\u00a0 \u00a0 Sentencia T-450\/10 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Tratamiento constitucional y legal como servicio p\u00fablico y como derecho fundamental \u00a0<\/p>\n
La seguridad social tiene dos connotaciones, una como derecho y otra como servicio. En este orden, la Corte ha destacado de la configuraci\u00f3n que sobre el particular se encuentra en el texto constitucional (art\u00edculo 48 superior), la caracterizaci\u00f3n de este conjunto de instituciones, normas y procedimientos como un servicio p\u00fablico cuya direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control corresponde al Estado.Aunado a lo anterior, la seguridad social, adem\u00e1s de ser esencialmente un servicio p\u00fablico, asume la forma de derecho constitucional, lo cual abre las puertas a la posibilidad de demandar del Estado y, en t\u00e9rminos generales, del sistema de seguridad social creado a partir de la Ley 100 de 1993 la satisfacci\u00f3n de prestaciones concretas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia excepcional para evitar un perjuicio irremediable \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN PENSIONES-Vulneraci\u00f3n por desconocimiento del principio de legalidad en materia pensional al no contabilizar semanas cotizadas \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2543645 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela presentada por Jos\u00e9 Miguel Medina Medina contra el Instituto de Seguros Sociales. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., quince (15) de junio de dos mil diez (2010). \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, Mar\u00eda Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva, y en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de la decisi\u00f3n adoptada en primera instancia por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso el siete (07) de diciembre de dos mil nueve 2009. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
1.- Hechos y Pretensiones\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Jos\u00e9 Miguel Medina Medina, de 62 a\u00f1os de edad, instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, por considerar que fueron vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, al m\u00ednimo vital y a la seguridad social, de conformidad con los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
1-. Mediante resoluci\u00f3n No. 010207 del 09 de marzo de 20091 el Instituto del Seguro Social resolvi\u00f3 negar la pensi\u00f3n de vejez del accionante al estimar que registr\u00f3 un total de 1837 d\u00edas v\u00e1lidamente cotizados para el sistema general de pensiones. Consider\u00f3 el Instituto que no se tuvo en cuenta el tiempo cotizado de junio de 2003 a diciembre de 2006 por no obrar dentro de la carpeta pensional certificaci\u00f3n detallada de las cotizaciones efectuadas al sistema de seguridad social en salud por dicho per\u00edodo, conforme a lo establecido en el art\u00edculo 3 del Decreto 510 de 2003 reglamentario del art\u00edculo 5 de la Ley 797 de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2-. Contra la Resoluci\u00f3n antes referida, el accionante interpuso recurso de reposici\u00f3n. Sostuvo que, contrario a lo resuelto en dicho acto administrativo, s\u00ed cotiz\u00f3 en pensiones y en seguridad social en salud en cumplimiento a dispuesto en el art\u00edculo 3 del decreto 510 de 2003, ya que durante el per\u00edodo comprendido entre el mes de junio de 2003 hasta el mes de junio de 2009 desempe\u00f1\u00f3 el cargo de vigilante en una empresa de seguridad denominada Cobasec Ltda.. As\u00ed pues considera que cumpli\u00f3 con m\u00e1s de 1150 semanas cotizadas a efectos de que se le reconociera la pensi\u00f3n de vejez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3-. Por medio de Resoluci\u00f3n No. 043049 del 22 de septiembre de 20092 \u00a0el I.S.S., resolvi\u00f3 el recurso de reposici\u00f3n y confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de negar la pensi\u00f3n de vejez. Indic\u00f3 que el se\u00f1or Medina cotiz\u00f3 al sector p\u00fablico un total de 4056 d\u00edas, pero que luego de revisar la imputaci\u00f3n de pagos prevista en el art\u00edculo 29 del Decreto 1818 de 1996, modificado por el art\u00edculo 53 del Decreto 1406 de 1999, existen per\u00edodos no cancelados y cancelados. De tal suerte que el se\u00f1or Medina cotiz\u00f3 de forma ininterrumpida 3.327 d\u00edas y que sumado el tiempo laborado a entidades del sector p\u00fablico y cotizado al seguro social, acredit\u00f3 un total de 7383 d\u00edas que equivalen a 1054 semanas correspondientes a 20 a\u00f1os 6 meses y 3 d\u00edas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden, el Instituto del Seguro Social concluy\u00f3 que el se\u00f1or Medina no re\u00fane los requisitos establecidos en el art\u00edculo 1\u00ba de la ley 33 de 1985, por cuanto aunque cumple con la edad de 55 a\u00f1os no acredit\u00f3 los 20 a\u00f1os laborados en calidad de servidor p\u00fablico, y tampoco re\u00fane los requisitos establecidos en el art\u00edculo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art\u00edculo 9 de la Ley 797 de 2003, ya que aunque cumple con las exigencias de edad exigida 60 a\u00f1os de edad para los hombres, no acredit\u00f3 el requisito de 1150 semanas para el a\u00f1o 2009 ya que s\u00f3lo report\u00f3 un total de 1054 semanas cotizadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4-. Sin embargo, contrario a lo resuelto por el I.S.S., el accionante manifiesta que cumple con el aporte de m\u00e1s de 1000 semanas cotizadas, que hace parte del r\u00e9gimen de transici\u00f3n regulado por el art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993 ya que para el 1 de abril de 1994, fecha en que entr\u00f3 en vigencia dicha ley, ten\u00eda 45 a\u00f1os, y as\u00ed como fue dispuesto en la primera Resoluci\u00f3n No. 010207 es beneficiario de ese r\u00e9gimen de transici\u00f3n. En efecto, alega que considera que con las cotizaciones realizadas al Seguro Social supera 1150 semanas para el 2009, y en este orden, aduce que se le est\u00e1 violando el derecho fundamental al debido proceso administrativo ya que el ISS incurri\u00f3 en una v\u00eda de hecho al aplicar una normatividad diferente al que gobierna su caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5-. Por las razones antes descritas, el accionante pide que se ordene al ISS expedir una Resoluci\u00f3n teniendo en cuenta todas las semanas cotizadas al sistema general de pensiones de conformidad con el r\u00e9gimen de transici\u00f3n regulado por el art\u00edculo 36 de la ley 100 de 1993, para que le sea aplicado el art\u00edculo 7\u00ba de la ley 71 de 1988 que establece los requisitos especiales para acceder a la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n cuando se cotiza en le sector p\u00fablico y privado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.