26 del Decreto 1512 de 2000, art\u00edculo 1\u00b0 numerales 3 y 13 y art\u00edculo 4\u00b0 numerales 2 y 9 de la resoluci\u00f3n 0015 del 11 de enero de 2002, art\u00edculo 1\u00b0 de la resoluci\u00f3n 0162 de 2002, art\u00edculo 1\u00b0 numeral 3 de la resoluci\u00f3n 1295 de 2004, art\u00edculo 2\u00b0 numeral 8 de la resoluci\u00f3n ministerial N\u00b0. 0358 del 29 de enero de 2007, en concordancia con los art\u00edculos 34 y 53 del decreto ley 091 de 2007 y la resoluci\u00f3n ministerial N\u00b0. 1710 del 06 de mayo de 2009\/\/ Resuelve: (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
2.3.2. Adicionalmente, ante petici\u00f3n de reconsideraci\u00f3n que formulara la actora frente a la anterior resoluci\u00f3n, la Direcci\u00f3n Ejecutiva confirm\u00f3 la misma, justificando su decisi\u00f3n con las siguientes razones31: (i) la administraci\u00f3n est\u00e1 ejecutando un plan de descongesti\u00f3n judicial, realizado dentro de una serie de medidas estructurales orientadas a mejorar los indicadores de gesti\u00f3n de la Justicia Penal Militar en vista de la entrada en vigencia del sistema penal acusatorio para esa jurisdicci\u00f3n, por ello es necesario el traslado de la accionante en orden a evacuar una serie de procesos; (ii) conforme a las directivas del Ministerio de Defensa, los servidores deben estar disponibles para ser trasladados a cualquier lugar del pa\u00eds y as\u00ed mantener la equidad con el personal que lleva alg\u00fan tiempo en zonas con complicaciones de orden p\u00fablico, \u201cen este \u00faltimo aspecto se consider\u00f3 el tiempo de permanencia en el despacho, teniendo en cuenta que fue designada en el Juzgado 19 de Instrucci\u00f3n Penal Militar con sede en la ciudad de Santa Marta, mediante resoluci\u00f3n N\u00b0. 133 del 22 de mayo de 2007\u201d; (iii) los art\u00edculos 34 y 35 del Decreto 091 de 2007 se\u00f1alan que los traslados son de obligatorio cumplimiento y; (iv) \u201cfrente a la situaci\u00f3n m\u00e9dica especial de su hijo, esta Direcci\u00f3n entiende su preocupaci\u00f3n y consultar\u00e1 su caso con la Direcci\u00f3n de Sanidad del Ej\u00e9rcito Nacional, con el fin de determinar en qu\u00e9 ciudades del pa\u00eds es posible acceder a la prestaci\u00f3n del servicio que su hijo necesita\u201d. (fls. 189 y 190 Cdno.1) \u00a0<\/p>\n
2.3.3. Posteriormente, en escrito de fecha 06 de julio de 2009 en el que la Direcci\u00f3n Ejecutiva responde a un derecho de petici\u00f3n formulado por la accionante en el que solicita informaci\u00f3n \u201ccon el fin de acudir a la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa\u201d y \u201cejercer las acciones que en derecho correspondan como perjudicada con la expedici\u00f3n de la resoluci\u00f3n N\u00b0. 00118 del 22 de mayo de 2009\u201d (fl. 64 Cdno. 2), la administraci\u00f3n le indica, entre otras cosas, que \u201cpara el caso particular, se debe resaltar que no obra antecedente alguno en su hoja de vida que le permitiera a esta Direcci\u00f3n Ejecutiva conocer su situaci\u00f3n familiar respecto de los problemas de aprendizaje y concentraci\u00f3n de su menor hijo (\u2026) y que solo con ocasi\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela se vino a poner en conocimiento de la administraci\u00f3n este hecho\u201d. (fl. 68 Cdno. 2) \u00a0<\/p>\n
2.3.4. Finalmente, en el tr\u00e1mite de tutela la demandada expuso las mismas consideraciones que arguy\u00f3 al resolver la petici\u00f3n de reconsideraci\u00f3n y dar respuesta al derecho de petici\u00f3n referido, a\u00f1adiendo, como defensa procesal, que (i) el acto administrativo s\u00ed estuvo motivado en razones de orden jur\u00eddico y en la situaci\u00f3n de otra funcionaria que llevaba bastante tiempo en una zona de complicado orden p\u00fablico; (ii) la accionante se encuentra en posici\u00f3n especial como oficial y est\u00e1 sometida a los imperativos de disciplina y disponibilidad permanente propios de la vida militar; (iii) la peticionaria suscribi\u00f3 una carta de adhesi\u00f3n en la que se comprometi\u00f3 a cumplir con los traslados que se le ordenaran; (iv) por la calidad de militar de la accionante, los alcances y l\u00edmites del ius variandi son distintos de aquellos que se predican de los trabajadores particulares; (v) el dictamen profesional a que alude la demandante no ha sido ratificado por un m\u00e9dico adscrito al servicio de Sanidad Militar; (vi) las manifestaciones que hubiere realizado la anterior Directora Ejecutiva sobre el traslado a [Villavicencio] no comprometen a la administraci\u00f3n ya que no se materializaron en un acto administrativo vinculante. \u00a0<\/p>\n
2.4. Por su parte, la actora, en lo atinente a la resoluci\u00f3n atacada, considera que su traslado fue adoptado de manera intempestiva y arbitraria porque (i) no es cierto que los traslados obedecieron al proceso de transici\u00f3n hacia el nuevo sistema penal acusatorio en la Justicia Penal Militar, ya que algunos funcionarios que fueron capacitados en el mismo no fueron trasladados a lugares donde entrar\u00e1 en vigencia el nuevo sistema, as\u00ed como otros servidores que no recibieron capacitaci\u00f3n s\u00ed fueron enviados a distritos cobijados por el nuevo modelo de encauzamiento penal; (ii) la Direcci\u00f3n Ejecutiva desconoci\u00f3 las especiales condiciones personales y familiares que la hacen merecedora de un trato excepcional y; (iii) su traslado estaba proyectado para Villavicencio, sin embargo sorpresivamente se le traslad\u00f3 a San Vicente del Cagu\u00e1n. \u00a0<\/p>\n
Asimismo, la peticionaria se pronunci\u00f3 sobre los descargos que hizo el Ministerio demandado en el proceso de tutela, se\u00f1alando que (i) el traslado implicar\u00eda el menoscabo de la salud de su menor hijo porque este requiere de un tratamiento especializado que no se le garantiza en San Vicente del Cagu\u00e1n; (ii) la delicada situaci\u00f3n de orden p\u00fablico le impide llevar a su hijo a las instalaciones de San Vicente del Cagu\u00e1n, afect\u00e1ndose de este modo la unidad familiar; (iii) la decisi\u00f3n de la administraci\u00f3n desconoci\u00f3 las especiales condiciones personales y familiares que la hacen acreedora de un trato excepcional; (iv) la disciplina militar no implica que deba permitir que se vulneren los derechos de su hijo; (v) el documento de adhesi\u00f3n que suscribi\u00f3 no puede entenderse como renuncia al ejercicio y defensa de sus derechos fundamentales y; (vi) la sentencia T-1010 de 2007 constituye precedente constitucional y por tanto gobierna la resoluci\u00f3n de su caso. \u00a0<\/p>\n
3. Encuentra la Sala que los cargos formulados por la accionante contra el acto administrativo impugnado, no tienen una entidad suficiente para demostrar la ostensible arbitrariedad, intempestividad y afectaci\u00f3n iusfundamental exigida por la jurisprudencia constitucional para la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela frente a la decisi\u00f3n de la administraci\u00f3n de ordenar su traslado a San Vicente del Cagu\u00e1n. A esta conclusi\u00f3n se llega a partir de las siguientes consideraciones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. La Sala evidencia que la Direcci\u00f3n Ejecutiva logr\u00f3 demostrar la existencia de una raz\u00f3n del servicio suficientemente congruente que justifica el traslado de la accionante y desvirt\u00faa la arbitrariedad de la que la actora acusa al acto administrativo que dispuso el mismo. \u00a0<\/p>\n
3.1.1. Conforme se expuso en los fundamentos normativos de esta sentencia, en las plantas de personal de car\u00e1cter global y flexible la administraci\u00f3n cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para, en ejercicio del ius variandi, ordenar el traslado de un servidor p\u00fablico de una sede a otra, en cuanto la decisi\u00f3n as\u00ed adoptada no conlleve la vulneraci\u00f3n de los derechos constitucionales del trabajador. Esto \u00faltimo sucede, entre otras hip\u00f3tesis, cuando el empleador no sustenta su decisi\u00f3n en razones del buen servicio y traslada al servidor a un cargo en el cual se desmejora su situaci\u00f3n laboral. \u00a0<\/p>\n
