\u00a0 \u00a0 Sentencia T-330\/10 \u00a0<\/p>\n
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
La Corte encuentra que la demandante no afirm\u00f3 actuar en condici\u00f3n de agente oficiosa, ni tampoco indic\u00f3 las razones por las cuales emprendi\u00f3 la defensa de los derechos fundamentales, en nombre y representaci\u00f3n de su progenitora. Solamente se limit\u00f3 a afirmar que su madre cuenta con 63 a\u00f1os de edad, que padece diabetes hipertensa y que no cuenta con capacidad econ\u00f3mica para sufragar el aporte dinerario adicional para que pueda hacer parte del r\u00e9gimen contributivo, sin probar siquiera sumariamente cada uno de sus dichos. Tampoco se colige del escrito de tutela, que la madre de la demandante se encuentre en una situaci\u00f3n calamitosa y urgente que justifique el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela por interpuesta persona. Entonces, al no estar demostrada alguna limitaci\u00f3n f\u00edsica, ps\u00edquica, mental o, de otro tipo, que imposibilite a la se\u00f1ora para interponer directamente la acci\u00f3n constitucional con el fin de buscar el restablecimiento de sus derechos fundamentales a la vida y a la salud, supuestamente vulnerados por Cafesalud E.P.S., la Sala encuentra que no existen razones suficientes y poderosas para justificar el ejercicio de la solicitud tutelar a trav\u00e9s de un tercero, raz\u00f3n por la cual la consecuencia procesal es declarar la improcedencia del amparo solicitado por falta de legitimaci\u00f3n en la causa por activa. \u00a0<\/p>\n
PRESUNCION DE VERACIDAD EN ACCION DE TUTELA-Caso en que fue equivocada la aplicaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n del juez de segunda instancia que accedi\u00f3 a la protecci\u00f3n constitucional solicitada, fue apresurada en tanto omiti\u00f3 valorar adecuadamente el material probatorio allegado por la demandante. Por tal raz\u00f3n, fue equivocada la aplicaci\u00f3n de la presunci\u00f3n de veracidad prevista en el art\u00edculo 20 del Decreto 2591 de 1991, figura procesal que si bien puede ser utilizada por el juez constitucional en un momento determinado, en este caso al dar por cierto que la se\u00f1ora se encontraba seriamente afectada en su salud, dej\u00f3 de lado que se trataba de una situaci\u00f3n que era de imposible probanza para Cafesalud E.P.S., por no encontrarse afiliada a dicha entidad. \u00a0<\/p>\n
INCAPACIDAD ECONOMICA PARA ASUMIR COSTO DE LA UPC-El deber de demostrarla reca\u00eda sobre la demandante en tutela\/MADRE CABEZA DE FAMILIA-Presupuestos jurisprudenciales para que una mujer sea considerada como tal \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, sobre la actora reca\u00eda el deber de demostrar su incapacidad econ\u00f3mica para asumir el valor de la UPC adicional, lo cual tambi\u00e9n se echa de menos en esta oportunidad. Igual suerte corre lo relativo a la supuesta condici\u00f3n de madre cabeza de familia, pues se cae por su propio peso pretender que esta condici\u00f3n sea desvirtuada por la E.P.S. demandada, m\u00e1xime cuando la jurisprudencia constitucional ha previsto el cumplimiento concurrente de unos requisitos para demostrar dicha condici\u00f3n, a saber.”(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de car\u00e1cter permanente; (iii) no s\u00f3lo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aqu\u00e9lla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad f\u00edsica, sensorial, s\u00edquica o mental \u00f3, como es obvio, la muerte; (v) por \u00faltimo, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los dem\u00e1s miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.\u201d \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA PRUEBA-Fue desconocido abiertamente por el Juez en su sentencia \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n del Juzgado desconoci\u00f3 abiertamente el principio de necesidad de la prueba, en virtud del cual toda decisi\u00f3n judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, par\u00e1metro previsto en el art\u00edculo 22 del Decreto 2591 de 1991, que indica que \u201cel juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situaci\u00f3n litigiosa, podr\u00e1 proferir el fallo, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas.\u201d Al respecto, esta Corporaci\u00f3n ha considerado que la decisi\u00f3n que debe adoptar el juez, debe obedecer a la certidumbre que tenga sobre lo probado en el proceso. \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE ACCESO DE LOS PADRES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD COMO BENEFICIARIOS ADICIONALES-Pago de la UPC a que haya lugar no es violatorio de derechos fundamentales \u00a0<\/p>\n
AFILIACION EN EL REGIMEN SUBSIDIADO-Caso en que se ordena a Municipio reactivarla en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 21 de la Ley 1122\/07 \u00a0<\/p>\n
La Corte no puede pasar por alto la circunstancia de que la revocatoria de la decisi\u00f3n de segunda instancia, implicar\u00eda como consecuencia l\u00f3gica que la progenitora de la demandante quedar\u00eda excluida del sistema de salud, lo cual claramente enervar\u00eda la garant\u00eda del derecho fundamental a la salud, en su faceta de accesibilidad al sistema, raz\u00f3n por la cual se hace necesario ordenar el aseguramiento de la se\u00f1ora en el r\u00e9gimen subsidiado por parte de la entidad territorial correspondiente, previa la siguiente precisi\u00f3n. La circunstancia de que el municipio no haya sido vinculado como tercero con inter\u00e9s en el tr\u00e1mite tutelar, no implica per se la configuraci\u00f3n de una causal de nulidad, teniendo en cuenta que la orden judicial est\u00e1 encaminada exclusivamente a que se efect\u00fae la reactivaci\u00f3n de la afiliaci\u00f3n en el r\u00e9gimen subsidiado en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 21 de la Ley 1122 de 2007, toda vez que a\u00fan no se ha cumplido el l\u00edmite temporal all\u00ed dispuesto, tr\u00e1mite que deber\u00e1 realizarse por intermedio de la Secretar\u00eda de Salud, dentro de los 15 d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia. As\u00ed mismo, ordenar\u00e1 a Cafesalud E.P.S. que la desafiliaci\u00f3n de la se\u00f1ora como beneficiaria adicional de su hija, solamente podr\u00e1 realizarse hasta que sea reactivada la afiliaci\u00f3n en el r\u00e9gimen subsidiado por parte de la citada entidad territorial, de tal manera que pueda acceder efectivamente a los servicios m\u00e9dicos que requiera con necesidad. \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela incoada por Sandra Sinforiana Jaramillo Arcila, quien act\u00faa como agente oficiosa de su progenitora Teresa Arcila Ayala, contra CAFESALUD E.P.S. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., diez (10) de mayo de dos mil diez (2010). \u00a0<\/p>\n
La Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
en el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de las decisiones dictadas por el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal y Juzgado Penal del Circuito, ambos de Fresno (Tolima), el 24 de septiembre y 6 de noviembre de 2009, respectivamente, en el asunto de la referencia. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Sandra Sinforiana Jaramillo Arcila, actuando como agente oficiosa de su progenitora, la se\u00f1ora Teresa Arcila Ayala, promovi\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra Cafesalud E.P.S., por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida y a la salud, con ocasi\u00f3n de la no afiliaci\u00f3n al Sistema de Seguridad Social en Salud, en el r\u00e9gimen contributivo en condici\u00f3n de beneficiaria adicional, sin efectuar el pago de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n -en adelante UPC- correspondiente. La solicitud tuitiva, se apoya en los siguientes \u00a0<\/p>\n
