\u00a0 \u00a0 Sentencia T-396\/10 \u00a0<\/p>\n
(Mayo 24; Bogot\u00e1 D.C.) \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Caso en que se desconoce precedente judicial sobre motivaci\u00f3n de los actos administrativos de declaraci\u00f3n de insubsistencia sin motivaci\u00f3n\/ PRECEDENTE JUDICIAL Y PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA POR DESCONOCIMIENTO DE ESTE-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
En numerosos fallos, la Corte Constitucional -en Salas de Revisi\u00f3n y \u00a0Sala Plena-, ha reafirmado la Protecci\u00f3n constitucional al funcionario provisional en cargo de carrera administrativa, de modo que la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera no declina por el hecho de encontrarse en provisionalidad. En tales casos, la administraci\u00f3n s\u00f3lo podr\u00e1 desvincularlo por motivos disciplinarios, por baja calificaci\u00f3n o porque se provea de manera definitiva la plaza mediante las reglas de concurso1. Siendo esa la regla general, se deduce que el acto de retiro en estos casos espec\u00edficos debe ser motivado. Las razones conceptuales de esta regla jurisprudencial se definieron \u00a0desde la sentencia SU-250 de 1998. La regla jurisprudencial derivada de este fundamento puede formularse de la siguiente manera: \u201cel deber de motivar el acto administrativo mediante el cual se declara la insubsistencia de un nombramiento de carrera se extiende a los casos en los cuales el empleado desvinculado se encuentra ocupando el cargo de manera provisional, y \u00a0la omisi\u00f3n de fundamentar dicho acto constituye una violaci\u00f3n al debido proceso del trabajador.\u201d La falta de motivaci\u00f3n del acto expedido en estas circunstancias afecta el debido proceso, en la medida en que limita el derecho de defensa del servidor p\u00fablico. La ausencia de motivaci\u00f3n hace procedente la acci\u00f3n de tutela por razones que la Corte ha explicado. Existe una posici\u00f3n jurisprudencial reiterada y consistente seg\u00fan la cual los actos en los que se desvincula a una persona que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera deben ser motivados, pues de lo contrario se presenta una violaci\u00f3n del derecho fundamental al debido proceso, que puede corregirse por la v\u00eda de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por desconocimiento del precedente judicial en materia de necesidad de motivaci\u00f3n del acto de desvinculaci\u00f3n de funcionario nombrado en provisionalidad en cargos de carrera\/ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE LA SECCION SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA-Desconocimiento no justificado del precedente constitucional \u00a0<\/p>\n
El desconocimiento del precedente no se aten\u00faa o desaparece por el hecho de que el Tribunal haya mencionado o tra\u00eddo a colaci\u00f3n su existencia. En las ya citadas sentencias T-838\/07, T-341\/08 , la T-186\/09 y la T-109\/09, la Corte observ\u00f3 que los fallos impugnados v\u00eda tutela ni siquiera hab\u00edan mencionado, as\u00ed fuera para efectos de justificar su discrepancia, los claros y reiterados precedentes constitucionales sobre la necesidad de motivar, en defensa de claros derechos fundamentales, este tipo de actos administrativos. En el presente caso, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca trajo a colaci\u00f3n la existencia del precedente constitucional, en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cPara la Sala es claro que en algunos casos la H. Corte Constitucional ha emitido pronunciamiento en el sentido de que los actos de insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad deben motivarse. Tal posici\u00f3n asumida por el alto tribunal constitucional carece de efectos vinculantes para la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa\u201d. Esta alusi\u00f3n escueta no satisface los requisitos fijados por el legislador estatutario \u2013rese\u00f1ados en el ac\u00e1pite anterior- para que un juez ordinario pueda v\u00e1lidamente apartarse de un precedente constitucional fijado por la Corte Constitucional en materia de aplicaci\u00f3n y delimitaci\u00f3n de derechos constitucionales fundamentales. La sola alusi\u00f3n a la existencia del precedente, y la afirmaci\u00f3n no explicada y err\u00f3nea seg\u00fan la cual tal precedente no vincula a la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa, no satisface los criterios de suficiencia y adecuaci\u00f3n que le son exigibles al juez ordinario cuando intenta apartarse de un s\u00f3lido precedente constitucional. El Tribunal, a sabiendas de que el asunto en cuesti\u00f3n incide directamente sobre el derecho al debido proceso, a la defensa y a la estabilidad laboral del accionante, y por lo tanto se relaciona con el alcance de un derecho fundamental constitucional, ten\u00eda el deber de explicar con suficientes argumentos constitucionales, las razones por las cuales los precedentes constitucionales cuya existencia admite conocer, no lo vinculaban. El argumento de la diferencia de jurisdicciones que invoca no tiene en cuenta que, precisamente cuando se trata de un asunto que compromete el alcance de un derecho fundamental, el juez ordinario est\u00e1, en principio, sometido al precedente fijado, no por su superior jer\u00e1rquico ordinario, sino por la Corte Constitucional, que es el organismo de cierre en materia de interpretaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n. Este desconocimiento no justificado del precedente constitucional es una de las causales espec\u00edficas de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-2.521.208. \u00a0<\/p>\n
Accionante: Sergio Grazziani Cristo. \u00a0<\/p>\n
Accionado: Secci\u00f3n Segunda, Sub secci\u00f3n B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. \u00a0<\/p>\n
Fallos objeto de Revisi\u00f3n: fallo de segunda instancia de tutela del Consejo de Estado, secci\u00f3n segunda, subsecci\u00f3n A de la Sala de lo Contencioso Administrativo -del 11 de noviembre de 2009-, confirmatorio de fallo de primera instancia de tutela del Consejo de Estado -Secci\u00f3n Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo -del 13 de agosto de 2009-. \u00a0<\/p>\n
Magistrados de la Sala Segunda de Revisi\u00f3n: Maria Victoria Calle, Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo y Juan Carlos Henao P\u00e9rez. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
1. Demanda y pretensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sergio Grazziani Cristo, por conducto de apoderado, interpuso acci\u00f3n de tutela2 contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n B, por considerar que un fallo de dicha corporaci\u00f3n judicial vulner\u00f3 sus derechos fundamentales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1 Derechos fundamentales cuya protecci\u00f3n se invoca: debido proceso e igualdad, en conexidad con los de trabajo y estabilidad laboral. \u00a0<\/p>\n
1.2. Conducta que causa la vulneraci\u00f3n: la sentencia de segunda instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que revoc\u00f3 la sentencia del Juzgado Veintitr\u00e9s Administrativo del Circuito de Bogot\u00e1 -objeto de la acci\u00f3n de tutela-, que hab\u00eda accedido a las pretensiones de la demanda, ordenando el reintegro del demandante y el pago de todos los salarios y prestaciones pertinentes, debidamente actualizados3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. Pretensi\u00f3n. Pide el accionante se le tutelen los derechos invocados, dejando sin efectos la sentencia acusada, y en su lugar sea ordenado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Secci\u00f3n II, Subsecci\u00f3n B- dictar nueva sentencia \u201caplicando el art\u00edculo 170 del CCA, el par\u00e1grafo 2\u00ba del art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004 y el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, Secci\u00f3n II, Subsecci\u00f3n B, Sent. Ag.21\/08, exp. 2002-01469, Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve y de la Corte Constitucional, sobre la necesidad de la motivaci\u00f3n de los actos de retiro en los empleos de carrera administrativa, para lo cual deber\u00e1 conceder un plazo improrrogable de 72 horas\u201d; o en subsidio, se aplique la sentencia favorable del juzgado\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. Fundamento de la pretensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1.4.1. El accionante fue retirado por el INCODER, mediante acto inmotivado de \u00a0declaraci\u00f3n de insubsistencia de su nombramiento en provisionalidad, en empleo propio de la carrera administrativa. Dado que el acto fue expedido sin que existiera una causal legal de retiro, y sin motivaci\u00f3n, present\u00f3 demanda de nulidad y restablecimiento, la cual fue resuelta favorablemente por el Juzgado Veintitr\u00e9s (23) Administrativo del Circuito de Bogot\u00e1, el 20 de junio de 2008. \u00a0<\/p>\n
1.4.2. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca revoc\u00f3 la decisi\u00f3n del Juzgado de primera instancia4. En esta sentencia el Tribunal argument\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
– No es la naturaleza del cargo que se ocupa lo que determina el otorgamiento de los derechos de carrera, sino su ingreso a la Administraci\u00f3n P\u00fablica, a trav\u00e9s del agotamiento previo de las etapas del concurso de m\u00e9ritos que la ley consagra con tal finalidad. \u00a0<\/p>\n
– Como el actor accedi\u00f3 al servicio mediante nombramiento discrecional, no le asiste a \u00e9l fuero alguno de inamovilidad, que le es propio de quienes ingresan al servicio mediante el sistema de concurso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Esta modalidad de vinculaci\u00f3n no le otorga fuero de estabilidad y conforme a ello, la entidad demandada estaba facultada para proferir el acto de retiro haciendo uso de la potestad discrecional y atendiendo las pautas y l\u00edmites que comporta el ejercicio de dicha facultad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En cualquier momento se puede declarar insubsistente un nombramiento ordinario o provisional sin motivar la providencia de acuerdo con la facultad discrecional que se le otorga a la administraci\u00f3n de nombrar y remover libremente a sus empleados. \u00a0<\/p>\n
