\u00a0 \u00a0 Sentencia T-482\/10 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Causales excepcionales para su procedencia definidas por la Corte Constitucional \u00a0<\/p>\n
COTIZACION EN EL REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y COTIZACION EN EL REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSION-La cotizaci\u00f3n en el r\u00e9gimen de seguridad social no es un requisito para que no sean tenidas en cuenta las cotizaciones efectuadas en el r\u00e9gimen de seguridad social en pensi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ-Vulneraci\u00f3n por parte del Instituto de Seguridad Social por no tener en cuenta las cotizaciones hechas al sistema de pensiones en el periodo que no se cotiz\u00f3 en el sistema de salud\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala considera que el actuar del Instituto de Seguros Sociales vulner\u00f3 el derecho a la seguridad social del peticionario, por cuanto neg\u00f3 el reconocimiento del derecho a su pensi\u00f3n de vejez, al considerar que s\u00f3lo le faltaba cumplir un requisito -cotizaci\u00f3n al sistema de salud para que sean tenidas en cuenta las cotizaciones al sistema de pensiones- que no lo establece ni la Constituci\u00f3n ni la ley ni los decretos reglamentarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2.561.883 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Luis Enrique Berm\u00fadez contra el Instituto de Seguros Sociales- Pensiones. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., diecis\u00e9is (16) de junio de dos mil diez (2010) \u00a0<\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO y JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
dentro del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n del fallo emitido en primera instancia por el Juzgado Tercero Penal Adjunto del Circuito Especializado de Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
1. Hechos. \u00a0<\/p>\n
Luis Enrique Berm\u00fadez, mediante apoderado judicial, solicit\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, m\u00ednimo vital, derechos adquiridos y a la seguridad social presuntamente vulnerados por el Instituto de Seguros Sociales-Pensiones -ISS-. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 el accionante que naci\u00f3 el 23 de abril de 1933 y que cotiz\u00f3 un total de 1066 semanas al ISS, por lo que consider\u00f3 que es beneficiario del r\u00e9gimen de transici\u00f3n dispuesto en el art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia manifest\u00f3 que se le debe aplicar el Decreto 758 de 1990. \u00a0<\/p>\n
Adujo el demandante en tutela que tras solicitar a la parte accionada el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez, dicha entidad mediante Resoluci\u00f3n No. 0216678 de 28 de mayo de 2008 neg\u00f3 lo pretendido al considerar que no reun\u00eda el requisito de las semanas exigidas, motivo por el cual present\u00f3 recurso de reposici\u00f3n y apelaci\u00f3n contra la referida resoluci\u00f3n, la cual fue confirmada, respectivamente, mediante resoluciones Nos. 055271 de 24 de noviembre de 2008 y 1389 del 31 de marzo de 2009. \u00a0<\/p>\n
Argument\u00f3 el demandante que \u201cel ISS, fundamenta que el asegurado no re\u00fane el requisito de semanas exigidas para obtener el derecho de pensi\u00f3n de vejez, que una vez realizado la imputaci\u00f3n de pagos, se estableci\u00f3 que el asegurado cotiz\u00f3 916 semanas, aclarando que los per\u00edodos cotizados con posterioridad al mes de marzo de 2003, no se tuvieron en cuenta dentro del conteo de tiempos, toda vez que no acredit\u00f3 pago de aportes en salud, de conformidad con el Decreto 510 de 2003, art\u00edculo 3, reglamentario del art\u00edculo 5 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el concepto DJN US 3038 de fecha 11 de marzo de 2004, emitido por la Direcci\u00f3n Jur\u00eddica Nacional del ISS\u201d. \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 el accionante que el art\u00edculo 3\u00b0 del Decreto 510 de 2003 y el art\u00edculo 5\u00b0 de la Ley 797 de 2003, \u201cno ordena que las cotizaciones realizadas por una persona al Sistema General de Pensiones en calidad de independiente no sean tenidas en cuenta por el hecho de no haber cotizado dicha persona al Sistema de Salud\u201d. Finalmente, adujo que se encuentra enfermo, que es una persona de 76 a\u00f1os y que contin\u00faa todos los d\u00edas trabajando como vendedor ambulante en espera de obtener su derecho a la pensi\u00f3n de vejez. \u00a0<\/p>\n
2. Solicitud de tutela. \u00a0<\/p>\n
Por lo expuesto, solicit\u00f3: \u201cTUTELAR los derechos fundamentales constitucionales del DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, DERECHOS DE PERSONA DE TERCERA EDAD, M\u00cdNIMO VITAL, RESPECTO (sic) A LOS DERECHOS ADQUIRIDOS Y A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES los cuales vienen siendo vulnerados en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se dejaron escritas en esta acci\u00f3n\u201d y en consecuencia, \u201cORDENAR al DEPARTAMENTO DE ATENCI\u00d3N DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL, SECCIONAL CUNDINAMARCA, que proceda de inmediato a resolver de fondo mediante Acto Administrativo el reconocimiento del derecho de pensi\u00f3n de vejez, con el respectivo retroactivo, ya que cumple con los requisitos legales exigidos por el Art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, junto con la liquidaci\u00f3n de intereses moratorios establecidos en el art\u00edculo 141 de la citada Ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
3. Intervenci\u00f3n de la accionada. \u00a0<\/p>\n
A pesar de haberse surtido la notificaci\u00f3n a la entidad accionada, \u00e9sta no se pronunci\u00f3 sobre la materia objeto de la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Pruebas relevantes aportadas al proceso. \u00a0<\/p>\n
a. Copia de la Resoluci\u00f3n No. 1389 del 31 de marzo de 2009 emitida por la Gerente de la Seccional Cundinamarca y D.C. del Instituto de Seguro Social por medio de la cual se resuelve el recurso de apelaci\u00f3n en el Sistema General de Pensiones-R\u00e9gimen Solidario de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida en la que se resolvi\u00f3: \u201cART\u00cdCULO PRIMERO: CONFIRMAR la Resoluci\u00f3n No. 021678 del 27 de mayo de 2008, mediante la cual se neg\u00f3 la pensi\u00f3n de vejez al asegurado LUIS ENRIQUE BERMUDEZ identificado con la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda No. 2.928.404, de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa de este acto administrativo. ART\u00cdCULO SEGUNDO: Notificar el contenido de la presente Resoluci\u00f3n al se\u00f1or LUIS ENRIQUE BERMUDEZ de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 44 y siguientes del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, haci\u00e9ndoles saber que contra el presente acto administrativo no procede recurso alguno y queda agotada la v\u00eda gubernativa\u201d. \u00a0<\/p>\n
