\u00a0 \u00a0 Sentencia T-415\/10 \u00a0<\/p>\n
TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD Y JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD Y TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD-Cuando una EPS se niega a autorizarlo en principio no viola el derecho a la salud \u00a0<\/p>\n
TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD Y EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD-Ordenes que han sido impartidas por la jurisprudencia en casos concretos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD-Alcance de la jurisprudencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2535895 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Rudivia Pascuas Giraldo contra Coomeva EPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente \u00a0<\/p>\n
Dra. MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2010) \u00a0<\/p>\n
La Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Mar\u00eda Victoria Calle Correa, Juan Carlos Henao P\u00e9rez y Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. Hechos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 4 de noviembre de 2009, Rudivia Pascuas Giraldo present\u00f3 acci\u00f3n de tutela ante el Juez Civil Municipal (reparto), por considerar que Coomeva EPS viol\u00f3 sus derechos a la familia y a la salud sexual y reproductiva, al haberse negado a autorizar un proceso de fertilizaci\u00f3n in vitro, a pesar de las particulares complicaciones que la imposibilidad de su reproducci\u00f3n ha conllevado en su vida. La accionante funda su reclamo en los siguientes hechos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. Afirma que actualmente tiene una pareja estable con la cual, a pesar de que ese ha sido el deseo de ambos, debido a \u201clo trascendental\u201d que tal hecho ser\u00eda, no ha podido quedar en estado de embarazo. De acuerdo con la accionante, las complicaciones que tiene su salud sexual y reproductiva, le han acarreado dificultades importantes en su vida de pareja en el pasado. \u00a0<\/p>\n
1.2. Seg\u00fan su relato, los diagn\u00f3sticos m\u00e9dicos con base en ex\u00e1menes ginecol\u00f3gicos y hormonales, indican que ella padece de \u201cinfertilidad femenina no especificada\u201d. Por tal raz\u00f3n, acudi\u00f3 desde el 2008 a Coomeva EPS, en su calidad de cotizante, en donde se le inform\u00f3 que la \u00fanica alternativa que le queda es un tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, que implica un costo que ellos, como pareja, no est\u00e1n en la capacidad econ\u00f3mica de asumir. As\u00ed, sostiene que, a pesar de haber construido una familia con un ambiente arm\u00f3nico, no han podido ofrec\u00e9rselo a unos hijos, como siempre ha sido su prop\u00f3sito.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. La accionante insisti\u00f3 en su petici\u00f3n a la EPS, la cual reiter\u00f3 que el tratamiento que ella solicita se encuentra dentro de las exclusiones y limitaciones del plan obligatorio de salud que trata el art\u00edculo 18 de la Resoluci\u00f3n N\u00b0 5261 de 1994. En todo caso, orden\u00f3 que fuera reevaluada su situaci\u00f3n de salud por el centro m\u00e9dico Imbanaco. \u00a0<\/p>\n
1.4. La historia cl\u00ednica del Centro M\u00e9dico Imbanaco de Cali aportada al proceso advierte que la accionante (42 a\u00f1os) hace 12 a\u00f1os busca un embarazo sin haberlo logrado, lo cual le ha afectado su salud emocional y sus relaciones de pareja. Su compa\u00f1ero actual tiene 43 a\u00f1os, est\u00e1 sano y tienen un hijo de 17 a\u00f1os de edad. El diagn\u00f3stico que indica la historia cl\u00ednica, es el de \u201cinfertilidad femenina asociada con falta de ovulaci\u00f3n; reserva ov\u00e1rica comprometida mayor de 42 a\u00f1os y andenomiomatosis\u201d aparte de las complicaciones emocionales. En consulta en el centro de salud citado el 26 de octubre de 2009, se explic\u00f3 a la paciente \u201c(\u2026) que su posibilidad de embarazo con sus propios \u00f3vulos es menor del 15% en una fertilizaci\u00f3n in vitro y el riesgo de cromosopat\u00eda en el embri\u00f3n es cerca a 1 entre 130 nacidos. Si se realiza una fertilizaci\u00f3n in vitro con \u00f3vulos donados la posibilidad de embarazo es del 50% y la posibilidad de cromosopat\u00eda fetal es baja. La paciente desea una fertilizaci\u00f3n in vitro con \u00f3vulos donados, pero manifiesta tener problemas econ\u00f3micos\u201d.2\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5. Indica la accionante que debido a su edad, la posibilidad de tener hijos es cada vez m\u00e1s remota. Alega que su tiempo se agota, por lo que su petici\u00f3n es a\u00fan m\u00e1s urgente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Demanda y solicitud \u00a0<\/p>\n
2.1. Rudivia Pascuas Giraldo considera que Coomeva EPS viol\u00f3 su derecho a constituir una familia y a la salud sexual y reproductiva, al haber negado la autorizaci\u00f3n de un proceso de fertilizaci\u00f3n in vitro, pues a pesar de estar excluida del plan obligatorio de salud en principio, en casos como el de ella debe ser excepcionalmente autorizado y asegurado. Funda su alegato y presenta su petici\u00f3n en los siguientes t\u00e9rminos. \u00a0<\/p>\n
2.2. Para la accionante, aunque es claro que existen servicios de salud que no est\u00e1n incluidos en el POS, existen algunos casos en los que la jurisprudencia constitucional ha garantizado el acceso a los tratamientos de fertilizaci\u00f3n, de forma extraordinaria. Considera que en la sentencia T-901 de 2004 (MP. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), siguiendo la sentencia T-471 de 2001 (MP. Eduardo Montealegre Lynett), se tutel\u00f3 un caso similar al suyo. Dijo al respecto: \u201c(\u2026) por la negligencia de los m\u00e9dicos de la EPS al no implementar las medidas necesarias para diagnosticar mi enfermedad, \u00e9sta cada d\u00eda fue agrav\u00e1ndose y caus\u00e1ndome perjuicios en mi salud, al punto que se torn\u00f3 irreversible gener\u00e1ndome una infertilidad en mi \u00f3rgano reproductor que impide que pueda quedar embarazada de manera natural, qued\u00e1ndome como \u00fanica alternativa para lograr mi sue\u00f1o de ser madre, el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. Luego de citar las diferentes normas constitucionales, internacionales y legales acerca de la familia, advierte que el Estado debe darle a esta instituci\u00f3n \u201cla seguridad y protecci\u00f3n que se merece\u201d dado su lugar central en la sociedad, por lo cual debe proteger a la familia con normas no \u201cs\u00f3lo de tipo curativo sino tambi\u00e9n preventivo\u201d. \u00a0<\/p>\n
2.4. De forma similar, teniendo como base la normatividad constitucional e internacional, la accionante afirma en su tutela que \u201c(\u2026) el desarrollo que ha tenido la garant\u00eda de los derechos sexuales y reproductivos en el \u00e1mbito del derecho internacional de los derecho humanos ha contribuido a actualizar y a complementar la protecci\u00f3n que \u00e9stos derechos reciben en el ordenamiento jur\u00eddico interno. \u00a0[\u2026] \u00a0|| \u00a0Al ocuparse de asuntos relativos a patolog\u00edas que alteran la vida sexual normal de las personas, ha se\u00f1alado la Corte Constitucional que el pleno goce de la salud sexual hace parte del ejercicio de derechos fundamentales como el de formar libremente una familia y el de la pareja para decidir sobre su procreaci\u00f3n, as\u00ed como los de la salud, la vida digna, el libre desarrollo de la personalidad. Por esa raz\u00f3n, ha insistido en se\u00f1alar que las exclusiones del POS no pueden, de ninguna manera, desconocer los derechos constitucionales fundamentales de las personas.\u201d \u00a0<\/p>\n
3. Participaci\u00f3n del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social \u00a0<\/p>\n