– La posici\u00f3n de la Corte Constitucional, en el sentido de que los actos de insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad deben motivarse, carece de efectos vinculantes para la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– El caso del se\u00f1or Sergio Grazziani Cristo, no se regula por el inciso 1 del par\u00e1grafo 2 del art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004, porque no ingres\u00f3 a la Administraci\u00f3n P\u00fablica por concurso de m\u00e9ritos sino fue vinculado por razones discrecionales, lo que tambi\u00e9n le impide estar amparado bajo las causales de retiro previstas en el literal b) del art\u00edculo 41 ib\u00eddem, toda vez que estas se predican de los nombrados con base en el sistema de m\u00e9ritos. \u00a0<\/p>\n
– Otorgar a los designados en provisionalidad el derecho a que su acto de desvinculaci\u00f3n se motive, significa equipararlos, sin justificaci\u00f3n alguna, a quienes concursaron y por m\u00e9ritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de la Entidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– La Ley 909 de 2004, en cuanto al retiro de los empleados del servicio, conserva las mismas causales, reiterando que el acto de insubsistencia del nombramiento de los provisionales no necesita de motivaci\u00f3n alguna. \u00a0<\/p>\n
– No es dado predicar que la administraci\u00f3n tenga la obligaci\u00f3n de demostrar el m\u00f3vil que la indujo a producir el acto de desvinculaci\u00f3n del ciudadano no vinculado a la carrera administrativa, por la presunci\u00f3n de legalidad y veracidad del mismo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anteriormente expuesto, la Sala revoc\u00f3 el fallo del 20 de junio de 2008, proferida por el Juzgado Veintitr\u00e9s Administrativo de Bogot\u00e15. \u00a0<\/p>\n
1.4.3. Para el tutelante esta sentencia \u201ccorresponde a un pre-formato en el que se analiza evento distinto, no planteado en la demanda, sobre existencia o no de derechos de carrera, y unas jurisprudencias sobre casos que sucedieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 909 de 2004, y por tanto, no tienen relaci\u00f3n alguna con nuestro caso, sucedido bajo la vigencia de la Ley 909 de 2004\u201d. Agrega que el fallo \u201cignora y transgrede\u201d precedentes del Consejo de Estado aplicables al caso concreto, \u00a0carece de motivaci\u00f3n y congruencia, y por tanto viola el debido proceso, pues no se juzg\u00f3 el caso con base en las normas preexistentes ni resolvi\u00f3 el asunto relativo a la inexistencia de causal legal de retiro, ni a la carencia de motivaci\u00f3n. A juicio del actor, la sentencia es discriminatoria, dado que la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, y el propio Tribunal que la profiri\u00f3 han accedido a pretensiones similares de tiempo, modo y lugar, incluso dirigidas contra el mismo INCODER. As\u00ed, el Tribunal vulner\u00f3 el derecho a la igualdad, porque \u00a0otras personas en la misma situaci\u00f3n fueron judicialmente protegidas con \u00f3rdenes de reintegro; el derecho al debido proceso, porque no se aplicaron las normas preexistentes al caso; y, \u00a0finalmente, el derecho a la estabilidad laboral y al trabajo, porque no se le permiti\u00f3 al accionante permanecer en su empleo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. Respuesta del INCODER. \u00a0<\/p>\n
2.1.1. La acci\u00f3n de tutela no fue erigida para dirimir derechos litigiosos emanados de la interpretaci\u00f3n de la ley ni para resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentran plenamente establecidas en nuestro ordenamiento jur\u00eddico6. \u00a0<\/p>\n
2.1.2. Como la tutela no es una instancia adicional o recurso ante los fallos judiciales, s\u00f3lo procede si la decisi\u00f3n judicial atacada es una v\u00eda de hecho, cosa que en el presente caso no sucede. \u00a0<\/p>\n
2.1.3. No se vulnera el derecho a la igualdad, pues el C\u00f3digo Contencioso Administrativo establece que los fallos que resuelven demandas de nulidad y restablecimiento del derecho producen efectos inter-partes. Por lo tanto, los fallos que el actor invoca para sustentar la posible discriminaci\u00f3n no pueden extenderse en sus efectos al presente caso. \u00a0<\/p>\n
2.2. Respuesta de la Subsecci\u00f3n \u201cB\u201d de la Secci\u00f3n Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. \u00a0<\/p>\n
La Secci\u00f3n Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca pide se desestimen las pretensiones de la demanda de tutela: \u00a0<\/p>\n
2.2.1. La decisi\u00f3n judicial que el tutelante ataca se profiri\u00f3 como resultado del tr\u00e1mite de una acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho. En esa medida, la decisi\u00f3n est\u00e1 protegida por el principio constitucional de autonom\u00eda e independencia del juez: \u00a0<\/p>\n
2.2.2. El se\u00f1or Sergio Grazziani Cristo, hab\u00eda sido nombrado en provisionalidad, en un cargo de carrera. Caso en el cual la jurisprudencia no ha sido pac\u00edfica incluso a nivel de altas cortes, si se tiene en cuenta que un sector considera que en esos eventos el acto de insubsistencia debe motivarse, en tanto otro, concluye lo contrario. La sentencia acusada acogi\u00f3 este \u00faltimo criterio, teniendo en cuenta la normatividad aplicable al caso, la situaci\u00f3n f\u00e1ctica probada a lo largo del proceso y siguiendo como criterio auxiliar la jurisprudencia del Consejo de Estado, \u00f3rgano de cierre de \u00e9sta jurisdicci\u00f3n, ante los efectos no vinculantes del pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la exigencia de motivaci\u00f3n del acto declaratorio de insubsistencia del nombramiento provisional en cargo de carrera, pues la fuerza vinculante se predica de la parte resolutiva de los fallos de constitucionalidad y de las motivaciones que guardan conexi\u00f3n inescindible. \u00a0<\/p>\n
2.2.3. Por regla general, la tutela es improcedente contra sentencias proferidas dentro de un proceso, en ejercicio de funci\u00f3n jurisdiccional. Para que proceda la tutela contra sentencias, el juez debe haber incurrido en una v\u00eda de hecho, o deben darse las causales gen\u00e9ricas de procedibilidad que en tiempos m\u00e1s recientes ha establecido para esos efectos la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
3. Decisiones de tutela objeto de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3.1 Sentencia de primera instancia proferida el 13 de agosto de 2009 por la Secci\u00f3n Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado7.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se niega, por improcedente, la acci\u00f3n de tutela, con base en las siguientes consideraciones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.1. En sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de fecha 29 de junio de 2004, se concluy\u00f3 que \u201cla acci\u00f3n de tutela no procede de manera alguna contra las decisiones judiciales, so pena de suplantar al juez competente, usurpar la funci\u00f3n p\u00fablica de administrar justicia y atentar contra el principio de autonom\u00eda de los jueces\u201d. A partir de entonces, el Consejo de Estado, \u201cde manera excepcional\u201d, s\u00f3lo\u00a0 ha aceptado la procedencia de la tutela contra providencias judiciales en casos de violaci\u00f3n del derecho de acceso a la administraci\u00f3n de justicia, cuando la persona afectada no tuvo siquiera la oportunidad de ingresar al proceso, pues en este caso no se quebranta la cosa juzgada ni la seguridad jur\u00eddica que caracterizan a las providencias judiciales que han puesto fin a un proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.2. En este caso no se presenta una situaci\u00f3n excepcional que d\u00e9 lugar a conceder el amparo del referido derecho fundamental. El actor no alega en forma alguna que se hayan pretermitido instancias procesales u oportunidades que le impidieran el acceso a la administraci\u00f3n de justicia o al debido proceso, sino que no est\u00e1 de acuerdo con la interpretaci\u00f3n que de la ley hizo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la providencia acusada, a su juicio no se ajusta a la jurisprudencia del Consejo de Estado ni corresponde con la norma escogida para estudiar su caso. \u00a0<\/p>\n
3.1.3. En lo que tiene que ver con la violaci\u00f3n del derecho a la igualdad, la Sala reitera que el mismo se vulnera cuando a las personas que se encuentran en id\u00e9nticas circunstancias de hecho y de derecho, se les da un trato diferente por parte del juez. Ello no ocurre en el caso examinado: (i) en la sentencia del 2 de abril de 2009, visible a folios 4 a 10, el demandante discuti\u00f3 el hecho de no haber sido retirado durante un proceso de reestructuraci\u00f3n, sin que mediara una declaraci\u00f3n de insubsistencia, mientras que en el asunto del se\u00f1or Grazziani Cristo, el retiro se produjo, justamente, mediante una declaraci\u00f3n de insubsistencia; (ii) una de las sentencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que aduce como diferente a la del actor, fue proferida por la Subsecci\u00f3n A de dicha Corporaci\u00f3n, mientras que la de su asunto fue proferida por la Subsecci\u00f3n B, es decir, que no se trat\u00f3 del mismo juez. En todo caso, \u201cno es posible por medio de la acci\u00f3n de tutela obligar a los jueces a decidir conforme a las providencias de otros juzgadores, pues ello vulnera el principio de independencia judicial y es contrario al mandato superior, seg\u00fan el cual los jueces en sus providencias s\u00f3lo est\u00e1n sometidos a la Constituci\u00f3n y a la ley, la jurisprudencia es s\u00f3lo un criterio auxiliar\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
3.2 Sentencia de segunda instancia proferida el 11 de noviembre de 2009 por la Subsecci\u00f3n \u201cA\u201d de la Secci\u00f3n Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. 8 \u00a0<\/p>\n