La parte considerativa del mencionado acto administrativo dispone lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cQue mediante Resoluci\u00f3n No. 021678 del 27 de mayo de 2008, el ISS Seccional Cundinamarca y D.C., neg\u00f3 la pensi\u00f3n de vejez al asegurado LUIS ENRIQUE BERMUDEZ identificado con la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda No. 2.928.404, por no cumplir con el requisito de semanas para obtener la pensi\u00f3n. (\u2026) Que para resolver el recurso de apelaci\u00f3n, se estudiaron los documentos obrantes dentro del expediente contentivo de la solicitud pensional y las normas aplicables, encontrando:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Que obra dentro del expediente registro civil de nacimiento, donde consta que el asegurado LUIS ENRIQUE BERMUDEZ naci\u00f3 el 23 de abril de 1933, cumpliendo los 60 a\u00f1os el mismo d\u00eda y el mismo mes del a\u00f1o 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Que revisado el reporte de semanas cotizadas por el Sistema Tradicional de Facturaci\u00f3n expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y N\u00f3mina de Pensionados del Seguro Social y consultada la base de datos del Sistema de Autoliquidaci\u00f3n de Aportes Mensual, expedido por la Gerencia Nacional de Recaudo y Cartera de la Vicepresidencia Financiera del Instituto de Seguros Sociales y luego de efectuar la imputaci\u00f3n de pagos prevista en el art\u00edculo 29 del Decreto 1818 de 1996, modificado por el art\u00edculo 53 del Decreto 1406 de 1999 reformado por el art\u00edculo 9 del Decreto 510 de 2003, esto es, cubrir los meses dejados de cancelar junto con sus respectivos intereses, as\u00ed como los cancelados en mora, con los \u00faltimos pagos efectivamente sufragados, se establece que el asegurado cotiz\u00f3 a este Instituto un total de 916 semanas, siendo preciso destacar que los periodos cotizados con posterioridad al mes de marzo de 2003, no se tuvieron en cuenta dentro del conteo de tiempos toda vez que no acredito pago de aportes en salud. \u00a0<\/p>\n
Que con la entrada en vigencia del Decreto 510 de 2003 art. 3, reglamentario del art. 5 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el concepto DJN US 3038 de fecha 11 de marzo de 2004, emitido por la Direcci\u00f3n Jur\u00eddica Nacional del ISS y teniendo en cuenta que los trabajadores independientes como dependientes son afiliados forzosos al Sistema de seguridad Social Integral, deber\u00e1n cotizar a salud para que sean validados los aportes a pensi\u00f3n, a partir de la entrada en vigencia de la norma precitada (03 de marzo de 2003). \u00a0<\/p>\n
Que tambi\u00e9n es pertinente aclarar que para efectos de que sean tenidos en cuenta los aportes realizados a pensi\u00f3n por el recurrente, Direcci\u00f3n Jur\u00eddica Nacional del ISS, mediante concepto DJN-US5637 del 8 de mayo de 2006, se\u00f1al\u00f3 la procedencia de pagar retroactivamente aportes del Sistema de Seguridad Social en Salud \u2013SGSSS por parte de los trabajadores independientes para efectos de cumplir con lo establecido en el Decreto 510 de 2003, (\u2026). \u00a0<\/p>\n
Que en consecuencia los periodos mencionados anteriormente no fueron tenidos en cuenta para el conteo general de semanas cotizadas, toda vez que por esos periodos no se realizaron los pagos de salud, en la misma calidad de dependiente que se hicieron aportes para pensi\u00f3n como tampoco se allega certificaci\u00f3n de pagos de EPS, en calidad de independiente, de manera que para que sean consideradas dentro de tal conteo deber\u00e1 allegar los certificados de pagos, de no haber sido cancelado es necesario que los pagos de salud sean realizados retroactivamente. \u00a0<\/p>\n
Que a 1\u00b0 de abril de 1994 el asegurado contaba con mas de 40 a\u00f1os de edad, encontr\u00e1ndose en el r\u00e9gimen de transici\u00f3n seg\u00fan el art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual establece (\u2026), las personas que a la fecha de entrada en vigencia la presente ley acrediten 35 o mas a\u00f1os de edad en el caso de las mujeres y 40 o mas a\u00f1os de edad en el caso de los hombres, o 15 o mas a\u00f1os de servicio, se les debe tener en cuenta la edad para pensionarse, el n\u00famero de semanas o tiempo cotizado y el monto pensional del r\u00e9gimen anterior al que ven\u00edan afiliados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Que en consecuencia la norma aplicable al caso es el Decreto 758 de 1990, el cual establece: (\u2026) \u00a0<\/p>\n
Que de conformidad con lo anterior, y teniendo en cuenta lo solicitado por el recurrente, a la luz de lo establecido en el art\u00edculo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo a\u00f1o, a la fecha no re\u00fane el requisito de semanas necesarias para acceder a una pensi\u00f3n de vejez acorde con los requisitos establecidos en la norma citada, puesto que no acredita 1.000 semanas cotizadas en toda su vida laboral, ni 500 dentro de los \u00faltimos 20 a\u00f1os a partir del cumplimiento de la edad. \u00a0<\/p>\n
Que por consiguiente, el asegurado LUIS ENRIQUE BERMUDEZ puede continuar cotizando hasta cumplir las semanas se\u00f1aladas por la norma ya citada, o en su defecto, solicitar la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de la pensi\u00f3n de vejez prevista en el art\u00edculo 37 de la Ley 100 de 1993, para lo cual deber\u00e1 allegar a la Seccional Cundinamarca, petici\u00f3n que as\u00ed lo exprese en la que manifieste t\u00e1citamente su imposibilidad para continuar al Sistema de Pensiones\u201d (fl. 7-9 cdno. tutela). \u00a0<\/p>\n
b. Fotocopia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda en la que consta como fecha de nacimiento de Luis Enrique Berm\u00fadez el 3 de abril de 1933 (fl. 11 cdno. tutela). \u00a0<\/p>\n
c. Copia del reporte de las semanas cotizadas por Luis Enrique Berm\u00fadez ante la entidad accionada en el per\u00edodo enero de 1967 hasta diciembre de 2009 con el reporte del total de 1.066.71 semanas cotizadas (fl. 12 cdno. tutela). \u00a0<\/p>\n
II. SENTENCIA OBJETO DE REVISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
El 6 de enero de 2010 el Juzgado Tercero Penal Adjunto del Circuito Especializado de Bogot\u00e1 resolvi\u00f3 negar el amparo solicitado. Consider\u00f3 que \u201csi bien establecido qued\u00f3 la avanzada edad del accionante, en virtud del documento que as\u00ed lo certifica (c\u00e9dula de ciudadan\u00eda), ello per se no da lugar a declarar la procedencia de la tutela, pues v\u00e9ase como en lo relacionado con su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica y mental no se encuentran afectadas, de acuerdo a lo rese\u00f1ado en el propio escrito de tutela, donde se indica que el se\u00f1or BERM\u00daDEZ goza de ingresos derivados de su propio trabajo (\u2026), y no siquiera sumariamente se ha demostrado padecimiento f\u00edsico alguno, pues ello qued\u00f3 en simple anuncio (\u2026) y (\u2026) no aportaron razones de hecho que sustentaran, por ejemplo, la afectaci\u00f3n al m\u00ednimo vital, o la existencia de enfermedad grave que impidiera soportar el tr\u00e1mite de un procedimiento ordinario, o de otros factores que, en el evento de probarse cualquiera de ellos, har\u00eda eventualmente procedente la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, \u00faltimo que ni siquiera se deprec\u00f3 en a petici\u00f3n\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concluy\u00f3 el juez de primera instancia que \u201cexistiendo otro medio de defensa judicial efectivo e id\u00f3neo que evita que la acci\u00f3n de tutela proceda como mecanismo principal, y no estando acreditadas de manera siquiera sumaria las circunstancias que ameriten la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, \u00a0por afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital, se hace insostenible utilizar por el momento la tutela como v\u00eda alterna, dando ello lugar a negar la misma\u201d. \u00a0<\/p>\n