Por solicitud del Juez de Tutela, el Ministerio particip\u00f3 en el proceso para indicar los criterios que, a su juicio, permiten resolver el caso. La Coordinadora del Grupo de Acciones Constitucionales de la Oficina Asesora Jur\u00eddica y de Apoyo Legislativo indic\u00f3 en primer t\u00e9rmino que, de acuerdo con el art\u00edculo 18 de la Resoluci\u00f3n N\u00b0 5261 de 1994, literal c, los \u201ctratamientos para la infertilidad\u201d se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Posteriormente, se\u00f1al\u00f3 que a su parecer son el art\u00edculo 28 del Decreto 806 de 1998, la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia constitucional (cita la sentencia T-344 de 2002 y la sentencia T-760 de 2008 MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) las reglas aplicables, por lo que solicit\u00f3 al Juez de Tutela que de acuerdo a los criterios se\u00f1alados en tales referentes jur\u00eddicos negara o concediera la tutela. En todo caso, indic\u00f3 que si se conced\u00eda se dijera que se negaba el recobro ante el Fosyga y que se ordenara que la accionante fuera atendida \u201c(\u2026) por la red p\u00fablica de salud o en las entidades p\u00fablicas o privadas con las cuales la entidad territorial competente tenga contrato\u201d. \u00a0<\/p>\n
4. Participaci\u00f3n de Coomeva EPS \u00a0<\/p>\n
4.1. Coomeva EPS particip\u00f3 en el proceso a trav\u00e9s de su analista jur\u00eddica para la Regional Sur Occidente, reiterando su posici\u00f3n y a\u00f1adiendo los siguientes argumentos al respecto. \u00a0<\/p>\n
4.2. Coomeva EPS afirm\u00f3 que al \u201c(\u2026) negar la autorizaci\u00f3n del tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, no se est\u00e1 poniendo en peligro la vida de Rudivia Pascuas Giraldo, toda vez que la integridad f\u00edsica de la persona no se ve alterada ni en riesgo con el hecho de no embarazarse, por el contrario, el embarazo de acuerdo con los antecedentes cl\u00ednicos que reporta la misma usuaria, se pondr\u00eda en riesgo con la pr\u00e1ctica del tratamiento ya que se estar\u00eda induciendo a los \u00f3rganos reproductores a afrontar u embarazo con colocaci\u00f3n de elemento extra\u00f1o, lo que le significar\u00eda la adaptaci\u00f3n forzosa de este organismo en la humanidad de la se\u00f1ora Pascuas Giraldo. Si ante el proceso natural el cuerpo de la usuaria ha respondido de manera adversa y riesgosa, con mayores veras ante la imposici\u00f3n de un cuerpo extra\u00f1o podr\u00eda estar alterando y generando reacciones adversas poco convenientes y altamente peligrosas.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3. Tambi\u00e9n a\u00f1adi\u00f3 al debate procesal la siguiente consideraci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cHacemos un llamado especial al Juez de Tutela, para que se tengan presentes los factores de riesgo tan altos que enfrentar\u00eda la accionante, ante la posible aprobaci\u00f3n del tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro – icsi\u00ad por v\u00eda de tutela. La tutela es un mecanismo constitucional creado para proteger la vida y la integridad de las personas como derecho fundamental y no para ponerlo en riesgo.\u201d Finalmente, la EPS advierte que \u201c(\u2026) no se tiene la garant\u00eda real de procreaci\u00f3n, de acuerdo a la medicina avanzada sobre la materia, existen un alto \u00edndice de casos fallidos.\u201d \u00a0<\/p>\n
5. Decisi\u00f3n de instancia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 27 de noviembre de 2009, el Juez Diecis\u00e9is Civil Municipal de Cali, resolvi\u00f3 tutelar los derechos de la accionante, ordenar a la EPS que en el t\u00e9rmino de 48 autorizara el procedimiento solicitado por ella y reconocer la posibilidad de recobro ante el Fosyga que le asiste a la misma. Fund\u00e1ndose en normas de la Constituci\u00f3n y de la Ley 100 de 1993, as\u00ed como en algunas consideraciones generales de las sentencias de la Corte Constitucional (T-484 de 1992 (MP. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz), T-290 de 1994 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), T-645 de 1996 (MP. Alejandro Mart\u00ednez Caballero), T-236 de 1998 (MP. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz), T-1104 de 2000 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), T-1158 de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) y la T-760 de 2008 (MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) el Juez concluye que el derecho a la salud de la accionante fue violado por la EPS en el caso de la referencia. Sustenta su decisi\u00f3n en los siguientes t\u00e9rminos, \u00a0<\/p>\n
\u201cNo existe duda de la vulneraci\u00f3n o amenaza en \u00e9ste caso a un derecho de car\u00e1cter fundamental como es la vida, a la salud, a la integridad personal de la accionante por falta de funcionamiento eficiente del Sistema de Seguridad Social que no hace efectivo el derecho, ya que requiriendo la se\u00f1ora Rudivia Pascuas Giraldo, el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro + ICSI, el cual fue ordenado por el m\u00e9dico tratante, como se prueba en la f\u00f3rmula expedida por el Dr. Rafael Camacho, el procedimiento no ha sido autorizado por la EPS, por decisi\u00f3n del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, sin tener en cuenta que la protecci\u00f3n se encuentra viable no s\u00f3lo dentro del marco del r\u00e9gimen de seguridad social, sino dentro de la \u00f3rbita de asistencia a cargo del Estado. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de lo anterior, no se indic\u00f3 por parte de la entidad Coomeva EPS, que el procedimiento solicitado por la accionante no puede ser sustituido por otro, ni se acredit\u00f3 por lado alguno, que la se\u00f1ora Rudivia Pascuas Giraldo, tenga los recursos econ\u00f3micos para sufragar el costo del tratamiento y\/o procedimiento directamente; tampoco se demostr\u00f3 por la EPS que la accionante se encuentra afiliada a alg\u00fan plan complementario.\u201d \u00a0<\/p>\n
6. Impugnaci\u00f3n del fallo de instancia \u00a0<\/p>\n
El fallo de instancia fue impugnado \u00fanicamente por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, pero fuera del t\u00e9rmino concedido para ello (el t\u00e9rmino corri\u00f3 los d\u00edas h\u00e1biles 2, 3 y 4 de diciembre y la impugnaci\u00f3n fue presentada el 9 del mismo mes).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La impugnaci\u00f3n presentada por la Coordinadora del Grupo de Acciones Constitucionales de la Oficina Asesora Jur\u00eddica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social no pretend\u00eda que se revocara el fallo en su integridad, s\u00f3lo que se revocara la tercera medida adoptada por el Juez de instancia en su sentencia, a saber, el reconocimiento de recobro ante el Fosyga que asist\u00eda a la EPS condenada a prestar el servicio de salud demandado. Reiter\u00f3 el argumento que present\u00f3 en el proceso seg\u00fan el cual \u201c(\u2026) corresponde a las entidades territoriales, como actores responsables del funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud en sus regiones (Ley 10 de 1990, la Ley 100 de 1993, y la Ley 715 de 2001), canalizar y garantizar dentro de la red p\u00fablica o privada la prestaci\u00f3n del servicio de salud a los afiliados que tienen periodos de carencia, necesiten tratamientos no incluidos en el POS y no cuenten con capacidad de pago (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, con fundamento en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico y estructura de la decisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