- Intervenci\u00f3n de la entidad demandada\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Instituto de Seguros Sociales una vez notificado de la acci\u00f3n de tutela antes referida por la instancia pertinente, comunic\u00f3 por medio de oficio CAP SB 10469 del 1\u00ba de diciembre de 2009, que la copia de la demanda de tutela fue enviada al Centro de Decisiones de Cundinamarca, oficina competente para conocer de asuntos constitucionales en dicha entidad. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Decisi\u00f3n judicial objeto de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia de 7 de diciembre de 2009, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso neg\u00f3 la tutela solicitada puesto que: \u201cno existe ninguna petici\u00f3n del accionante que el Instituto demandado no haya resuelto, bien sea positiva o negativamente, y por el contrario, afirma que con las Resoluciones No. 041048 de 22 de septiembre de 2009 confirm\u00f3 la resoluci\u00f3n No. 010207 del 9 de marzo del a\u00f1o 2009 mediante el cual neg\u00f3 la pensi\u00f3n de vejez. (\u2026) El demandante JOSE MIGUEL MEDINA MEDINA pretende que el Juez Constitucional valore los documentos de los folios 11 a 29 y deje sin efecto jur\u00eddico las resoluciones que le negaron la pensi\u00f3n de vejez y en consecuencia se ordene al seguro Social profiera un nuevo acto administrativo en donde se le reconozca, liquide y pague la pensi\u00f3n de vejez aplic\u00e1ndole el r\u00e9gimen de transici\u00f3n (\u2026) Por lo anterior, se concluye que la presente tutela no procede, por falta de competencia para decidir el derecho sustantivo, porque el Juez de Tutela no le corresponde se\u00f1alar el contenido de la decisi\u00f3n que ha de pronunciar la autoridad administrativa en ejercicio de sus funciones, pues ello ser\u00eda intervenir en el contenido de la decisi\u00f3n y una usurpaci\u00f3n de las funciones administrativas del seguro social. \u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Pruebas que reposan en el expediente. \u00a0<\/p>\n
-. Copia de la Resoluci\u00f3n No. 010207 de 9 de marzo de 2009 emitida por la Gerente II del Centro de atenci\u00f3n al pensionado de la Seccional de Cundinamarca y D.C., en la que resuelve la solicitud de prestaciones econ\u00f3micas en el Sistema General de Pensiones \u2013 R\u00e9gimen Solidario de Prima con Prestaci\u00f3n Definida del se\u00f1or Jos\u00e9 Miguel Medina Medina y en consecuencia niega la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n. (fls. 1-3 cuaderno principal) \u00a0<\/p>\n
-.Copia de la Resoluci\u00f3n No. 143049 del 22 de septiembre de 2009 emitida por la Gerente II del Centro de atenci\u00f3n al pensionado del Seguro Social Seccional Cundinamarca y D.C. en la que resuelve confirmar la Resoluci\u00f3n No. 010207 del 9 de marzo de 2009. (fls. 4-8 cuaderno principal) \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-. Copia del recurso de reposici\u00f3n interpuesto por el se\u00f1or Medina Medina contra la Resoluci\u00f3n No. 010207 del 9 de marzo de 2009 y radicado al I.S.S. el 22 de abril de 2009 (fls. 9-10 cuaderno principal)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
-. Reporte de semanas cotizadas en pensiones emitido por la Vicepresidencia de Pensiones del I.S.S. del se\u00f1or Medina Medina desde enero de 1967 hasta noviembre de 2009 (fls. 11-17 cuaderno principal) \u00a0<\/p>\n
-. Certificaci\u00f3n emitida el 18 de marzo de 2009 por la E.P.S. Famisanar Ltda., donde hace constar que el se\u00f1or Medina Medina se encuentra como cotizante activo de esa entidad promotora de salud (fls. 19 cuaderno principal).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
-. Certificaci\u00f3n emitida por la E.P.S. Famisanar Ltda., de fecha 18 de marzo de 2010 donde registra que el se\u00f1or Medina Medina tiene aportes por concepto de cotizaciones al SGSSS, desde el 1\/02\/2003 a 01\/03\/2009 efectuados por su empleador Cobasec Ltda. Con Nit. 891801317. (fls 20 a 22 cuaderno principal).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
-. Copia del oficio suscrito por el Coordinador Regional de Cobasec Ltda., de fecha 03 de abril de 2009 donde informa al se\u00f1or Medina Medina que la empresa ha determinado la no prorroga del contrato individual de trabajo a t\u00e9rmino fijo. (fl. 23 del cuaderno principal)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
-. Copia de la respuesta al derecho de petici\u00f3n suscrita por la directora de recursos humanos de Cobasec Ltda., al se\u00f1or Medina en donde anexa fotocopia de afiliaci\u00f3n al sistema de seguridad social en salud y el listado del Fosyga de cada una de las cotizaciones de los meses en que el se\u00f1or Medina estuvo vinculado con esa empresa. (fls. 24-27 cuaderno principal)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. Pruebas allegadas en sede de tutela\u00a0 \u00a0<\/p>\n
-. Oficio CAP SB 10469 del 1 de diciembre de 2009 suscrito por el gerente seccional del seguro social de Boyac\u00e1 donde informa que la competencia para responde la acci\u00f3n de tutela interpuesta por el se\u00f1or Medina es del centro de decisiones de Cundinamarca y anexa soporte de esa delegaci\u00f3n de competencia por Resoluci\u00f3n No. 1591 del 22 de mayo de 2008. (fls. 50-56 cuaderno principal.) \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. Actuaciones surtidas en la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
Mediante auto de 14 de mayo de 2010 se resolvi\u00f3 vincular a Cobasec Ltda., y se orden\u00f3 a dicha empresa allegar\u00e1 la siguiente informaci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c (\u2026) -. Si en el per\u00edodo que el se\u00f1or Jos\u00e9 Miguel Medina Medina identificado con c.c. 4.111.832 de Duitama estuvo vinculado a la empresa Cobasec Ltda., efectu\u00f3 los respectivos aportes a seguridad social en salud, en caso afirmativo deber\u00e1 aportar la documentaci\u00f3n que soporte los mismos. (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