III. REVISI\u00d3N POR LA CORTE CONSTITUCIONAL. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y dem\u00e1s disposiciones pertinentes, as\u00ed como por la escogencia del caso que hizo la Sala de Selecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. Consideraciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1 Problema jur\u00eddico y esquema de resoluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Esta Sala pasa a determinar si el Instituto de Seguros Sociales vulner\u00f3 el derecho a la seguridad social del accionante al no tener en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas para acceder al derecho a la pensi\u00f3n, en raz\u00f3n a que, seg\u00fan se\u00f1al\u00f3, para que \u00e9stas sean consideradas es indispensable que se hubiera cotizado al r\u00e9gimen de seguridad social en salud. \u00a0<\/p>\n
Para resolver el problema jur\u00eddico expuesto, esta Sala se pronunciar\u00e1 acerca de la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez (2.1.1) y seguidamente analizar\u00e1 si la cotizaci\u00f3n en el r\u00e9gimen de seguridad social en salud es un requisito constitucional y legal indispensable para que sean tenidas en cuenta las cotizaciones efectuadas en el r\u00e9gimen de seguridad social en pensiones (2.1.2). \u00a0<\/p>\n
2.1.1 Procedencia de la acci\u00f3n de tutela para el amparo del derecho a la seguridad social en lo que respecta al reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez. \u00a0<\/p>\n
1. Esta Corporaci\u00f3n ha estimado que el derecho a la seguridad social es amparable1 por v\u00eda de tutela cuando partiendo de las circunstancias del caso concreto, el no reconocimiento de un derecho pensional, pone en peligro derechos fundamentales, como la vida, la dignidad humana, la integridad f\u00edsica, el libre desarrollo de la personalidad y\/o al m\u00ednimo vital2, por cuanto su vulneraci\u00f3n repercute directamente en la insatisfacci\u00f3n del m\u00ednimo de condiciones materiales para una existencia digna. \u00a0<\/p>\n
En otros t\u00e9rminos, el derecho a la seguridad social resulta afectado ante la ausencia del reconocimiento de un derecho pensional y es amparable, debido a su car\u00e1cter de derecho fundamental3, por cuanto su satisfacci\u00f3n implica el goce de las dem\u00e1s libertades del texto constitucional, permite la materializaci\u00f3n del principio de la dignidad humana y la primac\u00eda de los derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
2. Empero, as\u00ed mismo se ha definido que el car\u00e1cter fundamental del derecho a la seguridad social no es suficiente para que su amparo -ante una posible vulneraci\u00f3n o amenaza- proceda por medio de la acci\u00f3n constitucional de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto en sentencia de unificaci\u00f3n SU-062 de 2010 esta Corte consider\u00f3, bajo el supuesto de que \u201calgunas veces [es] necesario adoptar pol\u00edticas legislativas y\/o reglamentarias para determinar espec\u00edficamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiaci\u00f3n\u201d, que \u201cs\u00f3lo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden, sin excepci\u00f3n, acudir a la acci\u00f3n de tutela para lograr la efectiva protecci\u00f3n de estos derechos fundamentales cuando quiera que este se encuentre amenazado de vulneraci\u00f3n o haya sido conculcado4, previo an\u00e1lisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo constitucional\u201d. \u00a0<\/p>\n
De este modo, para que el amparo del derecho a la seguridad social sea procedente por v\u00eda de tutela es necesario en primer lugar que a) se hayan adoptado las medidas de orden legislativo y reglamentario que permita establecer instituciones encargadas de la prestaci\u00f3n del servicio, las condiciones para acceder a la prestaci\u00f3n y un sistema que asegure la provisi\u00f3n de fondos, y b) se satisfagan los requisitos generales para la procedencia de la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Con base en lo anterior, en primer lugar advierte esta Sala que en este caso existen medidas de orden legislativo -Ley 100 de 1993- y reglamentario -Decreto 510 de 2003- que disponen la forma de contabilizar las semanas cotizadas en el r\u00e9gimen de seguridad social en pensiones para efecto de acceder al derecho a la pensi\u00f3n por vejez. As\u00ed, la acci\u00f3n de tutela presentada por Luis Enrique Berm\u00fadez es procedente, como quiera que existe regulaci\u00f3n expresa para definir la problem\u00e1tica expuesta en este asunto en torno a los elementos que se deben considerar para tener en cuenta las semanas cotizadas en el r\u00e9gimen de seguridad social en pensiones para acceder el derecho a la pensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4. En lo que respecta a la satisfacci\u00f3n de los requisitos generales para la procedencia de la acci\u00f3n de tutela se ha de reiterar que esta acci\u00f3n constitucional fue instituida como un mecanismo excepcional para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales vulnerados. Y es excepcional, por cuanto en un Estado de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios5 para la satisfacci\u00f3n de tal pretensi\u00f3n. De este modo, s\u00f3lo en el evento en el que los derechos fundamentales resulten afectados o amenazados y los mecanismos ordinarios sean a) ineficaces, b) inexistentes, o c) se configure un perjuicio irremediable, la acci\u00f3n de tutela es procedente, conforme lo estableci\u00f3 el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica6 y el numeral 1\u00b0 del art\u00edculo 6\u00b0 del Decreto 2591 de 19917.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n en diversos pronunciamientos8, atendiendo precisamente el numeral 1\u00b0 del art\u00edculo 6\u00b0 del Decreto 2591 de 1991, ha reconocido que para determinar la configuraci\u00f3n de las causales excepcionales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela se han de analizar las circunstancias particulares en que se encuentre el solicitante, en especial ha considerado esencial determinar si el sujeto afectado en sus derechos fundamentales pertenece a un grupo de especial protecci\u00f3n constitucional. \u00a0<\/p>\n
4.1 En lo que respecta al reconocimiento de una pensi\u00f3n por medio de la acci\u00f3n de tutela, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que por regla general \u00e9sta es improcedente, debido a la existencia de otro medio de defensa judicial. Sin embargo, constatada la afectaci\u00f3n de un derecho fundamental y la irreparabilidad del perjuicio que se deriva de esta afectaci\u00f3n, el conflicto que en principio podr\u00eda ser resuelto por la jurisdicci\u00f3n ordinaria por ser de naturaleza legal, se torna en un conflicto constitucional9 al estar en juego la satisfacci\u00f3n de un derecho fundamental que hace imperiosa la intervenci\u00f3n del juez constitucional, m\u00e1s a\u00fan cuando se trata de la afectaci\u00f3n a un sujeto de especial protecci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2 Es as\u00ed como excepcionalmente esta Corporaci\u00f3n ha admitido la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para el reconocimiento de un derecho pensional en eventos en los que adem\u00e1s de verificado que el amparo lo solicita un (i) sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, tambi\u00e9n se establece que \u201c(ii) la falta de pago de la prestaci\u00f3n genera un alto grado de afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales, en particular del derecho al m\u00ednimo vital, (iii) se ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protecci\u00f3n de sus derechos, y (iv) aparec[en] acreditadas siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados10\u201d11. \u00a0<\/p>\n