3.2.1. Es procedente la tutela contra providencias judiciales, cuando \u00e9stas constituyen una v\u00eda de hecho. Para que ese mecanismo excepcional pueda proceder, se requiere la comprobaci\u00f3n de dos condiciones: \u201c1. La violaci\u00f3n de un derecho fundamental y 2. La identificaci\u00f3n plena de la existencia de algunos de los eventos que constituyen causales de procedibilidad en materia de acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales\u2026S\u00f3lo bajo el supuesto de comprobaci\u00f3n de los par\u00e1metros en cita, puede el juez constitucional entrar a resolver sobre lo ya decidido por el juez ordinario\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.2. Cuando la tutela gira en torno a un posible defecto sustantivo, el papel del juez de tutela debe armonizarse con los principios constitucionales de autonom\u00eda e independencia judicial: \u201c\u2026El \u00e1mbito de libertad del juez est\u00e1 en la interpretaci\u00f3n normativa que realice en el caso concreto, de tal manera que solo puede atacarse el \u00e1mbito de interpretaci\u00f3n cuando \u00e9ste desborda los l\u00edmites de una decisi\u00f3n objetiva y razonable. As\u00ed puede el juez, al resolver una causa, apartarse, tanto de sus propias decisiones, como de las proferidas por instancias superiores, siempre que el discurso argumentativo sea suficientemente razonable\u2026Es dable al operador jur\u00eddico distanciarse de una decisi\u00f3n judicial propia, e incluso de las altas corporaciones, con el l\u00edmite que impone la exigencia de la motivaci\u00f3n razonada dictada en acatamiento del ordenamiento legal\u2026 Una decisi\u00f3n \u00a0judicial es considerada como constitutiva de irregularidad en uso de la facultad interpretativa, cuando el juez al decidir la norma aplicable al caso concreto contraviene o hace caso omiso de los postulados, principios y valores constitucionales o imponiendo criterios irracionales o desproporcionados, sin respetar el principio de igualdad, en desmedro de los derechos sustanciales del litigio. \u201c \u00a0<\/p>\n
3.2.3. Al aludir el reproche del actor a un defecto sustantivo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca pod\u00eda apartarse de decisiones proferidas por la Corte Constitucional, acogiendo una posici\u00f3n contrapuesta, respecto de la motivaci\u00f3n de los actos que declaran la insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad: \u201c\u2026Del estudio de los elementos conceptuales expuestos al inicio de la parte motiva, es posible inferir que la conducta realizada por el juez de instancia representa una decisi\u00f3n judicial, cuya carga de argumentaci\u00f3n est\u00e1 sustentada en la posici\u00f3n que frente a la motivaci\u00f3n de actos de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad ha sostenido el Consejo de Estado (\u2026.) \u201cLa decisi\u00f3n proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, cumple con el requisito de motivar la decisi\u00f3n judicial\u2026 el sustento de su decisi\u00f3n est\u00e1 adscrito a lo se\u00f1alado en la materia por el Tribunal Contencioso Administrativo, en interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 125, inciso 2, de la CP\u201d\u2026 se reputa una carga de argumentaci\u00f3n razonable, que distinto a constituir una decisi\u00f3n arbitraria, presupone una diferencia de tesis a la esgrimida por el tutelante\u201d (\u2026). \u00a0<\/p>\n
4. Actuaci\u00f3n de la Corte Constitucional en sede de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La Sala de Selecci\u00f3n correspondiente de la Corte Constitucional, mediante auto del 25 de enero de 2010, decidi\u00f3 seleccionar para revisi\u00f3n el fallo de tutela en cuesti\u00f3n. De acuerdo con el sorteo realizado en la sesi\u00f3n correspondiente, correspondi\u00f3 en reparto al despacho de la Magistrada Maria Victoria Calle Correa, quien, en comunicaci\u00f3n del 4 de febrero de 2010, manifest\u00f3 impedimento que le fue aceptado mediante auto del 18 de febrero de 2010. El expediente fue remitido al magistrado ponente de la presente decisi\u00f3n, quien le sigue en turno, para los fines pertinentes. \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
La Sala es competente para la revisi\u00f3n del presente caso, con fundamento en los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n Nacional y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto de Sala de Selecci\u00f3n n\u00famero uno del 25 de enero de 2010. \u00a0<\/p>\n
2. Problema de constitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
2.1. Situaci\u00f3n f\u00e1ctica. El accionante ocupaba, en (i) provisionalidad, (ii) un empleo p\u00fablico propio de la carrera administrativa, en el INCODER -establecimiento p\u00fablico del orden nacional-, al momento de ser declarado insubsistente mediante acto inmotivado. La sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en segunda instancia de conocimiento neg\u00f3 la pretensi\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho del actor, fue confirmada en sede de tutela en las instancias correspondientes del Consejo de Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.2. Problema de constitucionalidad a resolver. La declaraci\u00f3n de insubsistencia de un funcionario p\u00fablico que, en provisionalidad, ocupa cargo de carrera administrativa, debe ser motivada?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.3. Metodolog\u00eda. (i) Procedencia de la tutela contra la decisi\u00f3n judicial impugnada. (ii) se han proferido providencias judiciales ordinarias referidas a la legalidad de la no motivaci\u00f3n del acto de desvinculaci\u00f3n de funcionarios en provisionalidad; (iii) Conclusi\u00f3n al an\u00e1lisis del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
3. Procedencia de la tutela. \u00a0<\/p>\n
Para concluir sobre la procedencia de la tutela interpuesta contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, es necesario examinar previamente si se dan los requisitos jurisprudencialmente establecidos para la procedencia de tutelas contra providencias judiciales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales. \u00a0<\/p>\n
3.1. La Corte Constitucional ha aceptado la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, ya que emanan de autoridades p\u00fablicas y es posible que a trav\u00e9s de ellas se vulneren derechos fundamentales. Por lo tanto, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 86 de la Carta, no existen razones para negarla.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. En virtud del principio de independencia y autonom\u00eda judicial, y en desarrollo del valor constitucional de la seguridad jur\u00eddica, la Corte ha considerado reiteradamente que la procedencia de la tutela contra providencias judiciales tiene un car\u00e1cter excepcional. De ah\u00ed que la evoluci\u00f3n jurisprudencial en la materia haya tenido como prop\u00f3sito delimitar y precisar, con criterios cada vez m\u00e1s objetivos, los requisitos de procedibilidad que permiten al juez constitucional, abordar excepcionalmente el estudio de una tutela encaminada a dejar sin efectos una providencia judicial. \u00a0<\/p>\n
3.3. En sentencia C-590 de 2005, la doctrina inicial de la Corte seg\u00fan la cual s\u00f3lo procede la tutela contra providencias judiciales cuando \u00e9stas constituyen una v\u00eda de hecho, fue precisada y complementada con la introducci\u00f3n de unos requisitos gen\u00e9ricos y concurrentes de procedibilidad, que deben verificarse en su conjunto, para abordar el fondo del asunto. Dados los requisitos generales de procedibilidad, es posible examinar el problema sustancial planteado por el demandante en tutela, a la luz de alguno de los requisitos espec\u00edficos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, tambi\u00e9n enunciados en la sentencia C-590 de 2005 y desarrollados en varias sentencias posteriores de revisi\u00f3n de tutelas. Estos requisitos espec\u00edficos de procedibilidad no aluden ya a un presupuesto procesal sino determinan la prosperidad o no de la acci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Procedencia de la presente acci\u00f3n de tutela frente a los requisitos generales de procedencia contra providencias judiciales. \u00a0<\/p>\n
4.1. Requisitos generales de procedencia de tutela contra sentencias. \u00a0<\/p>\n
La Sentencia C-590 de 2005, desarroll\u00f3 extensivamente los requisitos generales de procedencia, que se sintetizan as\u00ed:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.1. Relevancia constitucional del asunto discutido. As\u00ed, el juez de tutela debe precisar expresamente la raz\u00f3n por la cual la cuesti\u00f3n que aboca afecta los derechos constitucionales y \u00a0fundamentales de las partes \u201cya que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones9\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.2. Subsidiariedad o agotamiento previo de todos los medios \u00a0de defensa judicial al alcance de la persona afectada. Salvo que se trate de evitar la consumaci\u00f3n de un perjuicio iusfundamental irremediable, debe el actor de tutela utilizar todos los mecanismos judiciales ordinarios -ordinarios y extraordinarios- disponibles para la defensa de sus derechos. \u00a0\u201cDe no ser as\u00ed, esto es, de asumirse la acci\u00f3n de tutela como un mecanismo de protecci\u00f3n alternativo, se correr\u00eda el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicci\u00f3n constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta \u00faltima\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.3. Inmediatez. Esto es, la interposici\u00f3n de la tutela en un t\u00e9rmino razonable y proporcionado, a partir del hecho que origin\u00f3 la vulneraci\u00f3n10, ya que la solicitud de \u00a0 \u201cprotecci\u00f3n inmediata\u201d11 no puede estar precedida de un lapso tan dilatado que niegue en la pr\u00e1ctica la necesidad de una tutela inmediata. Adem\u00e1s, \u201cDe permitir que la acci\u00f3n de tutela proceda meses o a\u00fan a\u00f1os despu\u00e9s de proferida la decisi\u00f3n, se sacrificar\u00edan los principios de cosa juzgada y seguridad jur\u00eddica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cernir\u00eda una absoluta incertidumbre que las desdibujar\u00eda como mecanismos institucionales leg\u00edtimos de resoluci\u00f3n de conflictos\u201d. \u00a0<\/p>\n
