\u00a0 \u00a0 {p} \u00a0<\/p>\n
Sentencia T-489\/10 \u00a0<\/p>\n
TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE EL TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION \u00a0<\/p>\n
Esta Sala se permite recoger y reiterar ahora, la trascendencia constitucional de los siguientes puntos relacionados con el r\u00e9gimen de transici\u00f3n que se aplicar\u00e1n a la soluci\u00f3n del caso concreto: Inicialmente, la Corte Constitucional en \u00a0 sentencia C-789-02 calific\u00f3 \u00a0el r\u00e9gimen de transici\u00f3n, no como un derecho \u00a0adquirido, sino como una mera expectativa legal. \u00a0Por esta raz\u00f3n se explica la posibilidad de que el derecho al mismo se pierda por el cambio de r\u00e9gimen. Posteriormente, en la sentencia C-1024 de 2004 reiter\u00f3 su posici\u00f3n \u00a0y consider\u00f3 que el derecho al r\u00e9gimen de transici\u00f3n \u00a0consagrado en el art\u00edculo 36 de la Ley 100 del 93, \u00a0es un derecho adquirido, \u00a0para cuya consolidaci\u00f3n en cabeza de una persona, basta con que se cumpla uno de los tres requisitos all\u00ed se\u00f1alados. \u00a0Existe plena libertad para que \u00a0los afiliados se inscriban en cualquiera de los dos reg\u00edmenes y para trasladarse del uno al otro. La \u00fanica restricci\u00f3n \u00a0acatada por la jurisprudencia constitucional, \u00a0que se desprende \u00a0del art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n Nacional \u00a0en el cual est\u00e1 s\u00f3lidamente afincada, obliga al Estado a \u201cgarantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional\u201d. En virtud de esta disposici\u00f3n se explica la presencia de los incisos 4\u00ba y 5\u00ba del art\u00edculo 36 cuando \u00a0establecen como excepci\u00f3n \u00a0que: \u201cLo dispuesto en el presente art\u00edculo para las personas que al momento de entrar en vigencia el r\u00e9gimen tengan treinta y cinco (35) o m\u00e1s a\u00f1os de edad si son mujeres o cuarenta (40) o m\u00e1s a\u00f1os de edad si son hombres, no ser\u00e1 aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetar\u00e1n a todas las condiciones previstas para dicho r\u00e9gimen. Tampoco ser\u00e1 aplicable para quienes habiendo escogido el r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestaci\u00f3n definida. Restricci\u00f3n que, como se vio, persigue \u00a0evitar el detrimento econ\u00f3mico a que, en particular, se ve sujeto el r\u00e9gimen de prima media. En este contexto econ\u00f3mico financiero \u00a0la \u00a0Sala rescata y apoya las medidas de orden legal avaladas por la Corte Constitucional para garantizar la solidez financiera del sistema pensional como son: El cumplimiento en un 75% de las cotizaciones, hasta completar los 15 a\u00f1os. La posibilidad de retornar al r\u00e9gimen de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida, pero con la obligaci\u00f3n de llevar a \u00e9l la totalidad del ahorro realizado en el R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), sin que este ahorro sea inferior \u00a0al que se hubiera alcanzado al permanecer en el de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida. La prohibici\u00f3n de cambiarse de r\u00e9gimen para personas a quienes les \u00a0falten diez (10) a\u00f1os o menos para alcanzar la edad de pensi\u00f3n de vejez. La obligaci\u00f3n de permanecer en el r\u00e9gimen que se escoja, durante cinco (5) a\u00f1os \u00a0y no tres (3), como lo autorizaba el art\u00edculo 13 de \u00a0la Ley 100, antes de cambiarse \u00a0de r\u00e9gimen, por una sola vez. (Ley 797-03, art. 2\u00ba). \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA PENSION DE VEJEZ Y CAMBIO DE REGIMEN \u00a0<\/p>\n
Para el caso en cuesti\u00f3n, el problema jur\u00eddico debe centrarse en el cambio de r\u00e9gimen por su relaci\u00f3n con el derecho fundamental a la seguridad social, en cuanto involucra el goce por parte de la solicitante a \u00a0disfrutar de su derecho fundamental \u00a0a la pensi\u00f3n de vejez en las mejores condiciones. Tal como qued\u00f3 se\u00f1alado, cuando se trata de \u00a0personas amparadas por el r\u00e9gimen de transici\u00f3n, el traslado entre reg\u00edmenes pensionales repercute en forma sustantiva \u00a0en el derecho a la pensi\u00f3n de vejez, por cuanto hace m\u00e1s exigentes las condiciones para acceder a esta prestaci\u00f3n. \u00a0En concepto de esta Sala, compartido con otras, el traslado deja de ser \u00a0una simple cuesti\u00f3n legal y adquiere una relevancia constitucional innegable, al involucrar el acceso a un derecho fundamental. Por esta raz\u00f3n, aunque su solicitud de cambio de r\u00e9gimen reviste, \u201cprima facie\u201d, un car\u00e1cter legal, su estrecha vinculaci\u00f3n \u00a0con la pensi\u00f3n de vejez lo torna, por asociaci\u00f3n, en un derecho fundamental tutelable \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA PENSIONAL Y CAMBIO DE REGIMEN-Caso en que la demandante no cumpli\u00f3 con las previsiones legales y constitucionales necesarias \u00a0<\/p>\n