1. Hechos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La demandante afirma que es madre cabeza de familia, teniendo a cargo un hijo menor de edad y un hermano que se encuentra desempleado. A\u00f1ade, que devenga menos de dos salarios m\u00ednimos legales mensuales y que se encuentra afiliada en el r\u00e9gimen contributivo en la E.P.S. Cafesalud. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Precisa, que con el ingreso que percibe mensualmente puede sufragar los gastos de arriendo, servicios p\u00fablicos y obligaciones dinerarias adquiridas con los bancos Davivienda y de Bogot\u00e1. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Asevera que su madre, la se\u00f1ora Teresa Arcila Ayala, padece diabetes hipertensa y que requiere de cuidados especiales en su salud, los cuales no son garantizados por el r\u00e9gimen subsidiado al que se encuentra afiliada, dadas \u201clas limitaciones propias que representa estar en dicho r\u00e9gimen.\u201d1 Agrega, que la citada patolog\u00eda la imposibilita para desempe\u00f1ar cualquier empleo. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Pone de presente que no cuenta con parientes que tengan una mejor condici\u00f3n econ\u00f3mica, para que asuman aut\u00f3nomamente el pago de la UPC adicional. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Manifiesta que al no permitir la afiliaci\u00f3n al r\u00e9gimen contributivo como beneficiaria, sin efectuar erogaci\u00f3n alguna, se est\u00e1n vulnerando los derechos fundamentales del adulto mayor consagrados en la Ley 1251 de 2009 y protegidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Pretensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en lo expuesto, la demandante solicita al juez constitucional que ordene a Cafesalud E.P.S., efectuar la inscripci\u00f3n de su progenitora, la se\u00f1ora Teresa Arcila Ayala, como beneficiaria adicional de su grupo familiar, sin que sea necesario sufragar el valor de la UPC, dada su condici\u00f3n de adulto mayor y teniendo en consideraci\u00f3n la diabetes hipertensa que padece. \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, que prevenga a la E.P.S. demandada para que hacia el fututo no incurra en las actuaciones que dieron lugar a la presentaci\u00f3n de la solicitud tutelar \u201cy que si lo hacen ser\u00e1n sancionados conforme lo dispone el art. 52 del Decreto 2591\/91.\u201d2 \u00a0<\/p>\n
3. Pruebas que reposan en el expediente. \u00a0<\/p>\n
– C\u00e9dula de ciudadan\u00eda de Sandra Sinforiana Jaramillo Arcila (folio 6 del cuaderno inicial). \u00a0<\/p>\n
– Carn\u00e9 de Cafesalud E.P.S. de Sandra Sinforiana Jaramillo Arcila (folio 8 ib\u00edd.). \u00a0<\/p>\n
– Derecho de petici\u00f3n presentado a Cafesalud E.P.S. por Sandra Sinforiana Jaramillo Arcila, en el que solicita la afiliaci\u00f3n de Teresa Arcila Ayala, su se\u00f1ora madre, como beneficiaria del servicio de salud en el r\u00e9gimen contributivo (folio 9 ib\u00edd.). \u00a0<\/p>\n
– Respuesta dada por la entidad demandada a la petici\u00f3n, en la que indica (folio 10 ib\u00edd.): \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) [p]ara realizar la inclusi\u00f3n en su grupo familiar (sic) de la se\u00f1ora Teresa Arcila Ayala identificada con la cc 28737275, debe realizar el pago como UPC adicional seg\u00fan lo estipulado y en cumplimiento de la normatividad Art. 40 Decreto 806 de 1998 (sic) OTROS MIEMBROS DEPENDIENTES. Cuando un afiliado cotizante tenga otras personas diferentes a las establecidas anteriormente, que dependan econ\u00f3micamente de \u00e9l y que sean menores de 12 a\u00f1os o que tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad, podr\u00e1n incluirlos en el grupo familiar, siempre y cuando pague un aporte adicional equivalente al valor de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n correspondiente seg\u00fan la edad y el g\u00e9nero de la persona adicional inscrita en el grupo familiar, establecidas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. En todo caso el afiliado cotizante deber\u00e1 garantizar como m\u00ednimo un a\u00f1o de afiliaci\u00f3n del miembro dependiente y en consecuencia la cancelaci\u00f3n de la UPC correspondiente. Este afiliado se denominar\u00e1 cotizante dependiente y tiene derecho a los mismos servicios que los beneficiarios. PARAGRAFO. La afiliaci\u00f3n o desafiliaci\u00f3n de estos miembros deber\u00e1 ser registrada por el afiliado mediante el diligenciamiento del formulario de novedades.\u201d \u00a0<\/p>\n
– Certificado de afiliaci\u00f3n cotizante de la demandante expedido el 5 de agosto de 2009, por Cafesalud E.P.S. (folio 11 ib\u00edd.). \u00a0<\/p>\n
– Registro de afiliaci\u00f3n de la se\u00f1ora Teresa Arcila Ayala al r\u00e9gimen subsidiado del sistema de salud en la E.P.S Solsalud (folio 12 ib\u00edd.). \u00a0<\/p>\n
– C\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la se\u00f1ora Teresa Arcila Ayala (folio 13 ib\u00edd.). \u00a0<\/p>\n
4. Respuesta de Cafesalud E.P.S. \u00a0<\/p>\n
El Gerente Regional de la entidad demandada solicit\u00f3 de manera principal, la declaratoria de improcedencia de la acci\u00f3n de tutela, as\u00ed como tambi\u00e9n, que se vincule a la Secretar\u00eda de Salud de Fresno, para que informe a la peticionaria acerca de las posibilidades que tiene para la atenci\u00f3n de la agenciada y coordine con la Secretar\u00eda de Planeaci\u00f3n la elaboraci\u00f3n de una encuesta SISBEN, con el fin de que pueda beneficiarse del r\u00e9gimen subsidiado. \u00a0<\/p>\n
En caso de que el amparo constitucional sea concedido, subsidiariamente pidi\u00f3 que en la parte resolutiva de la sentencia, se ordene al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social -Fondo de Solidaridad y Garant\u00edas FOSYGA-, el reconocimiento de las UPC correspondientes, como si se tratara de un beneficiario directo. \u00a0<\/p>\n
Los argumentos de la defensa pueden concretarse as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
En primer t\u00e9rmino, indic\u00f3 que la afiliaci\u00f3n al sistema de salud puede realizarse como (i) cotizante; (ii) beneficiario directo y (iii) beneficiario adicional. Enseguida, hizo menci\u00f3n de algunas disposiciones de los Decretos Reglamentarios 806 de 1998, 047 de 2000 y 1703 de 2002, que hacen referencia a la conformaci\u00f3n del grupo familiar afiliado tanto al r\u00e9gimen contributivo, como subsidiado; qui\u00e9nes pueden ser beneficiarios adicionales y las condiciones para acceder y permanecer en el sistema de salud en esa condici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, hizo referencia a la normatividad y la jurisprudencia constitucional que establece la competencia en cabeza de los departamentos y municipios en materia de salud, cuando se trata de personas vinculadas al sistema de salud. \u00a0<\/p>\n
Con todo, sostuvo que no ha existido violaci\u00f3n de los derechos fundamentales de la se\u00f1ora Teresa Arcila Ayala, en tanto ha dado estricto cumplimiento a las disposiciones que regulan el funcionamiento del sistema de salud, raz\u00f3n por la que \u201cno se puede condenar a un particular por el cumplimiento de las normas que regulan su actividad como son las que establecen requisitos para poder afiliar a los miembros dependientes mediante el pago de una UPC adicional.\u201d3 \u00a0<\/p>\n