En el presente caso la Sala debe dar soluci\u00f3n al siguiente problema jur\u00eddico: \u00bfviola una EPS el derecho a la salud de una persona al negarse a garantizarle el acceso a un tratamiento de fertilizaci\u00f3n (en este caso, un conjunto de t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida donaci\u00f3n de \u00f3vulo y fertilizaci\u00f3n mediante ICSI), (i) por ser un servicio de salud excluido del plan obligatorio, (ii) del cual no depende la vida, ni la salud de la persona \u2013incluyendo su salud sexual y reproductiva\u2013, (iii) a pesar de ser un servicio de salud del cual depende su reproducci\u00f3n, una opci\u00f3n fundamental de vida para la accionante y para su pareja, como familia?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se trata de un problema que ha sido resuelto en varias ocasiones por la jurisprudencia constitucional, en situaciones similares a las que ocurren en el presente caso y en situaciones diferentes, en varios aspectos. Para resolver la acci\u00f3n de tutela bajo estudio, primero, la Sala har\u00e1 referencia a la jurisprudencia constitucional que se ha ocupado de resolver este problema jur\u00eddico [apartado 3]. Luego analizar\u00e1 el caso espec\u00edfico a la luz de la jurisprudencia; concluir\u00e1 que la EPS no desconoci\u00f3 los derechos de la accionante y se pronunciar\u00e1 sobre las \u00f3rdenes a impartir en el caso concreto [apartado 4]. Finalmente, la Sala indicar\u00e1 el alcance de la decisi\u00f3n adoptada [apartado 5]. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Jurisprudencia constitucional sobre acceso a tratamientos de fertilidad \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha respondido que en principio, la respuesta al problema jur\u00eddico planteado es negativa. De acuerdo con \u00e9sta, una entidad encargada de asegurar la prestaci\u00f3n del servicio de salud no viola el derecho de una persona al no garantizarle el acceso a un servicio excluido3 del plan obligatorio de servicios, como es el caso de los tratamientos de fertilizaci\u00f3n, salvo que excepcionalmente se demuestre que s\u00ed existe una afectaci\u00f3n grave a la vida o a la salud, en los t\u00e9rminos que ha precisado la jurisprudencia y que a continuaci\u00f3n se rese\u00f1ar\u00e1. En primer lugar se har\u00e1 referencia a la respuesta general que se ha dado en la jurisprudencia constitucional, acerca de la posibilidad para acceder, mediante acci\u00f3n de tutela a dichos servicios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. Cuando una EPS se niega a autorizar un tratamiento de fertilidad como parte del plan de servicios de salud no viola, en principio, el derecho a la salud \u00a0<\/p>\n
3.1.1. En la sentencia T-1104 de 2000, teniendo en cuenta que para ese momento la jurisprudencia constitucional no aceptaba a\u00fan que el derecho a la salud fuera fundamental, de acuerdo al orden constitucional vigente,4 la Corte consider\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela \u00fanicamente pod\u00eda proceder cuando su protecci\u00f3n se encuentra \u201c\u00edntimamente relacionada con la protecci\u00f3n a la vida\u201d.5 En tal sentido, (i) al tratarse de un servicio de salud que seg\u00fan el Acuerdo 008 de 1994 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (art\u00edculo 7\u00ba, literal c), se encuentra \u2018excluido\u2019 del POS, y (ii) al haberse probado dentro del proceso que la condici\u00f3n ginecol\u00f3gica que genera infertilidad a la accionante no pon\u00eda en riesgo su salud ni su vida, la Corte Constitucional decidi\u00f3 que la entidad acusada no hab\u00eda violado los derechos fundamentales de la accionante y, por tanto, resolvi\u00f3 denegar el amparo solicitado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, aunque la jurisprudencia constitucional dej\u00f3 claro en aquella sentencia (T-1104 de 2000) que una EPS, en principio, no viola el derecho a la salud de una persona al negarse a autorizar un tratamiento de fertilizaci\u00f3n, por tratarse de un servicio de salud excluido del POS, tambi\u00e9n dej\u00f3 claro que en el excepcional caso en el que deba garantizarse el acceso a dichos servicios, los costos deber\u00edan ser asumidos, en \u00faltimo t\u00e9rmino, por el Estado, dado el contexto regulatorio actual. En concreto, se\u00f1alo la sentencia, \u201c[\u2026] los costos del tratamiento contra la infertilidad demandado ser\u00edan, a fin de cuentas, trasladados al ente estatal por repetici\u00f3n contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00edas \u2013 Fosyga.\u201d \u00a0La definici\u00f3n de este aspecto se torna relevante en el contexto del presente caso, teniendo en cuenta que se trat\u00f3 de un \u2018hecho consumado\u2019. La Corte era consciente que la decisi\u00f3n que adoptaba fijaba jurisprudencia pero no afectaba la \u201cvida de la accionante\u201d.6\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.2. Siguiendo la misma concepci\u00f3n del derecho a la salud defendida por la Corte en la sentencia T-1104 de 20007, y teniendo en cuenta que uno de los l\u00edmites del derecho a la salud es el conjunto de servicios de salud que se excluyen de los planes que se ofrecen obligatoriamente dentro del sistema a todas las personas, la sentencia T-689 de 2001, decidi\u00f3 reiterar que no procede la acci\u00f3n de tutela como mecanismo para lograr la extensi\u00f3n del Plan Obligatorio de Salud a un servicio que se encuentra excluido de \u00e9l y que la persona que lo pide, no lo requiere para conservar o salvaguardar su vida.8 Se resolvi\u00f3 confirmar la decisi\u00f3n de instancia de negar la tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1.3. La regla jurisprudencial general sobre la cuesti\u00f3n (a saber, una entidad encargada de prestar el servicio de salud no viola el derecho de una persona al no garantizarle el acceso a un servicio excluido del plan obligatorio de servicio, como es el caso de los tratamientos de fertilizaci\u00f3n), ha sido reiterada en varias ocasiones, indicando tambi\u00e9n en qu\u00e9 casos, excepcionalmente, los mismos principios constitucionales que justifican la regla general, demandan un tratamiento especial y, por tanto, exigen que se garantice el acceso a servicios de salud que constituyan o sean parte de tratamientos de fertilizaci\u00f3n. En efecto, se acepta que en principio negar el acceso a un tratamiento de fertilizaci\u00f3n no conlleva la violaci\u00f3n de un derecho constitucional, por cuanto con tal medida no se suele poner en riesgo de forma grave la salud, la integridad o la vida de la persona. Pero de manera an\u00e1loga, excepcionalmente se ha de proteger el acceso a dichos servicios de salud en aquellos casos en los que, precisamente, la salud, la integridad o la vida de la persona se encuentren en grave riesgo. Si la ausencia de tales valores constitucionales en el debate de una situaci\u00f3n concreta excluye al juez constitucional del mismo, la presencia de \u00e9stos demanda su presencia y su tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Excepciones a la regla general con relaci\u00f3n a tratamientos de fertilizaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Los casos en los que se ha reiterado la regla general son varios (por ejemplo las sentencias T-1104 de 2000, T-689 de 2001, T-946 de 2002,9 T-512 de 200310 y T-242 de 200411), siendo algunos de ellos recientes.12 Al tiempo, la jurisprudencia constitucional ha ido evolucionando y precisando, caso por caso, situaciones concretas en las que excepcionalmente la protecci\u00f3n de los derechos constitucionales supone el acceso a los tratamientos de fertilizaci\u00f3n. A continuaci\u00f3n, la Sala hace menci\u00f3n de los casos que ha identificado la jurisprudencia, en virtud de la protecci\u00f3n de los derechos constitucionales. \u00a0<\/p>\n
3.2.1. Cuando la vida, la salud o la integridad personal est\u00e1n en riesgo, incluyendo la salud sexual y reproductiva \u00a0<\/p>\n
La primera excepci\u00f3n que surge l\u00f3gicamente a la regla general es, como se dijo, aquella situaci\u00f3n en la que la ausencia del tratamiento de fertilizaci\u00f3n no vulnera los derechos a la vida o la integridad personal. As\u00ed, en los casos T-946 de 2002, T-512 de 200313 o T-752 de 2007,14 por ejemplo, la Corte resolvi\u00f3 aplicar la regla general porque constat\u00f3 que tales derechos no se encontraban amenazados o comprometidos por la negativa a garantizar el tratamiento en cuesti\u00f3n. La Corte ha tutelado el acceso a servicios de salud que constituyen partes de tratamientos de fertilizaci\u00f3n, en los siguientes eventos. \u00a0<\/p>\n