3.1.2. La demandada, en ejecuci\u00f3n de una pol\u00edtica de equidad en las condiciones laborales de los trabajadores a su servicio, intercambi\u00f3 en sus cargos a funcionarias que hab\u00edan permanecido por cerca de dos a\u00f1os en zonas de complicado orden p\u00fablico, por otras que hab\u00edan prestado sus servicios en ciudades capital con circunstancias normales de seguridad. \u00a0<\/p>\n
En efecto, est\u00e1 acreditado que (i) de acuerdo al art\u00edculo 26 del Decreto 1512 de 2000, la Direcci\u00f3n Ejecutiva es competente para disponer el traslado de los funcionarios al servicio de la Jurisdicci\u00f3n Penal Militar en las distintas sedes; (ii) dentro de las directrices que el Ministerio de Defensa Nacional impone a la Direcci\u00f3n Ejecutiva en orden a ejecutar el traslado del personal al servicio de esa jurisdicci\u00f3n, se encuentra aquella consistente en armonizar los criterios de estabilidad en el empleo, bienestar del personal, disponibilidad permanente, y equidad en el tiempo destacado en lugares con complicaciones de orden p\u00fablico32; (iii) la actora prest\u00f3 sus servicios por m\u00e1s de dos a\u00f1os en una ciudad capital con condiciones normales de orden p\u00fablico (Santa Marta) en calidad de Juez 19 de Instrucci\u00f3n Penal Militar33; (iv) la servidora a quien reemplazar\u00eda la accionante llevaba dos a\u00f1os y dos meses en el cargo de Juez 67 de Instrucci\u00f3n Penal Militar con sede en San Vicente del Cagu\u00e1n, zona con complicaciones de orden p\u00fablico, por lo que fue trasladada a un cargo en una ciudad capital (Juez 74 de Instrucci\u00f3n Penal Militar con sede en Bogot\u00e1)34 y; (v) la Juez designada para remplazar a la peticionaria en el cargo de Juez 19 de Instrucci\u00f3n Penal Militar a su turno, hab\u00eda permanecido cerca de dos a\u00f1os como Juez 62 de Instrucci\u00f3n Penal Militar con sede en San Jos\u00e9 del Guaviare, ciudad capital pero con condiciones adversas de orden p\u00fablico35. \u00a0<\/p>\n
De modo que, en criterio de la Sala, atendiendo a la naturaleza global y flexible de la planta de personal al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, y a la pol\u00edtica de igualdad de las condiciones laborales entre los servidores a las \u00f3rdenes de la Jurisdicci\u00f3n Penal Militar, la decisi\u00f3n de trasladar a la peticionaria del cargo de Juez 19 de Instrucci\u00f3n Penal Militar con sede en Santa Marta, al de Juez 67 de Instrucci\u00f3n Penal Militar con sede en San Vicente del Cagu\u00e1n, se fund\u00f3 en una v\u00e1lida raz\u00f3n del servicio, que respet\u00f3 la situaci\u00f3n laboral de la actora al trasladarla a un cargo de igual jerarqu\u00eda. \u00a0<\/p>\n
3.2. Lo anterior igualmente permite desvirtuar la aludida intempestividad de la medida, pues, de una parte, las necesidades del servicio dejan abierta la posibilidad de adoptar esta clase de decisiones en una planta de personal de car\u00e1cter global y flexible, y de otra, este tipo de movimientos es peri\u00f3dico en la Justicia Penal Militar para garantizar la equidad entre los servidores de esa jurisdicci\u00f3n, situaci\u00f3n por dem\u00e1s conocida de antemano por la actora. \u00a0<\/p>\n
3.3. Igualmente, advierte la Sala que no se ven afectados de forma grave y directa los derechos fundamentales de la accionante y su n\u00facleo familiar. Respecto de este \u00faltimo t\u00f3pico la Corte observa lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha considerado que se afecta de manera clara, grave y directa los derechos fundamentales de un trabajador y su n\u00facleo familiar, cuando (i) el traslado tiene como consecuencia necesaria la afectaci\u00f3n de la salud del servidor p\u00fablico o de alguno de los miembros de su n\u00facleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado m\u00e9dico que est\u00e9 requiriendo; (ii) la decisi\u00f3n de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia ineludible la ruptura del n\u00facleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separaci\u00f3n transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables y; (iii) quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor p\u00fablico o de su familia. \u00a0<\/p>\n
3.3.1. No se prob\u00f3 en el tr\u00e1mite de tutela que el traslado de Alejandra Ardila Polo implique la afectaci\u00f3n de su estado de salud o el de su menor hijo. Como ya se indic\u00f3 en precedencia, no se estableci\u00f3 que el menor padezca el alegado d\u00e9ficit de atenci\u00f3n, pues los documentos allegados por la accionante en los que se realiza dicho diagn\u00f3stico, no tienen el alcance probatorio requerido para acreditar ese estado, en la medida que no fueron suscritos por un profesional id\u00f3neo y autorizado por la ley para el efecto. As\u00ed, en principio, no se advierte la necesidad de brindar determinado tratamiento m\u00e9dico al menor en la localidad de destino, pues no se ha demostrado en debida forma que el mismo haya sido siquiera prescrito. \u00a0<\/p>\n
3.3.2. Aduce la demandante que la decisi\u00f3n de la administraci\u00f3n es intempestiva y arbitraria, y acarrea necesariamente la ruptura del n\u00facleo familiar ya que al no tener la posibilidad de proveer a su menor hijo la atenci\u00f3n profesional (que asevera este necesita) en el lugar al que fue trasladada, tendr\u00eda que abandonar el menor al cuidado de terceras personas en un municipio en el que s\u00ed se le garantice el aludido tratamiento36. \u00a0<\/p>\n
Encuentra la Corte que el obst\u00e1culo invocado por la accionante para oponerse al traslado al municipio de San Vicente del Cagu\u00e1n es superable y fue oportunamente abordado por la Direcci\u00f3n Ejecutiva. Para la Sala es claro que previo a la expedici\u00f3n del acto administrativo acusado, la Direcci\u00f3n Ejecutiva no ten\u00eda conocimiento de los alegados problemas de aprendizaje del menor pues la accionante no hab\u00eda sometido a su hijo a evaluaci\u00f3n del servicio de Sanidad Militar, ni remitido a dicha Direcci\u00f3n los documentos en los que se le prescribe un determinado tratamiento por profesionales particulares. La demandada s\u00f3lo vino a conocer de estos presuntos padecimientos con ocasi\u00f3n de la petici\u00f3n de reconsideraci\u00f3n que contra el acto administrativo en comento elev\u00f3 la accionante, raz\u00f3n por la cual mal podr\u00eda exig\u00edrsele a la accionada que al momento de adoptar la decisi\u00f3n de traslado hubiera acomodado su orden de forma tal que se le brindara una adecuada protecci\u00f3n al menor. \u00a0<\/p>\n
Conocidas las objeciones de la accionante, la Direcci\u00f3n Ejecutiva, en su respuesta a la solicitud de reconsideraci\u00f3n, se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u201cFrente a la situaci\u00f3n m\u00e9dica especial de su hijo, esta Direcci\u00f3n entiende su preocupaci\u00f3n y consultar\u00e1 su caso con la Direcci\u00f3n de Sanidad del Ej\u00e9rcito Nacional, con el fin de determinar en qu\u00e9 ciudades del pa\u00eds es posible acceder a la prestaci\u00f3n del servicio que su hijo necesita\u201d. (fl. 190 Cdno.1) \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, mediante oficio de fecha 03 de julio de 2009 la Direcci\u00f3n Ejecutiva solicit\u00f3 a la Direcci\u00f3n de Sanidad del Ej\u00e9rcito que certificara el nivel de atenci\u00f3n que se ofrece en el Dispensario M\u00e9dico de San Vicente del Cagu\u00e1n, inform\u00e1ndole sobre la capacidad de dicho Dispensario para atender los problemas de aprendizaje que afirma la accionante padece su hijo. En su respuesta, Sanidad Militar manifest\u00f3 que \u201c[e]n cuanto al nivel de atenci\u00f3n que ofrece el Dispensario (\u2026), hay que tener en cuenta que se trata de un establecimiento de primer nivel y no cuenta con los especialistas que manejen el diagn\u00f3stico que presuntamente padece el menor antes citado, no obstante, la unidad m\u00e1s cercana \u00f3 ciudad que puede prestar los servicios de apoyo de atenci\u00f3n en salud, conforme al diagn\u00f3stico que se relaciona en el escrito y si lo confirma nuestro especialista, es la ciudad de Florencia, ya que el Establecimiento de Sanidad Militar cuenta con terapista del lenguaje, sin embargo es preciso obtener el concepto emitido por el neuropsic\u00f3logo adscrito a nuestra red de salud para determinar el lugar adecuado para recibir el correspondiente tratamiento (\u2026)\u201d. (fl. 95 Cdno.1) \u00a0<\/p>\n