5. Decisiones judiciales objeto de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El 24 de septiembre de 2009, el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Fresno, neg\u00f3 la tutela de los derechos fundamentales por ausencia de hecho generador, vulneraci\u00f3n o peligro inminente, en tanto del escrito de tutela no se deduce negativa alguna por parte de la E.P.S. demandada para prestar el servicio de salud. As\u00ed mismo, sostuvo que Sandra Sinforiana Jaramillo Arcila no est\u00e1 legitimada en la causa por activa, para representar los intereses de su progenitora. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que Cafesalud E.P.S. dio respuesta a la petici\u00f3n elevada, en el sentido de que la inclusi\u00f3n al sistema de salud de la se\u00f1ora Teresa Arcila Ayala era viable, siempre y cuando efectuara el valor de la UPC \u201clo cual no es de buen recibo por la petente argumentando que debe incluirse a su se\u00f1ora madre sin pagar ese valor por ser esta de la tercera edad\u201d4. Por lo anterior, el juzgador estim\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela no era la v\u00eda procesal id\u00f3nea para ventilar la supuesta vulneraci\u00f3n de los derechos de la accionante y su progenitora, sino que \u201cpudo demandar ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, la respuesta de CAFESALUD, para el restablecimiento del derecho y nulidad de esa decisi\u00f3n\u201d5. \u00a0<\/p>\n
Respecto de la protecci\u00f3n de los derechos para el adulto mayor, fue enf\u00e1tica la autoridad judicial en se\u00f1alar que a quien le corresponder\u00eda eventualmente efectuarla, es a la entidad prestadora de salud del r\u00e9gimen subsidiado en la que se encuentra afiliada la se\u00f1ora Teresa Arcila Ayala, lo cual al parecer no ha ocurrido, pues las limitaciones puestas de presente en el escrito de tutela, son apenas conjeturas que no fueron probadas siquiera de manera sumaria. Al respecto, indic\u00f3 que \u201centonces lo all\u00ed plasmado es escasamente una expectativa por las limitaciones que dice estar sufriendo su se\u00f1ora madre en el r\u00e9gimen subsidiado para atender sus dolencias de diabetes e hipertensi\u00f3n, pero hasta el momento no se conoce reclamo concreto por falencias en estos servicios incoada por la directa vulnerada que si se est\u00e1n sucediendo tienen todas las herramientas administrativas y constitucionales para que su atenci\u00f3n sea plena e integral, protegi\u00e9ndole el derecho a la salud referido a la vida y a una vida digna.\u201d \u00a0<\/p>\n
Concluy\u00f3, que acceder a la protecci\u00f3n reclamada \u201cdar\u00eda inicio a un traslado masivo de todas las personas sisbenizadas al r\u00e9gimen contributivo, cuando all\u00ed tengan familiares cotizantes afiliados. De all\u00ed que esos cobros llamados UPC son elementos moderadores para regular el manejo del sistema de acuerdo a las normas que reglamentan la Ley 100 de 1993.\u201d6 \u00a0<\/p>\n
5.2. Impugnaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito del 30 de septiembre de 2009, la demandante impugn\u00f3 la decisi\u00f3n apoy\u00e1ndose en una transcripci\u00f3n extensa de la sentencia T-613 de 2007, y en consideraci\u00f3n a que \u201csiendo la suscrita quien vela por el cuidado y bienestar de mi madre (cabeza de familia) desempleada, adulto mayor y con las enfermedades propias de la ANCIANIDAD, no solo poseo la legitimidad para actuar en su nombre sino tambi\u00e9n el derecho de proteger su calidad de vida y vida (sic) con dignidad y proporcionarle lo mejor para su salud como beneficiaria de la suscrita.\u201d7 \u00a0<\/p>\n
5.3. Sentencia de segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
El 6 de noviembre de 2009, el Juzgado Penal del Circuito de Fresno revoc\u00f3 la decisi\u00f3n impugnada, para en su lugar, conceder la tutela de los derechos fundamentales. En consecuencia, orden\u00f3 a Cafesalud E.P.S. efectuar la afiliaci\u00f3n de la se\u00f1ora Teresa Arcila Ayala como beneficiaria adicional de su hija, sin que ello implique el pago de la UPC. Adicionalmente, dispuso que el Fosyga compense y reconozca a la demandada el valor correspondiente, como si se tratara de una beneficiaria directa. \u00a0<\/p>\n
Para el ad quem, el precario estado de salud de la madre de la actora y su avanzada edad, \u201cle impiden a no dudarlo atender con la debida diligencia y cuidado estos asuntos judiciales en los que resulta necesario estar pendiente de los diferentes tr\u00e1mites que se generan con ocasi\u00f3n de la interposici\u00f3n de una tutela.\u201d8 Lo anterior, justifica la legitimaci\u00f3n por activa de Sandra Sinforiana Jaramillo Arcila, para buscar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de su progenitora en este escenario judicial. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, hizo uso de la presunci\u00f3n de veracidad prevista en el art\u00edculo 20 del Decreto 2591 de 1991, para acceder al amparo solicitado, teniendo en cuenta que no fue desvirtuado por la E.P.S. demandada lo relativo al estado de salud de la madre de la demandante que cuenta con 63 a\u00f1os de edad y padece diabetes hipertensa, as\u00ed como tampoco lo referido a la escasa capacidad econ\u00f3mica de la demandante, quien afirma ser madre cabeza de familia. En consecuencia, sostuvo que \u201cpuesto que el r\u00e9gimen subsidiado no puede proporcionarle la debida atenci\u00f3n y garant\u00edas respecto a su precario estado de salud por las limitaciones del mismo establecidas en la legislaci\u00f3n, resulta de bulto afirmar que la antes se\u00f1alada requiere de especiales condiciones, sin las cuales no su salud, sino su propia vida estar\u00eda en peligro, y para lograr un tratamiento acorde con su delicado estado, requiere de manera inmediata tener acceso a los mejores servicios de salud que se ofrecen al ser afiliada a CAFESALUD EPS sin el pago de la UPC adicional (\u2026) como beneficiaria directa de su hija SANDRA SINFORIANA JARAMILLO ARDILA perteneciente al r\u00e9gimen contributivo.\u201d9 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Sala de la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Presentaci\u00f3n el caso y planteamiento del problema jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Sandra Sinforiana Jaramillo Arcila, actuando en representaci\u00f3n de su progenitora, se\u00f1ora Teresa Arcila Ayala, promovi\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra Cafesalud E.P.S., con el fin de lograr el restablecimiento de los derechos fundamentales a la vida y a la salud, supuestamente vulnerados con ocasi\u00f3n de la no afiliaci\u00f3n al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el r\u00e9gimen contributivo como beneficiaria adicional, sin el pago de la UPC a que haya lugar, en tanto \u201c[d]evengo menos de 2 salarios m\u00ednimos legales mensuales, perteneciendo al rango A del R\u00e9gimen (sic) contributivo, pagamos arrendamiento, servicios p\u00fablicos, tengo un pr\u00e9stamo financiero con las entidades DAVIVIENDA y BANCO DE BOGOTA de esta localidad.\u201d10 \u00a0<\/p>\n
Pone de presente y, as\u00ed est\u00e1 probado en el expediente, que para el momento de la presentaci\u00f3n de la solicitud de tutela, su progenitora se encontraba en el r\u00e9gimen subsidiado en la E.P.S. Solsalud \u201ccon las limitaciones propias que representa estar en dicho r\u00e9gimen.\u201d As\u00ed mismo, afirma aunque no prueba, que su madre padece diabetes hipertensa y que requiere de m\u00e1s cuidados debido a su edad.11 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Fresno (Tolima) deneg\u00f3 la protecci\u00f3n constitucional solicitada, por ausencia de hecho generador, vulneraci\u00f3n o peligro inminente, as\u00ed como tambi\u00e9n, por falta de legitimaci\u00f3n en la causa por activa de la demandante, en tanto no justific\u00f3 la raz\u00f3n por la cual su progenitora no estaba en capacidad de interponer la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