3.2.1.1. Si la persona requiere el servicio de salud propio de un tratamiento de fertilizaci\u00f3n, esto es, si del servicio depende gravemente su vida o su salud, tiene derecho a acceder excepcionalmente a \u00e9ste. Cuando un servicio de salud es ordenado dentro del contexto de un tratamiento de infertilidad, por ser \u00fatil al mismo, pero el servicio se requiere adem\u00e1s, para proteger la vida o la salud de la persona, en un sentido m\u00e1s amplio, debe garantizarse el acceso al mismo. Las protecciones b\u00e1sicas al derecho fundamental a la salud no dejan de ser efectivas por el hecho de que se trate de un servicio del tipo en cuesti\u00f3n. As\u00ed ha ocurrido, por ejemplo, en casos en los que se ha garantizado el acceso a medicamentos (T-901 de 2004),15 intervenciones quir\u00fargicas (T-605 de 2007),16 y tratamientos integrales (T-870 de 2008),17 \u00e9sta \u00faltima, reiterada recientemente.18 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.1.2. En este sentido, la jurisprudencia tambi\u00e9n ha tutelado el derecho de las persona a acceder a servicios de salud que se requieran para asegurar su salud sexual y reproductiva. Cuando una persona requiere un servicio diagn\u00f3stico, por ejemplo, porque es indispensable para conocer la raz\u00f3n de su infertilidad, pero tambi\u00e9n, para determinar si padece una afectaci\u00f3n grave para su salud sexual y reproductiva, la jurisprudencia considera que no hay razones para dejar de proteger la salud y la vida, por el hecho de que a la vez se proteja la fertilidad. Tal fue, por ejemplo, la situaci\u00f3n enfrentada por la Corte Constitucional en la sentencia T-636 de 2007.19 En este caso la Corte se\u00f1al\u00f3 que \u201c[\u2026] la salud sexual y reproductiva no se reduce \u00fanicamente a garantizar la ausencia de enfermedades o dolencias. Se encamina, del mismo modo, a proteger el sistema reproductivo en todos sus aspectos, funciones y procesos de forma que las mujeres puedan disfrutar de una vida sexual satisfactoria, exenta de riesgos, as\u00ed como de \u2018la posibilidad de procrear y de la libertad de decidir hacerlo o no hacerlo, cu\u00e1ndo y con qu\u00e9 frecuencia\u2019.20 La decisi\u00f3n ha sido reiterada posteriormente.21 \u00a0<\/p>\n
En otras palabras, excluir los tratamientos de fertilizaci\u00f3n, en modo alguno puede entenderse como la derogaci\u00f3n del derecho de toda persona a la integridad f\u00edsica y psicol\u00f3gica, en especial aquella que se requiere para gozar de una adecuada salud sexual y reproductiva. \u00a0<\/p>\n
3.2.2. Cuando el servicio se viene prestando y, en virtud del principio de continuidad, no puede ser suspendido un tratamiento de fertilidad \u00a0<\/p>\n
La Corte ha se\u00f1alado que una EPS viola el derecho a la salud de una persona cuando deja de asegurar la prestaci\u00f3n de un tratamiento de fertilizaci\u00f3n que ya hab\u00eda autorizado y ya se ven\u00eda practicando. As\u00ed, en la sentencia T-572 de 2002 se tutel\u00f3 a una persona el derecho a seguir recibiendo los medicamentos de un tratamiento de fertilizaci\u00f3n que se le ven\u00edan suministrando, cuando le se suspenden abruptamente, por no poder seguir pagando su costo. La Corte tuvo en cuenta el derecho a recibir un servicio continuo de salud y el grave impacto que la interrupci\u00f3n abrupta del tratamiento ten\u00eda en la integridad personal de la accionante.22 \u00a0<\/p>\n
3.3. \u00d3rdenes que han sido impartidas por la jurisprudencia en los casos concretos \u00a0<\/p>\n
Los tratamientos de fertilizaci\u00f3n suelen ser servicios de salud que representan costos importantes e incluso enormes. Aunque este hecho es un punto de partida que ha sido aceptado como un presupuesto, en muchos de los casos analizados por la jurisprudencia constitucional, se ha admitido que se trata de una presunci\u00f3n que puede desvirtuarse. As\u00ed, se ha estudiado casos en los que el servicio espec\u00edfico que se solicita no tiene un costo enorme o desmesurado.23 No obstante, como se dijo, estos servicios suelen tener costos importantes. En tal sentido, es previsible que se puedan generar conflictos entre los actores del sistema en torno a su responsabilidad en casos como estos, en especial, con relaci\u00f3n a qui\u00e9n asume el costo de los servicios, lo cual puede implicar un obst\u00e1culo al goce efectivo del derecho a la salud de una o varias personas, en cuyo caso, podr\u00e1n \u00e9stas demandar la protecci\u00f3n del juez constitucional. \u00a0<\/p>\n
3.3.1. Los costos de los tratamientos de fertilizaci\u00f3n que se requieran, deben ser asumidos, en principio, de forma solidaria por el Estado. En los diferentes casos en los que la cuesti\u00f3n del acceso a tratamientos de fertilizaci\u00f3n ha estado presente dentro del problema jur\u00eddico a resolver, la Corte Constitucional ha reiterado que el costo de los mismos ha de ser asumido por el Fosyga. En tanto no se trata de servicios de salud no incluidos en el POS, sino de servicios expresamente excluidos del POS, se ha reiterado una y otra vez que en caso de que una entidad tenga que asegurar su prestaci\u00f3n, tendr\u00e1 la posibilidad de repetir contra el Estado el costo del mismo, a trav\u00e9s del Fosyga. As\u00ed, se ha se\u00f1alado desde el inicio de la jurisprudencia (T-1104 de 2000), incluyendo casos en los que los jueces de segunda instancia o la Corte Constitucional, en sede de revisi\u00f3n, revocaron la orden de garantizar el acceso al servicio de salud solicitado (T-946 de 2002).24\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.2. No obstante, esta regla no se aplica cuando el servicio fue ordenado por el juez de tutela y no fue pagado por la entidad encargada de asegurar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, sino por la persona que solicitaba el servicio y alegaba, supuestamente, no poder asumir su costo.25 En tal evento no hay lugar a recobro al Fosyga por la persona accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3.3. La orden que en materia de recobro toma un juez de tutela con relaci\u00f3n al Fosyga, tiene el objeto de asegurar el goce efectivo del derecho a la salud y, en tal medida, se justifica. De tal suerte que las \u00f3rdenes impartidas por los jueces de tutela dentro de los procesos en este sentido, deben entenderse en este contexto y sin perjuicio de las reglas jur\u00eddicas ordinarias aplicables. No descarta la Sala, por ejemplo, que en algunos casos el Estado, a trav\u00e9s del Fosyga o de la entidad que corresponda, tome las medidas necesarias para repetir ciertos cobros contra entidades o personas que, a la luz de las reglas ordinarias aplicables, sean los llamados a incurrir en los costos derivados de dichos tratamientos. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Coomeva EPS no desconoci\u00f3 los derechos de la accionante al negarle un tratamiento de fertilizaci\u00f3n excluido del POS que no se requiere; \u00f3rdenes a adoptar en el caso concreto \u00a0<\/p>\n
4.1. En el presente caso, la accionante es una mujer de 42 a\u00f1os de edad que no ha podido quedar embarazada en el pasado, lo cual le ha acarreado varios sentimientos de tristeza y desasosiego, aparte de considerar que tal situaci\u00f3n fue una de las causas del fin de la relaci\u00f3n inicial de pareja conyugal. Considera que si no se le garantiza el acceso al servicio de salud requerido, perder\u00e1 la oportunidad de poder reproducirse adem\u00e1s de que pondr\u00eda en riesgo la nueva pareja que tiene y su, quiz\u00e1, \u00faltima oportunidad de conformar una familia con hijos. \u00a0<\/p>\n