4.1.4. Relevancia de la irregularidad procesal en la sentencia impugnada. \u00a0Alegada una irregularidad procesal, que afecta los derechos fundamentales de la parte actora, ha de tener un efecto decisivo o determinante en la sentencia impugnada v\u00eda tutela12. No obstante, \u201cde acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-590-05, si la irregularidad comporta una grave lesi\u00f3n de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas il\u00edcitas susceptibles de imputarse como cr\u00edmenes de lesa humanidad, la protecci\u00f3n de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulaci\u00f3n del juicio\u201d. \u00a0<\/p>\n
4.1.5. Alegaci\u00f3n previa de la vulneraci\u00f3n. Es necesario que el accionante hubiere alegado la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental en el proceso judicial que antecede a la interposici\u00f3n de la tutela, siempre que esto hubiere sido posible13. As\u00ed, sin desnaturalizar la tutela mediante formalidades no previstas por el Constituyente, \u201cs\u00ed es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectaci\u00f3n de derechos que imputa a la decisi\u00f3n judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que d\u00e9 cuenta de todo ello al momento de pretender la protecci\u00f3n constitucional de sus derechos\u201d. \u00a0<\/p>\n
4.1.6. Que no se trate de sentencias de tutela14. \u201cEsto por cuanto los debates sobre la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho m\u00e1s si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selecci\u00f3n ante esta Corporaci\u00f3n, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisi\u00f3n, por decisi\u00f3n de la sala respectiva, se tornan definitivas\u201d. 15 \u00a0<\/p>\n
4.2. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
4.2.1. La cuesti\u00f3n discutida tiene evidente relevancia constitucional. En un importante n\u00famero de sentencias, la Corte Constitucional ha considerado que la cuesti\u00f3n de la motivaci\u00f3n o no de los actos administrativos en general tiene implicaciones constitucionales importantes, desde el punto de vista del principio de publicidad, el debido proceso administrativo, y el derecho de defensa, todos ellos de entidad constitucional; no se trata de una simple cuesti\u00f3n de mero alcance hermen\u00e9utico-legal, sino que plantea problemas de cuya resoluci\u00f3n dependen los derechos constitucionales del accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.2. Se han agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial a disponibilidad del actor. La tutela se encamina contra un fallo de segunda instancia proferido dentro de un proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho que, al resolver una apelaci\u00f3n, \u00a0revoc\u00f3 el fallo de primera instancia que hab\u00eda accedido a las pretensiones de la demanda. Contra esa decisi\u00f3n del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no cabe recurso ordinario alguno, pues al no haber condena contra entidad estatal, no hay lugar a la consulta de que trata el Art\u00edculo 184 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo. Tampoco se percibe la existencia de alguna de las causales que dar\u00edan lugar al recurso extraordinario de revisi\u00f3n regulado en los art\u00edculos 185 y subsiguientes del mismo C\u00f3digo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.3. La tutela se interpuso en un t\u00e9rmino razonable y proporcionado a partir del hecho que origin\u00f3 la vulneraci\u00f3n. La sentencia proferida por la Subsecci\u00f3n \u201cB\u201d de la Secci\u00f3n Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue proferida el 19 de marzo de 2009, y la acci\u00f3n de tutela contra dicha decisi\u00f3n se present\u00f3 el 6 de julio del mismo a\u00f1o, lapso que a juicio de la Sala satisface plenamente el requisito general de procedibilidad conocido como \u201cprincipio de inmediatez\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.4. La tutela en el presente caso no se fundamenta en la posible existencia de una \u00a0irregularidad procesal. El reproche se orienta hacia la posible inconstitucionalidad del contenido y sentido del fallo atacado. En consecuencia, no es pertinente exigirle al tutelante que demuestre el impacto decisivo o determinante de una posible irregularidad en la sentencia impugnada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.5. Tal y como qued\u00f3 consignado en el ac\u00e1pite de antecedentes, la parte actora identific\u00f3 de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneraci\u00f3n como los derechos vulnerados y aleg\u00f3 tal vulneraci\u00f3n a lo largo del proceso ordinario contencioso administrativo, cuya sentencia definitiva es el objeto de la presente acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
4.2.6. La sentencia contra la cual va dirigida la tutela no es un fallo de tutela. \u00a0<\/p>\n
4.3. Conclusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La Sala verifica entonces que en el presente caso se satisfacen los requisitos generales de procedibilidad de las tutelas contra providencias judiciales. \u00a0<\/p>\n
5. Causales espec\u00edficas de procedencia de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
5.1. Las causales espec\u00edficas de procedencia de la tutela contra sentencias. \u00a0<\/p>\n
Las causales espec\u00edficas de procedencia son aquellos motivos por los cuales la providencia impugnada se considera contraria al ordenamiento jur\u00eddico y vulneratoria de un derecho fundamental. Es, propiamente, la fuente de la vulneraci\u00f3n del derecho, que hace posible la anulaci\u00f3n de la providencia, y basta la acreditaci\u00f3n de ocurrencia de una sola de ellas. Son las v\u00edas de hecho previamente descritas por la jurisprudencia, pero incrementadas con hip\u00f3tesis que, sin constituir decisiones arbitrarias de los jueces, constituyen afectaci\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico o riesgo o vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental. Estas son, seg\u00fan la Sentencia C-590 de 2005: \u00a0<\/p>\n
5.1.1. Defecto org\u00e1nico: carencia absoluta de competencia del funcionario judicial para proferir el fallo. \u00a0<\/p>\n
5.1.2. Defecto procedimental absoluto: actuaci\u00f3n del juez \u201ccompletamente al margen del procedimiento establecido\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.3. Defecto f\u00e1ctico: carencia de apoyo probatorio que permita la aplicaci\u00f3n del supuesto legal en el que se fundamenta la providencia. \u00a0<\/p>\n
5.1.4. Defecto material o sustantivo: (i) decisi\u00f3n basada en normas inexistentes o inconstitucionales16; (ii) contradicci\u00f3n o incongruencia evidente entre los fundamentos de la providencia y la decisi\u00f3n misma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.5. Error inducido: adopci\u00f3n de una decisi\u00f3n judicial vulneratoria de derechos fundamentales, a partir de un enga\u00f1o proveniente de las partes o terceros, con base en el cual se haya tomado la misma. \u00a0<\/p>\n
5.1.6. Decisi\u00f3n inmotivada: ausencia de fundamentos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos en las decisiones judiciales, motivaci\u00f3n en la que se sustenta la legitimidad de la funci\u00f3n jurisdiccional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.7. Desconocimiento del precedente constitucional: establecido por la Corte Constitucional el alcance de un derecho fundamental, las decisiones judiciales no pueden limitar dicho alcance en la interpretaci\u00f3n de la ley, en garant\u00eda de la eficacia jur\u00eddica del contenido del derecho fundamental vulnerado, constitucionalmente vinculante17.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.8. Violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n: mediante \u201cdecisiones ileg\u00edtimas que afectan derecho fundamentales\u201d (Sentencia C-590 de 2005), y que \u201cinvolucran la superaci\u00f3n del concepto de v\u00eda de hecho y la admisi\u00f3n de espec\u00edficos supuestos de procedibilidad en eventos en los que [si bien] no se est\u00e1 ante una burda trasgresi\u00f3n de la Carta\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
5.2. Verificaci\u00f3n de presencia de causal espec\u00edfica de procedibilidad en el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
Si alguno de los requisitos denominados \u201cespeciales de procedibilidad\u201d es predicable del fallo atacado, la tutela est\u00e1 llamada a prosperar, pues ello indica que en efecto, a trav\u00e9s de dicha decisi\u00f3n judicial, se ha vulnerado un derecho constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.1. Encuentra la Sala que la sentencia atacada no padece de defecto org\u00e1nico alguno, pues, a la luz de lo establecido en el numeral 1 del art\u00edculo 133 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, es competencia de los Tribunales Administrativos conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. Por lo dem\u00e1s, en la acci\u00f3n de tutela no se controvierte el tema de la competencia del Tribunal. \u00a0<\/p>\n
5.2.2. Tampoco se puede predicar del fallo impugnado en tutela defecto procedimental absoluto, pues el Tribunal actu\u00f3 dentro del procedimiento establecido, en su calidad de juez de segunda instancia dentro de una acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.3. No encuentra la Sala que el Tribunal haya incurrido, a trav\u00e9s del fallo impugnado, en alg\u00fan defecto f\u00e1ctico. La controversia planteada, m\u00e1s que un ejercicio de valoraci\u00f3n probatoria, es un asunto de interpretaci\u00f3n jur\u00eddica sobre las obligaciones de la administraci\u00f3n respecto de la motivaci\u00f3n de actos administrativos, pero en todo caso, no se detecta desconocimiento alguno de las pruebas obrantes en el proceso. La tutela tampoco se basa en la existencia de un defecto de esta \u00edndole. \u00a0<\/p>\n