Respecto de estas causales se ha de se\u00f1alar que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.1 La categor\u00eda de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, seg\u00fan ha definido esta Corporaci\u00f3n, se constituye por aquellas personas que debido a su condici\u00f3n f\u00edsica, psicol\u00f3gica o social particular merecen una acci\u00f3n positiva estatal para efectos de lograr una igualdad efectiva12. As\u00ed, ha considerado que entre los grupos de especial protecci\u00f3n constitucional se encuentran: los ni\u00f1os, los adolescentes, los ancianos, los disminuidos f\u00edsicos, s\u00edquicos y sensoriales, las mujeres cabeza de familia, las personas desplazadas por la violencia y aquellas que se encuentran en extrema pobreza13. \u00a0<\/p>\n
4.2.2 Como qued\u00f3 precedentemente establecido (numeral 1.) \u201cel derecho a la seguridad social es amparable14 por v\u00eda de tutela cuando partiendo de las circunstancias del caso concreto, el no reconocimiento de un derecho pensional, pone en peligro derechos fundamentales, como la vida, la dignidad humana, la integridad f\u00edsica, el libre desarrollo de la personalidad y\/o al m\u00ednimo vital15, por cuanto su vulneraci\u00f3n repercute directamente en la insatisfacci\u00f3n del m\u00ednimo de condiciones materiales para una existencia digna\u201d. \u00a0<\/p>\n
4.2.3 La exigencia de una cierta actividad administrativa y judicial tendiente a obtener la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la seguridad social, encuentra su justificaci\u00f3n en la armon\u00eda que debe imperar entre el sistema judicial y la naturaleza misma de la acci\u00f3n de tutela, que exige para la procedencia de esta \u00faltima el uso de los mecanismo ordinarios de defensa o la justificaci\u00f3n de la ineficacia de los medios regulares y la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable que permita la procedencia del amparo como un mecanismo transitorio. \u00a0<\/p>\n
4.2.4 Con respecto a que los medios judiciales de defensa son ineficaces, se ha de se\u00f1alar que el medio de defensa judicial ordinario para el reconocimiento de la mesada pensional no resulta igualmente eficaz entre un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional y quien no lo es, comoquiera que precisamente la situaci\u00f3n de debilidad manifiesta del primero le exige al Estado una especial consideraci\u00f3n que le permite al juez constitucional inferir la ineficacia del medio ordinario y la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ejemplo, esta Corte consider\u00f3 en sentencia de tutela T-645-08 que para el reconocimiento de una mesada pensional a una persona de la tercera edad, el medio de defensa judicial ordinario no resulta ser id\u00f3neo, comoquiera que \u00e9ste puede superar la expectativa de vida del actor. En otros t\u00e9rminos, se se\u00f1al\u00f3 en esa oportunidad que \u201cla jurisprudencia constitucional considera irrelevante la existencia de las acciones ordinaria laboral y de nulidad y restablecimiento, dada su dilaci\u00f3n, alto costo y complejidad, para promover la asistencia, rehabilitaci\u00f3n e integraci\u00f3n social, a favor de grupos discriminados y marginados de la sociedad, como lo disponen los art\u00edculos 13, 46 y 47 constitucionales\u201d. \u00a0<\/p>\n
4.2.4.1El amparo definitivo en materia de tutela, ha dicho esta Corporaci\u00f3n, se configura cuando no existe un medio de defensa judicial o el existente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para proteger los derechos de las personas que solicitan el amparo, lo anterior debido a la imposibilidad material de solicitar una protecci\u00f3n real y cierta por otra v\u00eda16.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la determinaci\u00f3n de la ineficacia del medio ordinario de defensa, esta Corte ha dicho que al juez constitucional le corresponde evaluar los siguientes factores en el caso concreto y deducir as\u00ed la idoneidad o no del medio judicial. \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) la edad para ser considerado sujeto especial de protecci\u00f3n; (ii) la condici\u00f3n f\u00edsica, econ\u00f3mica o mental; (iii) el grado de afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales, en particular del derecho al m\u00ednimo vital; (iv) la existencia previa del derecho y la acreditaci\u00f3n por parte del interesado de la presunta afectaci\u00f3n; y (v) el despliegue de cierta actividad administrativa y procesal tendiente a obtener la protecci\u00f3n de sus derechos\u201d17. \u00a0<\/p>\n
La falta de idoneidad del medio ordinario de defensa obedece a que en primer lugar se trata de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, por cuanto tiene 76 a\u00f1os de edad; el derecho a la seguridad social est\u00e1 afectado, debido a que no es una carga soportable que a la edad del accionante no se pueda jubilar y deba trabajar de vendedor en la calle para ganarse una subsistencia digna, cuando a lo largo de su vida ha cotizado para acceder al derecho a la pensi\u00f3n, por lo que la Sala considera que no es ajustado a derecho que se imponga a una persona de la tercera edad sujetar el acceso a una condici\u00f3n de vida diga a su trabajo cuando ha cumplido los requisitos para acceder al derecho a la pensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, constata la Sala que el accionante present\u00f3 recurso de apelaci\u00f3n lo cual demuestra que ha ejercido cierta actividad administrativa para la defensa de sus derechos y que la ineficacia del medio de defensa ordinario es clara para esta Sala por la edad del accionante, por el grado de afectaci\u00f3n de sus derecho y por la certeza de su derecho a la pensi\u00f3n como esta Sala a determinar\u00e1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Definida de esta forma la procedencia, pasa esta Sala a analizar si el Instituto de Seguros Sociales vulner\u00f3 el derecho a la seguridad social del accionante al considerar las cotizaciones en el r\u00e9gimen de seguridad social en salud como un requisito indispensable para que sean tenidas en cuenta las cotizaciones efectuadas en el r\u00e9gimen de seguridad social en pensiones. \u00a0<\/p>\n
2.1.2 \u00bfEs un requisito constitucional y legal la cotizaci\u00f3n en el r\u00e9gimen de seguridad social en salud para que sean tenidas en cuenta las cotizaciones efectuadas en el r\u00e9gimen de seguridad social en pensiones? \u00a0<\/p>\n
7. El anterior interrogante ya ha sido resuelto por esta Corporaci\u00f3n en sentencias de tutela T- 072 de 2008 y T- 1249 de 2008 en las que se consider\u00f3 que la cotizaci\u00f3n en el r\u00e9gimen de seguridad social en salud no es un requisito para que sean tenidas en cuenta las cotizaciones efectuadas en el r\u00e9gimen de seguridad social en pensiones, por cuanto este condicionante no se encuentra ni en la Constituci\u00f3n ni en la Ley ni en los Decretos que regulan esta materia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. As\u00ed el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica partiendo de que \u201cla seguridad social es un servicio p\u00fablico de car\u00e1cter obligatorio\u201d y de que \u201cse garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social\u201d, se\u00f1al\u00f3 que \u201cpara adquirir el derecho a la pensi\u00f3n ser\u00e1 necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotizaci\u00f3n o el capital necesario, as\u00ed como las dem\u00e1s condiciones que se\u00f1ala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensi\u00f3n de invalidez o de sobrevivencia ser\u00e1n los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones\u201d18.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica no dispone que se deba cotizar al r\u00e9gimen de seguridad social en salud dentro de los requisitos para acceder al derecho a la pensi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Por remisi\u00f3n de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la Ley 100 de 1993 \u201cPor la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones\u201d \u00a0faculta en virtud del art\u00edculo 3619 -r\u00e9gimen de transici\u00f3n- la aplicaci\u00f3n para el caso del accionante, como lo reconoce la entidad accionada, del Decreto 758 de 1990 para el acceso al derecho a la pensi\u00f3n de vejez. El art\u00edculo 12 y 13 del mencionado decreto disponen: \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendr\u00e1n derecho a la pensi\u00f3n de vejez las personas que re\u00fanan los siguientes requisitos: \u00a0<\/p>\n