4.2. La Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional es profundamente respetuosa de las firmes aspiraciones y deseos que tiene la accionante, individualmente y con su pareja, de constituir una familia con descendencia. No le corresponde evaluar la veracidad o sinceridad de tales afirmaciones, simplemente las toma por ciertas y las entiende a la luz del principio de buena fe. No obstante, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional referida, una EPS como Coomeva, no desconoce el derecho a la salud de una persona por abstenerse de garantizar el acceso a un tratamiento de fertilizaci\u00f3n, actualmente excluido del POS, salvo que excepcionalmente dicho servicio de salud se requiera. En el presente caso, el m\u00e9dico tratante, cuyo concepto es aportado al proceso por la propia accionante, se\u00f1ala que el servicio de salud no es requerido por ella para proteger su vida, su integridad personal ni, concretamente, su salud sexual y reproductiva. Por el contrario, el m\u00e9dico tratante advierte que por tratarse de una mujer de m\u00e1s de cuarenta a\u00f1os, que nunca ha llevado un embarazo previamente, el procedimiento de salud por ella solicitado, antes que proteger su vida o su salud, las pone en riesgo, pues el procedimiento, en el evento de ser exitoso, dar\u00eda lugar a un embarazo riesgoso que amenazar\u00eda los derechos fundamentales de la accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3. No desconoce la Sala que en ejercicio de sus libertades, la tutelante puede decidir, mediante un consentimiento informado, someterse al tratamiento en cuesti\u00f3n, a pesar de existir el riesgo eventual que representar\u00eda para ella por las caracter\u00edsticas del embarazo. No obstante, no existe el derecho constitucional fundamental a que se garantice a toda persona, a acceder a m\u00e9todos de reproducci\u00f3n asistida. \u00a0<\/p>\n
4.4. As\u00ed pues, la Sala decide reitera la jurisprudencia constitucional aplicable, previamente citada y, por lo tanto, concluye que la EPS acusada no desconoci\u00f3 el derecho a la salud de la accionante por negarse a autorizar la prestaci\u00f3n del tratamiento de fertilizaci\u00f3n recetado por su m\u00e9dico tratante, dado su problema de infertilidad y el deseo de ella y de su pareja de intentar una metodolog\u00eda de reproducci\u00f3n asistida. \u00a0<\/p>\n
4.5. Ahora bien, teniendo en cuenta que el juez de primera instancia concedi\u00f3 la tutela y que la impugnaci\u00f3n, que no pretend\u00eda reversar la orden central del juez, no se present\u00f3 en tiempo y, por tanto, no fue concedida, es probable que el tratamiento ordenado ya haya sido garantizado. \u00a0En caso de que la EPS por la raz\u00f3n que fuere, no hubiese garantizado a\u00fan el acceso al servicio de salud solicitado, deber\u00e1 abstenerse de hacerlo. En caso de que ya hubiese cumplido con la orden de instancia, la EPS podr\u00e1 repetir en contra del Fosyga aquellos costos en que incurri\u00f3 por tal motivo y que, de acuerdo a las reglamentaciones vigentes, no le correspond\u00eda asumir. \u00a0<\/p>\n
5. Alcance de la jurisprudencia sobre tratamientos de fertilizaci\u00f3n, en el contexto del derecho a la salud como derecho fundamental \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. Como se resalt\u00f3 en la presentaci\u00f3n de la jurisprudencia, la respuesta al problema jur\u00eddico analizado, parti\u00f3 de la noci\u00f3n que por entonces se ten\u00eda del derecho a la salud. Esta consideraci\u00f3n, ya ha sido hecha antes por Magistrados de \u00e9sta Corporaci\u00f3n judicial. Por ejemplo, en la sentencia T-512 de 2003, en la que se reiter\u00f3 la posici\u00f3n inicialmente fijada en la sentencia T-1104 de 2000, el Magistrado ponente aclar\u00f3 su voto para resaltar en qu\u00e9 medida el an\u00e1lisis del caso realizado por la Corte estaba vinculado a una dimensi\u00f3n y \u00f3ptica de an\u00e1lisis del problema, y en qu\u00e9 medida, una visi\u00f3n integral de los derechos fundamentales, reclamar\u00eda un trato diferente.26 En su aclaraci\u00f3n, el Magistrado record\u00f3 que \u201cla Corte ha negado que en los casos en los cuales se niega a una mujer la atenci\u00f3n de sus problemas de infertilidad y que tales problemas sean originarios, es decir, no derivados de otros males, y que tales problemas de infertilidad no afecten o pongan en peligro la vida de la mujer, se violen derechos fundamentales.\u201d A su parecer, tal postura \u201c[\u2026] se basa en una distinci\u00f3n tajante entre derechos fundamentales y los restantes derechos constitucionales, de acuerdo con la cual, el car\u00e1cter prestacional que en abstracto pueda comportar un derecho constitucional, es suficiente para negar su protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela\u201d; una posici\u00f3n que \u201c[\u2026] corresponde a los primeros desarrollos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha de ser acompa\u00f1ada de nuevos an\u00e1lisis que involucren otros elementos de juicio, en particular consideraciones derivadas de la integraci\u00f3n del bloque de constitucionalidad y de las obligaciones derivadas de los tratados sobre derechos humanos.\u201d La Sala comparte tales consideraciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. En efecto, las obligaciones derivadas del derecho a la salud, entre las cuales se encuentran, al menos, las de respeto, de protecci\u00f3n, o garant\u00eda, no s\u00f3lo suponen dimensiones prestacionales o acciones positivas por parte del Estado. En muchas ocasiones, tales obligaciones suponen abstenerse de adoptar alguna decisi\u00f3n o acci\u00f3n espec\u00edfica.27\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3. En la sentencia T-760 de 2008, la Corte constitucional se refiri\u00f3 ampliamente al derecho al acceso a los servicios de salud que se requieran y abord\u00f3 concretamente la cuesti\u00f3n acerca del tipo de obligaciones que se derivan del derecho a la salud. De acuerdo con la jurisprudencia, \u201cel derecho a la salud supone obligaciones de tres tipos, obligaciones de (i) respeto, obligaciones de (ii) protecci\u00f3n y obligaciones de (iii) cumplimiento (denominadas tambi\u00e9n de garantizar)\u201d.28 Siguiendo los lineamientos internacionales en la materia, la Corte advierte [i] que la obligaci\u00f3n de respetar exige abstenerse de injerir directa o indirectamente en el disfrute del derecho a la salud; \u00a0 [ii] la obligaci\u00f3n de proteger implica adoptar medidas para impedir que terceros interfieran en el goce efectivo del derecho; y \u00a0[iii] la obligaci\u00f3n de cumplir implica adoptar medidas apropiadas de car\u00e1cter legislativo, administrativo, presupuestario, judicial o de otra \u00edndole para dar plena efectividad al derecho a la salud.29 \u00a0<\/p>\n
5.4. Ahora bien, como lo ha se\u00f1alado la jurisprudencia constitucional en el pasado, siguiendo par\u00e1metros internacionales, precisamente a prop\u00f3sito del an\u00e1lisis de un caso similar al presente, la protecci\u00f3n de la salud sexual y reproductiva tiene una importante dimensi\u00f3n de g\u00e9nero. Al respecto sostuvo que\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[la] titularidad de estos derechos recae particularmente en cabeza de las mujeres, pues una adecuada atenci\u00f3n en salud sexual y reproductiva constituye un elemento clave para obtener mayor equidad de g\u00e9nero y social. [\u2026 La] salud sexual y reproductiva no se reduce \u00fanicamente a garantizar la ausencia de enfermedades o dolencias. Se encamina, del mismo modo, a proteger el sistema reproductivo en todos sus aspectos, funciones y procesos de forma que las mujeres puedan disfrutar de una vida sexual satisfactoria, exenta de riesgos, as\u00ed como de \u2018la posibilidad de procrear y de la libertad de decidir hacerlo o no hacerlo, cu\u00e1ndo y con qu\u00e9 frecuencia.\u201930 Abarca, aspectos que desde el punto de vista social y educacional se encaminen a reforzar de manera integral la protecci\u00f3n de los derechos sexuales y reproductivos31 estrechamente relacionados con la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales a la salud, a la vida digna y al libre desarrollo de la personalidad.