5.2.4. No \u00a0se presenta un defecto material o sustantivo. Aunque existe dentro del proceso ordinario contencioso administrativo que culmin\u00f3 con el fallo ahora impugnado en tutela una divergencia interpretativa en relaci\u00f3n con normas legales como la Ley 909 de 2004, tales disposiciones existen en el ordenamiento jur\u00eddico y no han sido declaradas inconstitucionales. Tampoco detecta la Sala \u00a0que el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca presente una evidente y grosera contradicci\u00f3n entre los fundamentos y la decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.5. No se plantea en el escrito de tutela una hip\u00f3tesis de error inducido, en el que la presunta afectaci\u00f3n de derechos fundamentales se haya originado en una decisi\u00f3n judicial producto de un enga\u00f1o al Tribunal que expidi\u00f3 el fallo ahora impugnado. La decisi\u00f3n tomada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca obedeci\u00f3 a su propia interpretaci\u00f3n de los hechos y de las normas aplicables.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.6. El problema jur\u00eddico planteado en el caso versa sobre las hip\u00f3tesis en las que es viable o no la expedici\u00f3n de actos administrativos sin motivaci\u00f3n. Pero ello nada tiene que ver con el hecho de que la sentencia ahora atacada carezca o \u00a0no de motivaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.7. En cambio, la Sala encuentra que, por las razones que se explicar\u00e1n en el ac\u00e1pite siguiente, la sentencia del la Subsecci\u00f3n \u201cB\u201d de la Secci\u00f3n Segunda del \u00a0Tribunal Administrativo de Cundinamarca -proferida el 19 de marzo de 2009, con ponencia C\u00e9sar Palomino Cort\u00e9s, en la que se resolvi\u00f3 el recurso de apelaci\u00f3n propuesto por el INCODER contra el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Veintitr\u00e9s (23) Administrativo del Circuito de Bogot\u00e1, dentro de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el accionante Sergio Grazziani Cristo contra la Resoluci\u00f3n 01904 de 2004 del INCODER- desconoce un claro, reiterado y s\u00f3lido precedente constitucional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3. Conclusi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoce reiterado precedente, en la medida en que en su decisi\u00f3n limita el alcance que la Corte ha dado, en m\u00faltiples casos resolviendo problemas similares, a los derechos constitucionales fundamentales invocados por el accionante. \u00a0<\/p>\n
6. Procedencia de la presente tutela por desconocimiento del precedente. \u00a0<\/p>\n
6.1. Deber de motivaci\u00f3n de las insubsistencias de funcionarios en provisionalidad que ocupan cargos de carrera. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.1. En numerosos fallos, la Corte Constitucional -en Salas de Revisi\u00f3n y \u00a0Sala Plena-, ha reafirmado la Protecci\u00f3n constitucional al funcionario provisional en cargo de carrera administrativa, de modo que la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera no declina por el hecho de encontrarse en provisionalidad18. En tales casos, la administraci\u00f3n s\u00f3lo podr\u00e1 desvincularlo por motivos disciplinarios, por baja calificaci\u00f3n o porque se provea de manera definitiva la plaza mediante las reglas de concurso19. Siendo esa la regla general, se deduce que el acto de retiro en estos casos espec\u00edficos debe ser motivado. Las razones conceptuales de esta regla jurisprudencial se definieron \u00a0desde la sentencia SU-250 de 1998: \u00a0<\/p>\n
\u201cHoy en nuestro pa\u00eds, en la Constituci\u00f3n de 1991, la motivaci\u00f3n, que es expresi\u00f3n del principio de publicidad, es constitucionalmente recogida en el art\u00edculo 209. (\u2026) de ah\u00ed la importancia de la motivaci\u00f3n del acto administrativo puesto que de esta manera se le da una informaci\u00f3n al juez en el instante que pase a ejercer el control jur\u00eddico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden jur\u00eddico y si corresponde a los fines se\u00f1alados en el mismo. La discrecionalidad no supone la libertad de la administraci\u00f3n para actuar prescindiendo de la necesidad de justificar la realidad de la actuaci\u00f3n concreta. Por lo tanto en el acto administrativo debe integrarse lo que es discrecional de lo que es regla de derecho que le rodean, para encausarle, dirigirlo y sobre todo limitarlo. La motivaci\u00f3n se orienta al convencimiento de las partes, eliminando cualquier arbitrariedad y facilitando el saber por qu\u00e9 se tom\u00f3 la decisi\u00f3n respectiva, lo cual permite la viabilidad de los recursos. Pone de manifiesto la vinculaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n al ordenamiento jur\u00eddico y por consiguiente, la motivaci\u00f3n se puede caracterizar como la explicaci\u00f3n, dada por la Administraci\u00f3n, mediante fundamentaci\u00f3n jur\u00eddica,\u00a0de la soluci\u00f3n que se da al caso concreto. Y, porque tambi\u00e9n permite el control de la actividad administrativa por parte de la opini\u00f3n p\u00fablica, como extensi\u00f3n del principio de publicidad del art\u00edculo 209 de la C. P. En otras palabras, la comunidad tiene derecho a estar informada, la sociedad \u00a0no es indiferente al conocimiento de las resoluciones que le puedan interesar y por consiguiente para esa sociedad son importantes los motivos que \u00a0originan una remoci\u00f3n; esta es una proyecci\u00f3n del principio de publicidad y es corolario del Estado democr\u00e1tico. La publicidad, que implica motivaci\u00f3n, es esencial en el ordenamiento colombiano. Esa necesidad de motivar los actos (salvo excepciones expresamente consagradas), se integra a la publicidad, entendida como lo contrario al secreto o reserva. Por eso el retiro debe motivarse, porque si ello no ocurre materialmente no hay publicidad y se viola por tanto el debido proceso\u2026 \u00a0<\/p>\n
[\u2026] La falta de motivaci\u00f3n de ese acto del Estado que retira del servicio a una persona nombrada en interinidad porque a\u00fan no se han hecho los concursos para ingresar a la carrera, es una omisi\u00f3n en contra del derecho porque la motivaci\u00f3n es necesaria para el control de los actos administrativos que facilita la funci\u00f3n revisora de lo contencioso-administrativo, y, por ende, la falta de motivaci\u00f3n se convierte en un obst\u00e1culo para el efectivo acceso a la justicia. Esa actitud de retirar a una persona del cargo, sin motivar el acto administrativo correspondiente, ubica al afectado en una indefensi\u00f3n constitucional. El art. 29 C. P. incluye entre sus garant\u00edas la protecci\u00f3n del derecho a ser o\u00eddo y a disponer de todas las posibilidades de oposici\u00f3n y defensa en juicio, de acuerdo con el cl\u00e1sico principio audiatur et altera pars, ya que de no ser as\u00ed, se producir\u00eda la indefensi\u00f3n. La garant\u00eda consagrada en el art. 29 C.P., implica al respecto del esencial principio de contradicci\u00f3n de modo que los contendientes, en posici\u00f3n de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento judicial de sus tesis.\u201d \u00a0<\/p>\n
6.1.2. La regla jurisprudencial derivada de este fundamento puede formularse de la siguiente manera: \u201cel deber de motivar el acto administrativo mediante el cual se declara la insubsistencia de un nombramiento de carrera se extiende a los casos en los cuales el empleado desvinculado se encuentra ocupando el cargo de manera provisional, y \u00a0la omisi\u00f3n de fundamentar dicho acto constituye una violaci\u00f3n al debido proceso del trabajador.\u201d20 La falta de motivaci\u00f3n del acto expedido en estas circunstancias afecta el debido proceso, en la medida en que limita el derecho de defensa del servidor p\u00fablico.21 La ausencia de motivaci\u00f3n hace procedente la acci\u00f3n de tutela por razones que la Corte ha explicado en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201c[\u2026]en lo que a la acci\u00f3n de tutela se refiere, como quiera que si en \u00e9sta el an\u00e1lisis se endereza a determinar si existi\u00f3 la violaci\u00f3n o amenaza de uno o m\u00e1s derechos fundamentales consagrados en la Carta, derivada de la expedici\u00f3n de un acto administrativo que declar\u00f3 insubsistente un nombramiento, el examen del caso no puede reducirse a considerar que como el empleado estaba ocupando un cargo en provisionalidad, la administraci\u00f3n pod\u00eda removerlo sin motivaci\u00f3n alguna sobre la base de que se presume la legalidad del acto administrativo correspondiente porque se supone que la medida fue inspirada en el buen servicio, sino que el juez constitucional de tutela le resulta indispensable determinar las circunstancias en que se suscit\u00f3 esa provisionalidad, el eventual desconocimiento a lo dispuesto por la ley para proveer el cargo de carrera mediante concurso de m\u00e9ritos y si existi\u00f3 o no una justa causa para el retiro pues s\u00f3lo as\u00ed habr\u00e1 de establecer si se quebrant\u00f3 o no alg\u00fan derecho fundamental…\u2019. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, el deber de motivar el acto administrativo que declara la insubsistencia de un nombramiento de carrera se hace extensivo para desvincular a quien est\u00e9 ocupando provisionalmente un cargo de esta misma naturaleza. La falta de motivaci\u00f3n, de igual forma, constituye una violaci\u00f3n al debido proceso.\u201d22 \u00a0<\/p>\n
6.1.3. En algunas ocasiones, al conocer de tutelas contra actos administrativos no motivados que declararon la insubsistencia de funcionarios que ocupaban en provisionalidad cargos de carrera, la Corte ha ordenado el reintegro de los funcionarios23. En la mayor\u00eda de los casos, sin embargo, la orden ha consistido en imponer a la entidad correspondiente la obligaci\u00f3n de expedir nuevamente el acto administrativo de insubsistencia, motiv\u00e1ndolo debidamente, para que el funcionario afectado pueda ejercer su derecho de defensa y las acciones judiciales a las que tiene derecho.24 Sobre el fundamento de estas \u00f3rdenes judiciales, se ha dicho: \u00a0<\/p>\n