Impugnada la sentencia, el Juzgado Penal del Circuito de la misma municipalidad revoc\u00f3 la decisi\u00f3n y, en su lugar, orden\u00f3 a Cafesalud E.P.S. efectuar la afiliaci\u00f3n de la se\u00f1ora Teresa Arcila Ayala al r\u00e9gimen contributivo sin el pago de UPC, disponiendo adicionalmente que el Fosyga compense y reconozca el valor correspondiente. A juicio del juzgador, las afirmaciones efectuadas por la demandante, en el sentido de que su progenitora padece de diabetes hipertensa y que no cuenta con recursos econ\u00f3micos para solventar el pago de la UPC, las cuales no fueron desvirtuadas por la demandada en el escrito de contestaci\u00f3n de la petici\u00f3n tutelar, son suficientes para dar por ciertos los hechos a partir de la presunci\u00f3n de veracidad de que trata el art\u00edculo 20 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Con base en lo anterior, le corresponde en esta oportunidad a la Sala de Revisi\u00f3n, determinar si los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la se\u00f1ora Teresa Arcila Ayala, quien act\u00faa por intermedio de su hija Sandra Sinforiana Jaramillo Arcila, fueron vulnerados por Cafesalud E.P.S. al negar la afiliaci\u00f3n al r\u00e9gimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, como beneficiaria adicional, sin sufragar el valor de la UPC. \u00a0<\/p>\n
Para resolver el problema jur\u00eddico, la Sala se referir\u00e1 a (i) el acceso de los padres al Sistema de Seguridad Social en Salud como beneficiarios adicionales, con el pago del valor de la UPC a que haya lugar, no es violatorio de derechos fundamentales; (ii) la agencia oficiosa en materia de tutela y (iii) resolver\u00e1 el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
3. La agencia oficiosa en materia de tutela. Reiteraci\u00f3n jurisprudencial. \u00a0<\/p>\n
Significa lo anterior, que la titularidad de la acci\u00f3n de tutela o legitimaci\u00f3n en la causa por activa, en principio se encuentra en cabeza del directamente agraviado. Sin embargo, \u201ctanto las normas como la jurisprudencia, consideran v\u00e1lidas tres v\u00edas procesales adicionales para la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela: (i) a trav\u00e9s del representante legal del titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados (menores \u00a0de edad, incapaces absolutos, interdictos y personas jur\u00eddicas; (ii) por intermedio de apoderado judicial (abogado titulado con poder o mandato expreso); y, (iii) por medio de agente oficioso\u201d12 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en lo que se refiere a la agencia oficiosa que es la figura procesal utilizada por la demandante para buscar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de su progenitora, este Tribunal ha establecido el cumplimiento concurrente de algunas condiciones para que en materia de tutela exista legitimaci\u00f3n por activa, lo cual permite que el juez resuelva de fondo el asunto puesto a su consideraci\u00f3n, a saber: (i) que se efect\u00fae una manifestaci\u00f3n expresa del agente oficioso para actuar como tal; (ii) que se indique en el escrito de tutela o que se pueda inferir de \u00e9l que el titular del derecho fundamental no est\u00e1 en condiciones f\u00edsicas o mentales de promover su propia defensa, lo cual no implica un v\u00ednculo o relaci\u00f3n formal entre el agente y los agenciados, pues \u201cpara la procedencia de la agencia oficiosa es indispensable no s\u00f3lo que el agente afirme actuar como tal, sino que adem\u00e1s demuestre que el titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra en imposibilidad de promover su propia defensa, bien sea por circunstancias f\u00edsicas, como la enfermedad, o por razones s\u00edquicas que pudieren haber afectado su estado mental, o en presencia de un estado de indefensi\u00f3n que le impida acudir a la justicia\u201d13; y (iii) que el sujeto o los sujetos agenciados se encuentren plenamente identificados. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, ha considerado el int\u00e9rprete constitucional que la agencia oficiosa es consecuencia directa de la imposibilidad del titular de los derechos fundamentales supuestamente vulnerados o amenazados de ejercer su propia defensa, situaci\u00f3n que legitima a un tercero indeterminado a actuar a su favor, sin mediaci\u00f3n de poder alguno, siempre y cuando manifieste en el escrito de tutela que act\u00faa en calidad de tal y exprese los motivos y razones por los cuales el titular del derecho quebrantado no puede interponerla directamente.14 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Corte dijo: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa jurisprudencia constitucional ha indicado que la agencia oficiosa requiere que el agente afirme actuar como tal y que demuestre que el titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra en imposibilidad de promover su propia defensa, bien sea por circunstancias f\u00edsicas, como la enfermedad, o por razones s\u00edquicas que pudieren haber afectado su estado mental, o debido a un estado de indefensi\u00f3n que le impida acudir a la justicia.\u201d15 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n ha considerado respecto de los requisitos citados en precedencia, que en aquellos casos en los que por razones f\u00edsicas, mentales y s\u00edquicas, el afectado no puede actuar por s\u00ed mismo y no ponga de presente ese hecho, as\u00ed como el de actuar como agente oficioso, el juez de tutela como garante de los derechos fundamentales tiene el deber de identificar las razones y los motivos que conducen a actor a interponer la acci\u00f3n de tutela a nombre de otro, siempre y cuando fuere posible a partir de los elementos que reposan en el expediente. Sobre el particular, este Tribunal en sentencia T-1012 de 1999, precis\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) son dos los requisitos exigidos para la prosperidad de la agencia oficiosa: la manifestaci\u00f3n de que se act\u00faa como agente oficioso de otra persona y, la imposibilidad de \u00e9sta de promover directamente la acci\u00f3n constitucional. \u00bfPero que sucede si en el escrito de tutela no se manifiesta en forma expresa que se est\u00e1n agenciando derechos de personas que se encuentran imposibilitadas para acudir a un proceso que afecta sus derechos, circunstancia \u00e9sta que se encuentra debidamente acreditada en el caso sub examine, pero, del contenido mismo de la demanda de tutela, se concluye que se act\u00faa en nombre de otro? Considera la Corte que al juez constitucional le compete dentro del \u00e1mbito de sus funciones realizar una interpretaci\u00f3n del escrito de tutela, en aras de brindar una protecci\u00f3n efectiva de los derechos fundamentales que se estiman vulnerados. Precisamente, uno de los avances m\u00e1s relevantes de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, consiste en hacer prevalecer la realidad sobre las formas, con el fin \u00a0de evitar que los derechos fundamentales y las garant\u00edas sociales, se conviertan en enunciados abstractos, como expresamente lo ordena la Carta Pol\u00edtica en su art\u00edculo 228.\u201d \u00a0<\/p>\n