\u201d32\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.5. En tal sentido, la Sala precisa su jurisprudencia, aclarando que la imposibilidad de recurrir a la acci\u00f3n de tutela para acceder a servicios excluidos del plan obligatorio de salud, con cargo al Sistema de Salud, tiene que ver con una dimensi\u00f3n prestacional del derecho fundamental constitucional y no con todo el derecho a la salud, en s\u00ed mismo considerado. Es decir, es constitucionalmente razonable que una entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio de salud se niegue a autorizar la pr\u00e1ctica de un tratamiento de fertilizaci\u00f3n cuando no se ha asumido el costo del servicio, pero no as\u00ed, que lo haga a pesar de que la persona s\u00ed cancel\u00f3 el costo del mismo. Tampoco es razonable que se niegue a hacerlo, en raz\u00f3n a la raza, al origen familiar o a la clase social a la cual pertenece la persona que solicita el servicio. No es razonable que se diga que s\u00ed se va a garantizar el acceso al tratamiento por el cual la persona pag\u00f3, pero se tomen todas las medidas posibles para hacer ineficaz tal derecho e impedir en la pr\u00e1ctica que, en efecto, se acceda al servicio. No es aceptable tampoco, por ejemplo, que se impongan obst\u00e1culos o barreras m\u00e1s all\u00e1 de lo razonable, que impidan en la pr\u00e1ctica, que la persona acceda al servicio de salud requerido. Muchas de las dimensiones constitucionales antes mencionadas s\u00ed son objeto de protecci\u00f3n mediante acci\u00f3n de tutela en el caso de tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro, pues se trata de \u00e1mbitos de protecci\u00f3n independientes a la posibilidad de acceder efectivamente al servicio y que, en muchos casos, no representan facetas presatacionales del derecho a la salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.6. En conclusi\u00f3n, la Corte reitera su jurisprudencia en el sentido de que la acci\u00f3n de tutela no garantiza el acceso a los tratamientos de fertilizaci\u00f3n como parte de los servicios b\u00e1sicos del sistema y que no deben, por tanto, estar asegurados. En tal sentido, como se indic\u00f3, no se produjo violaci\u00f3n alguna del derecho a la salud de la accionante en el presente caso. No obstante, la Sala advierte que ello no implica que s\u00ed se pudiese dar una violaci\u00f3n en otras dimensiones del derecho fundamental a la salud, como por ejemplo, que se haya impuesto barreras y obst\u00e1culos m\u00e1s all\u00e1 de lo razonable, para permitir a la persona acceder al servicio de salud elegido, o que se le haya impedido acceder al mismo, libre de toda discriminaci\u00f3n. En el presente caso, constata la Sala que no existe afectaci\u00f3n alguna en este sentido sobre la accionante. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, (i) una entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio de salud no viola el derecho de una persona al no garantizarle el acceso a un servicio excluido del plan obligatorio de servicio, como es el caso de los tratamientos de fertilizaci\u00f3n. Consecuentemente, (ii) una entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio de salud, viola el derecho a la salud de una persona, cuando se niega a autorizar un servicio que se requiere para proteger su vida o su salud (incluyendo, su salud sexual y reproductiva), o porque el mismo ya se ven\u00eda ofreciendo (principio de continuidad en el servicio) con la excusa de que tal servicio de salud espec\u00edfico tambi\u00e9n sirve o hace parte de un tratamiento de fertilizaci\u00f3n y, por tanto, ha de tenerse por excluido. En todo caso, \u00a0(iii) si bien una persona no tiene derecho a que se le garantice el acceso a un tratamiento de fertilizaci\u00f3n, debido a que en la actualidad se trata de un servicio excluido del plan obligatorio de servicios, el derecho a la salud le ampara la posibilidad de acceder sin discriminaci\u00f3n, en condiciones de igualdad, y sin tener que soportar cargas irrazonables o no presupuestadas por la regulaci\u00f3n del sistema de salud a ese tratamiento de fertilizaci\u00f3n, por sus propios medios. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR la sentencia del 27 de noviembre de 2009 del Juzgado Diecis\u00e9is Civil Municipal de Cali, en la que se resolvi\u00f3 tutelar el derecho a la salud de Rudivia Pascuas Giraldo, y en su lugar, NEGAR el amparo de los derechos invocados. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ADVERTIR al Fosyga que en caso de que la orden del juez de instancia ya hubiese sido cumplida al momento de notificarse la presente decisi\u00f3n, reconozca el derecho que le asiste a Coomeva EPS para repetir el costo en que haya incurrido y que no le correspond\u00eda asumir, de acuerdo con la reglamentaci\u00f3n vigente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- L\u00edbrese por Secretar\u00eda General la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZALEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO PEREZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 El proceso fue escogido para revisi\u00f3n por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Dos de la Corte Constitucional, mediante Auto de 19 de febrero de 2010. \u00a0<\/p>\n
2 Expediente, cuaderno principal folios 5 y 6. \u00a0<\/p>\n
3 De acuerdo con la legislaci\u00f3n y regulaci\u00f3n vigente, existe una diferencia entre servicios de salud no incluidos en el POS, que pueden ser ordenados por los m\u00e9dicos en ciertas ocasiones, y los servicios de salud excluidos del POS, que no pueden ser ordenados y se entienden que est\u00e1n fuera del sistema.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 En la sentencia T-1104 de 2000 (MP Vladimiro Naranjo Mesa) la jurisprudencia constitucional se refer\u00eda al derecho a la salud en t\u00e9rminos que contrastan con la posici\u00f3n actualmente defendida por la Corte Constitucional. Entre otras cosas, sostuvo lo siguiente: \u201cel tratamiento constitucional del derecho a la seguridad social en salud es consecuencia de su car\u00e1cter prestacional, pues se trata – en principio – de un derecho de segunda generaci\u00f3n exigible al Estado colombiano como Estado Social de Derecho, y que debe ser desarrollado progresivamente (C-251 de 1997). \u00a0|| \u00a0En efecto, para garantizar los derechos fundamentales de las personas el Estado se ve abocado a realizar actividades de \u201chacer\u201d o \u201cdar\u201d, aunque en otras ocasiones los derechos de los ciudadanos se satisfacen con la abstenci\u00f3n del despliegue de la actividad estatal. Como se observ\u00f3, siendo la salud un deber estatal y un derecho prestacional del ciudadano, la obligaci\u00f3n de hacer o de dar a cargo del Estado se hace exigible v\u00eda tutela cuando se verifica una relaci\u00f3n de interdependencia entre tal atenci\u00f3n y la garant\u00eda de alg\u00fan derecho fundamental, en particular el de la vida digna. [\u2026]\u201d Confr\u00f3ntese esta posici\u00f3n jurisprudencial con la que es recogida por la sentencia T-760 de 2008. \u00a0<\/p>\n
5 Corte Constitucional, sentencia T-1104 de 2000 (MP Vladimiro Naranjo Mesa). \u00a0<\/p>\n
6 Dijo la Corte al respecto: \u201cFinalmente y no obstante lo expuesto anteriormente, es de mencionar que la aludida comunicaci\u00f3n enviada el dos (2) de agosto del a\u00f1o corriente por el m\u00e9dico Carlos Andr\u00e9s Rodr\u00edguez, indica a su vez que \u201cel procedimiento m\u00e9dico quir\u00fargico de la condici\u00f3n ginecol\u00f3gica que genera infertilidad de la se\u00f1ora [\u2026] ya fue realizada satisfactoriamente por MEDINORTE el d\u00eda 3 de febrero de 2000\u201d. As\u00ed las cosas, en atenci\u00f3n a que se trata de un hecho consumado, imposible de retrotraer, esta Corte se limitar\u00e1 a confirmar el fallo del ad quem sin esperar que los efectos del fallo tengan un efecto pr\u00e1ctico sobre la vida de la accionante.\u201d Corte Constitucional, sentencia T-1104 de 2000 (MP Vladimiro Naranjo Mesa). \u00a0<\/p>\n
7 La sentencia T-689 de 2001 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), al igual que la sentencia T-1104 de 2000, dan una enorme importancia al concepto de \u2018generaciones de derechos\u2019 para determinar el alcance de las obligaciones derivadas del derecho a la salud, como derecho de \u2018segunda generaci\u00f3n\u2019. Esta posici\u00f3n contrasta con la concepci\u00f3n defendida posteriormente en varias sentencias de la Corte Constitucional, que se recogen, en el contexto del derecho a la salud, en la sentencia T-760 de 2008. \u00a0<\/p>\n