\u201cComo lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte en m\u00faltiples oportunidades la vinculaci\u00f3n a los empleos del Estado en provisionalidad es una excepci\u00f3n a la regla general que ordena vinculaci\u00f3n por concurso a la carrera administrativa. As\u00ed mismo, la jurisprudencia ha establecido que las entidades estatales pueden proveer de manera provisional los cargos para el desarrollo de sus actividades, cuando sus necesidades as\u00ed lo exijan y para el cumplimiento de los fines constitucionales de eficiencia y celeridad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien los cargos que se ocupan en provisionalidad no revisten los derechos de estabilidad laboral de la carrera administrativa, estos s\u00ed comprenden ciertas garant\u00edas. La jurisprudencia ha determinado que una de las garant\u00edas exigible en los casos de empleos prove\u00eddos en provisionalidad es la debida motivaci\u00f3n del acto administrativo que desvincula al funcionario en raz\u00f3n al respeto al derecho al debido proceso: \u00a0<\/p>\n
\u201cla estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad, en otros t\u00e9rminos, el nombramiento en provisionalidad de servidores p\u00fablicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n, a menos que exista justa causa para ello.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto la jurisprudencia de la Corte tambi\u00e9n ha precisado que \u201ccuando la administraci\u00f3n ha decidido nombrar una persona con car\u00e1cter provisional en un cargo de carrera, no puede proceder a su desvinculaci\u00f3n sin que el acto administrativo correspondiente se encuentre motivado si la raz\u00f3n de la desvinculaci\u00f3n no es la de que el cargo ser\u00e1 prove\u00eddo por quien gan\u00f3 el concurso. Esta desvinculaci\u00f3n por parte de la administraci\u00f3n proceder\u00eda por motivos disciplinarios, baja calificaci\u00f3n, o por los dem\u00e1s motivos de inter\u00e9s que afecten el servicio. La Corte ha recordado que cuando se trata de desvincular de un cargo de carrera administrativa a un funcionario nombrado en provisionalidad, sin que el cargo vaya a ser prove\u00eddo por concurso, no se est\u00e1 ante el ejercicio de la facultad de nombramiento y remoci\u00f3n que no requiere de motivaci\u00f3n alguna, sino ante un acto administrativo, que dada la calidad y las caracter\u00edsticas del cargo, obliga a la administraci\u00f3n a motivar la desvinculaci\u00f3n de quien lo ocupe.\u201d 25 \u00a0<\/p>\n
\u201c[\u2026] Encuentra la Sala que, tal como de manera reiterada lo ha expresado la Corte, y contrariamente a lo sostenido por la entidad accionada, no puede equipararse la situaci\u00f3n de quien ocupa en provisionalidad\u00a0 un empleo de carrera, con la de quien ha sido designado para desempe\u00f1arse en un empleo de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Si bien el empleado en provisionalidad no tiene la misma estabilidad de quien ha ingresado en la carrera, en cuanto que no ha ingresado mediante concurso de m\u00e9ritos, ni est\u00e1 sujeto a calificaci\u00f3n de servicios, su permanencia en el cargo no depende de una facultad discrecional del nominador. Tal facultad se predica de los empleos de libre nombramiento y remoci\u00f3n y no puede extenderse a los empleos de carrera a\u00fan cuando sean ocupados en provisionalidad.\u00a0\u00a0 En este evento, el retiro del empleado solo puede obedecer a que el cargo se va a proveer por el sistema de m\u00e9ritos, o a la existencia de una raz\u00f3n suficiente desde la perspectiva del servicio. \u00a0<\/p>\n
A partir de la anterior premisa, la Corte ha se\u00f1alado que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional,\u00a0 \u201c\u2026 el acto administrativo de desvinculaci\u00f3n de un funcionario que ejerce en provisionalidad un cargo de carrera administrativa debe justificar la justa causa por la cual se lo separa del mismo, pues los motivos de protecci\u00f3n del inter\u00e9s p\u00fablico que pueden aducirse para tomar tal decisi\u00f3n deben quedar claramente expuestos.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ha precisado la Corte que el acto de desvinculaci\u00f3n de una persona que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera no es discrecional, raz\u00f3n por la cual, independientemente de las acciones que quepan por la v\u00eda de lo contencioso administrativo para la protecci\u00f3n de la legalidad y el restablecimiento del derecho, la motivaci\u00f3n del acto de desvinculaci\u00f3n resulta indispensable desde la perspectiva de la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales \u00a0<\/p>\n
Sobre esa base, la Corte, en distintas oportunidades, ha tutelado el derecho al debido proceso de las personas desvinculadas sin motivaci\u00f3n alguna de un cargo de carrera que ocupaban en provisionalidad, y ha ordenado a la entidad respectiva que, si existe una raz\u00f3n que desde la perspectiva del servicio justifique la desvinculaci\u00f3n, profiera el respectivo acto de motivaci\u00f3n y que, en caso de no ocurrir ello as\u00ed, se proceda a reintegrar a la persona declarada insubsistente.\u201d\u00a0 26 \u00a0<\/p>\n
6.1.5. Se concluye entonces que existe una posici\u00f3n jurisprudencial reiterada y consistente seg\u00fan la cual los actos en los que se desvincula a una persona que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera deben ser motivados, pues de lo contrario se presenta una violaci\u00f3n del derecho fundamental al debido proceso, que puede corregirse por la v\u00eda de la acci\u00f3n de tutela. Esta l\u00ednea jurisprudencial qued\u00f3 sintetizada en la T-838\/07, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cCon base en la compilaci\u00f3n jurisprudencial se puede afirmar que (i) los funcionarios que ocupan cargos de carrera siendo nombrados en provisionalidad no son asimilables a los de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Lo anterior puesto que los \u00faltimos cargos \u2013taxativamente se\u00f1alados por el legislador- implican una relaci\u00f3n subjetiva o in tuitu personae y la elecci\u00f3n se hace con base en motivos de confianza en el sujeto elegido, mientras que los primeros no es la relaci\u00f3n personal la que determina la provisi\u00f3n del cargo sino el car\u00e1cter t\u00e9cnico del mismo; (ii) la motivaci\u00f3n de los actos de desvinculaci\u00f3n de cargos de carrera ocupados en provisionalidad es indispensable, so pena de vulnerar el debido proceso en el aspecto del derecho a la defensa; (iii) tal necesidad de motivaci\u00f3n cesa, \u00fanicamente, cuando es nombrada a trav\u00e9s de concurso la\u00a0 persona que ha de ocupar el cargo en cuesti\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
6.2. Procedencia de la tutela cuando se han proferido providencias judiciales ordinarias referidas a la legalidad de la no motivaci\u00f3n del acto de desvinculaci\u00f3n de funcionarios en provisionalidad. \u00a0<\/p>\n
6.2.1. Qued\u00f3 establecido en el ac\u00e1pite anterior que existe un s\u00f3lido e inequ\u00edvoco precedente constitucional en el sentido de considerar que la administraci\u00f3n vulnera derechos fundamentales cuando expide un acto administrativo de desvinculaci\u00f3n de una persona que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad, si dicho acto carece de motivaci\u00f3n. En tal caso, es posible, por la v\u00eda de la acci\u00f3n de tutela, proteger y corregir la vulneraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Es necesario ahora establecer cu\u00e1l debe ser el papel del juez de tutela cuando ante esta circunstancia la persona afectada acude a la justicia contencioso-administrativa, en ejercicio de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, y los jueces, en contrav\u00eda del precedente constitucional, niegan la nulidad del acto no motivado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.2. En algunos fallos, la Corte Constitucional ha estimado que si la persona acude en estos casos a la jurisdicci\u00f3n contencioso-administrativa, no es procedente la tutela, por razones que se explicaron en la T-205\/09:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[\u2026] la Corte considera necesario precisar que cuando el afectado con el acto administrativo de desvinculaci\u00f3n no motivado emplea la acci\u00f3n de tutela buscando su motivaci\u00f3n, habiendo acudido previamente ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa para controvertir la legalidad de dicho acto, la tutela se torna improcedente. Esta circunstancia se explica al menos por cuatro razones: en primer lugar, porque no se ha visto frustrado el derecho de acceso a la administraci\u00f3n de justicia originado en la falta de motivaci\u00f3n del acto; en segundo lugar, porque no tendr\u00eda ninguna relevancia pr\u00e1ctica que se ordenara la motivaci\u00f3n del acto cuando su prop\u00f3sito era justamente permitir que la persona pudiera utilizar la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa; en tercer lugar, porque en tales circunstancias la protecci\u00f3n carece de objeto actual; y, finalmente, porque la actuaci\u00f3n del juez de tutela podr\u00eda interferir en la \u00f3rbita de competencia funcional del juez administrativo cuando \u00e9sta ya se ha activado\u201d. \u00a0<\/p>\n
Con este criterio, en la T-188\/09 tambi\u00e9n se declar\u00f3 improcedente una tutela basada en hechos como los que aqu\u00ed se analizan, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201c[\u2026] Teniendo en cuenta lo anterior y teniendo en cuenta que la justicia contencioso-administrativa no ha determinado a\u00fan, si el perjuicio ocasionado es injustificado o si se trata de una acci\u00f3n leg\u00edtima, la presente acci\u00f3n de tutela resulta improcedente por v\u00eda de excepci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, deber\u00e1 ser rechazada, como pasar\u00e1 a hacerlo esta Sala, no sin antes recordar al Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., que la Corte Constitucional ha fallado diversas tutelas contra ese organismo, en el sentido de hacer que la administraci\u00f3n motive sumaria pero suficientemente los actos de desvinculaci\u00f3n. Tal ser\u00eda el caso de la sentencia T-064 de 2007, invocada tanto por el demandante como por el demandado en la presente tutela, cuyos hechos se diferencian de la misma, en que all\u00e1 no se hab\u00eda interpuesto acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo proferido en ese caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, y en tanto en el presente caso, la justicia contencioso administrativa no se ha pronunciado a\u00fan, al juez constitucional le resulta vedado inmiscuirse en la esfera de competencia de la justicia contencioso-administrativa e implicar\u00eda una actividad judicial que desbordar\u00eda su propia competencia constitucional [\u2026].\u201d \u00a0<\/p>\n