En respuesta allegada a esta Corporaci\u00f3n el 1 de junio de 2010 el representante legal de Cobasec Ltda., remiti\u00f3 copia de los soportes de pago a la seguridad social en salud respecto del se\u00f1or Medina Medina, de los per\u00edodos comprendidos entre diciembre de 2006 a junio de 2009 realizados por dicha empresa de vigilancia. (fls. 13 a 18 cuaderno de revisi\u00f3n)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Sala de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de las acciones de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con los hechos antes relatados, corresponde a esta Sala de Revisi\u00f3n determinar si el Instituto del Seguro Social ha vulnerado los derechos fundamentales del se\u00f1or Jos\u00e9 Miguel Medina Medina, al negarle el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez por considerar que no cumpl\u00eda con el requisito de haber cotizado 1.150 semanas al Sistema General de Pensiones para el a\u00f1o 2009, sin tener en cuenta las semanas que fueron cotizadas al Sistema de Seguridad Social en Salud como dependiente durante el per\u00edodo comprendido entre junio de 2003 a diciembre de 2006.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A fin de resolver el asunto la Sala proceder\u00e1 a pronunciarse acerca de los siguientes t\u00f3picos: (i) tratamiento constitucional y legal al derecho fundamental de la seguridad social. (ii) procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela para ordenar el reconocimiento de pensiones. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia (iii) la violaci\u00f3n del derecho al debido proceso en el reconocimiento de la pensi\u00f3n. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia (iv) el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
1.- Tratamiento constitucional y legal al derecho fundamental de la seguridad social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La seguridad social tiene dos connotaciones, una como derecho3 y otra como servicio4. En este orden, la Corte ha destacado de la configuraci\u00f3n que sobre el particular se encuentra en el texto constitucional (art\u00edculo 48 superior), la caracterizaci\u00f3n de este conjunto de instituciones, normas y procedimientos como un servicio p\u00fablico cuya direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control corresponde al Estado.5\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, del inciso segundo de la disposici\u00f3n constitucional en comento surge la faceta complementaria del dise\u00f1o ideado por el constituyente sobre el tema. Dicho segmento normativo establece que la seguridad social, adem\u00e1s de ser esencialmente un servicio p\u00fablico, asume la forma de derecho constitucional, lo cual abre las puertas a la posibilidad de demandar del Estado y, en t\u00e9rminos generales, del sistema de seguridad social creado a partir de la Ley 100 de 1993 la satisfacci\u00f3n de prestaciones concretas. Textualmente, el inciso 2\u00b0 consagra el mencionado derecho en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cSe garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social\u201d. \u00a0<\/p>\n
De igual forma, el legislador le otorg\u00f3 a este derecho el car\u00e1cter de servicio p\u00fablico esencial en lo relativo al Sistema General de Salud y en materia pensional, solamente en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones. Circunstancia que otorga mayor responsabilidad al Estado, con lo cual est\u00e1 llamado a garantizar su prestaci\u00f3n en forma permanente y continua, a fin de lograr el desarrollo de una vida plena y satisfactoria en sociedad (C.P. art. 56)6. \u00a0<\/p>\n
La ley 100 de 1993 y la normatividad complementaria ha establecido con precisi\u00f3n los elementos que hacen parte de este complejo engranaje, entre los cuales se encuentran: (i) las autoridades encargadas de la prestaci\u00f3n de los servicios, (i) las prestaciones sociales, (iii) los mecanismos y autoridades encargadas de adelantar la supervisi\u00f3n del sistema, (iv) los diferentes planes de cobertura y, finalmente, (v) las fuentes de financiamiento. Con fundamento en dicha estructura, la jurisdicci\u00f3n constitucional ha resuelto varias controversias de las cuales interesa resaltar ahora el acceso a prestaciones relacionadas con el derecho a la seguridad social. En tal sentido, las vicisitudes cuya soluci\u00f3n ha sido ordenada por v\u00eda de tutela se pueden agrupar en dos conjuntos f\u00e1cticos: (i) reclamaci\u00f3n de prestaciones incluidas en el sistema y, en segundo t\u00e9rmino, (ii) prestaciones no establecidas en el sistema de seguridad social.7 \u00a0<\/p>\n
La cl\u00e1usula de Estado Social de Derecho obliga a las instituciones estatales garantizar el derecho a la seguridad social. En este orden de ideas la jurisprudencia9 de esta Corporaci\u00f3n se ha ocupado de definir los contornos que encuentra este derecho10. Al respecto, la Corte11 ha se\u00f1alado que la seguridad social adquiere importancia en la medida en que, como lo ha demostrado la historia reciente del constitucionalismo, su m\u00e1xima realizaci\u00f3n posible es una condici\u00f3n ineludible de la posibilidad real de goce del resto de libertades inscritas en el texto constitucional. En tal sentido, la seguridad social es consecuencia de la cl\u00e1usula antes referida, en la medida en que la adopci\u00f3n de tal modelo supone para la organizaci\u00f3n estatal el deber de promover el florecimiento de condiciones en las cuales se materialice el principio de la dignidad humana y la primac\u00eda de los derechos fundamentales. Tal deber, como ya hab\u00eda sido anunciado, resulta especialmente relevante en aquellos eventos en los cuales la salud o la capacidad econ\u00f3mica de sus beneficiarios han sufrido mella en la medida en que estas contingencias constituyen barreras reales que se oponen a la realizaci\u00f3n plena de la sociedad y del individuo.12 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en la anterior consideraci\u00f3n, la Corte ha sostenido que la acci\u00f3n de tutela se erige como instrumento judicial de protecci\u00f3n del derecho a la seguridad social cuando las autoridades y dem\u00e1s entidades que participan en el sistema, se separan de un deber espec\u00edfico, bien sea de abstenci\u00f3n o de prestaci\u00f3n, que encuentra fundamento en un texto normativo y que, a su turno, genera una infracci\u00f3n del derecho a la seguridad social. De acuerdo con esta l\u00ednea argumentativa, en estos casos la acci\u00f3n de tutela es procedente en atenci\u00f3n a que existe una en consideraci\u00f3n las caracter\u00edsticas globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garant\u00eda privilegiada. Pero adem\u00e1s, es necesario atender las particularidades de la persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hay que tener prescripci\u00f3n puntual que pretende la protecci\u00f3n de un bien constitucional.13\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Destacase, que la Corte ha se\u00f1alado que todos los derechos constitucionales son fundamentales14 pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democr\u00e1ticamente a la categor\u00eda de bienes especialmente protegidos por la Constituci\u00f3n. Estos valores consignados en normas jur\u00eddicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales m\u00e1s all\u00e1 de las cuales no puede ir la acci\u00f3n estatal sin incurrir en una actuaci\u00f3n arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstenci\u00f3n). Significan, de modo simult\u00e1neo, admitir que en el Estado social y democr\u00e1tico de derechos no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios \u2013 econ\u00f3micos y educativos – indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ah\u00ed el matiz activo del papel del Estado en la consecuci\u00f3n de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situaci\u00f3n de desventaja social, econ\u00f3mica y educativa. Por ello, tambi\u00e9n la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relaci\u00f3n con las condiciones de partida mediante una acci\u00f3n estatal eficaz (obligaciones estatales de car\u00e1cter positivo o de acci\u00f3n).15\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que cuando una persona de la tercera edad cumple con los requisitos legales para ser titular del derecho a la pensi\u00f3n de vejez, constituye un derecho fundamental sujeto de protecci\u00f3n.16 Adem\u00e1s las personas consideradas como sujetos de especial protecci\u00f3n, se les ha reconocido sus derechos fundamentales en materia de seguridad social en atenci\u00f3n a la especial vulnerabilidad que padecen y que tornan necesaria una protecci\u00f3n particularmente vigorosa. As\u00ed, se predica el car\u00e1cter fundamental del derecho a la seguridad social de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as, las personas con discapacidad y aquellas que han llegado a la tercera edad, entre otras.17 \u00a0<\/p>\n
2.- Procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela para ordenar el reconocimiento de pensiones. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan la jurisprudencia constitucional, y lo dispuesto por el art\u00edculo 86 superior, la acci\u00f3n de tutela no procede como regla general para ventilar asuntos de car\u00e1cter prestacional, pues el actor cuenta con las herramientas jur\u00eddicas pertinentes en cada caso a efectos de hacer valer estos derechos. Es as\u00ed como debe agotar los recursos necesarios cuando una entidad encargada de otorgar y reconocer una obligaci\u00f3n relacionada con la seguridad social como por ejemplo la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n, se niega a su reconocimiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, es pertinente anotar que el actor cuenta con instrumentos procesales propios de la justicia ordinaria o contenciosa seg\u00fan el caso, a efectos de solucionar las controversias jur\u00eddicas en materia pensional. No obstante lo anterior, la Corte tambi\u00e9n ha establecido que en salvaguardia de aquellos sujetos a cuyo favor y por mandato de la propia Constituci\u00f3n sea necesario reconocer y ejercer mecanismos de especial protecci\u00f3n, y ante la prueba fehaciente y concreta de la existencia de un perjuicio irremediable, tal regla debe atemperarse y dar paso a un test de ponderaci\u00f3n en el cual se determine que el amparo constitucional es un mecanismo necesario, dada la urgencia de la situaci\u00f3n, e id\u00f3neo, debido al escaso beneficio que pueda derivarse de los medios judiciales ordinarios.\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta materia referente al perjuicio irremediable ha sido estudiada reiteradamente por la Corte, por lo que existe un precedente consolidado sobre la materia.\u00a0 As\u00ed, en cumplimiento de lo dispuesto en el art\u00edculo 35 del Decreto 2591 de 1991, la Sala sintetizar\u00e1 los aspectos m\u00e1s relevantes de esta jurisprudencia y remitir\u00e1 a las sentencias que desarrollan en extenso dicha doctrina. \u00a0<\/p>\n
Como punto de partida, la acci\u00f3n de tutela es una herramienta de car\u00e1cter subsidiario para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, ya que los recursos judiciales ordinarios son mecanismos preferentes a los que el accionante debe acudir en primera instancia para exigir la protecci\u00f3n de sus derechos, adem\u00e1s en ejercicio de esos mecanismos se debe garantizar el car\u00e1cter constitucional de esos derechos, como en este caso la seguridad social en pensiones. En esa medida, el juez constitucional no puede desplazar las competencias propias de que son titulares tanto las entidades prestadoras de seguridad social en pensiones, as\u00ed como los operadores judiciales que conocen de las controversias prestacionales. \u00a0<\/p>\n
Respecto del perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional considera que en primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o pr\u00f3ximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos f\u00e1cticos que as\u00ed lo demuestren, tomando en cuenta, adem\u00e1s, la causa del da\u00f1o. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinaci\u00f3n jur\u00eddica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el da\u00f1o, entendidas \u00e9stas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por \u00faltimo, las medidas de protecci\u00f3n deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumaci\u00f3n de un da\u00f1o antijur\u00eddico irreparable.18 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, la jurisprudencia constitucional sobre la materia ha dispuesto que la evaluaci\u00f3n del perjuicio irremediable no constituye un ejercicio gen\u00e9rico sino que, en contrario, debe consultar las particularidades del caso concreto, a fin de definir la falta de idoneidad del mecanismo judicial ordinario.\u00a0 As\u00ed, la intensidad sobre la inminencia del perjuicio irremediable debe analizarse y verificarse de acuerdo a las particularidades de cada caso y a las condiciones personales del accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta fue la posici\u00f3n adoptada por la Corte19, que estudi\u00f3 el caso de un grupo de adultos mayores, quienes pretend\u00edan obtener a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela la reliquidaci\u00f3n de sus mesadas pensionales.\u00a0 Dicha decisi\u00f3n consider\u00f3 que, \u201ctrat\u00e1ndose de sujetos de especial protecci\u00f3n, el concepto de perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho m\u00e1s amplia y desde una doble perspectiva.\u00a0 De un lado, es preciso tomar en cuenta que cuando quiera que no se ha efectuado el reconocimiento de la prestaci\u00f3n, la Corte ha considerado que adem\u00e1s de los anteriores requisitos debe existir claridad respecto del derecho o la aplicaci\u00f3n normativa correspondiente.