Significa lo anterior, que le corresponde al juez de tutela analizar las diferentes circunstancias que concurren en un caso concreto, para determinar la procedencia o no de la acci\u00f3n de tutela, en el evento de que el directamente afectado no sea quien busque la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales, sino que lo haga por intermedio de un tercero, sin hacer expresa menci\u00f3n de ello en el escrito tutelar. De esta manera, es posible determinar a ciencia cierta si del contenido de la solicitud de amparo se desprenden las razones por las cuales el agenciado no emprendi\u00f3 su defensa directamente, con lo cual se busca garantizar los principios constitucionales de acceso efectivo a la administraci\u00f3n de justicia y de prevalencia de la realidad sobre las formas, entre otros. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El acceso de los padres al Sistema de Seguridad Social en Salud como beneficiarios adicionales, con el pago del valor de la UPC a que haya lugar, no es violatorio de derechos fundamentales. Reiteraci\u00f3n jurisprudencial. \u00a0<\/p>\n
El modelo de Estado Social de Derecho adoptado por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991, implica entre otros aspectos, el deber por parte de las autoridades y los particulares de garantizar la efectividad de los derechos a partir de pol\u00edticas p\u00fablicas incluyentes. Esto explica que algunos de los fines esenciales del Estado consagrados en el art\u00edculo 2\u00b0 Superior sean \u201cservir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constituci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, uno de los cometidos del Estado Colombiano es asegurar que toda la poblaci\u00f3n tenga acceso a la seguridad social (Art. 48 de la Constituci\u00f3n), entendida como un servicio p\u00fablico de car\u00e1cter obligatorio y un derecho irrenunciable, para lo cual deber\u00e1 sujetarse a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, marco que igualmente es aplicable para el derecho a la salud por expreso mandato del art\u00edculo 49 Superior. A partir de lo anterior, el Congreso de la Rep\u00fablica dict\u00f3 la Ley 100 de 1993 \u201c[P]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral\u201d. \u00a0<\/p>\n
Dicho sistema, tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protecci\u00f3n de las contingencias que la afecten. Del mismo modo, comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de car\u00e1cter econ\u00f3mico, de salud y servicios complementarios y las que surjan normativamente hacia el futuro (Art. 1\u00b0). Se trata igualmente de un servicio p\u00fablico esencial que debe ser prestado con sujeci\u00f3n a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participaci\u00f3n (Ley 100, Art. 2\u00b0). \u00a0<\/p>\n
De otra parte, el Sistema de Seguridad Social Integral est\u00e1 conformado por los reg\u00edmenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que sean definidos en la ley (Ley 100, Art. 8). Comoquiera que el asunto objeto de revisi\u00f3n hace referencia al acceso al sistema de salud, la Sala \u00fanicamente har\u00e1 referencia a este t\u00f3pico. \u00a0<\/p>\n
En efecto, uno de los fundamentos rectores del sistema de seguridad social en salud, que se desprende del marco constitucional y legal es la obligatoriedad o garant\u00eda de acceso a todas las personas, dentro de un mandato de progresividad, en sus facetas de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud. Al respecto, la Ley 100 (Art. 153-2) hace referencia expresa a este principio al se\u00f1alar categ\u00f3ricamente que \u201c[l]a afiliaci\u00f3n al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia. (Subrayas y negrillas por fuera del texto original). \u00a0<\/p>\n
Se trata entonces, de una de las facetas que comprende el derecho a la salud, que de no ser garantizada por el Estado en virtud del principio de universalidad, implica su vulneraci\u00f3n y consecuente protecci\u00f3n eventualmente por v\u00eda de tutela. Sobre el particular, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado16: \u00a0<\/p>\n
\u201cA partir de los principios que inspiran el sistema de seguridad social en Colombia, se desprende el derecho de las personas a estar afiliadas al sistema de seguridad social en salud, con el consecuente acceso efectivo a las prestaciones que el derecho a la salud garantiza. A pesar de que gran parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha dedicado a determinar las reglas de protecci\u00f3n de las mencionadas prestaciones, debe tenerse en cuenta que un presupuesto esencial para que sea viable esta protecci\u00f3n consiste en procurar una garant\u00eda a priori, cual es la de estar dentro del sistema. La estructura del sistema de seguridad social, en general, y de salud, en particular, convierte lo anterior en una condici\u00f3n necesaria para hacer posible el acceso a los servicios de salud, pues el sistema en Colombia est\u00e1 dise\u00f1ado para ofrecer sus prestaciones a favor de aquellas personas que lo conforman.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, las herramientas jur\u00eddicas para lograr la protecci\u00f3n del derecho a la salud, resultan inocuas para quienes no forman parte del sistema. De ah\u00ed, que cobre enorme relevancia constitucional la efectividad de aquellos mecanismos para alcanzar la inclusi\u00f3n en dicho sistema.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La situaci\u00f3n de las personas que se encuentran excluidas es m\u00e1s urgente. Mientras que quienes forman parte del sistema deben agotar el procedimiento tendiente a la garant\u00eda de alguna prestaci\u00f3n en materia de salud, quienes est\u00e1n excluidos del sistema de seguridad social en salud se ven sometidos, primero, a lograr la satisfacci\u00f3n de los requerimientos para ingresar al sistema y luego s\u00ed pueden aspirar a que se adopten las medidas concretas necesarias para que se proteja su salud. Por ello, el evento consistente en estar incluido en el sistema es un derecho, obra como condici\u00f3n previa para garantizar la protecci\u00f3n universal, integral, continua y progresiva de los elementos que configuran el contenido espec\u00edfico del derecho constitucional fundamental a la salud.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta forma, el legislador cre\u00f3 el r\u00e9gimen contributivo y el subsidiado. En el primero, se encuentran las personas vinculadas mediante contrato de trabajo, los servidores p\u00fablicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Por su parte, el segundo lo integra las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotizaci\u00f3n, es decir, la poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre y vulnerable del pa\u00eds (Ley 100 de 1993, Art. 157). \u00a0<\/p>\n
De otra parte, el legislador incluy\u00f3 como participantes vinculados al sistema de salud a aquellas personas con precarios recursos econ\u00f3micos, mientras logran ingresar al r\u00e9gimen subsidiado, con el fin de que tengan acceso a los servicios de atenci\u00f3n en salud que prestan las instituciones p\u00fablicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado. Se trata como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional de una categor\u00eda transitoria, teniendo en cuenta que el objetivo del sistema es lograr la afiliaci\u00f3n de toda la poblaci\u00f3n, ya sea en el r\u00e9gimen contributivo o en el subsidiado. \u00a0<\/p>\n