El 5 de agosto de 2009, la Direcci\u00f3n Ejecutiva inform\u00f3 al juez de segunda instancia que a trav\u00e9s de escrito de 4 de agosto del mismo a\u00f1o, el subdirector cient\u00edfico de la Direcci\u00f3n de Sanidad Militar design\u00f3 para la atenci\u00f3n del menor a la psic\u00f3loga Diana Alejandra Casas, adscrita al Batall\u00f3n Cazadores con sede en San Vicente del Cagu\u00e1n. \u00a0<\/p>\n
Con el objeto de verificar el cumplimiento de los compromisos asumidos por la Direcci\u00f3n Ejecutiva, la Corte por auto de data 1\u00b0 de diciembre de 2009 orden\u00f3 a la Direcci\u00f3n de Sanidad Militar que informara sobre el tratamiento que estaba siendo administrado al menor y sobre la ubicaci\u00f3n geogr\u00e1fica de los especialistas en fonoaudiolog\u00eda y terapia ocupacional adscritos a su red y que se hallaren desplegados en zonas cercanas a San Vicente de Cagu\u00e1n. En su respuesta la referida Direcci\u00f3n expres\u00f3 que el menor a\u00fan no estaba siendo atendido por un especialista adscrito a su sistema de salud. A\u00f1adi\u00f3 que una vez fuere valorado por un m\u00e9dico adscrito a Sanidad Militar, ser\u00eda remitido a un equipo interdisciplinario conformado por especialistas en neurolog\u00eda, neuropediatria, fonoaudiolog\u00eda, terapia ocupacional y psicolog\u00eda, el cual determinar\u00eda el tratamiento a seguir. Acerca de la ubicaci\u00f3n de los profesionales en fonoaudiolog\u00eda y terapia ocupacional, manifest\u00f3 que estos prestaban su servicio al Ej\u00e9rcito Nacional en el municipio de Florencia, sitio ubicado a tres horas del municipio de San Vicente del Cagu\u00e1n. \u00a0<\/p>\n
Del recuento realizado la sala concluye que las razones que antepone la demandante a su traslado, relativas a los presuntos problemas de aprendizaje de su hijo, no son v\u00e1lidas en la medida que no est\u00e1 acreditado que el ni\u00f1o presente los problemas de aprendizaje que ella arguye. No obstante, la Sala infiere que el menor podr\u00eda estar sufriendo algunas dificultades en su proceso de aprendizaje que requerir\u00edan la realizaci\u00f3n de un adecuado diagn\u00f3stico y el suministro del tratamiento pertinente. Esta eventualidad sin embargo es superable y no representa un obst\u00e1culo al traslado de la accionante, siempre y cuando la demandada garantice el adecuado derecho al diagn\u00f3stico37 y posible tratamiento que llegare a requerir el menor38, por esta raz\u00f3n, comoquiera que la finalidad de la acci\u00f3n de tutela no se restringe a una protecci\u00f3n constitucional una vez verificada una vulneraci\u00f3n iusfundamental, sino que incluso busca contrarrestar una amenaza actual a dichos bienes constitucionales, la Sala \u00a0tutelar\u00e1 el derecho a la salud del menor, pero \u00fanicamente en su faceta de derecho al diagn\u00f3stico y acceso a los servicios m\u00e9dicos que se requieran con necesidad, y con el preciso objeto de asegurar el cumplimiento del compromiso asumido por la Direcci\u00f3n Ejecutiva, como enseguida se indica. \u00a0<\/p>\n
Cabe anotar que en caso de acreditarse los problemas de atenci\u00f3n que asevera la accionante padece su hijo, la Direcci\u00f3n Ejecutiva ha asumido el compromiso de garantizar la atenci\u00f3n requerida por el menor, y en ese sentido, la eventual imposibilidad de brindar el cuidado que acaso llegare a necesitar el ni\u00f1o, se ve superada por la obligaci\u00f3n admitida por la accionada39. As\u00ed, toda vez que la admisibilidad constitucional de la orden de traslado de la accionante, en criterio de la Sala, est\u00e1 \u00edntimamente ligada con la ejecuci\u00f3n de ese compromiso, la Sala impartir\u00e1 las \u00f3rdenes necesarias para asegurar el cumplimiento del mismo. \u00a0<\/p>\n
Alcance de la protecci\u00f3n: el amparo que se otorga tiene por objeto garantizar al menor el ejercicio de su derecho fundamental a la salud en su faceta de derecho al diagn\u00f3stico y acceso a los servicios m\u00e9dicos que se requieran con necesidad, y la posibilidad de que su madre pueda acompa\u00f1ar su proceso de rehabilitaci\u00f3n, si es que el profesional de la salud llegara a determinar que efectivamente el ni\u00f1o padece una patolog\u00eda que requiere un determinado tratamiento40. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en condiciones regulares, esto es, si el ni\u00f1o residiera junto con su madre en un municipio en el que existan profesionales sanitarios de diversas especialidades (adscritos o no a Sanidad Militar) que puedan prestar los servicios m\u00e9dicos que el menor requiera, el subsistema de salud de las fuerzas militares tendr\u00eda que brindar al ni\u00f1o aquellas prestaciones m\u00e9dico-asistenciales que se encuentren dentro del plan de beneficios, corriendo a cargo de los padres del menor todo aquello que exceda dicho plan, como en efecto ya ven\u00eda ocurriendo pues la accionante le estaba ofreciendo a su menor hijo atenci\u00f3n profesional de tipo particular en Santa Martha. \u00a0<\/p>\n
No obstante, en esta oportunidad conviene abordar las dos siguientes hip\u00f3tesis. De una parte, la accionante decide llevar consigo a su menor hijo a San Vicente del Cagu\u00e1n. En este municipio no existen profesionales id\u00f3neos para brindar el eventual tratamiento que el neuropsic\u00f3logo llegara a prescribir al ni\u00f1o, raz\u00f3n por la que la actora no podr\u00eda contratar la asistencia particular que su hijo llegara a necesitar, con lo que se vulnerar\u00eda el derecho de este a acceder a los servicios m\u00e9dicos que se requieran con necesidad. En este caso, el empleador de la peticionaria ha hecho \u00e9nfasis en la necesidad de trasladar a la demandante al mencionado municipio, al punto de mostrarse dispuesto a realizar los ajustes necesarios para que el traslado se pueda concretar, en particular removiendo los obst\u00e1culos relacionados con la asistencia m\u00e9dica del menor, asumiendo la carga de garantizar la atenci\u00f3n sanitaria del ni\u00f1o en la localidad al que la demandante ha sido destacada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el otro supuesto, el ni\u00f1o podr\u00eda estar residiendo en una ciudad en la cual tenga acceso, tanto a los beneficios que otorga Sanidad Militar como aquellos que se encuentran fuera del plan de beneficios del subsistema de salud de las fuerzas militares, pero alejado de su madre. En esta hip\u00f3tesis, como los padres han decidido que el menor no se traslade junto con la madre al municipio al que esta ha sido destacada, la atenci\u00f3n del ni\u00f1o tendr\u00eda que garantizarse \u00fanicamente en lo cubierto por su sistema de salud, pues no se justifica que el empleador otorgue prestaciones no contempladas en el sistema cuando la falta de suministro de las mismas no ha impedido el traslado, ya que estas le corresponder\u00eda asumirlas a los padres del ni\u00f1o, m\u00e1xime cuando tendr\u00edan la posibilidad de contratar la prestaci\u00f3n del servicio que se requiera con m\u00e9dicos particulares en el municipio de residencia del menor, salvo el caso de que demuestren la falta de recursos para costear el mismo. \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, como el menor tiene derecho a que se le realice un adecuado diagn\u00f3stico y presten los servicios m\u00e9dicos del caso, en compa\u00f1\u00eda de su madre si esta as\u00ed lo decide, la Corte, con miras a efectivizar el derecho amparado y cubrir las hip\u00f3tesis que pudieran obstaculizar su salvaguarda, ordenar\u00e1 que la accionada garantice el derecho al diagn\u00f3stico del menor, realizando la valoraci\u00f3n del ni\u00f1o por un profesional en neuropsicolog\u00eda41 y otorgando la atenci\u00f3n profesional que el menor llegara requerir, con los especialistas y equipo interdisciplinario que ordene el profesional de la salud. La valoraci\u00f3n diagn\u00f3stica y el eventual tratamiento, tendr\u00e1n que prestarse en la localidad en que se encuentre residiendo el menor (San Vicente del Cagu\u00e1n o cualquier otro municipio), en lo cubierto por el subsistema de salud de las fuerzas militares e independientemente de que el ni\u00f1o resida o no con su madre. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, si dentro del tratamiento que el profesional en neuropsicolog\u00eda llegara a prescribir se encontraran prestaciones no cubiertas por el plan de beneficios del subsistema de salud de las fuerzas militares, y en la localidad a que ha sido trasladada la actora no se tenga acceso a profesionales particulares que presten el servicio requerido por el ni\u00f1o, la demandada deber\u00e1 garantizar la atenci\u00f3n del menor, adem\u00e1s, en lo no cubierto por el plan de beneficios, asumiendo su costo42, y trasladando, incluso, hasta dicho municipio a los profesionales del caso, siempre y cuando el ni\u00f1o resida con la peticionaria43, lo anterior a efectos de asegurar al menor el acceso a los tratamientos m\u00e9dicos \u00a0De la misma manera deber\u00e1 actuar si decide trasladar a la accionante a otra localidad en la que igualmente no le sea posible, a la demandante, acceder a los profesionales que su hijo requiera. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, tomando en cuenta las dificultades de tipo log\u00edstico que debe afrontar la accionada para ejecutar lo dispuesto en esta providencia, y en virtud de la facultad que le asiste a la Direcci\u00f3n Ejecutiva para modificar las condiciones laborales del personal al servicio de la Justicia Penal Militar en ejercicio del ius variandi, la parte accionada, para dar cumplimiento a los \u00f3rdenes impartidas en esta sentencia, podr\u00e1 disponer el traslado de la accionante a un municipio en el cual se le pueda brindar la atenci\u00f3n requerida al menor, si as\u00ed lo estima conveniente. En ese evento, el traslado deber\u00e1 hacerse a un cargo de igual o superior jerarqu\u00eda y remuneraci\u00f3n, y no podr\u00e1 implicar una desmejora en las condiciones laborales de la actora. \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, en cuanto a las objeciones planteadas por la demandante relativas a su desconfianza por la falta de neutralidad de los profesionales sanitarios a las \u00f3rdenes de Sanidad Militar, la Sala no encuentra probado en el expediente la invocada parcialidad. Sin embargo, le informar\u00e1 a la accionante sobre el derecho que le asiste de presentar los dict\u00e1menes m\u00e9dicos particulares del caso, los que no podr\u00e1n ser desatendidos por los galenos de Sanidad Militar, estando obligados estos, por el contrario, a valorarlos y en caso de apartarse de ellos, hacerlo con base en consideraciones de car\u00e1cter t\u00e9cnico-cient\u00edfico, relativas al contexto del caso concreto44. \u00a0<\/p>\n
3.3.3. No est\u00e1 demostrado que la reubicaci\u00f3n laboral de la demandante ponga en serio peligro su vida o integridad personal ni la de su menor hijo. La Sala advierte que aunque San Vicente del Cagu\u00e1n es una zona con complicaciones de orden p\u00fablico, la anterior premisa no conduce necesariamente a la conclusi\u00f3n que pretende la accionante, esto es, que el traslado coloca en peligro su vida y la de su hijo45.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La accionada, en intervenci\u00f3n ante el juez de segunda instancia, agreg\u00f3 al expediente el informe que rindiera a la Direcci\u00f3n Ejecutiva el Comandante del Batall\u00f3n de Infanter\u00eda N\u00b0 36 con sede en San Vicente del Cagu\u00e1n, -junto con unas fotograf\u00edas del lugar de destino de la actora- en el cual se sostiene que \u201c[l]as instalaciones del batall\u00f3n est\u00e1n adecuadas para un excelente ambiente laboral, cada dependencia cuenta con su espacio propio para ejercer su funci\u00f3n. Dentro de las condiciones de bienestar para el personal org\u00e1nico de la unidad se cuenta con un turno de 15 d\u00edas de permiso cada 4 meses, el personal sale en la fecha ordenada es el primer d\u00eda del mes a su turno de vacaciones (sic); el cant\u00f3n cuenta con su dispositivo de seguridad y est\u00e1n nombrados los servicios de r\u00e9gimen interno encargados de verificar permanente la seguridad, el aeropuerto que est\u00e1 ubicado aleda\u00f1o a la unidad cuenta con seguridad permanente y al cual arriba la aerol\u00ednea Satena dos veces a la semana\u201d.46(fl. 31 Cdno.2) \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Sala estima, de una parte, que si bien la base militar a la que ha sido destacada la actora est\u00e1 ubicada en una zona con complicaciones de orden p\u00fablico, dicha situaci\u00f3n no es suficiente para invalidar en sede constitucional su traslado, m\u00e1xime cuando la condici\u00f3n de militar de la accionante implica la posibilidad de prestar el servicio en zonas de esa \u00edndole, situaci\u00f3n asumida por la accionante al optar por la formaci\u00f3n castrense, con pleno conocimiento de las consecuencias que esa decisi\u00f3n conlleva en la vida de un trabajador al servicio de la fuerza p\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, para la Corte tiene especial relevancia la afirmaci\u00f3n de la administraci\u00f3n respecto de la seguridad que brinda a sus servidores en el lugar al que ha sido destinada la peticionaria, y que permiten contrarrestar las adversas condiciones de orden p\u00fablico que concurren en esa zona, por cuanto fue emitida por el funcionario responsable de dicho fuerte militar, y por ende de la seguridad del mismo, con las consecuencias que una afirmaci\u00f3n de esa importancia conlleva al asumir una posici\u00f3n de garante. As\u00ed, el \u00a0Comandante del Batall\u00f3n de Infanter\u00eda N\u00b0 36 con sede en San Vicente del Cagu\u00e1n, ha asegurado que la base militar en la que prestar\u00eda sus servicios la demandante cuenta con un s\u00f3lido y permanente dispositivo de seguridad que otorga a sus trabajadores las condiciones necesarias para el normal desempe\u00f1o de sus labores en ese sitio. La peticionaria, por su lado, no aport\u00f3 mayores elementos de juicio que permitan desvirtuar esa afirmaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En suma, no ha sido demostrado en el tr\u00e1mite de tutela que el traslado de la accionante al cargo de Juez 19 de Instrucci\u00f3n Penal Militar con sede en San Vicente del Cagu\u00e1n, pone en serio peligro la vida e integridad personal de la se\u00f1ora Alejandra Ardila Polo y su menor hijo. \u00a0<\/p>\n