8 En la sentencia T-689 de 2001 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o), la Corte consider\u00f3 al respecto lo siguiente: \u201cDe las pruebas que hacen parte del proceso se advierte que ya en varias oportunidades el cuerpo m\u00e9dico que la ha atendido ha conceptuado que esa dolencia, aparte de la incapacidad para procrear, no conlleva una afecci\u00f3n grave a su salud o a su vida. [\u2026]\u201d \u00a0<\/p>\n
9 Corte Constitucional, sentencia T-946 de 2002 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez); en este caso se decidi\u00f3 reiterar que no se viola el derecho a la salud al no garantizar el acceso a un tratamiento de fertilizaci\u00f3n, salvo que se trate de una situaci\u00f3n excepcional, como la considerada por la Corte Constitucional en la sentencia T-572 de 2002, en que estaba involucrada la protecci\u00f3n, tambi\u00e9n, del principio de continuidad del servicio de salud. Por tanto, se resolvi\u00f3 revocar el fallo de instancia y negar la tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Corte Constitucional, sentencia T-512 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett, AV Eduardo Montealegre Lynett). En este caso se neg\u00f3 la tutela por las siguientes razones: \u201cla demandante tiene un problema f\u00edsico originario \u2013en el sentido de no derivado de alg\u00fan otro padecimiento\u2013, que le impide la fecundaci\u00f3n y que dicho problema no tiene consecuencias adversas o peligrosas para su vida. Por lo tanto, [\u2026] ha de negarse la tutela por improcedente, habida consideraci\u00f3n de que, conforme a la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, no se considera violado, de manera directa o por conexidad, derecho fundamental alguno\u201d. \u00a0<\/p>\n
11 Corte Constitucional, sentencia T-242 de 2004 (Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o); en este caso la Sala decidi\u00f3 reiterar su jurisprudencia y, dados los hechos del caso, negar la tutela. La Corte revoc\u00f3 el fallo de segunda instancia que hab\u00eda concedido el derecho y confirm\u00f3 el de primera instancia que hab\u00eda negado la tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Recientemente esta regla jurisprudencial ha sido reiterada, por ejemplo, en las sentencias T-424 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-857 de 2009 (MP Nilson Pinilla Pinilla); en ambos casos se decidi\u00f3 que la EPS acusada no hab\u00eda violado el derecho a la salud al no haber autorizado procedimientos de fertilizaci\u00f3n. En el primer caso se trat\u00f3 de un hecho superado, y en el segundo se advirti\u00f3 que en caso de que el tratamiento se hubiese garantizado, porque el juez de instancia lo hab\u00eda ordenado, las actuaciones no se pod\u00edan retrotraer.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 De acuerdo a la sentencia T-512 de 2003: \u201cLa Corte Constitucional ha fijado una l\u00ednea de jurisprudencia en relaci\u00f3n con los asuntos de infertilidad, distinguiendo entre tres situaciones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) En los casos en los cuales la causa de la solicitud de atenci\u00f3n m\u00e9dica es la infertilidad misma, la Corte Constitucional ha negado la procedencia de la tutela, [\u2026] \u00a0|| \u00a0b) En el evento en que, a pesar de encontrarse los tratamientos contra la infertilidad excluidos del P.O.S., \u00e9stos se hubieren iniciado, la Corte Constitucional ha tutelado el derecho a la continuidad del servicio, raz\u00f3n por la cual resulta prohibido a las E.P.S. suspender la atenci\u00f3n, alegando la expresa exclusi\u00f3n de tales tratamientos del P.O.S. \u00a0|| \u00a0c) En los casos en los cuales la infertilidad es producto de otros males o enfermedades, la Corte ha protegido el derecho a acceder a los tratamientos m\u00e9dicos que los enfrenten y, as\u00ed mismo, permitan la recuperaci\u00f3n de las funciones reproductoras.\u201d \u00a0<\/p>\n
14 Corte Constitucional, sentencia T-752 de 2007 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez). En este caso se decidi\u00f3 negar la tutela, entre otras razones, por las siguientes: \u201c[\u2026] de las diligencias obrantes en el expediente no se desprende que por el problema de infertilidad se atente en forma grave contra la vida de la peticionaria, ni que la falta del tratamiento solicitado le genere consecuencias adversas o peligrosas para su integridad. Con base en lo anterior y reiterando la jurisprudencia sobre la materia, habr\u00e1 de confirmarse los fallos de instancia mediante los cuales se neg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela.\u201d \u00a0<\/p>\n
15 Corte Constitucional, sentencia T-901 de 2004 (MP. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez). En este caso la Corte consider\u00f3 lo siguiente: \u201c[\u2026] esta Sala de Revisi\u00f3n concluye que la accionante se encuentra en una de las dos hip\u00f3tesis f\u00e1cticas exceptivas frente a la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela para obtener la extensi\u00f3n del Plan Obligatorio de Salud para tratamientos relacionados con fertilidad, por lo que por esta parte, prima facie la acci\u00f3n de tutela deber\u00e1 declararse procedente, habida consideraci\u00f3n de que, conforme a la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, se encuentra acreditado que la accionante padece una enfermedad en su aparato reproductor que requiere del medicamento formulado como parte de su tratamiento para reducir los miomas uterinos, previo a la intervenci\u00f3n quir\u00fargica que requiere para su extracci\u00f3n, lo cual garantizar\u00eda su derecho a la salud, y de contera tambi\u00e9n mejorar\u00eda sus \u2018posibilidades\u2019 de reproducci\u00f3n.\u201d La Corte revoc\u00f3 los fallos de instancia y concedi\u00f3 la tutela. \u00a0<\/p>\n
16 Corte Constitucional, sentencia T-605 de 2007 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto); en este caso se decidi\u00f3 reiterar la jurisprudencia, en especial la sentencia T-901 de 2004 y, en consecuencia, tutelar el acceso a un servicio de salud que serv\u00eda tambi\u00e9n para superar un problema de infertilidad. Dijo al respecto lo siguiente: \u201c[\u2026]la Sala constata que se trata de una cirug\u00eda de desobstrucci\u00f3n de las Trompas de Falopio y de retiro de adherencias del ovario izquierdo que tiene directa incidencia en el bienestar general de la paciente y que, si bien, fue prescrita por el m\u00e9dico tratante adscrito a la EPS, dentro del marco de un tratamiento general de infertilidad, este procedimiento no es en s\u00ed un tratamiento de este g\u00e9nero, simplemente una intervenci\u00f3n quir\u00fargica que busca la recuperaci\u00f3n de la salud perdida de la peticionaria y que a la postre, podr\u00eda incidir de manera positiva en su funci\u00f3n procreativa.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 Corte Constitucional, sentencia T-870 de 2008 (MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). En este caso la Corte estudi\u00f3 dos peticiones distintas, \u2018la solicitud de un tratamiento de fertilidad y la solicitud de tratamiento de la miomatosis uterina con Acetato de Leuprolide\u2019; resolvi\u00f3 reiterar su jurisprudencia, y en consecuencia negar la primera solicitud y acceder a la segunda. La Corte consider\u00f3 al respecto lo siguiente: \u201cEn relaci\u00f3n con la solicitud de un tratamiento de fertilidad que \u2018haga realidad el nacimiento de un hijo\u2019, la Corte reiterar\u00e1 su jurisprudencia para denegar el amparo ya que no existe vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de la accionante, seg\u00fan se explic\u00f3 arriba. El estado no tiene ninguna obligaci\u00f3n de procurar las condiciones necesarias para la procreaci\u00f3n en aquellos casos en los que las personas carecen de capacidad para hacerlo. Como lo ha se\u00f1alado la Corte y se analiz\u00f3 en la sentencia T-760 de 2008, el derecho fundamental a la salud no es absoluto y puede, por lo tanto, ser objeto de limitaciones razonables y proporcionadas. \u00a0|| \u00a0Ahora bien, en cuanto al tratamiento de la miomatosis uterina diagnosticada por su m\u00e9dico tratante la Sala considera que la tutela resulta procedente ya que la infertilidad es s\u00f3lo una consecuencia posible de una enfermedad que afecta la salud y la integridad f\u00edsica de la accionante y que puede deteriorarse en el futuro. La historia cl\u00ednica no especifica la sintomatolog\u00eda de la miomatosis uterina en el caso concreto, pero seg\u00fan los especialistas que intervinieron en el caso, es suficiente con el tama\u00f1o del mioma especificado para considerar necesario el tratamiento de la enfermedad. || Es claro que el tratamiento de la enfermedad no tiene ninguna relaci\u00f3n con un tratamiento de fertilidad. Es inclusive altamente incierta la posibilidad de que una vez tratada la enfermedad la accionante logre llevar un embarazo a t\u00e9rmino. Con todo, la ausencia de tratamiento podr\u00eda llevar a que m\u00e1s adelante deba ser extra\u00eddo el \u00fatero, seg\u00fan los conceptos m\u00e9dicos.