Debe se\u00f1alarse, sin embargo, que en estos dos casos citados, la tutela se declar\u00f3 improcedente porque la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa a\u00fan no hab\u00eda fallado sobre las pretensiones de los accionantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.3. En el presente caso, por contraste, el actor, Sergio Grazziani Cristo, present\u00f3 la tutela precisamente contra el fallo definitivo de la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa que neg\u00f3 su solicitud de que se declarara nulo el acto de insubsistencia por falta de motivaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En este caso el juez de tutela se encuentra ante un fallo judicial que desconoce el precedente constitucional explicado en el ac\u00e1pite anterior. Dada esa circunstancia, la tutela es procedente, por que el desconocimiento del precedente es, como ya se explic\u00f3, una de las causales de procedibilidad espec\u00edfica de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales. As\u00ed lo ha establecido en varias ocasiones la propia Corte Constitucional. En la sentencia T-838\/07 se hizo un extenso recuento de los casos en los que procede la tutela cuando el juez ordinario ha desconocido un claro y reiterado precedente sobre el alcance de ciertos derechos constitucionales. Se dijo: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[\u2026] Esta Corporaci\u00f3n, como garante de la Constituci\u00f3n, fija el contenido de \u00e9sta a trav\u00e9s de su jurisprudencia. Tal contenido puede ser determinado a trav\u00e9s de sentencias de constitucionalidad o de tutela. Por medio de las \u00faltimas, en virtud del car\u00e1cter objetivo o de determinaci\u00f3n del alcance de los derechos fundamentales que la tutela tiene en sede de revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de la Corte Constitucional puede ser desconocida de cuatro formas: (i) aplicando disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de constitucionalidad; (ii) aplicando disposiciones legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado contrario a la Constituci\u00f3n; (iii) contrariando la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad; y (iv) contrariando el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corporaci\u00f3n a trav\u00e9s de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dado el tema a que remite el asunto sub judice, la Sala en esta oportunidad s\u00f3lo se referir\u00e1 a la \u00faltima enunciada, esto es, a la procedibilidad de la tutela contra providencias que desconocen la ratio decidendi de sentencias de tutela de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
Pues bien, as\u00ed como las consideraciones inescindibles de la parte resolutiva de sentencias de constitucionalidad atan a los jueces ordinarios en su interpretaci\u00f3n, la ratio decidenci de las sentencias de tutela de la Corporaci\u00f3n tambi\u00e9n vinculan a los jueces ordinarios en sus providencias judiciales pues, para no desconocer la Constituci\u00f3n en el \u00e1mbito de los derechos fundamentales se hace necesario seguir los lineamientos que la Corte Constitucional, como int\u00e9rprete de la Carta, le ha dado a trav\u00e9s del car\u00e1cter objetivo o unificador de la tutela en sede de revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte al abordar problemas jur\u00eddicos semejantes al del presente caso, consider\u00f3 que el desconocimiento de las providencias de tutela conllevaba una vulneraci\u00f3n indirecta de la Constituci\u00f3n y, por tanto, constitu\u00eda la denominada en su momento v\u00eda de hecho. \u00a0<\/p>\n
En efecto, en las dos sentencias de tutela que se rese\u00f1an a continuaci\u00f3n esta Corporaci\u00f3n tuvo que analizar si el desconocimiento del precedente de tutela por parte de jueces que act\u00faan como jueces ordinarios implicaba v\u00eda de hecho [\u2026].\u201d \u00a0<\/p>\n
La Corte procedi\u00f3 seguidamente \u00a0a resumir en detalle lo decidido en la sentencia T-082, en la cual se concedi\u00f3 una tutela contra sentencias de la Corte Suprema de Justicia que hab\u00edan desconocido el precedente constitucional sobre la reformatio in pejus. Tambi\u00e9n sintetiz\u00f3 en detalle lo decidido en la T-688 de 2003, en el que un Tribunal Superior se hab\u00eda apartado de los precedentes constitucionales en materia de agotamiento de la v\u00eda gubernativa en acci\u00f3n de reintegro por despido de aforados sindicales. En esta T -838\/07 que se viene rese\u00f1ando, la Corte concluy\u00f3:\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed las cosas, el juez ordinario que desconozca los precedentes de tutela deber\u00e1 proferir una nueva decisi\u00f3n ajustada a \u00e9stos, puesto que del desconocimiento se deriv\u00f3 una violaci\u00f3n indirecta de la Carta, y un caso omiso de lo dispuesto por el \u00f3rgano de cierre del sistema judicial en materia constitucional. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien: cuando se trata de delimitar el sentido y alcance de derechos fundamentales, el precedente pertinente para el juez ordinario es el establecido por la Corte Constitucional, no el de su superior jer\u00e1rquico; pero al juez ordinario le es posible apartarse de dichos precedentes, si justifica su propia posici\u00f3n adecuadamente: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Sala encuentra que a pesar de que el Tribunal motiv\u00f3 su providencia en la forma rese\u00f1ada, en tal motivaci\u00f3n no hizo ninguna argumentaci\u00f3n referente a la jurisprudencia de la Corte Constitucional. As\u00ed las cosas, el contenido considerativo del fallo cuestionado se torna insuficiente a la luz de la Carta. \u00a0<\/p>\n
\u00a0Si bien esta Corporaci\u00f3n ha reconocido que puede existir una separaci\u00f3n del precedente, en virtud del respeto a la igualdad \u00e9sta debe ser motivada de manera suficiente. Es de recordar que la Sentencia C-037 de 1996 declar\u00f3 exequible el numeral segundo del art\u00edculo 48 de la Ley Estatutaria, sobre el alcance obligatorio de las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acci\u00f3n de tutela, el cual dice que \u201csu motivaci\u00f3n constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces\u201d. No obstante, dicha exequibilidad fue condicionada \u201cbajo el entendido de que las sentencias de revisi\u00f3n de la Corte Constitucional en las que se precise el contenido y alcance de los derechos constitucionales sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si \u00e9stos deciden apartarse de la l\u00ednea jurisprudencial trazada en ellas, deber\u00e1n justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad.\u201d27 \u00a0<\/p>\n
Al aplicar estos criterios generales sobre el car\u00e1cter vinculante del precedente constitucional al caso de las desvinculaciones no motivadas de funcionarios provisionales en cargos de carrera, la Corte ha explicado que \u201cla diferencia con la jurisprudencia del Consejo de Estado radica en que cuando esa Corporaci\u00f3n manifiesta que la desvinculaci\u00f3n de funcionarios nombrados en provisionalidad no requiere de motivaci\u00f3n lo hace desde un an\u00e1lisis de legalidad. Por su parte, cuando la Corte Constitucional determina que se debe presentar una motivaci\u00f3n lo hace desde un an\u00e1lisis constitucional; m\u00e1s precisamente, desde un estudio iusfundamental.\u201d28, y que \u201cen sus providencias, la Corte ha advertido que es consciente que el Consejo de Estado ha expresado tambi\u00e9n en diversas sentencias que los nombramientos en provisionalidad no requieren de motivaci\u00f3n alguna. Al respecto, ha reiterado la Corte que el an\u00e1lisis que practica el Consejo de Estado se fundamenta en la legalidad, mientras que el examen que efect\u00faa esta Corporaci\u00f3n se basa en la Constituci\u00f3n y en los derechos fundamentales. De all\u00ed que la Corte sostenga que la falta de motivaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n que declara la insubsistencia de un funcionario en provisionalidad vulnera el derecho al debido proceso y, de contera, los derechos de defensa, al trabajo y a la estabilidad laboral, en la medida en que no le permite al servidor impugnar ante la justicia las razones de la desvinculaci\u00f3n\u201d.29 \u00a0<\/p>\n
Al igual que en la ya rese\u00f1ada T-838\/07, en sentencias tales como la T-341\/08, la T-186\/09 y la T-109\/09, \u00a0la Corte se ha visto obligada a conceder tutelas contra providencias judiciales en firme que, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, y desconociendo los precedentes constitucionales, negaron la nulidad de actos administrativos que sin motivaci\u00f3n alguna desvincularon a funcionarios provisionales que ocupaban cargos de carrera. De modo que no existe s\u00f3lo un precedente constitucional abundante y reiterado que gen\u00e9ricamente ha considerado que la motivaci\u00f3n de ese tipo de actos es constitucionalmente exigible; tambi\u00e9n un existe un precedente constitucional que espec\u00edficamente ha considerado que esa regla vincula a los jueces contencioso administrativos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3. Soluci\u00f3n del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