4. Por ultimo, esta Corporaci\u00f3n ha sido enf\u00e1tica en sostener que los actos administrativos deben contener una motivaci\u00f3n suficiente que d\u00e9 cuenta de las razones materiales y jur\u00eddicas que impulsan a la administraci\u00f3n a proferir los mismos. Esta regla tiene por objeto asegurar a la persona afectada con la medida, la posibilidad de interponer los recursos de v\u00eda gubernativa del caso, y asegurar el acceso efectivo a la administraci\u00f3n de justicia. La Corte ha considerado que la falta de motivaci\u00f3n de dichos actos, vulnera el debido proceso y por ende, al comprobar la referida afectaci\u00f3n, ha tutelado el anotado derecho y ordenado al demandado motivar el acto administrativo en cuesti\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, en este caso en particular, aunque la demandada no justific\u00f3 de forma f\u00e1ctica el acto administrativo acusado -como bien lo entendi\u00f3 el Juez de primera instancia-, dicha situaci\u00f3n se corrigi\u00f3 por la administraci\u00f3n al dar respuesta a la petici\u00f3n de reconsideraci\u00f3n y al derecho de petici\u00f3n que elevara la accionante con la precisa finalidad de conocer las razones que la Direcci\u00f3n Ejecutiva tuvo al momento de disponer su traslado, ello con el objeto de acudir a la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo como lo puso de presente la actora.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, en criterio de la Sala, si bien en principio se verific\u00f3 una afectaci\u00f3n al debido proceso, una orden a la administraci\u00f3n, encaminada a motivar el acto administrativo aqu\u00ed impugnado, resultar\u00eda inocua en la medida que la accionante ya cuenta con los elementos de juicio suficientes para contradecir la decisi\u00f3n de la administraci\u00f3n ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, por tal raz\u00f3n, la Corte se abstendr\u00e1 de proferir apremio alguno en ese sentido. \u00a0<\/p>\n
6. Conclusi\u00f3n: la Corte encuentra que en este caso no es procedente la v\u00eda de la tutela para enervar la acci\u00f3n de la administraci\u00f3n. En consecuencia, se confirmar\u00e1 parcialmente la sentencia de segunda instancia, pero por las razones expuestas en esta providencia, y en su lugar se otorgar\u00e1 el amparo al derecho a la salud del ni\u00f1o Rodrigo Esteban Mart\u00ednez Ardila, con las advertencias sobre el derecho al diagn\u00f3stico y tratamiento que le asiste al menor hijo de la accionante. Igualmente, no se desconoci\u00f3 la jurisprudencia constitucional contenida en la sentencia T-1010 de 2007 en la medida que en aquella oportunidad, contrario a lo acaecido en el sub lite, se trataba de una servidora no uniformada, se acredit\u00f3 la enfermedad padecida por el miembro del n\u00facleo familiar de la all\u00ed accionante, y se puso en conocimiento de la administraci\u00f3n ese hecho con anterioridad a la expedici\u00f3n del acto administrativo que dispuso el traslado de la demandante. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero. Levantar la suspensi\u00f3n del t\u00e9rmino del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n, decretada mediante auto del primero (1\u00b0) de diciembre de dos mil nueve (2009). \u00a0<\/p>\n
Segundo. Confirmar parcialmente la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, el dos (2) de septiembre de dos mil nueve (2009), en segunda instancia, en cuanto revoc\u00f3 la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta, Sala Quinta (5ta.) de Decisi\u00f3n Civil-Familia, el tres (3) de julio de dos mil nueve (2009), que otorg\u00f3 el amparo invocado a los derechos al trabajo y a la unidad familiar de la accionante; y en su lugar, tutelar el derecho a la salud del ni\u00f1o Rodrigo Esteban Mart\u00ednez Ardila. \u00a0<\/p>\n
Tercero. Ordenar al Ministerio de Defensa Nacional y a la Direcci\u00f3n Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, por intermedio de la Direcci\u00f3n de Sanidad del Ej\u00e9rcito Nacional, practique la valoraci\u00f3n del menor Rodrigo Esteban Mart\u00ednez Ardila, por parte de un profesional en neuropsicolog\u00eda, y otorgue la atenci\u00f3n profesional que llegara a prescribir, con los especialistas y equipo interdisciplinario que ordene el profesional de la salud. La valoraci\u00f3n diagn\u00f3stica y el eventual tratamiento, tendr\u00e1n que prestarse en la localidad en que se encuentre residiendo el menor (San Vicente del Cagu\u00e1n o cualquier otro municipio), en lo cubierto por el subsistema de salud de las fuerzas militares e independientemente de que el ni\u00f1o resida o no con su madre. \u00a0<\/p>\n
Si dentro del tratamiento que el profesional en neuropsicolog\u00eda llegara a prescribir se encontraran prestaciones no cubiertas por el plan de beneficios del subsistema de salud de las fuerzas militares, y en la localidad a que ha sido trasladada la actora no se tenga acceso a profesionales particulares que presten el servicio requerido por el ni\u00f1o, la demandada deber\u00e1 garantizar la atenci\u00f3n del menor en lo no cubierto por el plan de beneficios, asumiendo su costo, y trasladando hasta dicho municipio a los profesionales del caso, siempre y cuando el ni\u00f1o resida con la actora. De la misma manera deber\u00e1 actuar si decide trasladar a la accionante a otra localidad en la que igualmente no le sea posible, a la demandante, acceder a los profesionales que su hijo requiriere. Lo anterior de conformidad con lo se\u00f1alado en el considerando 3.3.2. de la parte motiva de esta sentencia (ac\u00e1pite \u201cDel caso concreto\u201d). \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- Informar a la se\u00f1ora Alejandra Ardila Polo que le asiste el derecho de acudir ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo para impugnar el acto administrativo que dispuso su traslado como Juez Sesenta y Siete (67) de Instrucci\u00f3n Penal Militar con sede en San Vicente del Cagu\u00e1n, y presentar ante la Direcci\u00f3n de Sanidad Militar del Ej\u00e9rcito Nacional los dict\u00e1menes m\u00e9dicos particulares del caso, los cuales deber\u00e1n ser atendidos por dicha Direcci\u00f3n con base en criterios m\u00e9dico-cient\u00edficos. \u00a0<\/p>\n
Quinto.- D\u00e9se cumplimiento a lo dispuesto en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
1 En adelante tambi\u00e9n la accionante, la peticionaria o la demandante. \u00a0<\/p>\n
2 En adelante tambi\u00e9n, la accionada, la demandada, la Direcci\u00f3n Ejecutiva o el Ministerio demandado. \u00a0<\/p>\n
3 En este aparte se sigue la exposici\u00f3n de la accionante. La Sala igualmente complementar\u00e1 la narraci\u00f3n con los hechos relevantes que se desprenden de los documentos aportados por la peticionaria. \u00a0<\/p>\n
4 El ministerio accionado, mediante escrito notificado el 20 de junio de 2009, dio respuesta a la solicitud de reconsideraci\u00f3n de la actora, confirmando la decisi\u00f3n inicialmente proferida. Sustent\u00f3 su posici\u00f3n, argumentando que el acto administrativo que orden\u00f3 el traslado se fund\u00f3 en las siguientes razones del servicio: (i) se requieren los servicios de la accionante en el Juzgado 67 de Instrucci\u00f3n Penal Militar con sede en San Vicente del Cagu\u00e1n, con el objeto de descongestionar dicho Despacho en orden a la entrada en vigencia del sistema acusatorio para la Justicia Penal Militar y; (ii) es necesario mantener la equidad con el personal que lleva alg\u00fan tiempo en zonas con dificultades de orden p\u00fablico. A\u00f1ade, que frente a la situaci\u00f3n de su menor hijo, la administraci\u00f3n proceder\u00e1 a determinar en qu\u00e9 ciudades del pa\u00eds es posible acceder a la prestaci\u00f3n del servicio que el menor requiere (fls. 189 y 190 Cdno. 1). \u00a0<\/p>\n
5 En la demanda de tutela se cita abundante jurisprudencia constitucional relativa a los alcances y l\u00edmites del ius variandi, en especial a la facultad del empleador de disponer el traslado de sus trabajadores. Entre otras, se aludi\u00f3 a las sentencias T-1010 de 2007, T-839 de 1999 y T-965 de 2000. \u00a0<\/p>\n
6 La interviniente realiza un paralelo entre la trayectoria de la accionante y la Subteniente Rossana Leonor Florez Rivera. \u00a0<\/p>\n
7 En este aparte s\u00f3lo se har\u00e1 referencia a las pruebas decretadas por la Corte, relevantes para la decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