a) Sesenta (60) o m\u00e1s a\u00f1os de edad si se es var\u00f3n o cincuenta y cinco (55) o m\u00e1s a\u00f1os de edad, si se es mujer y, \u00a0<\/p>\n
b) Un m\u00ednimo de quinientas (500) semanas de cotizaci\u00f3n pagadas durante los \u00faltimos veinte (20) a\u00f1os anteriores al cumplimiento de las edades m\u00ednimas, o haber acreditado un n\u00famero de un mil (1.0.00) semanas de cotizaci\u00f3n, sufragadas en cualquier tiempo. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 13. CAUSACION Y DISFRUTE DE LA PENSION POR VEJEZ. La pensi\u00f3n de vejez se reconocer\u00e1 a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos m\u00ednimos establecidos en el art\u00edculo anterior, pero ser\u00e1 necesaria su desafiliaci\u00f3n al r\u00e9gimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidaci\u00f3n se tendr\u00e1 en cuenta hasta la \u00faltima semana efectivamente cotizada por este riesgo. (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, las normas anteriormente transcritas al igual que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica no establecen como condici\u00f3n para acceder el derecho a la pensi\u00f3n de vejez que se haya cotizado simult\u00e1neamente al sistema general de seguridad social en salud. \u00a0<\/p>\n
\u201cLey 100 de 1993 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 19. BASE DE COTIZACI\u00d3N DE LOS TRABAJADORES INDEPENDIENTES. <Art\u00edculo modificado por el art\u00edculo 6 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los afiliados al sistema que no est\u00e9n vinculados mediante contrato de trabajo, contrato de prestaci\u00f3n de servicios o como servidores p\u00fablicos, cotizar\u00e1n sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos. \u00a0<\/p>\n
Cuando se trate de personas que el Gobierno Nacional haya determinado que deban ser subsidiadas temporalmente en sus aportes, deber\u00e1n cubrir la diferencia entre la totalidad del aporte y el subsidio recibido. \u00a0<\/p>\n
En ning\u00fan caso la base de cotizaci\u00f3n podr\u00e1 ser inferior al salario m\u00ednimo legal mensual vigente. \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO. <Par\u00e1grafo adicionado por el art\u00edculo 2 de la Ley 1250 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas a las que se refiere el presente art\u00edculo, cuyos ingresos mensuales sean inferiores o iguales a un (1) salario m\u00ednimo legal mensual, que registren dicho ingreso conforme al procedimiento que para el efecto determine el Gobierno Nacional, no estar\u00e1n obligadas a cotizar para el Sistema General de Pensiones durante los pr\u00f3ximos 3 a\u00f1os a partir de la vigencia de la presente ley, no obstante de lo dispuesto en este par\u00e1grafo, quienes voluntariamente decidan cotizar al sistema general de pensiones podr\u00e1n hacerlo. \u00a0<\/p>\n
Durante este lapso, el Gobierno Nacional evaluar\u00e1 los resultados de la aplicaci\u00f3n del presente par\u00e1grafo y presentar\u00e1 a consideraci\u00f3n del Congreso las iniciativas que considere viables para facilitar el acceso a esquemas de protecci\u00f3n ‘Econ\u00f3mica’ para la vejez de esta franja poblacional\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u201cDecreto 510 de 2003 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 3\u00b0. La base de cotizaci\u00f3n del Sistema General de Pensiones ser\u00e1 como m\u00ednimo en todos los casos de un salario m\u00ednimo legal mensual vigente, y m\u00e1ximo de 25 salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes, l\u00edmite este que le es aplicable al Sistema de Seguridad Social en Salud. Este l\u00edmite se aplicar\u00e1 a las cotizaciones cuyo pago debe efectuarse a partir del mes de marzo. \u00a0<\/p>\n
La base de cotizaci\u00f3n para el Sistema General de Pensiones deber\u00e1 ser la misma que la base de la cotizaci\u00f3n del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la m\u00ednima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo. Cuando una persona dependiente deba realizar cotizaciones adicionales como independiente o por prestaci\u00f3n de servicios, para los efectos del par\u00e1grafo primero del art\u00edculo 5\u00b0 de la Ley 797 de 2003, que modifica el art\u00edculo 18 de la Ley 100 de 1993, deber\u00e1 informar en los formatos que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria, el ingreso que efectivamente perciba, manifestando la fuente de sus recursos. \u00a0<\/p>\n
Con el prop\u00f3sito de que estos ingresos se acumulen para la liquidaci\u00f3n de la pensi\u00f3n, sobre los mismos debieron haberse realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud. De ser diferente la base de cotizaci\u00f3n, los aportes que excedan los realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud, no se tendr\u00e1n en cuenta para la liquidaci\u00f3n de la pensi\u00f3n y le ser\u00e1n devueltos al afiliado con la f\u00f3rmula que se utiliza para el c\u00e1lculo de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva o la devoluci\u00f3n de saldos\u201d. \u00a0<\/p>\n
De esta forma se evidencia que lo que dispone la referida normatividad es que la base para cotizar al sistema general de pensiones sea la misma para cotizar al sistema de salud y no se manda en estas normas que la ausencia de cotizaci\u00f3n en el sistema de salud repercute de manera \u00a0negativa en las cotizaciones efectuadas en el sistema general de seguridad social en pensiones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. De este modo, el argumento se\u00f1alado por la entidad accionada para negar el derecho a la pensi\u00f3n del demandante en tutela, no tiene fundamento constitucional ni legal ni reglamentario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, esta Corte al analizar similar supuesto de hecho al de esta acci\u00f3n de tutela, esto es, en el que el Instituto de Seguros Sociales consider\u00f3 indispensable hacer cotizaciones al sistema general de seguridad social en salud \u00a0para que sean tenidas en cuenta las cotizaciones realizadas en el sistema general de seguridad social en pensiones, consider\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c [E]l argumento expuesta por la entidad accionada, seg\u00fan el cual, los aportes efectuados a partir del mes de marzo de 2003 al Sistema General de Pensiones no fueron tenidos en cuenta porque no realiz\u00f3 simult\u00e1neamente aportes a salud en calidad de cotizante, no resulta aceptable, toda vez que ni la Constituci\u00f3n, ni la Ley establecen ese requisito. Para fundamentar su argumento, el ISS