En cuanto al r\u00e9gimen contributivo, los beneficiarios del sistema ser\u00e1n (i) el c\u00f3nyuge o el compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente del afiliado17; (ii) los hijos menores de 18 a\u00f1os de cualquiera de los c\u00f3nyuges, que haga parte del n\u00facleo familiar y que dependan econ\u00f3micamente de \u00e9ste; (iii) los hijos mayores de 18 a\u00f1os con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 a\u00f1os, sean estudiantes con dedicaci\u00f3n exclusiva18 y dependan econ\u00f3micamente del afiliado. \u00danicamente, a falta de c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente, e hijos con derecho, la cobertura familiar podr\u00e1 extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan econ\u00f3micamente de \u00e9ste (Ley 100 de 1993, Art. 163)19. \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n, con ocasi\u00f3n del estudio de constitucionalidad de la disposici\u00f3n que se refiere a la posibilidad de que los padres puedan ser incluidos en el grupo familiar del cotizante solamente a falta de c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente e hijos, consider\u00f3 que se trata de un condicionamiento que no ri\u00f1e con el Ordenamiento Superior. \u00a0<\/p>\n
En efecto, sostuvo que considerar per se inconstitucional el establecimiento de unas reglas precisas para acceder al servicio de salud resultar\u00eda excesivo, m\u00e1s a\u00fan cuando se trata de una reglamentaci\u00f3n que no plantea una inconstitucionalidad manifiesta. As\u00ed mismo, record\u00f3 que la normatividad ha previsto la posibilidad de que estas personas puedan hacer parte del grupo familiar20, siempre y cuando efect\u00faen el pago del valor de la UPC a que haya lugar. Al respecto, la Corte dijo21: \u00a0<\/p>\n
\u201c[V]ale la pena tener en cuenta c\u00f3mo las normas reglamentarias de la Ley 100, y concretamente el art\u00edculo 40 del Decreto 806 de 1998, ofrecen otras opciones de protecci\u00f3n en salud a los padres que, por efecto de la condici\u00f3n aqu\u00ed discutida, queden sin derecho a ser autom\u00e1ticamente incluidos dentro del grupo familiar de sus hijos afiliados. Particularmente, la norma mencionada permite la inclusi\u00f3n voluntaria en el grupo familiar del afiliado de ciertos parientes de \u00e9ste hasta el tercer grado de consanguinidad, que dependan econ\u00f3micamente de \u00e9l, siempre que se pague el aporte adicional previsto en las normas reglamentarias. Ello permite entonces la inclusi\u00f3n de uno o ambos padres como miembros del grupo familiar, aunque sin incrementar las cargas financieras que soporta el sistema de seguridad social, circunstancia que resulta acorde y proporcionada con los principios que inspiran el sistema de seguridad social (art. 48 constitucional) y espec\u00edficamente con la necesidad de garantizar su eficiencia y sostenibilidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Interesa a la Corte, a prop\u00f3sito de esta posibilidad, volver sobre el sentido de la norma demandada para resaltar que ella no tiene un contenido prohibitivo, que prive absolutamente de protecci\u00f3n en salud a los padres cuyos hijos no cumplan la condici\u00f3n aqu\u00ed analizada. La existencia de esta y otras alternativas contribuyen entonces a reforzar la razonabilidad y legitimidad de esta medida y su plena concordancia con los principios fundamentales que orientan el sistema de seguridad social integral en nuestra Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u201d \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la citada declaratoria de constitucionalidad pura y simple, no implica a manera de hip\u00f3tesis, que en casos muy excepcionales est\u00e9 vedada la posibilidad de que el juez de tutela atendiendo las circunstancias particulares del caso, ordene la afiliaci\u00f3n de un padre como beneficiario adicional al sistema de salud, de resultar ostensible la afectaci\u00f3n a derechos fundamentales y siempre y cuando existan suficientes razones fundadas para concluir que en el r\u00e9gimen subsidiado o como participante vinculado, las coberturas no suplen las necesidades m\u00e9dicas requeridas. Aunque se trata de una posibilidad, la Corte debe ser tajante en sostener que debe ser muy extraordinaria, para no desdibujar la intenci\u00f3n que el legislador ha tenido con el r\u00e9gimen contributivo, cual es la sostenibilidad del sistema a partir de las cotizaciones efectuadas por los afiliados. En ese orden de ideas, vaciar las limitantes establecidas en la ley para integrar los grupos familiares, se constituir\u00eda sencillamente en la espada de Damocles del sistema de salud. \u00a0<\/p>\n
A prop\u00f3sito de la finalidad del r\u00e9gimen contributivo, esta Corte en sentencia T-1093 de 2007, sostuvo lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c[C]onsidera esta Sala que a partir de la regulaci\u00f3n establecida en la ley 100 de 1993 y las normas que la complementan, es posible inferir el prop\u00f3sito del legislador de cobijar en el r\u00e9gimen contributivo al mayor n\u00famero de personas posible, lo anterior esencialmente por dos razones. La primera es una raz\u00f3n de orden financiero, que implica considerar que la sostenibilidad econ\u00f3mica del modelo se garantiza en gran medida gracias a los aportes que realizan los afiliados contribuyentes y que lo deseable es que las personas amparadas por el r\u00e9gimen subsidiado puedan ingresar al r\u00e9gimen contributivo, lo cual a su vez, permitir\u00eda que otros sectores de la poblaci\u00f3n identificados como destinatarios de programas sociales por las condiciones de pobreza y vulnerabilidad en las que se encuentran, logren acceder al r\u00e9gimen subsidiado de salud. \/\/ La segunda raz\u00f3n, est\u00e1 relacionada con los servicios a los cuales se tiene derecho como consecuencia de la pertenencia a uno de estos reg\u00edmenes. En tal sentido, es importante resaltar que el conjunto de servicios, procedimientos y medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado -propio del r\u00e9gimen subsidiado- es m\u00e1s limitado que aqu\u00e9l que se prev\u00e9 para afiliados al r\u00e9gimen contributivo. Esta diferencia, causada por razones esencialmente econ\u00f3micas, justifica en igual sentido la necesidad de progresiva inserci\u00f3n en el r\u00e9gimen contributivo de quienes pertenecen al r\u00e9gimen subsidiado y m\u00e1s a\u00fan, de quienes son considerados participantes vinculados, por cuanto, \u00e9stos \u00faltimos, pese a recibir la atenci\u00f3n que requieran por parte de la Red P\u00fablica Hospitalaria, no tienen ning\u00fan cubrimiento asegurado y deben en todos los casos hacerse cargo de la cuota de recuperaci\u00f3n que para el efecto est\u00e9 prevista.\u201d \u00a0<\/p>\n
De esta manera, queda claro que el condicionamiento establecido en la Ley 100 de 1993, para que los padres hagan parte del n\u00facleo familiar del cotizante efectuando el pago de un aporte adicional, no resulta desproporcionado e irrazonable, raz\u00f3n por la cual no es violatorio de derechos fundamentales. Por el contrario, tiene como finalidad primordial proteger la sostenibilidad financiera del sistema de salud. \u00a0<\/p>\n
5. Soluci\u00f3n del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con los hechos planteados en la solicitud de tutela, la secuencia l\u00f3gica para resolver el asunto objeto de revisi\u00f3n es la siguiente: En primer t\u00e9rmino, la Sala se ocupar\u00e1 de lo referente a la legitimaci\u00f3n en la causa por activa, para enseguida de encontrarse satisfecho este presupuesto de procedencia de la acci\u00f3n tutelar, realizar el estudio de fondo. \u00a0<\/p>\n