\u00a0 Sobre el particular, en la sentencia T-303 de 2002 la Corte consider\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSin embargo, que la persona sea de la tercera edad y\/o que sufra una dolencia f\u00edsica no justifica por s\u00ed solo la procedencia de la tutela para efectos del reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n, menos a\u00fan si existe una controversia jur\u00eddica en relaci\u00f3n con la aplicaci\u00f3n de la normatividad correspondiente y los requisitos legales para acceder a tal derecho, pues ser\u00eda desvirtuar la naturaleza subsidiaria y residual de la acci\u00f3n de tutela. Al respecto, la Corte ha dicho lo siguiente:20\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2018(L)a Corte, de manera constante, ha precisado que la acci\u00f3n de tutela no procede para ordenar el reconocimiento de pensiones, as\u00ed como tampoco para obtener el reajuste de una pensi\u00f3n ya reconocida, toda vez que en este caso, no se puede perder de vista el car\u00e1cter subsidiario de la tutela frente a la existencia de otros medios ordinarios para reclamar estos derechos.21\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Excepcionalmente, esta Corporaci\u00f3n ha aceptado la procedencia de la tutela en esos casos, \u00fanicamente cuando \u201cla circunstancia de la ineptitud del medio judicial establecido en el ordenamiento jur\u00eddico para tramitar dicho asunto o de la ocurrencia del perjuicio irremediable que haga viable el amparo tutelar transitorio y urgente para evitar la vulneraci\u00f3n irreparable de los derechos fundamentales que resulten en juego, mientras se resuelve en forma definitiva el respectivo asunto por el sistema judicial ordinario.22 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto es m\u00e1s evidente a\u00fan, cuando se trata de cuestiones sujetas a controversia, pues en este caso, no existe claridad acerca de la existencia de un derecho cierto e indiscutible, caso en el cual es el juez ordinario a quien compete evaluar en el transcurso del proceso, las circunstancias de las partes trabadas en la controversia y decidir de manera definitiva\u00a0 acerca de ella.\u2019\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la acci\u00f3n de tutela proceder\u00e1 como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario id\u00f3neo y eficaz, cuando es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. As\u00ed la jurisprudencial constitucional ha dispuesto, circunstancia a la cual se llega previa ponderaci\u00f3n por parte del juez de ciertos requisitos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Se trata de una persona de la tercera edad, considerada sujeto de especial\u00a0 protecci\u00f3n; \u00a0<\/p>\n
(ii) El estado de salud del solicitante y su familia; \u00a0<\/p>\n
(iii) Las condiciones econ\u00f3micas del peticionario \u00a0<\/p>\n
(iv) La falta de pago de la prestaci\u00f3n o su disminuci\u00f3n, genera un alto grado de afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales, en particular del derecho al m\u00ednimo vital. \u00a0<\/p>\n
(v) El afectado ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial, tendiente a obtener la protecci\u00f3n de sus derechos, y\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vi) El interesado acredita, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados.23 \u00a0<\/p>\n
Respecto con la avanzada edad del peticionario(a), sobretodo si sobrepasa el \u00edndice de promedio de vida en Colombia (71 a\u00f1os), la Corte ha dispuesto que el mecanismo ordinario resulta ineficaz si es probable que la persona no exista para el momento en el que se adopte un fallo definitivo tomando en cuenta el tiempo considerable que demora un proceso de esta \u00edndole y la edad del actor(a). 24\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, \u00a0esta Corporaci\u00f3n ha sostenido de manera reiterada que, en ciertos casos, cuando la conducta desplegada por las entidades responsables del reconocimiento de derechos pensionales, resulta evidentemente arbitraria e infundada al punto de que se configura una v\u00eda de hecho administrativa, el mecanismo de amparo resulta procedente a\u00fan cuando no se demuestre la afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital, toda vez que en estos casos la procedencia de la acci\u00f3n de tutela se fundamenta, en primer lugar, en la necesidad de proteger al ciudadano de determinaciones abiertamente contrarias al ordenamiento constitucional y, en segundo t\u00e9rmino, en la protecci\u00f3n de los derechos al debido proceso, igualdad, y el principio de dignidad humana de los afectados. 25 \u00a0<\/p>\n
3. La violaci\u00f3n del derecho al debido proceso en el reconocimiento de la pensi\u00f3n. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por jurisprudencia emitida por esta Corporaci\u00f3n26 se ha ordenado al Instituto del Seguro Social dar una respuesta de fondo respecto a la solicitud de reconocimiento de pensi\u00f3n de vejez teniendo en cuenta todos los aportes realizados al Sistema General de Pensiones cuando quien cotiza a pensi\u00f3n lo efect\u00faa como independiente, sin exigir requisitos no previstos ni en la Constituci\u00f3n ni en la Ley.27 \u00a0<\/p>\n
En las citadas sentencias se verific\u00f3 el objeto normativo de lo dispuesto por el Decreto 510 de 2003 del Ministerio de Protecci\u00f3n Social en su art\u00edculo 3 reglamentario del art\u00edculo 5 de la ley 797 de 2003. Dicho art\u00edculo dispone:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cDecreto 510 de 2003. Art\u00edculo 3. La base de cotizaci\u00f3n del Sistema General de Pensiones ser\u00e1 como m\u00ednimo en todos los casos de un salario m\u00ednimo legal mensual vigente, y m\u00e1ximo de 25 salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes, l\u00edmite este que le es aplicable al Sistema de Seguridad Social en Salud. Este l\u00edmite se aplicar\u00e1 a las cotizaciones cuyo pago debe efectuarse a partir del mes de marzo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La base de cotizaci\u00f3n para el Sistema General de Pensiones deber\u00e1 ser la misma que la base de la cotizaci\u00f3n del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la m\u00ednima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud.(subraya fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO. Cuando una persona dependiente deba realizar cotizaciones adicionales como independiente o por prestaci\u00f3n de servicios, para los efectos del par\u00e1grafo primero del art\u00edculo 5 de la Ley 797 de 2003, que modifica el art\u00edculo 18 de la Ley 100 de 1993, deber\u00e1 informar en los formatos que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria, el ingreso que efectivamente perciba, manifestando la fuente de sus recursos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el prop\u00f3sito de que estos ingresos se acumulen para la liquidaci\u00f3n de la pensi\u00f3n, sobre los mismos debieron haberse realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud. De ser diferente la base de cotizaci\u00f3n, los aportes que excedan los realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud, no se tendr\u00e1n en cuenta para la liquidaci\u00f3n de la pensi\u00f3n y le ser\u00e1n devueltos al afiliado con la f\u00f3rmula que se utiliza para el c\u00e1lculo de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva o la devoluci\u00f3n de saldos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ley 797 de 2003. Art\u00edculo 5. El inciso 4 y par\u00e1grafo del art\u00edculo 18 de la Ley 100 de 1993 quedar\u00e1n as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0Art\u00edculo 18. Base de Cotizaci\u00f3n. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el art\u00edculo anterior, ser\u00e1 el salario mensual. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El salario base de cotizaci\u00f3n para los trabajadores particulares, ser\u00e1 el que resulte de aplicar lo dispuesto en el C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El salario mensual base de cotizaci\u00f3n para los servidores del sector p\u00fablico, ser\u00e1 el que se\u00f1ale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneraci\u00f3n se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calcular\u00e1 sobre el 70% de dicho salario. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En todo caso, el monto de la cotizaci\u00f3n mantendr\u00e1 siempre una relaci\u00f3n directa y proporcional al monto de la pensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 1o. En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o m\u00e1s empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestaci\u00f3n de servicios como contratista, en un mismo per\u00edodo de tiempo, las cotizaciones correspondientes ser\u00e1n efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumular\u00e1n para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal. Para estos efectos, ser\u00e1 necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ning\u00fan caso el ingreso base de cotizaci\u00f3n podr\u00e1 ser inferior a un salario m\u00ednimo legal mensual vigente. Las personas que perciban ingresos inferiores al salario m\u00ednimo legal mensual vigente, podr\u00e1n ser beneficiarias del Fondo de Solidaridad Pensional, a efectos de que \u00e9ste le complete la cotizaci\u00f3n que les haga falta y hasta un salario m\u00ednimo legal mensual vigente, de acuerdo con lo previsto en la presente ley.\u201d \u00a0<\/p>\n
Justamente, las normas citadas se aplican a la siguiente hip\u00f3tesis: cuando una persona que est\u00e9 cotizando como dependiente deba realizar cotizaciones adicionales como independiente o por prestaci\u00f3n de servicios. La norma invocada tambi\u00e9n busca que la base de cotizaci\u00f3n para pensiones y para aportes en salud sea semejante. Cuando no lo sea, la consecuencia prevista en la norma no es la p\u00e9rdida del derecho, sino que el excedente, s\u00f3lo este, no sea contabilizado para determinar la pensi\u00f3n y le sea devuelto al cotizante.28.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Caso concreto. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con las consideraciones expuestas, le corresponde a esta Sala de Revisi\u00f3n determinar si las circunstancias particulares en que se encuentran los actores hacen necesario que el juez constitucional proceda a ordenar el reconocimiento del derecho a la pensi\u00f3n de vejez en sede de tutela, a pesar de existir otros medios de defensa judicial, o si por el contrario, la protecci\u00f3n a trav\u00e9s de \u00e9ste mecanismo de amparo resulta improcedente. \u00a0<\/p>\n
En el asunto sub examine el se\u00f1or Jos\u00e9 Miguel Medina Medina considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al m\u00ednimo vital y a la seguridad social por el Instituto de Seguros Sociales, entidad que se neg\u00f3 a reconocerle la pensi\u00f3n de vejez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer t\u00e9rmino, como quiera que el juez de instancia no accedi\u00f3 a lo pretendido por el accionante al considerar que para acceder a sus pretensiones se debe hacer una valoraci\u00f3n probatoria de la historia laboral y del an\u00e1lisis comparativo del r\u00e9gimen laboral aplicable a su caso, funci\u00f3n que le corresponde conocer a la jurisdicci\u00f3n laboral, en \u00e9ste orden concluy\u00f3 que el petente cuenta con otro medio de defensa judicial y el juez de tutela no puede invadir la orbita de competencia del juez natural.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Sala de Revisi\u00f3n considera importante hacer la siguiente aclaraci\u00f3n: dado que el asunto bajo revisi\u00f3n se refiere al reconocimiento de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n, la resoluci\u00f3n de esta controversia le corresponde a la jurisdicci\u00f3n laboral, ya sea mediante el proceso laboral ordinario o por la acci\u00f3n contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, seg\u00fan corresponda. Por lo cual, en primera instancia, no procede la acci\u00f3n de tutela como mecanismo principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pero la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n29, con base en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, tambi\u00e9n ha indicado dos excepciones a la regla general de la improcedencia. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, la acci\u00f3n de tutela proceder\u00e1 como mecanismo principal en el evento en que el medio judicial previsto para este tipo de controversias no resulte id\u00f3neo y eficaz en el caso concreto. Con el fin de determinar esta situaci\u00f3n, la Corte, en oportunidades anteriores, ha valorado varios factores. Uno de los criterios determinantes ha sido el de la avanzada edad del peticionario, ahora bien, la Corte tambi\u00e9n ha tomado en cuenta otros factores que no tienen que ver con las condiciones personales del peticionario(a), como es la posibilidad de que para el momento del fallo definitivo el conflicto sobre el cumplimiento de los requisitos para la pensi\u00f3n de vejez haya perdido su raz\u00f3n de ser. 30 \u00a0<\/p>\n
En este caso el accionante cuenta con 62 a\u00f1os de edad31 lo que indica que dada la avanzada edad del peticionario, se concluye que el mecanismo ordinario resulta ineficaz si es probable que el accionante no exista para el momento en el que se adopte un fallo definitivo tomando en cuenta el tiempo considerable que demora un proceso de esta \u00edndole y la edad del actor32. \u00a0<\/p>\n