invoca el art\u00edculo 3 del Decreto 510 de 2003, reglamentario del art\u00edculo 5 de la Ley 797 de 2003. (\u2026) En las normas citadas no se ordena que las cotizaciones realizadas por una persona al Sistema General de Pensiones en calidad de independiente no sean tenidas en cuenta por el hecho de no haber cotizado dicha persona al Sistema de Salud. (\u2026). La norma invocada tambi\u00e9n busca que la base de cotizaci\u00f3n para pensiones y para aportes en salud sea semejante. Cuando no lo sea la consecuencia prevista en la norma no es la p\u00e9rdida del derecho, sino que el excedente, s\u00f3lo este, no sea contabilizado para determinar la pensi\u00f3n y le sea devuelto al cotizante. Por lo tanto, se tiene que en el presente caso la entidad accionada no s\u00f3lo estableci\u00f3 requisitos adicionales a los consagrados en la Constituci\u00f3n y la Ley para estudiar el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n de la actora, sino que adem\u00e1s impuso una consecuencia demasiado onerosa que tampoco est\u00e1 prevista en las normas vigentes. Esto vulnera el derecho al debido proceso, ya que desconoce el principio de legalidad, que es uno de los elementos constitutivos de este derecho\u201d20.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y haciendo referencia a la sentencia de tutela T-072-08 en sentencia T-1249-08 se se\u00f1al\u00f3 que: se vulnera el derecho al debido proceso de una persona que habiendo cumplido el tiempo de servicio para pensionarse en calidad de cotizante independiente se le exige como requisito adicional certificar que ha cotizado de forma simult\u00e1nea al Sistema de Seguridad Social en Salud. En efecto, la Corte advirti\u00f3 que se desconoc\u00eda el principio de legalidad de la peticionaria cuando el ISS le impuso una condici\u00f3n demasiado onerosa, pues supedit\u00f3 el reconocimiento y pago de la prestaci\u00f3n a un requisito que no est\u00e1 previsto en la Constituci\u00f3n ni en la Ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
12. Por lo expuesto, esta Sala enfatiza que no cotizar al sistema de salud y s\u00ed al de pensiones, no genera como consecuencia que no se tenga en cuenta las semanas cotizadas en \u00e9ste \u00faltimo. Aspecto diferente y el cual esta Sala no pretende desconocer si no reiterar, es que la persona con capacidad de pago tiene la obligaci\u00f3n de cotizar al sistema de salud21, empero, se reitera, su incumplimiento no genera el desconocimiento de las semanas cotizadas en el sistema general de seguridad social en pensiones. \u00a0<\/p>\n
13. Por lo anteriormente expuesto, esta Sala considera que el actuar del Instituto de Seguros Sociales vulner\u00f3 el derecho a la seguridad social de Luis Enrique Berm\u00fadez, por cuanto neg\u00f3 el reconocimiento del derecho a su pensi\u00f3n de vejez, al considerar que s\u00f3lo le faltaba cumplir un requisito -cotizaci\u00f3n al sistema de salud para que sean tenidas en cuenta las cotizaciones al sistema de pensiones- que no lo establece ni la Constituci\u00f3n ni la ley ni los decretos reglamentarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, constatada la afectaci\u00f3n del derecho a la seguridad social de Luis Enrique Berm\u00fadez esta Sala revocar\u00e1 la sentencia de instancia que neg\u00f3 el amparo del mencionado derecho y en su lugar tutelar\u00e1 el derecho a la seguridad social del accionante. En consecuencia se ordenar\u00e1 a la entidad accionada el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez de Luis Enrique Berm\u00fadez. \u00a0<\/p>\n
14. Respecto de la solicitud del pago retroactivo de la pensi\u00f3n de vejez reconocida por medio de esta sentencia de tutela, esta Sala estima que dicha pretensi\u00f3n resulta procedente para este caso en virtud de las siguientes consideraciones: \u00a0<\/p>\n
14.1 En primer lugar, cuando el conflicto puesto a consideraci\u00f3n del juez constitucional versa en torno al reconocimiento de un derecho pensional, \u00e9ste adquiere competencia para pronunciarse y amparar la pretensi\u00f3n de pago retroactivo de este derecho, cuando, a juicio de la Sala: a) hay certeza en la configuraci\u00f3n del derecho pensional y b) se hace evidente la afectaci\u00f3n al m\u00ednimo vital, al constatarse que la pensi\u00f3n es la \u00fanica forma de garantizar la subsistencia de la accionante y que por una conducta antijur\u00eddica de la entidad demandada, los medios econ\u00f3micos para vivir han estado ausentes desde el momento en que se caus\u00f3 el derecho hasta la fecha de concesi\u00f3n definitiva del amparo. Estas dos circunstancias hacen que el conflicto que por naturaleza es legal y que posee medios ordinarios para su defensa, mute en uno de \u00edndole constitucional, en donde los medios ordinarios se tornan ineficaces para el amparo de los derechos vulnerados o amenazados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.2 El fundamento constitucional para ordenar el pago retroactivo de la pensi\u00f3n de vejez, en este caso concreto, radica en que la Corte Constitucional debe reconocer los derechos a partir del momento exacto en que se cumplen los presupuestos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos que dan lugar a su configuraci\u00f3n22. Por lo tanto, la Corte cuando ordena el pago retroactivo ha verificado que el supuesto de hecho de la disposici\u00f3n jur\u00eddica se ha consumado y, de esa manera, queda autorizada a realizar la calificaci\u00f3n jur\u00eddica que tal disposici\u00f3n enuncia. Luego se colige que la Corte declara el derecho desde el instante preciso en que dicha prestaci\u00f3n existe en el \u00e1mbito del derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, en este tipo de procesos la funci\u00f3n que realiza este Tribunal es meramente declarativa, pues al constatar la existencia de un derecho que ha sido negado de manera indebida por parte de la entidad demandada, el juez constitucional en sede de revisi\u00f3n tiene el deber jur\u00eddico de remediar una situaci\u00f3n que ha contrariado los principios de la Carta Pol\u00edtica y por ende debe declarar la existencia del derecho y en consecuencia ordenar las acciones que permitan garantizarlo de manera debida. \u00a0<\/p>\n
En otros t\u00e9rminos, esta Corte al constatar el cumplimiento de los requisitos legales para el nacimiento del derecho a la pensi\u00f3n sustitutiva, declara el nacimiento del derecho desde el momento preciso en que se caus\u00f3, esto es para el caso concreto, desde el momento en que se cumplieron los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de vejez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.4 La finalidad inmediata de la acci\u00f3n de tutela es proveer las medidas necesarias para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 25 del Decreto 2591 de 1991 faculta al juez constitucional a ordenar, excepcionalmente, entre las medidas para proteger los derechos transgredidos, \u201cla indemnizaci\u00f3n del da\u00f1o emergente causado si ello fuere necesario\u201d, esto es, que la acci\u00f3n de tutela permite indemnizar los perjuicios causados como una forma de proteger el derecho fundamental vulnerado. De este modo, la acci\u00f3n de tutela va mas all\u00e1 del a) simple reconocimiento de la afectaci\u00f3n de un derecho fundamental, b) traspasando las medidas de amparo inmediatas de acci\u00f3n u omisi\u00f3n para cesar la vulneraci\u00f3n, hac\u00eda una garant\u00eda mayor que es la c) indemnizaci\u00f3n del da\u00f1o producto de la afectaci\u00f3n del derecho, todo lo anterior con la finalidad de