\u201d La Sala resolvi\u00f3, entre otras cosas, ordenar a la EPS que en 48 horas suministrara el medicamento requerido y \u201clos dem\u00e1s servicios m\u00e9dicos que el m\u00e9dico especialista tratante de Comfamiliar EPS determine que son necesarios para el tratamiento de la miomatosis uterina que padece, de acuerdo con los se\u00f1alado en el cap\u00edtulo 3 de esta sentencia.\u201d \u00a0<\/p>\n
18 Corte Constitucional, sentencia T-890 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva). \u00a0<\/p>\n
19 Corte Constitucional, sentencia T-636 de 2007 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto); en este se consider\u00f3 al respecto lo siguiente: \u201cEn el caso concreto, la m\u00e9dica tratante le orden\u00f3 a la actora practicarse la prueba CARIOTIPO MATERNO y CARIOTIPO PATERNO con el prop\u00f3sito de detectar la existencia de una patolog\u00eda que le impida a la peticionaria llevar a t\u00e9rmino sus embarazos. Con fundamento en tal examen, proceder\u00e1 la m\u00e9dica a establecer cu\u00e1l ha de ser el tratamiento que debe aplicarse para garantizar el derecho a la salud sexual y reproductiva de la peticionaria.\u201d En este caso la accionante, beneficiaria de su esposo, hab\u00eda quedado embarazada en varias oportunidades pero, por razones desconocidas, todos hab\u00edan terminado en abortos naturales. \u00a0<\/p>\n
20 Corte Constitucional, sentencia T-636 de 2007 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). La Corte funda su decisi\u00f3n, entre otras cosas en el Informe de la Conferencia Internacional sobre la Poblaci\u00f3n y el Desarrollo, de El Cairo (1994). (Naciones Unidas. Documento A\/Conf.171\/13: Informe de la CIPD de Naciones Unidas, 18 de octubre de 1994). \u00a0<\/p>\n
21 Corte Constitucional, sentencia T-946 de 2007 (MP. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o); en este caso, reiterando lo decidido en la sentencia T-636 de 2007, entre otras, resolvi\u00f3 tutelar el derecho de una persona a que se le garantizara la pr\u00e1ctica de la intervenci\u00f3n laparoscopia operatoria. \u00a0<\/p>\n
22 Corte Constitucional, sentencia T-572 de 2002 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra). Esta sentencia fue reiterada por la sentencia T-746 de 2002 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), a prop\u00f3sito de un servicio de salud diferente a un tratamiento de fertilizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
23 As\u00ed, por ejemplo, uno de los argumentos que tuvo en cuenta la Corte para conceder una tutela al respecto en la sentencia T-605 de 2007 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), fue el bajo costo del servicio requerido. Dijo la sentencia: \u201cAdicional a lo anterior, se trata de una prestaci\u00f3n que se ubica dentro de los m\u00ednimos que dentro del concepto de salud sexual y reproductiva deben ser garantizados en procura de lograr la superaci\u00f3n de problemas de infertilidad de los pacientes. En efecto, n\u00f3tese que se trata de una cirug\u00eda que no comporta un gasto muy elevado ($1\u2019500.000), de manera que la carga que la misma significa para el Estado no deviene desproporcionada, mientras que el hecho de no poder acceder al mismo, por falta de recursos econ\u00f3micos, s\u00ed representa un sacrificio importante de los derechos fundamentales de la peticionaria.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 Corte Constitucional, sentencia T-946 de 2002 (MP. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez). En este caso se resolvi\u00f3, entre otras cosas \u201cadvertir a la EPS Coomeva, que si ya la intervenci\u00f3n quir\u00fargica solicitada por la accionante ha sido realizada en virtud del cumplimiento del fallo de segunda instancia, se estar\u00eda ante un hecho consumado, imposible de retrotraer y del cual no se esperan \u00a0efectos pr\u00e1cticos sobre la vida de la accionante, as\u00ed como tampoco que los gastos invertidos en la operaci\u00f3n se reviertan a ella, puesto que seg\u00fan lo tiene establecido la jurisprudencia los cobros se hacen al Fondo de Solidaridad y Garant\u00edas del Sistema General de Seguridad \u00a0Social en Salud.\u201d \u00a0<\/p>\n
25 Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-242 de 2004 (MP. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o). \u00a0<\/p>\n
26 Corte Constitucional, sentencia T-512 de 2003 (MP. Eduardo Montealegre Lynett, AV. Eduardo Montealegre Lynett).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27 En la aclaraci\u00f3n de voto a la sentencia T-512 de 2003 el Magistrado aborda espec\u00edficamente esta cuesti\u00f3n, ver apartados 3 y siguientes. \u00a0<\/p>\n
28 La Sala advirti\u00f3 al respecto que esta clasificaci\u00f3n lo siguiente: \u201cactualmente existe una discusi\u00f3n abierta en la jurisprudencia y la doctrina con relaci\u00f3n a cu\u00e1les son las obligaciones que se derivan de un derecho fundamental. Existe un relativo acuerdo en lo que se refiere al tipo de obligaciones que estar\u00edan comprendidas en las dos clasificaciones iniciales, las obligaciones de respetar y de proteger, pero no as\u00ed con la \u00faltima. Las obligaciones de cumplir, denominadas por algunos autores como de garant\u00eda, de asegurar o de satisfacer, no se han caracterizado de forma pac\u00edfica. As\u00ed, por ejemplo, mientras que para la Observaci\u00f3n General N\u00b0 14 las obligaciones de cumplir se dividen a su vez en obligaciones de \u2018facilitar\u2019, \u2018proporcionar\u2019 y \u2018promover\u2019, para algunos autores, adem\u00e1s de las obligaciones de respetar y proteger, hay dos clases adicionales, las de asegurar, por un lado, y las promover, por otro.\u201d \u00a0<\/p>\n
29 Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008 (MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n
30 Naciones Unidas. Documento A\/Conf.171\/13: Informe de la CIPD de Naciones Unidas, 18 de octubre de 1994. \u00a0<\/p>\n
31 Ib\u00edd. \u00a0<\/p>\n
32 Corte Constitucional, sentencia T-636 de 2007 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-415\/10 \u00a0 TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD Y JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL \u00a0 DERECHO A LA SALUD Y TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD-Cuando una EPS se niega a autorizarlo en principio no viola el derecho a la salud \u00a0 TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD Y EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL\u00a0 \u00a0 TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD-Ordenes que han sido impartidas por la […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[83],"tags":[],"class_list":["post-17808","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17808","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=17808"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17808\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=17808"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=17808"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=17808"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}