Ahora en cuanto a la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio, encuentra la Sala Octava de Revisi\u00f3n que aun cuando el demandante no alega tal perjuicio, existen indicios que permiten concluir que la falta de reconocimiento de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n afecta su m\u00ednimo vital, toda vez que el actor es una persona de la tercera edad, tiene 62 a\u00f1os, las cotizaciones a los sistemas de salud y pensiones se realizaron sobre la base de un salario m\u00ednimo legal vigente33, adem\u00e1s dentro de las afirmaciones efectuadas por el se\u00f1or Medina en su escrito de tutela las cuales no fueron desvirtuadas por la entidad demandada, podr\u00eda encontrarse en estado de indigencia ya que la pensi\u00f3n ser\u00eda la \u00fanica fuente de ingreso y sustento para \u00e9l y su familia, por lo que le resta en este momento es la esperanza del reconocimiento de la pensi\u00f3n por el juez de tutela al considerar que cumple con los requisitos establecidos en el r\u00e9gimen de transici\u00f3n contemplado por el art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993 y por el art\u00edculo 7\u00ba de la Ley 71 de 1988, esto es, con 60 a\u00f1os de edad y 1.000 semanas de cotizaci\u00f3n, pagadas en cualquier tiempo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, es necesario verificar las motivaciones por las cuales el Instituto de Seguros Sociales resolvi\u00f3 negar las pensi\u00f3n de vejez del accionante. De la lectura de los hechos relatados y las pruebas aportadas en sede constitucional se encuentra que por Resoluci\u00f3n No. 010207 de marzo 9 de 2009 visible a folios 1 a 3 del cuaderno principal, el Gerente del Instituto del seguro Social resolvi\u00f3 negar la solicitud de pensi\u00f3n de vejez bajo los siguientes presupuestos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Que el accionante cotiz\u00f3 un total de 739 semanas a entidades de previsi\u00f3n del sector p\u00fablico y el cotizado al seguro social,\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ii. Se le hizo un estudio de la solicitud pensional con fundamento en la Ley 33 de 1985, la cual exige para el derecho de pensi\u00f3n acreditar 20 a\u00f1os de servicio al estado, 55 a\u00f1os de edad y un 75% del monto de pensi\u00f3n. Que con fundamento en esa normatividad el accionante acredit\u00f3 la edad, pero no cumpli\u00f3 con el tiempo con el tiempo al acreditar menos de los 20 a\u00f1os al servicio del Estado. \u00a0\u00a0<\/p>\n
iii. Igualmente se efectu\u00f3 el estudio a la luz de la normatividad contendida en el art\u00edculo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que exige 60 a\u00f1os y un m\u00ednimo de 500 semanas de cotizaci\u00f3n durante los \u00faltimos 20 a\u00f1os anteriores al cumplimiento de las edades m\u00ednimas o haber acreditado un numero de 1000 semanas de cotizaci\u00f3n pagadas en cualquier tiempo, pero que tampoco cumpl\u00eda con el requisito de tiempo por cuanto cotiz\u00f3 201 semanas durante los \u00faltimos 20 a\u00f1os anteriores al cumplimiento. \u00a0\u00a0<\/p>\n
iv. Que para validar los aportes en pensi\u00f3n efectuados a partir del mes de marzo de 2003 a diciembre de 2006, para el sistema general de pensiones, se deb\u00eda acreditar el pago de los aportes a salud conforme a lo establecido en el arto 7 del Decreto 510 de 2003, el cual establece que la base de cotizaci\u00f3n para el sistema general de pensiones deber\u00e1 ser la misma que la base de cotizaci\u00f3n para el sistema de seguridad social en salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, en Resoluci\u00f3n No. 043049 del 22 de septiembre de 2009 el Instituto de Seguros Sociales confirm\u00f3 la Resoluci\u00f3n No. 010207, bajo las siguientes consideraciones: \u00a0<\/p>\n
i. Que el accionante cotiz\u00f3 a entidades del sector p\u00fablico y al seguro social un total de 7.383 d\u00edas; que equivalen a 1054 semanas, correspondientes a 20 a\u00f1os 6 meses y 3 d\u00edas.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ii. Aduce esa Resoluci\u00f3n que no cumple ning\u00fan requisito para acceder a la pensi\u00f3n de vejez, esto es, ni con los establecidos en el art\u00edculo 10 de la Ley 33 de 1985, ni con los dispuestos por el art\u00edculo 7 de la Ley 71 de 1988, y tampoco por los requisitos del art\u00edculo 12 del acuerdo 049 de 1990. \u00a0\u00a0<\/p>\n
iii. Que el accionante no cumple con los requisitos establecidos en el art\u00edculo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art\u00edculo 9 de la Ley 797 de 2003, por cuanto aunque cumple con la edad no acredita el requisito de 1.150 semanas requeridas para el a\u00f1o 2009, ya que acredit\u00f3 un total de 1054 semanas cotizadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo lo expuesto, aunque no es procedente reconocer la pensi\u00f3n de vejez reclamada a trav\u00e9s de esta tutela, es preciso se\u00f1alar que la entidad accionada vulner\u00f3 el derecho al debido proceso del accionante, ya que el ISS neg\u00f3 la petici\u00f3n del accionante por no cumplir con las cotizaciones m\u00ednimas requeridas, y dispuso que los aportes efectuados a partir del mes de agosto de 2003 a diciembre de 2006 al Sistema General de Pensiones como dependiente34 no fueron tenidos en cuenta, en raz\u00f3n a que no presenta aportes a salud en calidad de cotizante durante el mismo lapso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Observa esta Sala Octava que si bien el ISS resolvi\u00f3 negar la petici\u00f3n de pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n del accionante, dicha respuesta vulnera el derecho al debido proceso del accionante al no existir raz\u00f3n jur\u00eddica que sustente dicha afirmaci\u00f3n, ya que seg\u00fan reposa en las pruebas aportadas por el accionante y allegadas a esta Corporaci\u00f3n se encuentra demostrado que durante el per\u00edodo comprendido entre marzo de 2003 a diciembre de 2006, cotiz\u00f3 en seguridad social en salud a la EPS – Famisanar, como dependiente ya que se encontraba vinculado laboralmente a Cobasec Ltda.. As\u00ed, no resulta aceptable que el ISS no le haya tenido en cuenta la semanas cotizadas como dependiente cumpliendo con lo dispuesto por el art\u00edculo 7 del Decreto 510 de 2003 normatividad que establece: La base de cotizaci\u00f3n para el Sistema General de Pensiones deber\u00e1 ser la misma que la base de la cotizaci\u00f3n del Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, es necesario resaltar la imprecisi\u00f3n del ISS al hacer un conteo diferentes de semanas en las dos Resoluciones, ya que en la primera el ISS dispuso que al verificar la historia laboral se constat\u00f3 un total de 739 semanas cotizadas; y en la segunda, sin raz\u00f3n alguna, el ISS indic\u00f3 que el accionante hab\u00eda cotizado 1054 semanas. \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia Constitucional ha reiterado el Decreto 510 de 2003 del Ministerio de Protecci\u00f3n Social en su art\u00edculo 3 reglamentario del art\u00edculo 5 de la Ley 797 de 2003 que dicha disposici\u00f3n busca que (i) cuando una persona que est\u00e9 cotizando como dependiente deba realizar cotizaciones adicionales como independiente o por prestaci\u00f3n de servicios. (ii) que la base de cotizaci\u00f3n para pensiones y para aportes en salud sea semejante. Cuando no lo sea, la consecuencia prevista en la norma no es la p\u00e9rdida del derecho, sino que el excedente, s\u00f3lo \u00e9ste, no sea contabilizado para determinar la pensi\u00f3n y le sea devuelto al cotizante.35 \u00a0<\/p>\n