Las condiciones previstas en el procedimiento de tutela para hacer uso de la agencia oficiosa, est\u00e1n circunscritas a que el tercero manifieste (i) que act\u00faa en tal calidad y (ii) que exprese las razones por las cuales el titular del derecho quebrantado no puede acudir directamente al juez constitucional para buscar la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales. Sin embargo, como qued\u00f3 dicho en la parte dogm\u00e1tica de esta decisi\u00f3n, la sola circunstancia de que el tercero no lo indique expresamente en la petici\u00f3n de protecci\u00f3n iusfundamental, no es raz\u00f3n suficiente para concluir que carece de legitimaci\u00f3n en la causa por activa, en tanto el juez tiene el deber constitucional de escudri\u00f1ar las razones o los motivos que llevaron a presentar la solicitud de amparo constitucional, a partir del material probatorio que repose en el expediente. Al respecto, la Corte en Auto 237 de 2009, indic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c[A]\u00fan cuando una de las previsiones establecidas por la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n para encontrar probada la agencia oficiosa en materia de tutela es la indicaci\u00f3n de las razones por las cuales el agenciado no est\u00e1 en condiciones de ejercer la defensa de sus derechos directamente, lo cierto es que se trata de un requisito que debe ser verificado cautelosamente por el juez de tutela en cada caso concreto, en aras de no enervar la garant\u00eda de los derechos fundamentales.\u201d \u00a0<\/p>\n
Descendiendo al asunto objeto de estudio, la Corte encuentra que la demandante no afirm\u00f3 actuar en condici\u00f3n de agente oficiosa, ni tampoco indic\u00f3 las razones por las cuales emprendi\u00f3 la defensa de los derechos fundamentales, en nombre y representaci\u00f3n de su progenitora se\u00f1ora Teresa Arcila Ayala. Solamente se limit\u00f3 a afirmar que su madre cuenta con 63 a\u00f1os de edad, que padece diabetes hipertensa y que no cuenta con capacidad econ\u00f3mica para sufragar el aporte dinerario adicional para que pueda hacer parte del r\u00e9gimen contributivo, sin probar siquiera sumariamente cada uno de sus dichos. Tampoco se colige del escrito de tutela, que la madre de la demandante se encuentre en una situaci\u00f3n calamitosa y urgente que justifique el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela por interpuesta persona. \u00a0<\/p>\n
Entonces, al no estar demostrada alguna limitaci\u00f3n f\u00edsica, ps\u00edquica, mental o, de otro tipo, que imposibilite a la se\u00f1ora Arcila Ayala para interponer directamente la acci\u00f3n constitucional con el fin de buscar el restablecimiento de sus derechos fundamentales a la vida y a la salud, supuestamente vulnerados por Cafesalud E.P.S., la Sala encuentra que no existen razones suficientes y poderosas para justificar el ejercicio de la solicitud tutelar a trav\u00e9s de un tercero, raz\u00f3n por la cual la consecuencia procesal es declarar la improcedencia del amparo solicitado por falta de legitimaci\u00f3n en la causa por activa. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la Corte no puede pasar por alto lo siguiente: La decisi\u00f3n del juez de segunda instancia que accedi\u00f3 a la protecci\u00f3n constitucional solicitada, fue apresurada en tanto omiti\u00f3 valorar adecuadamente el material probatorio allegado por la demandante. Por tal raz\u00f3n, fue equivocada la aplicaci\u00f3n de la presunci\u00f3n de veracidad prevista en el art\u00edculo 20 del Decreto 2591 de 1991, figura procesal que si bien puede ser utilizada por el juez constitucional en un momento determinado, en este caso al dar por cierto que la se\u00f1ora Arcila Ayala se encontraba seriamente afectada en su salud, dej\u00f3 de lado que se trataba de una situaci\u00f3n que era de imposible probanza para Cafesalud E.P.S., por no encontrarse afiliada a dicha entidad. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, sobre la actora reca\u00eda el deber de demostrar su incapacidad econ\u00f3mica para asumir el valor de la UPC adicional, lo cual tambi\u00e9n se echa de menos en esta oportunidad. Igual suerte corre lo relativo a la supuesta condici\u00f3n de madre cabeza de familia, pues se cae por su propio peso pretender que esta condici\u00f3n sea desvirtuada por la E.P.S. demandada, m\u00e1xime cuando la jurisprudencia constitucional ha previsto el cumplimiento concurrente de unos requisitos para demostrar dicha condici\u00f3n, a saber22: \u00a0<\/p>\n
“(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de car\u00e1cter permanente; (iii) no s\u00f3lo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aqu\u00e9lla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad f\u00edsica, sensorial, s\u00edquica o mental \u00f3, como es obvio, la muerte; (v) por \u00faltimo, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los dem\u00e1s miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.\u201d \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, la decisi\u00f3n del Juzgado Penal del Circuito de Fresno, desconoci\u00f3 abiertamente el principio de necesidad de la prueba, en virtud del cual toda decisi\u00f3n judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, par\u00e1metro previsto en el art\u00edculo 22 del Decreto 2591 de 1991, que indica que \u201cel juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situaci\u00f3n litigiosa, podr\u00e1 proferir el fallo, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas.\u201d \u00a0<\/p>\n
Al respecto, esta Corporaci\u00f3n ha considerado que la decisi\u00f3n que debe adoptar el juez, debe obedecer a la certidumbre que tenga sobre lo probado en el proceso. As\u00ed lo dijo en la sentencia T-298 de 1993: \u00a0<\/p>\n
\u201c[El art\u00edculo 22 del Decreto 2591 de 1991] no puede entenderse como una autorizaci\u00f3n legal para que el juez resuelva sin que los hechos alegados o relevantes para conceder o negar la protecci\u00f3n hayan sido probados, cuando menos en forma sumaria dadas las caracter\u00edsticas de este procedimiento. Su determinaci\u00f3n no puede ser adoptada con base en el presentimiento, la imaginaci\u00f3n o el deseo, sino que ha de obedecer a su certidumbre sobre si en efecto ha sido violado o est\u00e1 amenazado un derecho fundamental, si acontece lo contrario, o si en el caso particular es improcedente la tutela. A esa conclusi\u00f3n \u00fanicamente puede arribar el fallador mediante la evaluaci\u00f3n de los hechos por \u00e9l establecidos con arreglo a la ley y sin desconocer el derecho de defensa de las partes”. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, este Tribunal no evidencia vulneraci\u00f3n alguna de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la se\u00f1ora Teresa Arcila Ayala, en tanto para el momento de la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela se encontraba afiliada al sistema de salud en el r\u00e9gimen subsidiado. M\u00e1s a\u00fan, no obra prueba en el expediente que de cuenta de la negaci\u00f3n de servicios m\u00e9dicos, lo cual hace presumir que la atenci\u00f3n prestada por la E.P.S.S. ha sido integral, existiendo \u00a0hipot\u00e9ticamente la posibilidad de cambiar de entidad prestadora de salud, en caso de que se presenten fallas en la prestaci\u00f3n del servicio de salud, lo cual ser\u00eda objeto de investigaci\u00f3n por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de su atribuci\u00f3n de vigilancia del Sistema de Seguridad Social en Salud (Ley 1122 de 2007, Arts. 35 a 41). \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, en el evento de que sea requerido un medicamento, tratamiento o procedimiento no incluido en el POSS, existe la posibilidad de acudir al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico e inclusive a este mecanismo constitucional, lo cual redunda en garantizar el goce efectivo del derecho a la salud, sin necesidad de afectar el r\u00e9gimen contributivo. \u00a0<\/p>\n