garantizar su goce efectivo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en lo anterior, considera esta Sala que el amparo del reconocimiento de un derecho pensional, genera la consecuencia l\u00f3gica del pago de la mesada pensional desde el momento en que se configur\u00f3 este derecho, y que ordenarlo es la medida necesaria para hacer cesar la vulneraci\u00f3n, esto es, que es la medida propia para proveer el amparo del derecho vulnerado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicha orden -pago retroactivo- no es ajena a la acci\u00f3n de tutela, porque incluso es menor que la facultad indemnizatoria del juez constitucional antes referenciada y que esta se encuentra justificada plenamente por el marco legal y constitucional. De este modo, si el juez constitucional puede ordenar adem\u00e1s de las medidas para hacer cesar la vulneraci\u00f3n, la indemnizaci\u00f3n de los perjuicios ocasionadas por el da\u00f1o causado, el reconocimiento de la pensi\u00f3n desde el momento en que se configur\u00f3 y en consecuencia el pago de las mismas desde ese instante no es una orden ajena a sus funciones constitucionales, sino el desarrollo de las mismas, pues con ello est\u00e1 proveyendo el amparo efectivo del derecho vulnerado de quien no ha tenido recursos para su subsistencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.5 Finalmente se ha de resaltar que esta Corporaci\u00f3n ha ordenado el pago retroactivo en materia pensional. As\u00ed a manera de ejemplo, en sentencia T-098 de 200525 se dispuso el reconocimiento de la indexaci\u00f3n de la mesada pensional y el pago retroactivo de las mesadas adeudadas; en sentencia T-268 de 200926 \u00a0se orden\u00f3 el reconocimiento y el pago retroactivo de una pensi\u00f3n de vejez; en sentencia T-425 de 200927 se orden\u00f3 el pago retroactivo de la primera mesada pensional. Por lo tanto, ordenar el pago retroactivo en pensi\u00f3n sustitutiva est\u00e1 dentro del camino que ha trazado la jurisprudencia de la Corte.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. En raz\u00f3n a lo expuesto, esta Sala ordenar\u00e1 al Instituto de Seguros Sociales- Seccional Cundinamarca y D.C:, que en el t\u00e9rmino de setenta y dos (72) horas, contado a partir de la notificaci\u00f3n del presente fallo, reconozca y pague desde el momento que se caus\u00f3 la pensi\u00f3n de vejez a Luis Enrique Berm\u00fadez. \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero: REVOCAR el fallo emitido el 6 de enero de 2010 por el Juzgado Tercero Penal Adjunto del Circuito Especializado de Bogot\u00e1 que neg\u00f3 el amparo solicitado por el accionante y en su lugar TUTELAR el derecho a la seguridad social de Luis Enrique Berm\u00fadez. \u00a0<\/p>\n
Segundo: ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales- Seccional Cundinamarca y D.C., que en el t\u00e9rmino de setenta y dos (72) horas, contado a partir de la notificaci\u00f3n del presente fallo, reconozca y pague, desde el momento en que se caus\u00f3, la pensi\u00f3n de vejez a Luis Enrique Berm\u00fadez. \u00a0<\/p>\n
Tercero: DAR por secretar\u00eda cumplimiento a lo dispuesto en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 T-426-92, T-292-95, T-602-08. \u00a0<\/p>\n
2 T-426-92, T-05-95, T-202-95, T-292-95, T-323-96, T-500-96, T-126-97, T-378-97, T- 1006-99. \u00a0<\/p>\n
3 T-468-07, C-1141-08. \u00a0<\/p>\n
4 T-016-07. \u00a0<\/p>\n
5 Respecto a la existencia de mecanismos judiciales ordinarios en sentencia de tutela T- 453-09 se se\u00f1al\u00f3: \u201cFue as\u00ed como la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica dispuso un sistema jur\u00eddico al que todas las personas tienen derecho a acceder, con el fin de que, en el mismo, todos los conflictos jur\u00eddicos fueren resueltos en derecho en virtud de normas sustanciales y procesales preexistentes, erigiendo diversas jurisdicciones (ordinaria -art\u00edculo 234-, contencioso administrativa -art\u00edculo236-, constitucional \u2013art\u00edculo 239-) y en cada una de \u00e9stas determinando la competencia material, las autoridades y las acciones y procedimientos para su acceso. \u00a0<\/p>\n
De esta forma, el ordenamiento jur\u00eddico ofrece normas procesales y sustanciales ejecutadas por autoridades previamente instituidas, para que sean resueltos todos los conflictos que en \u00e9l sucedan. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo efectivo para el amparo de los derechos fundamentales cuyo ejercicio ante la existencia de otros medios de defensa judicial, no significa el remplazo de \u00e9stos, sino el desarrollo mismo de su finalidad, esto es, que en inter\u00e9s de la salvaguarda de los derechos fundamentales afectados, la acci\u00f3n de tutela proceder\u00e1 de manera excepcional y subsidiaria ante la inexistencia de un medio de defensa judicial o ante la amenaza de configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable\u201d. \u00a0<\/p>\n
6 \u201cArt\u00edculo 86: Toda persona tendr\u00e1 acci\u00f3n de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s\u00ed misma o por quien act\u00fae a su nombre, la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que \u00e9stos resulten vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica. (\u2026) Esta acci\u00f3n solo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable\u201d (Resalta la Sala).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Por el cual se reglamenta la acci\u00f3n de tutela consagrada en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 6\u00b0: CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acci\u00f3n de tutela no proceder\u00e1:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aqu\u00e9lla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios ser\u00e1 apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante\u201d (Resalta la Sala). \u00a0<\/p>\n
8 T-645-08 \u00a0<\/p>\n
9 En dicho sentido esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que: \u201cLa controversia sobre el reconocimiento de los derechos pensionales adquiere la dimensi\u00f3n de un problema constitucional cuando su no reconocimiento viola o amenaza violar derechos fundamentales diversos entre ellos el derecho de igualdad ante la ley, el derecho a la familia o su protecci\u00f3n especial y los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, y los medios judiciales no son eficaces para su protecci\u00f3n teniendo en cuenta las circunstancias particulares del actor, o la intervenci\u00f3n del juez constitucional se hace necesaria para impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable\u201d (T-1083-01 reiterada en T-473-06, T-395-08, T-580-06, T- 517-06, T- 707-09. T-708-09). \u00a0<\/p>\n
10 Estos requisitos fueron sistematizados por la Corte en la Sentencia T-634-02, reiterada, entre otras, en la \u00a0 \u00a0 \u00a0T-050-04 y T-159-05.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 T-1046-07, T-597-09. \u00a0<\/p>\n
12 Art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
13 Al respecto ver, entre otras sentencia de tutela, las sentencias: T-719-03, T-789-03, T-456-04, T-700-06, T-1088-07, T-953-08, T- 707-09, T-708-09. \u00a0<\/p>\n
14 T-426-92, T-292-95, T-602-08. \u00a0<\/p>\n
15 T-426-92, T-05-95, T-202-95, T-292-95, T-323-96, T-500-96, T-126-97, T-378-97, T- 1006-99. \u00a0<\/p>\n
16 T-083-04, T-400-09. \u00a0<\/p>\n
17 La sentencia T-083\/04 desarrolla los factores para la procedencia transitoria de la acci\u00f3n de tutela, los cuales inicialmente fueron enunciados en la sentencia SU-975\/03, reiterada en sentencia T-104-06. \u00a0<\/p>\n