Esta situaci\u00f3n se presenta en el caso en comento, ya que el accionante cotiz\u00f3 al Sistema General de Pensiones en calidad de dependiente, en los per\u00edodos comprendidos entre marzo de 2003 a diciembre de 2006, per\u00edodos que deben ser contabilizados por el Instituto de Seguros Sociales al momento de sumar las semanas cotizadas. As\u00ed las cosas, y concluyendo este an\u00e1lisis normativo, se tiene que en el presente caso la entidad accionada no contabiliz\u00f3 las semanas cotizadas en dichos periodos. Esto vulnera el derecho al debido proceso, ya que desconoce el principio de legalidad, que es uno de los elementos constitutivos de este derecho.36 \u00a0<\/p>\n
En efecto, en marzo de 2009 el ISS le neg\u00f3 la pensi\u00f3n de vejez en donde se reconoci\u00f3 que el se\u00f1or Jos\u00e9 Miguel Medina Medina acreditaba 739 semanas cotizadas, y en posterior Resoluci\u00f3n el ISS reconoci\u00f3 al accionante que acredit\u00f3 1054 semanas, pero sin contabilizar las semanas cotizadas desde marzo de 2003 a diciembre de 2006, lo que evidencia que el accionante ha cotizado m\u00e1s de 1150 semanas al Sistema General \u00a0de Pensiones, si se tienen en cuenta dichos per\u00edodos, lo que evidencia que cumple con los requisitos dispuesto para su pensi\u00f3n de vejez teniendo en cuenta la normatividad referida en los actos administrativos emitidos por el ISS. \u00a0<\/p>\n
Con todo lo anterior, esta Sala Octava proceder\u00e1 a revocar el fallo proferido por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso, y en su lugar, conceder\u00e1 la tutela protegiendo el derecho al debido proceso del accionante, y por tanto, ordenar\u00e1 al Instituto de Seguros Sociales, que en el t\u00e9rmino de 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente providencia, le d\u00e9 una respuesta de fondo a la solicitud del se\u00f1or Jos\u00e9 Miguel Medina M\u00e9dina sobre su pensi\u00f3n de vejez, teniendo en cuenta todos los aportes realizados al Sistema General de Pensiones. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero. – REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso, que resolvi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela promovida por Jos\u00e9 Miguel Medina Medina, y en su lugar, CONCEDER la protecci\u00f3n invocada para el amparo de sus derechos a la seguridad social, el debido proceso y el m\u00ednimo vital. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia, proceda a tramitar el reconocimiento de la pensi\u00f3n al se\u00f1or Jos\u00e9 Miguel Medina Medina, en un acto sujeto a los recursos de ley, y se lo comunique oportunamente, teniendo en cuenta todos los aportes realizados al Sistema General de Pensiones incluidos los efectuados a partir de marzo de 2003. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- Por Secretar\u00eda L\u00cdBRESE la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO V ARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Pagina 1 a 3 cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
2 Pagina 4 a 8 cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Ver inciso 2 del art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Ver inciso 1 del art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Ver sentencia T-200 de 2010. \u00a0<\/p>\n
6 Sentencias \u00a0C-111 de 2006, T-596 de 2006, C-125 de 2000, C-516 de 2004, SU 480 de 1997, T-468 de 2007, T-466 de 2007. \u00a0<\/p>\n
7 Sentencia T-752 de 2008. \u00a0<\/p>\n
8 Sentencia T-610 de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Sentencias C-514 de 1992, C-735 de 2000, C-623 de 2004, C-111 de 2006, T-596 de 2006, C-125 de 2000, C-835 de 2003, C-516 de 2004, SU 480 de 1997, entre otras. \u00a0<\/p>\n
11 Sentencia T-418 de 2007. \u00a0<\/p>\n
12 Sentencia T-200 de 2010. \u00a0<\/p>\n
13 Sentencia T-610 de 2009. \u00a0<\/p>\n
14 Sentencia T 580 de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 Sentencia T 090 de 2009, T 1002 de 2008.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Sentencia T-181 de 1999, \u00a0T-426 de 1992, T-224 de 1995, T-569 de 1999, SU- 062 de 1999, entre otras. \u00a0<\/p>\n
17 Sentencia T-730 de 2008. \u00a0<\/p>\n
19 Ver sentencia T 1316 de 2001.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 Ver sentencia T-118 de 2001. \u00a0<\/p>\n
21 Ver sentencias T-361 de 1998, T-660 de 1999, T-099 de 2000 y T-838 de 2000. \u00a0<\/p>\n
22 Ver sentencia T-660 de 1999. \u00a0<\/p>\n
23 Ver sentencias T-055 de 2006, T-529 de 2007, T-149 de 2007, T-239 de 2008, T-052 \u00a0de 2008. \u00a0<\/p>\n
24 Sentencia T-090 de 2009. \u00a0<\/p>\n
25 Ver sentencia T-529 de 2008. \u00a0<\/p>\n
26 Ver sentencias T-072 de 2008, T-1248 de 2008 y T-200 de 2010. \u00a0<\/p>\n
27 Folio 30 del cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28 Sentencia T 072 de 2008.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29 Sentencias T-762-08, T-286-08, T-239-08, T-052-08, T-691A-07, T-376-07, T-284-07, T-529-07, T-149-07, T-229-06, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
30 Sentencia T 090 \u00a0de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31 Ver folios 1 a 3 cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32 Sentencias T-239-08, T-284-07, T-149-07 y T-229-06.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33 Ver folios 11 al 17 cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
34 Ver folio 3 cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
35 Sentencia T-072 de 2008. \u00a0<\/p>\n
36 Ibidem.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-450\/10 \u00a0 DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Tratamiento constitucional y legal como servicio p\u00fablico y como derecho fundamental \u00a0 La seguridad social tiene dos connotaciones, una como derecho y otra como servicio. En este orden, la Corte ha destacado de la configuraci\u00f3n que sobre el particular se encuentra en el texto constitucional (art\u00edculo […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[83],"tags":[],"class_list":["post-17838","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17838","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=17838"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17838\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=17838"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=17838"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=17838"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}