Con todo, la aplicaci\u00f3n de la presunci\u00f3n de veracidad no puede resultar de una sencilla labor deductiva del juez, al momento de encontrar que determinado supuesto de hecho no fue controvertido por la parte demandante, sino que debe obedecer a una valoraci\u00f3n racional de los diferentes elementos que hacen parte del expediente, para llegar a la decisi\u00f3n en derecho a que haya lugar. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, la Corte no puede pasar por alto la circunstancia de que la revocatoria de la decisi\u00f3n de segunda instancia, implicar\u00eda como consecuencia l\u00f3gica que la progenitora de la demandante quedar\u00eda excluida del sistema de salud, lo cual claramente enervar\u00eda la garant\u00eda del derecho fundamental a la salud, en su faceta de accesibilidad al sistema, raz\u00f3n por la cual se hace necesario ordenar el aseguramiento de la se\u00f1ora Teresa Arcila Ayala en el r\u00e9gimen subsidiado por parte de la entidad territorial correspondiente23, previa la siguiente precisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La circunstancia de que el municipio de Fresno no haya sido vinculado como tercero con inter\u00e9s en el tr\u00e1mite tutelar, no implica per se la configuraci\u00f3n de una causal de nulidad, teniendo en cuenta que la orden judicial est\u00e1 encaminada exclusivamente a que se efect\u00fae la reactivaci\u00f3n de la afiliaci\u00f3n en el r\u00e9gimen subsidiado en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 21 de la Ley 1122 de 200724, toda vez que a\u00fan no se ha cumplido el l\u00edmite temporal all\u00ed dispuesto25, tr\u00e1mite que deber\u00e1 realizarse por intermedio de la Secretar\u00eda de Salud, dentro de los 15 d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, ordenar\u00e1 a Cafesalud E.P.S. que la desafiliaci\u00f3n de la se\u00f1ora Teresa Arcila Ayala, como beneficiaria adicional de su hija Sandra Sinforiana Jaramillo Arcila, solamente podr\u00e1 realizarse hasta que sea reactivada la afiliaci\u00f3n en el r\u00e9gimen subsidiado por parte de la citada entidad territorial, de tal manera que pueda acceder efectivamente a los servicios m\u00e9dicos que requiera con necesidad. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- ORDENAR al Municipio de Fresno (Tolima), a trav\u00e9s de la Secretar\u00eda de Salud, que dentro de los 15 d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia, deber\u00e1 efectuar la reactivaci\u00f3n de la afiliaci\u00f3n de la se\u00f1ora Teresa Arcila Ayala en el r\u00e9gimen subsidiado, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 21 de la Ley 1122 de 2007. \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- ORDENAR a Cafesalud E.P.S. que la desafiliaci\u00f3n de la se\u00f1ora Teresa Arcila Ayala, como beneficiaria adicional de su hija Sandra Sinforiana Jaramillo Arcila, solamente podr\u00e1 realizarse hasta que sea reactivada la afiliaci\u00f3n en el r\u00e9gimen subsidiado por parte del municipio de Fresno (Tolima), por intermedio de la Secretar\u00eda de Salud, de tal manera que pueda acceder efectivamente a los servicios m\u00e9dicos que requiera con necesidad. \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- Por la Secretar\u00eda General, L\u00cdBRESE la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y C\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Folio 3 del cuaderno inicial. \u00a0<\/p>\n
2 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
3 Folio 32 ib\u00edd. \u00a0<\/p>\n
4 Folio 37 ib\u00edd. \u00a0<\/p>\n
5 Folio 39 ib\u00edd. \u00a0<\/p>\n
6 Folio 40 ib\u00edd. \u00a0<\/p>\n
7 Folio 46 ib\u00edd. \u00a0<\/p>\n
8 Folio 6 del cuaderno N\u00b0 2. \u00a0<\/p>\n
9 Folio 10 ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
10 Folio 3 del cuaderno inicial. \u00a0<\/p>\n
11 Para el momento de la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de amparo constitucional, contaba con 64 a\u00f1os de edad. \u00a0<\/p>\n
12 Cfr. T-301 de 2007, T- 947 de 2006, T-798 de 2006, T-552 de 2006, T-492 de 2006 y T- 531 de 2002. \u00a0<\/p>\n
13 SU-707 de 1996. \u00a0<\/p>\n
14 T-542 de 2006, T-301 de 2007 y T-573 de 2008. \u00a0<\/p>\n
15 Cfr. T-843 de 2005. \u00a0<\/p>\n
16 T-1036 de 2007. \u00a0<\/p>\n
17 El texto original de la disposici\u00f3n establec\u00eda que pod\u00edan hacer parte del grupo familiar \u201cel (o la) c\u00f3nyuge o el compa\u00f1ero o la compa\u00f1era permanente del afiliado cuya uni\u00f3n sea superior a 2 a\u00f1os.\u201d El aparte en subraya fue declarado inexequible por este Tribunal en sentencia C-521 de 2007. \u00a0<\/p>\n
18 La expresi\u00f3n \u201csean estudiantes con dedicaci\u00f3n exclusiva\u201d fue declarada exequible de manera condicionada mediante sentencia C-1065 de 2008, en el entendido de que la dedicaci\u00f3n exclusiva se refiere al tipo de programa que est\u00e9 cursando. \u00a0<\/p>\n
19 Esta disposici\u00f3n fue declarada exequible mediante sentencia C-811 de 2007, en el entendido que el r\u00e9gimen de protecci\u00f3n en ella contenido se aplica tambi\u00e9n a las parejas del mismo sexo. \u00a0<\/p>\n
20 El art\u00edculo 40 del Decreto 806 de 1998, dispone: \u201cOTROS MIEMBROS DEPENDIENTES. Cuando un afiliado cotizante tenga otras personas diferentes a las establecidas anteriormente, que dependan econ\u00f3micamente de \u00e9l y que sean menores de 12 a\u00f1os o que tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad, podr\u00e1n incluirlos en el grupo familiar, siempre y cuando pague un aporte adicional equivalente al valor de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n correspondiente seg\u00fan la edad y el g\u00e9nero de la persona adicional inscrita en el grupo familiar, establecidas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. En todo caso el afiliado cotizante deber\u00e1 garantizar como m\u00ednimo un a\u00f1o de afiliaci\u00f3n del miembro dependiente y en consecuencia la cancelaci\u00f3n de la UPC correspondiente. \/\/ Este afiliado se denominar\u00e1 cotizante dependiente y tiene derecho a los mismos servicios que los beneficiarios. \/\/ Par\u00e1grafo. La afiliaci\u00f3n o desaf\u00edliaci\u00f3n de estos miembros deber\u00e1 ser registrada por el afiliado cotizante mediante el diligenciamiento del formulario de novedades.\u201d \u00a0<\/p>\n
21 C-1032 de 2006. \u00a0<\/p>\n
22 SU-388 de 2005. As\u00ed mismo, sobre la carga m\u00ednima de la prueba en cabeza del demandante, pueden consultarse las sentencias T-130 de 2010, T-131 de 2007 y T-087 de 2006. \u00a0<\/p>\n
23 Conforme lo dispone el art\u00edculo 311 de la Constituci\u00f3n, al municipio le corresponde prestar los servicios p\u00fablicos que determine la ley. Esta disposici\u00f3n, debe ser interpretada arm\u00f3nicamente con el art\u00edculo 365 Superior que establece: \u201cLos servicios p\u00fablicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestaci\u00f3n eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.\u201d \u00a0<\/p>\n
24 La citada disposici\u00f3n prev\u00e9: \u201cMOVILIDAD ENTRE REG\u00cdMENES. Con el \u00e1nimo de lograr la permanencia en el Sistema, los afiliados al r\u00e9gimen subsidiado que ingresen al r\u00e9gimen contributivo deber\u00e1n informar tal circunstancia a la entidad territorial para que proceda a suspender su afiliaci\u00f3n la cual se mantendr\u00e1 por un a\u00f1o, t\u00e9rmino dentro del cual podr\u00e1 reactivarla.\u201d \u00a0<\/p>\n
25 La desafiliaci\u00f3n de la se\u00f1ora Teresa Arcila Ayala del r\u00e9gimen subsidiado, fue realizada con ocasi\u00f3n de la sentencia adoptada por el Juzgado Penal del Circuito de Fresno el 6 de noviembre de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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