8 Al respecto, ver sentencias T-468 de 2002, T-264 de 2005, T-420 de 2005, T-770 de 2005, T-270 de 2006 y T-1010 de 2007, entre otras. \u00a0<\/p>\n
9 Corte Constitucional, sentencia T-109 de 2007. \u00a0<\/p>\n
10 Corte Constitucional, sentencia T-264 de 2005. \u00a0<\/p>\n
11 Corte Constitucional, sentencia T-468 de 2002. \u00a0<\/p>\n
12 Corte Constitucional, sentencia T-770 de 2005. \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0Ver, por ejemplo, las sentencias T-355 de 2000, T-346 de 2001 y T-483 de 1993. \u00a0<\/p>\n
14 Es el caso por ejemplo de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n (sent. T-965\/00, T-1498\/00), la Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales (sent. T-483\/93, T-346\/01), la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil (sent. T-288\/98), la Aeron\u00e1utica Civil (sent. T-715\/96), los cuerpos de la Fuerza P\u00fablica (sent. T-615\/92, T-355\/00, T-1010\/07) y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC (sent. T-016\/95). \u00a0<\/p>\n
15 En la sentencia C-421 de 2002 la Corte Constitucional identific\u00f3 las diferencias institucionales, jur\u00eddicas, de estructura y organizaci\u00f3n que existen en las fuerzas militares y la Polic\u00eda Nacional. \u00a0<\/p>\n
16 El texto completo del art\u00edculo 221 superior es el siguiente: \u201cArt. 221.- Adicionado por el Acto Legislativo 02 de 1995. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza p\u00fablica en servicio activo, y en relaci\u00f3n con el mismo servicio, conocer\u00e1n las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del C\u00f3digo Penal Militar. Tales cortes o tribunales estar\u00e1n integrados por miembros de la fuerza p\u00fablica en servicio activo o en retiro\u201d. \u00a0<\/p>\n
17 Sobre la excepcionalidad que constituye la Justicia Penal Militar, en sentencia C-676 de 2001 esta Corporaci\u00f3n indic\u00f3: \u201cLa Justicia Penal Militar constituye una excepci\u00f3n a la regla general que otorga la competencia del juzgamiento de los delitos a la jurisdicci\u00f3n ordinaria. Este tratamiento particular, que se despliega tanto a nivel sustancial como procedimental, encuentra justificaci\u00f3n en el hecho de que las conductas il\u00edcitas sometidas a su consideraci\u00f3n est\u00e1n estrechamente vinculadas con el manejo de la fuerza; y a que los sujetos activos que incurren en ellas est\u00e1n subordinados a reglas de comportamiento extra\u00f1as a las de la vida civil, todo lo cual marca una abierta incompatibilidad con el sistema punitivo a cargo de la jurisdicci\u00f3n ordinaria\u201d. En el mismo sentido ver tambi\u00e9n sentencias C-037 de 1993, C-361 de 2001, C-878 de 2000, entre otras. \u00a0<\/p>\n
18 Al respecto, pueden consultarse las sentencias C-676 de 2001, C-740 de 2001, C-1262 de 2001, C-709 de 2002, C-182 de 2003, C-243 de 2003, C-879 de 2003, C-737 de 2006, C- 928 de 2007, entre otras. \u00a0<\/p>\n
19 Para una completa caracterizaci\u00f3n de los par\u00e1metros normativos que delimitan el \u00e1mbito de configuraci\u00f3n legislativa en materia de estructura y funcionamiento de la Jurisdicci\u00f3n Penal Militar, se puede consultar la sentencia C-928 de 2007, en la que con ocasi\u00f3n de una acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad presentada contra varios art\u00edculos de la Ley 522 de 1999 -C\u00f3digo Penal Militar-, la Sala Plana de la Corte Constitucional recapitul\u00f3 las distintas l\u00edneas jurisprudenciales que ha sentado la Corte sobre dicha materia y que permiten observar las caracter\u00edsticas de la Justicia Penal Militar \u00a0<\/p>\n
20 Corte Constitucional, sentencia C-879\/03.- C-457\/02.-C-361\/01. \u00a0<\/p>\n
21 Corte Constitucional, sentencia C-141\/95, C-047\/96. \u00a0<\/p>\n
22 Corte Constitucional, sentencia C-171\/04. \u00a0<\/p>\n
23 Por su parte, el Decreto 091 de 2007, regula el sistema especial de carrera del sector defensa de, entre otros, los empleados p\u00fablicos civiles y no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las fuerzas militares y la Polic\u00eda Nacional, as\u00ed como a los miembros de la Fuerza P\u00fablica que desempe\u00f1en sus funciones o ejerzan los empleos de que trata ese Decreto, entre los que se haya aquellos contempladas en la Ley 940 de 2005, es decir, servidores que ejercen funciones jurisdiccionales en la Justicia Penal Militar. Igualmente, es menester precisar que el Decreto 091 de 2007 a que se ha hecho alusi\u00f3n, prescribe que los cargos de que trata la Ley 940 se\u00f1alada, son de libre nombramiento y remoci\u00f3n, no obstante, esta Corporaci\u00f3n en sentencia C-368 de 1999, declar\u00f3 inexequible las expresiones \u201cJuez de Instrucci\u00f3n Penal Militar, Auditor de Guerra, Secretario de Tribunal Superior Militar\u201d, contenidas en el p\u00e1rrafo primero del aparte titulado \u201cEn la administraci\u00f3n Central del Nivel Nacional\u201d, del literal a), del numeral 2, del art\u00edculo 5 de la Ley 443 de 1998\u201d, por considerar que los referidos cargos no son de libre nombramiento y remoci\u00f3n sino de carrera. As\u00ed, si bien podr\u00edamos estar en presencia de un desconocimiento de la cosa juzgada material frente a la calificaci\u00f3n realizada de los Jueces de Instrucci\u00f3n Penal Militar como cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n por el Decreto 091 de 2007, en esta oportunidad la Sala no abordar\u00e1 la cuesti\u00f3n relativa a la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad en cuanto a dicha norma, por no ser indispensable para resolver de fondo el presente asunto de tutela. \u00a0<\/p>\n
24 Este art\u00edculo presenta igualmente una clasificaci\u00f3n de los oficiales y suboficiales de la Armada y la Fuerza A\u00e9rea. No obstante, para efectos del presente caso \u00fanicamente se har\u00e1 referencia a los aspectos relacionados con el Ej\u00e9rcito Nacional. \u00a0<\/p>\n
25 En el documento se se\u00f1ala: \u201cPresenta dificultades atencionales (sic) que afectan directamente su proceso, ya que le cuesta activar la atenci\u00f3n y sostenerla para la realizaci\u00f3n de las diferentes tareas. Se le dificulta la realizaci\u00f3n de tareas que deben ser terminadas en un tiempo limitado, por esto se fatiga cuando estas tareas exigen esfuerzo mental de su parte, para retener y producir respuesta. \/\/ Se observa posici\u00f3n inadecuada y movimientos constantes en el momento de realizar alguna actividad\u201d. (fl. 43 Cdno.1) \u00a0<\/p>\n
26 Adicionalmente se expresa: \u201cEn cuanto al proceso de lecto-escritura presenta algunas dificultades para el manejo espacial y \u00a0organizaci\u00f3n de elementos por lo que le cuesta la representaci\u00f3n mental de figuras y letras\u201d. (fl. 4.3. Cdno. 1) \u00a0<\/p>\n
28 El Departamento de psicolog\u00eda de la Universidad Nacional de Colombia \u2013sede Bogot\u00e1-, por medio de la psic\u00f3loga Carolina Beltr\u00e1n Escobar, coordinadora del programa de apoyo al aprendizaje escolar, dio respuesta al requerimiento hecho por la Corte. En el documento enviado se realiza una exposici\u00f3n general sobre los puntos consultados por la Corporaci\u00f3n, sin embargo, no se advierten consideraciones en torno a la particular situaci\u00f3n del menor sobre el cual se solicit\u00f3 el experticio, por esta raz\u00f3n, la Sala no destacar\u00e1 de manera expresa los apartes relevantes del mismo. \u00a0<\/p>\n
29 La Sala \u00fanicamente har\u00e1 referencia a los puntos sobre los cuales se solicit\u00f3 concepto profesional. \u00a0<\/p>\n