18 Inciso adicionado por el art\u00edculo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005. \u00a0<\/p>\n
19\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 T-072-08. \u00a0<\/p>\n
21 La obligaci\u00f3n de cotizar al sistema de salud se justifica por cuanto \u201cla viabilidad financiera del Sistema Integral de Seguridad Social, encuentra fundamento en las cotizaciones de los afiliados y empleadores, con las cuales se constituye un fondo o reserva que est\u00e1 destinado a atender tanto el pago de las mesadas pensionales como los servicios de salud. De ah\u00ed que las cotizaciones se fijen de manera proporcional al ingreso recibido, para lo cual es menester que el salario base de cotizaci\u00f3n coincida en los dos subsistemas en el de salud y en el de pensiones\u201d C-064-05. \u00a0<\/p>\n
22 Igual consideraci\u00f3n asumi\u00f3 esta Corporaci\u00f3n en sentencia de tutela T-268-09 en la que se se\u00f1al\u00f3 que \u201cse le reconocer\u00e1 la condici\u00f3n de pensionada desde el momento en que cumpli\u00f3 los requisitos para ello, cancelando el retroactivo pensional a que tiene derecho\u201d. \u00a0<\/p>\n
23 Por ejemplo: T- 259-04, T-1132-05. En la sentencia de tutela T-259-04 se se\u00f1al\u00f3 que: \u201cla orden de pago respecto de acreencias de orden laboral, s\u00f3lo es procedente cuando se acredite que se encuentra en grave peligro el m\u00ednimo vital del accionante y no exista otro medio de defensa judicial id\u00f3neo. \u00a0En el caso que nos ocupa, el hecho de que al actor se encuentre percibiendo el pago de las mesadas pensionales respectivas, releva a \u00e9sta Sala de impartir orden alguna en este sentido, pues se evidencia que su m\u00ednimo vital no se encuentra actualmente afectado\u201d. \u00a0<\/p>\n
24 Igual consideraci\u00f3n adopt\u00f3 esta Corporaci\u00f3n en sentencia de tutela T-593-07 en la que se estableci\u00f3 que: \u201cel reconocimiento del retroactivo de la pensi\u00f3n de sobrevivientes a favor de la accionante y de sus menores hijos obedece al perjuicio irremediable que sobre ellos se cierne, como quiera que depend\u00edan exclusivamente del ingreso pensional que devengaba en vida el se\u00f1or Eliseo Lascarro, de manera que, frente a su deceso y ante la negativa del demandado de reconocer la pensi\u00f3n de sobrevivientes, fueron privados de la \u00fanica fuente econ\u00f3mica con que contaban para atender sus necesidades b\u00e1sicas, al punto que actualmente se encuentra significativamente afectado su m\u00ednimo vital\u201d y por ende se dispuso: \u201cSEGUNDO: ORDENAR al se\u00f1or Rafael Antonio Garc\u00eda Quintero que, en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, reconozca la pensi\u00f3n de sobrevivientes a favor de la se\u00f1ora Sandra Milena Cabrera Vargas y de sus hijos menores Dylam Andr\u00e9s y Mois\u00e9s David Lascarro Cabrera, en la proporci\u00f3n y por el tiempo que indiquen las normas del R\u00e9gimen General de Seguridad Social en Salud, desde el momento en que se caus\u00f3 el derecho en cabeza suya, esto es, desde el fallecimiento del se\u00f1or Eliseo Lascarro Angarita y hacia el futuro. El reconocimiento del retroactivo deber\u00e1 hacerse efectivo dentro del mes siguiente a esta providencia, mientras que las mesadas pensionales que, hacia el futuro se causen, deber\u00e1n cancelarse dentro de los diez (10) primeros d\u00edas de cada mes\u201d. \u00a0<\/p>\n
25 En esta sentencia se orden\u00f3: \u201cQuinto.- ORDENAR al Citibank Colombia que en un t\u00e9rmino de diez (10) d\u00edas h\u00e1biles contados a partir de la notificaci\u00f3n del presente fallo: \u00a0<\/p>\n
\u00a0i) Reconozca y actualice la base de liquidaci\u00f3n de la pensi\u00f3n del se\u00f1or Manuel Jos\u00e9 Gonz\u00e1lez Alarc\u00f3n desde el 27 de enero de 1974, fecha en la que dej\u00f3 de trabajar en el Citibank Colombia, hasta el 10 de diciembre de 1980, d\u00eda en el que se caus\u00f3 el derecho a la pensi\u00f3n, de acuerdo con el \u00edndice de precios al consumidor, de conformidad como se indica en el numeral cinco (5) de los consider\u00e1ndos de \u00a0esta providencia, que forma parte integrante de la parte resolutiva de esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
Sexto.- ORDENAR al Citibank Colombia pague al se\u00f1or Manuel Jos\u00e9 Gonz\u00e1lez Alarc\u00f3n los montos adeudados y actualizados no prescritos, o sea, los comprendidos entre el 29 de mayo de 1994 y la fecha de notificaci\u00f3n de este fallo, en un plazo de cinco (5) d\u00edas h\u00e1biles, contados a partir del vencimiento del plazo se\u00f1alado en el numeral anterior.\u201d \u00a0<\/p>\n
26 Se se\u00f1al\u00f3 en esta providencia: \u201cEn consecuencia, esta Sala de Revisi\u00f3n revocar\u00e1 el fallo objeto de estudio y en su lugar conceder\u00e1 a Olga de Jes\u00fas Cardona Arias el amparo solicitado a sus derechos a la seguridad social y al m\u00ednimo vital, ordenando al Seguro Social a trav\u00e9s de su representante legal o quien haga sus veces que, dentro del t\u00e9rmino de diez (10) d\u00edas, contados a partir de la notificaci\u00f3n de la presente providencia, revoque su anterior determinaci\u00f3n negativa y expida una nueva resoluci\u00f3n frente a la pensi\u00f3n de vejez de la accionante, teniendo en cuenta para su liquidaci\u00f3n el tiempo que dej\u00f3 de computarle, esto es, las semanas cotizadas desde enero de 1967 a mayo 20 de 1972. \u00a0<\/p>\n
\u00a0Se advierte que la pensi\u00f3n no podr\u00e1 ser inferior al salario m\u00ednimo legal mensual vigente y que se le reconocer\u00e1 la condici\u00f3n de pensionada desde el momento en que cumpli\u00f3 los requisitos para ello, cancelando el retroactivo pensional a que tiene derecho, monto \u00a0del cual se autoriza al ISS deducir la suma reconocida y cancelada como indemnizaci\u00f3n sustitutiva ($5.394.275, f. 15 cd. inicial) a favor de la se\u00f1ora Olga de Jes\u00fas Cardona Arias.\u201d \u00a0<\/p>\n
27 La orden emitida en esta sentencia fue la siguiente: \u201cSEGUNDO: ORDENAR al Banco Cafetero S.A. hoy Bancaf\u00e9 -en liquidaci\u00f3n- que proceda a reliquidar el monto de la primera mesada pensional reconocida al se\u00f1or Rodrigo \u00c1vila Cort\u00e9s, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en particular, la planteada a partir de la Sentencia T-098 de 2005. El reajuste resultante en las mesadas pensionales se aplicar\u00e1 hacia el futuro y, retroactivamente, a las mesadas en relaci\u00f3n con las cuales, para la fecha de interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, no hubiese operado el fen\u00f3meno de la prescripci\u00f3n.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-482\/10 \u00a0 ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Causales excepcionales para su procedencia definidas por la Corte Constitucional \u00a0 COTIZACION EN EL REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y COTIZACION EN EL REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSION-La cotizaci\u00f3n en el r\u00e9gimen de seguridad social no es un requisito para […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[83],"tags":[],"class_list":["post-17867","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17867","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=17867"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17867\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=17867"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=17867"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=17867"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}