6.3.1. La Sala da por probado lo siguiente: el accionante ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera en el INCODER; (ii) fue declarado insubsistente mediante Resoluci\u00f3n 01904 de 2004, acto administrativo que carec\u00eda de motivaci\u00f3n30. (iii) promovi\u00f3 acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento contra la mencionada resoluci\u00f3n de insubsistencia. (iv) el fallo de segunda instancia -que neg\u00f3 la pretensi\u00f3n- desconoce el precedente constitucional reiterado y precisado en m\u00faltiples ocasiones por la Corte Constitucional, en el sentido de que el acto de desvinculaci\u00f3n de un funcionario que en provisionalidad ocupa un cargo de carrera, debe ser motivado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.2. El desconocimiento del precedente no se aten\u00faa o desaparece por el hecho de que el Tribunal haya mencionado o tra\u00eddo a colaci\u00f3n su existencia. En las ya citadas sentencias T-838\/07, T-341\/08 , la T-186\/09 y la T-109\/09, la Corte observ\u00f3 que los fallos impugnados v\u00eda tutela ni siquiera hab\u00edan mencionado, as\u00ed fuera para efectos de justificar su discrepancia, los claros y reiterados precedentes constitucionales sobre la necesidad de motivar, en defensa de claros derechos fundamentales, este tipo de actos administrativos. En el presente caso, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca trajo a colaci\u00f3n la existencia del precedente constitucional, en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cPara la Sala es claro que en algunos casos la H. Corte Constitucional ha emitido pronunciamiento en el sentido de que los actos de insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad deben motivarse. Tal posici\u00f3n asumida por el alto tribunal constitucional carece de efectos vinculantes para la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa\u201d.31 \u00a0<\/p>\n
Esta alusi\u00f3n escueta no satisface los requisitos fijados por el legislador estatutario \u2013rese\u00f1ados en el ac\u00e1pite anterior- para que un juez ordinario pueda v\u00e1lidamente apartarse de un precedente constitucional fijado por la Corte Constitucional en materia de aplicaci\u00f3n y delimitaci\u00f3n de derechos constitucionales fundamentales. La sola alusi\u00f3n a la existencia del precedente, y la afirmaci\u00f3n no explicada y err\u00f3nea seg\u00fan la cual tal precedente no vincula a la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa, no satisface los criterios de suficiencia y adecuaci\u00f3n que le son exigibles al juez ordinario cuando intenta apartarse de un s\u00f3lido precedente constitucional. El Tribunal, a sabiendas de que el asunto en cuesti\u00f3n incide directamente sobre el derecho al debido proceso, a la defensa y a la estabilidad laboral del accionante, y por lo tanto se relaciona con el alcance de un derecho fundamental constitucional, ten\u00eda el deber de explicar con suficientes argumentos constitucionales, las razones por las cuales los precedentes constitucionales cuya existencia admite conocer, no lo vinculaban. El argumento de la diferencia de jurisdicciones que invoca no tiene en cuenta que, precisamente cuando se trata de un asunto que compromete el alcance de un derecho fundamental, el juez ordinario est\u00e1, en principio, sometido al precedente fijado, no por su superior jer\u00e1rquico ordinario, sino por la Corte Constitucional, que es el organismo de cierre en materia de interpretaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este desconocimiento no justificado del precedente constitucional es una de las causales espec\u00edficas de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.3. As\u00ed, teniendo en cuenta que en el presente caso al actor se le desvincul\u00f3 de su cargo provisional sin motivar la decisi\u00f3n, y que el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en desconocimiento no justificado del precedente constitucional directamente aplicable al caso, tom\u00f3 una decisi\u00f3n que no consultaba dicho precedente, la Sala proceder\u00e1 a revocar los fallos de tutela que negaron el amparo, y ordenar\u00e1 al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que profiera una nueva decisi\u00f3n, en la cual tendr\u00e1 que tener en cuenta el tantas veces mencionado precedente constitucional. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el 13 de agosto de 2009 por la Secci\u00f3n Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, \u00a0por la cual se neg\u00f3 por improcedente la acci\u00f3n de tutela incoada por el ciudadano Sergio Grazziani Cristo contra la Subsecci\u00f3n \u201cB\u201d de la Secci\u00f3n Segunda del Tribunal Administrativo del Cundinamarca, as\u00ed como el fallo de 11 de noviembre de 2009 por el cual la por la Secci\u00f3n Segunda – Subsecci\u00f3n \u201cA\u201d de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la misma Corporaci\u00f3n confirm\u00f3 tal decisi\u00f3n y, en su lugar, CONCEDER el amparo del derecho fundamental al debido proceso del se\u00f1or Grazziani Cristo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- DEJAR SIN EFECTO la sentencia de 19 de marzo de 2009, proferida por \u00a0la Subsecci\u00f3n \u201cB\u201d de la Secci\u00f3n Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca \u00a0dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el ciudadano Sergio Grazziani Cristo contra el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, INCODER.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- ORDENAR a la Subsecci\u00f3n \u201cB\u201d de la Secci\u00f3n Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el t\u00e9rmino de veinte (20) d\u00edas contados a partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, que profiera una nueva decisi\u00f3n sobre la demanda \u00a0presentada por el ciudadano Grazziani Cristo, de acuerdo con los par\u00e1metros se\u00f1alados en la jurisprudencia reiterada de esta Corporaci\u00f3n a la cual se hace referencia en la parte motiva de esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- Por la Secretar\u00eda General, L\u00cdBRESE la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional. C\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Impedimento aceptado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO PEREZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 T-800\/98 \u00a0<\/p>\n
2 El 7 de julio de 2009. \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0El accionante solicit\u00f3 a la jurisdicci\u00f3n administrativa se declarara la nulidad de la Resoluci\u00f3n 0-1904 del 24 de noviembre de 2004, mediante la cual el Gerente General del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural \u2013INCODER-, declar\u00f3 insubsistente su nombramiento como Profesional Especializado, c\u00f3digo 3010, grado 18, de la Planta Global de dicho Instituto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Mediante el fallo del 19 de marzo de 2009, de la Subsecci\u00f3n \u201cB\u201d de la Secci\u00f3n Segunda del Tribunal. \u00a0<\/p>\n
5 Fl 176. \u00a0<\/p>\n
6 No obstante la presente acci\u00f3n de tutela se dirige contra una Sala del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el INCODER present\u00f3 escrito dentro del tr\u00e1mite, en el que pidi\u00f3 denegar la tutela. \u00a0<\/p>\n
7 Folio 85. T-2.521.208 \u00a0<\/p>\n
8 Folio 124, T-2.521.208 \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0Sentencia 173 de 1993\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Ver entre otras la Sentencia T-315 de 2005\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, Art. 86. \u00a0<\/p>\n
12 Sentencias T-008 de 1998 y \u00a0SU-159 de 2000 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Sentencia T-658 de 1998\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 Sentencias T-088-99 y SU-1219 de 2001 \u00a0<\/p>\n
15 C-590 de 2005. \u00a0<\/p>\n
16 Sentencia T-522\/01\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 Cfr. Sentencias T-462\/03; SU-1184\/01; T-1625\/00 y \u00a0T-1031\/01. \u00a0<\/p>\n
18 T-108\/09.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 T-800\/98 \u00a0<\/p>\n
20 T-597\/04. En el mismo sentido, la T-054\/05, T-838\/07, T-1011\/03, T-1206\/94, T-070\/06, T-104\/09, T-951\/04, T-010\/07, \u00a0T-010\/08 y otras que se citar\u00e1n a lo largo del presente fallo. La T-951\/04 contiene un recuento exhaustivo de la l\u00ednea jurisprudencial sobre el particular. \u00a0<\/p>\n
21 T-752\/03 \u00a0<\/p>\n
22 T-884\/01 \u00a0<\/p>\n
24 T-610\/03 \u00a0<\/p>\n
25 T-384\/07 \u00a0<\/p>\n
26 T-1240\/04. En el mismo sentido, la T-104\/09: \u201cLa jurisprudencia constitucional ha sido consistente en estimar que las garant\u00edas de estabilidad laboral propias de los empleos de carrera administrativa tambi\u00e9n resultan aplicables a quienes ejercen dichos cargos en condici\u00f3n de provisionalidad, puesto que este mecanismo de designaci\u00f3n no tiene el efecto de transformar la naturaleza del cargo de carrera en cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Por ende, el acto administrativo que retira del servicio a funcionarios de esta categor\u00eda no puede fundarse solamente en el ejercicio de la facultad discrecional del nominador, como sucede para el caso de los empleos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, sino que tiene que motivarse.\u201d, y la T-109\/09. \u00a0<\/p>\n
27 T-838\/07 \u00a0<\/p>\n
28 T-838\/07 \u00a0<\/p>\n
29 T-186\/09 y T-109\/09 \u00a0<\/p>\n
30 En el expediente no obra copia de esta resoluci\u00f3n, pero la carencia de motivaci\u00f3n, afirmada por Grazziani en todas las instancias del proceso contencioso administrativo por \u00e9l promovido, y en el tr\u00e1mite de la presente tutela, no fue jam\u00e1s puesta en duda. De hecho, las providencias judiciales la reconocen y, con excepci\u00f3n del Juzgado Administrativo que accedi\u00f3 en primera instancia a las pretensiones de nulidad, todas defienden o justifican la carencia de motivaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
31 Fl 45, expediente T-2.521.208. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-396\/10 \u00a0 (Mayo 24; Bogot\u00e1 D.C.) \u00a0 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Caso en que se desconoce precedente judicial sobre motivaci\u00f3n de los actos administrativos de declaraci\u00f3n de insubsistencia sin motivaci\u00f3n\/ PRECEDENTE JUDICIAL Y PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA POR DESCONOCIMIENTO DE ESTE-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 En numerosos fallos, la Corte […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[83],"tags":[],"class_list":["post-17796","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17796","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=17796"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17796\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=17796"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=17796"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=17796"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}