30 En varias oportunidades la accionante aleg\u00f3 que la contestaci\u00f3n a la demanda de tutela, y las distintas manifestaciones que la Direcci\u00f3n Ejecutiva realiz\u00f3 en el proceso, no lo fueron conforme a derecho, pues la interviniente de la anotada Direcci\u00f3n no alleg\u00f3 al expediente poder debidamente conferido por la demandada para comparecer al proceso. Al respecto, la Sala considera que no le asiste raz\u00f3n a la peticionaria, pues de forma reiterada esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que \u201cla demanda puede ser contestada por el Representante Legal, o por cualquier funcionario de la autoridad accionada que tenga relaci\u00f3n con el asunto tratado por la Corte, siempre que se garantice a la parte demandada el derecho a ser o\u00edda, as\u00ed como el derecho de defensa y contradicci\u00f3n.\u201d. Sentencia T-456 de 2009. \u00a0<\/p>\n
31 El escrito de respuesta tiene como fecha el 16 de junio de 2009. (fl.s 189 y 190 Cdno.1) \u00a0<\/p>\n
32 Al respecto, la Directiva Permanente 01 del 04 de enero de 2002 suscrita por el se\u00f1or Ministro de Defensa Nacional, en la cual se fijan unos procedimientos administrativos, de manejo de personal y r\u00e9gimen interno para funcionarios y empleados de la Justicia Penal Militar, se\u00f1ala en su numeral 3\u00b0 literal C lo siguiente: \u201cTraslados: Los traslados de los funcionarios y empleados de la Justicia Penal Militar, se adelantar\u00e1n de acuerdo a las necesidades del servicio y ser\u00e1n en cualquier lugar del territorio nacional. \/\/ En lo posible y de acuerdo a las necesidades institucionales y las pol\u00edticas de bienestar de personal, se tratar\u00e1 de mantener la estabilidad del personal. Sin embargo, los funcionarios y secretarios deben estar disponibles para ser trasladados a cualquier lugar del pa\u00eds, para mantener la equidad con el personal que lleva alg\u00fan tiempo en zonas complicadas por el orden p\u00fablico\u201d. (fl. 247 Cdno. 1) \u00a0<\/p>\n
33 La accionante fue designada como Juez 19 de Instrucci\u00f3n Penal Militar con sede en Santa Marta mediante resoluci\u00f3n 133 del 22 de mayo de 2007. \u00a0<\/p>\n
34 En su intervenci\u00f3n la Direcci\u00f3n Ejecutiva sostuvo: \u201c\u2026la se\u00f1ora doctora Nancy Rodr\u00edguez Rueda, quien fung\u00eda como Juez 67 de Instrucci\u00f3n Penal Militar, funcionaria a quien va remplazar la se\u00f1ora Subteniente Alejandra Ardila Polo, (\u2026) estuvo veintisiete (27) meses all\u00ed en San Vicente del Cagu\u00e1n, cumpliendo con sus funciones\u201d. (fl. 228 Cdno.1) \u00a0<\/p>\n
35 Al contestaci\u00f3n a la acci\u00f3n de tutela, la accionanda manifest\u00f3: \u201cPara el Juzgado 19 de Instrucci\u00f3n Penal Militar con sede en Santa Marta, va trasladada la subteniente Florez Rivera Rossanna Leonor, Juez 62 de Instrucci\u00f3n Penal Militar con sede en San Jos\u00e9 del Guaviare, cargo que ocup\u00f3 desde el 19 de septiembre de 2007\u201d (fl. 226 Cdno.1). En armon\u00eda con lo anterior, al cargo ocupado por la se\u00f1ora Florez Rivera en San Jos\u00e9 del Guaviare, va trasladada una funcionaria que llevaba un prolongado tiempo en una ciudad capital, as\u00ed lo expres\u00f3 la Direcci\u00f3n Ejecutiva en la aludida contestaci\u00f3n: \u201cAl Juzgado 62 de Instrucci\u00f3n Penal Militar con sde en San Jos\u00e9 del Guaviare, va trasladada la capitan Diana Mar\u00eda Pineda Lombana quien se desempe\u00f1a como Juez 87 de Instrucci\u00f3n Penal Militar con sede en Medell\u00edn desde el 25 de noviembre de 2004\u201d. (fl. 226 Cdno.1) \u00a0<\/p>\n
36 Adicionalmente se\u00f1ala que (i) el alejamiento no ser\u00eda transitorio; (ii) no podr\u00eda trasladarse con relativa periodicidad al sitio en el que lo dejar\u00eda; (iii) no estar\u00eda en posibilidad de acompa\u00f1ar a su hijo a las terapias que afirma le han sido prescritas y; (iv) la administraci\u00f3n no ha tomado en cuenta su especial situaci\u00f3n y por tanto no le ha prodigado un trato excepcional acorde con su condici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
37 Sobre el derecho al diagn\u00f3stico esta Corporaci\u00f3n en sentencia T-280 de 2008 manifest\u00f3: \u201cLa Corte Constitucional ha manifestado en reiteradas ocasiones que al negarse la realizaci\u00f3n de un examen diagn\u00f3stico que ayudar\u00eda a detectar la enfermedad del paciente con mayor precisi\u00f3n para as\u00ed determinar el tratamiento necesario, se est\u00e1 poniendo en peligro el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas. \/\/ En ese sentido, esta Corporaci\u00f3n en la sentencia T-366 de 1999 se\u00f1al\u00f3 que \u201cel derecho a la seguridad social, ligado a la salud y a la vida de los afiliados al sistema y de sus beneficiarios, no solamente incluye el de reclamar atenci\u00f3n m\u00e9dica, quir\u00fargica, hospitalaria y terap\u00e9utica, tratamientos y medicinas, sino que incorpora necesariamente el derecho al diagn\u00f3stico37, es decir, la seguridad de que, si los facultativos as\u00ed lo requieren, con el objeto de precisar la situaci\u00f3n actual del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terap\u00e9utica indicada y controlar as\u00ed oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le ser\u00e1n practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los ex\u00e1menes y pruebas que los m\u00e9dicos ordenen\u201d-.\u201d. \u00a0<\/p>\n
38 Sobre la necesidad de realizar un adecuado diagn\u00f3stico y tratamiento, el experto de la Universidad Javeriana se\u00f1al\u00f3: \u201cSi se tratara de un d\u00e9ficit de atenci\u00f3n, evidentemente ser\u00eda fundamental continuar con un tratamiento por psicolog\u00eda, y neuropsicolog\u00eda, as\u00ed como posiblemente por neuropediatr\u00eda, terapia ocupacional y fonoaudiolog\u00eda, entre otros posibles como por ejemplo neuropsicopedagog\u00eda. Sin embargo, este tratamiento debe desarrollarse con un diagn\u00f3stico claro que especifique los subcomponentes de las diferentes funciones cognitivas que se encuentran comprometidos, recomendaciones terap\u00e9uticas acordes a lo encontrado en la evaluaci\u00f3n, medidas y criterios para alcanzar los objetivos terap\u00e9uticos\u201d. \u00a0<\/p>\n
39 Al respecto la Corte considera que: (i) la direcci\u00f3n ejecutiva al dar respuesta a la solicitud de reconsideraci\u00f3n elevada por la demandante, se comprometi\u00f3 a \u201cdeterminar en qu\u00e9 ciudades del pa\u00eds es posible acceder a la prestaci\u00f3n del servicio que [el hijo de la accionante] necesita\u201d (fl. 190 Cdno.1); (ii) en escrito de fecha 3 de julio de 2009 la Direcci\u00f3n Ejecutiva indag\u00f3 ante Sanidad Militar sobre la pertinencia del diagnostico dado al menor por los profesionales particulares, y sobre la capacidad del Dispensario de San Vicente del Cagu\u00e1n para brindar los cuidados requeridos por el menor. Una vez Sanidad Militar le respondi\u00f3 que con el cuerpo m\u00e9dico de San Vicente del Cagu\u00e1n no era posible tratar al ni\u00f1o, la Direcci\u00f3n Ejecutiva tramit\u00f3 ante Sanidad la asignaci\u00f3n de una profesional en psicolog\u00eda adscrita al batall\u00f3n destacado en San Vicente del Cagu\u00e1n para ofrecer el respectivo tratamiento al hijo de la accionante en ese lugar; (iii) al ser interrogada Sanidad Militar por la Corte sobre las prestaciones otorgadas al menor, dicha dependencia manifest\u00f3 que el ni\u00f1o a\u00fan no hab\u00eda sido atendido. Sin embargo, afirm\u00f3 que deb\u00eda ser valorado por un profesional de Sanidad Militar, el cual lo podr\u00eda remitir a un equipo interdisciplinario conformado por especialistas en neurolog\u00eda, neuropediatria, fonoaudiolog\u00eda, terapia ocupacional y psicolog\u00eda. Del recuento realizado la Corte concluye que la Direcci\u00f3n Ejecutiva despleg\u00f3 una conducta encaminada a garantizar la atenci\u00f3n del menor en el municipio al que fue trasladada su madre y, que el profesional id\u00f3neo para realizar el diagn\u00f3stico del ni\u00f1o es el especialista en neuropsicolog\u00eda, el cual de ser el caso tendr\u00eda que conformar un equipo interdisciplinario para atender al menor. As\u00ed, para la Sala es claro que la demandada asumi\u00f3 un compromiso que busca ofrecer las condiciones necesarias para que el traslado de la accionante a San Vicente del Cagu\u00e1n sea constitucionalmente admisible, esto es, que en caso de confirmarse el diagn\u00f3stico del ni\u00f1o, lo prestar\u00eda en el lugar al cual traslad\u00f3 a la demandante. \u00a0<\/p>\n
40 De conformidad con el art\u00edculo 24 literal b del Decreto 1795 de 2000, el subsistema de salud de las fuerzas militares es el obligado a prestar el servicio de salud del menor. \u00a0<\/p>\n
41 No pasa inadvertido a la Sala que el profesional id\u00f3neo para realizar el diagn\u00f3stico al menor es el neuropsic\u00f3logo, as\u00ed lo puso de presente Sanidad Militar y el concepto del experto de la Pontificia Universidad Javeriana, por esta raz\u00f3n, la Sala dispondr\u00e1 que el menor sea valorado por dicho profesional y que se le garantice el tratamiento que llegare a prescribir con el grupo interdisciplinario que aquel disponga. Del mismo modo, de conformidad con el art\u00edculo 24 literal b del Decreto 1795 de 2000, el subsistema de salud de las fuerzas militares es el obligado a prestar el servicio de salud al menor hijo de la accionante. \u00a0<\/p>\n
42 En sentencia T-540 de 2002, se indic\u00f3 que aquellos gastos que se llegaren a causar con ocasi\u00f3n del cumplimiento de una acci\u00f3n de tutela y que no estuvieren incluidos en el plan de beneficios del subsistema de salud de las fuerzas militares, deber\u00edan ser asumidos por la entidad como quiera que se trata de un r\u00e9gimen especial. En la providencia en comento se expres\u00f3: \u201cComo bien puede apreciarse, la norma en cita, en cuanto regula el funcionamiento y financiaci\u00f3n de los fondos-cuenta de los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Polic\u00eda Nacional, se equipara al art\u00edculo 218 de la Ley 100 de 1993, en el que se crea y se establece la operaci\u00f3n del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda (Fosyga), por lo cual, estima la Sala, la Direcci\u00f3n General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaraci\u00f3n por parte del juez en el fallo de tutela, podr\u00e1 obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un r\u00e9gimen especial que se rige por sus propias normas\u201d. \u00a0<\/p>\n
43 La demandada deber\u00e1 trasladar a su cargo, hasta el municipio de que se trate, los profesionales del caso, pues ser\u00eda desproporcionado frente al menor su desplazamiento semanal hasta Florencia, carga que por el contrario la Direcci\u00f3n Ejecutiva est\u00e1 en capacidad de coordinar con el Ej\u00e9rcito Nacional y las dem\u00e1s dependencias adscritas al Ministerio de Defensa Nacional, como por ejemplo Sanidad Militar, lo cual guarda relaci\u00f3n con el compromiso ya asumido por la Direcci\u00f3n Ejecutiva. \u00a0<\/p>\n
44 Al respecto, en sentencia T-760 de 2008 esta Corporaci\u00f3n puntualiz\u00f3: \u201cNo obstante, el concepto de un m\u00e9dico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opini\u00f3n m\u00e9dica, y no la descart\u00f3 con base en informaci\u00f3n cient\u00edfica, teniendo la historia cl\u00ednica particular de la persona, bien sea porque se valor\u00f3 inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideraci\u00f3n de los especialistas que s\u00ed est\u00e1n adscritos a la entidad de salud en cuesti\u00f3n. En tales casos, el concepto m\u00e9dico externo vincula a la EPS, oblig\u00e1ndola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de car\u00e1cter t\u00e9cnico, adoptadas en el contexto del caso concreto.44 \u00a0Tales consideraciones pueden ser las que se deriven del concepto de un m\u00e9dico adscrito a la EPS o de la valoraci\u00f3n que haga el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, seg\u00fan lo haya determinado cada EPS. La jurisprudencia constitu\u00adcional ha valorado especialmente el concepto de un m\u00e9dico no adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio, cuando \u00e9ste se produce en raz\u00f3n a la ausencia de valoraci\u00f3n m\u00e9dica por los profesionales correspondientes,44 sea cual fuere la raz\u00f3n que dio lugar a la mala prestaci\u00f3n del servicio.44 Tambi\u00e9n ha indicado la jurisprudencia que la orden m\u00e9dica obliga a la entidad, si en el pasado ha valorado y aceptado sus conceptos como \u2018m\u00e9dico tratante\u2019,44 incluso as\u00ed sean entidades de salud prepagadas, regidas por contratos privados.44 \/\/ Una interpretaci\u00f3n formalista de la jurisprudencia constitucional en materia de acceso a los servicios de salud, por ejemplo, con relaci\u00f3n a la exigencia de que el m\u00e9dico que ordene el servicio requerido debe estar adscrito a la entidad, puede convertirse en una barrera al acceso. Por eso, cuando ello ha ocurrido, la jurisprudencia constitucional ha considerado que las \u00f3rdenes impartidas por profesionales de la salud id\u00f3neos, que hacen parte del Sistema, obligan a una entidad de salud cuando \u00e9sta ha admitido a dicho profesional como \u2018m\u00e9dico tratante\u2019, as\u00ed no \u00e9ste adscrito a su red de servicios.44 En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte cuando la EPS no se opuso y guard\u00f3 silencio cuando tuvo conocimiento del concepto de un m\u00e9dico externo.44\u201d. \u00a0<\/p>\n
45 En cuanto a las condiciones de seguridad del fuerte militar, la accionante sostiene que \u201cel traslado pone en peligro [su] vida y la de [su] hijo, no solo por ser un hecho notorio que San Vicente del Cagu\u00e1n es una zona de alto riesgo, pero si ello no fuere suficiente, es la misma demanda[da] la que en su respuesta afirma que en esa zona hay cultivos de coca, es un corredor de movilidad delincuencial, hay presencia de milicias, de bandas criminales, secuestros, extorsiones y desplazamiento forzado\u201d. (fl. 175 Cdno. 1). \u00a0<\/p>\n
46 Igualmente, con el objeto de controvertir los dichos del Ministerio accionado, la demandante expres\u00f3 que \u201c[e]s la misma Direcci\u00f3n Ejecutiva en su calidad de impugnante quien advierte que en la zona donde se encuentra ubicado San Vicente del Cagu\u00e1n hay cultivos de coca, es un corredor de movilidad delincuencial, hay presencia de milicias, de bandas criminales, secuestros, extorsiones y desplazamiento forzado. Lo que prueba el peligro a la integridad personal y a la vida de mi hijo. \/\/ Si eso no fuese suficiente, es de p\u00fablico conocimiento que San Vicente del Cagu\u00e1n fue el epicentro de la zona de distensi\u00f3n y lugar de hegemon\u00eda de los grupos al margen de la ley siendo la poblaci\u00f3n civil y m\u00e1s a\u00fan la fuerza p\u00fablica, objetivo militar de los grupos insurgentes. \/\/ No se desconoce que la funci\u00f3n del militar es la de estar preparado para estos efectos, sin embargo, constituye un equ\u00edvoco considerar que tal adiestramiento o entrenamiento se ha dado a funcionarios administrativos que cumplimos una funci\u00f3n distinta, esto es, la administraci\u00f3n de justicia\u201d. (fl. 48 Cdno. 2) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-325\/10 \u00a0 ACCION DE TUTELA PARA CONTROVERTIR EL TRASLADO DE UN SERVIDOR PUBLICO-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 Buscando una correcta ponderaci\u00f3n entre los principios de subsidiariedad de la acci\u00f3n de tutela y efectividad de los derechos fundamentales, se\u00f1al\u00f3 que en ciertas circunstancias, de manera excepcional procede la acci\u00f3n de tutela en este escenario […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[83],"tags":[],"class_list":["post-17739","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17739","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=17739"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17739\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=17739"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=17739"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=17739"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}