La demandante, dentro de las opciones que le brindaba la ley, escogi\u00f3 libremente afiliarse al R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) en el Fondo de Pensiones PROTECCI\u00d3N S.A. \u00a0y como beneficiaria del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, por haber contado con m\u00e1s de 35 a\u00f1os el 1\u00ba de abril de 1994 a la entrada en vigencia de la Ley 100\/93, podr\u00eda haber adquirido, el derecho a trasladarse nuevamente al r\u00e9gimen de prima Media con Prestaci\u00f3n definida, siempre y cuando hubiera observado las previsiones legales y constitucionales relacionadas con la equivalencia de los aportes y el cumplimiento de las cotizaciones necesarias para preservar, tanto la equidad social, como la sostenibilidad econ\u00f3mica y financiera del sistema pensional. Como \u00a0evidentemente no cumpli\u00f3 con estas previsiones, necesariamente \u00a0se habr\u00e1 de fallar negativamente su caso. Por otra parte, el fallo est\u00e1 respaldado por \u00a0todas las decisiones examinadas que \u00a0coinciden en declarar que la accionante no cumple con los requisitos, porque a m\u00e1s de faltarle menos de diez a\u00f1os para acceder a la edad pensional, no alcanza los 15 a\u00f1os de cotizaci\u00f3n, porque seg\u00fan la prueba aportada (folio 14 expediente 2\u00aa instancia) s\u00f3lo cotiz\u00f3 683 semanas, con las cuales s\u00f3lo cubre un lapso de 13 a\u00f1os, 1 mes y 16 d\u00edas, es decir, algo menos de 14 a\u00f1os, sin alcanzar lo 15 exigidos. Adem\u00e1s, en estas condiciones por razones de equidad, para que no se beneficie de un fondo constituido por aportes de otras personas, y al cual ella misma no ha aportado la totalidad de las cotizaciones requeridas, entonces, se le negar\u00e1 su traslado al mismo. Pero especialmente se encuentra esta Sala de la Corte \u00a0ante las serias motivaciones establecidas por la jurisprudencia constitucional (sentencias C-1024-04 y C-789-02), asentadas sobre la s\u00f3lida base del inciso 7\u00ba del art\u00edculo 48 de la Carta Suprema donde se ordena al Estado \u201cgarantizar\u2026la sostenibilidad financiera del sistema pensional\u2026\u201d. Motivaciones \u00a0 que se ver\u00edan afectadas, si se concediera a la actora, contrariando elementales criterios de equidad, su traslado del \u00a0R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad \u2013 RAIS – al de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida. En conclusi\u00f3n, por todas estas razones, de la mayor trascendencia constitucional, \u00a0particularmente ante la necesidad de mantener, la equidad y la sostenibilidad financiera del sistema proclamada por la Corte Constitucional, esta Sala se abstendr\u00e1 de conceder a la accionante los derechos invocados \u00a0por ella en v\u00eda tutelar \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente \u00a0T-2.473.088 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de Tutela instaurada por Deisy Jaramillo Bernal \u00a0contra EL FONDO DE PENSIONES PROTECCI\u00d3N S. A. y EL DEPARTAMENTO NACIONAL DE AFILIACI\u00d3N Y REGISTRO DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES \u2013 ISS\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., \u00a0diecis\u00e9is (16) de junio de dos mil diez (2010) \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, ha proferido la siguiente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero dos de la Corte Constitucional \u00a0escogi\u00f3, para efectos de su revisi\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela de la referencia. \u00a0<\/p>\n
En los t\u00e9rminos del art\u00edculo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisi\u00f3n procede a dictar la Sentencia correspondiente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. SOLICITUD DE TUTELA \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Deisy Jaramillo Bernal, obrando en nombre propio, el 3 de septiembre de 2009 solicit\u00f3 ante el juez de tutela, la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales de petici\u00f3n y a la seguridad \u00a0social que se encuentran presuntamente amenazados por la falta de respuesta del DEPARTAMENTO NACIONAL DE AFILIACI\u00d3N Y REGISTRO DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES \u2013 ISS \u2013 para permitirle su ingreso al \u201cR\u00e9gimen de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida\u201d y por la negativa \u00a0del FONDO DE PENSIONES DE PROTECCI\u00d3N S.A. a permitirle el traslado a dicho r\u00e9gimen, saliendo del \u201cr\u00e9gimen de Ahorro Individual con solidaridad\u201d, al cual se encuentra actualmente vinculada a trav\u00e9s de PROTECCI\u00d3N S.A. Sustenta su solicitud en los siguientes hechos y argumentos de derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La se\u00f1ora Deisy Jaramillo Bernal, el d\u00eda el 23 de junio de 2009, present\u00f3 Derecho de Petici\u00f3n en inter\u00e9s particular ante el Fondo de \u00a0Pensiones del ISS, solicitando autorizar su traslado del R\u00e9gimen de Ahorro individual al de Prima Media con prestaci\u00f3n definida que maneja ese Seguro, aduciendo que la cobija el \u201cr\u00e9gimen de transici\u00f3n\u201d, consagrado en el art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El Seguro Social, seccional de Armenia, en comunicaci\u00f3n SQ-DC-0379 del 25 de junio del mismo a\u00f1o, manifest\u00f3 que su solicitud ser\u00eda \u201canalizada por el nivel nacional\u201d y \u00a0precis\u00f3 que para el estudio y la aprobaci\u00f3n del traslado se necesita la intervenci\u00f3n de la entidad Administradora de Pensiones de Ahorro Individual (PROTECCI\u00d3N). Sin embargo en la comunicaci\u00f3n no resolvi\u00f3 de fondo la solicitud \u00a0y no se pronunci\u00f3 sobre la autorizaci\u00f3n para el \u00a0traslado de r\u00e9gimen. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Do\u00f1a Deisy, el 22 de julio de 2009, extendi\u00f3 solicitud en id\u00e9ntico sentido al Fondo de Pensiones PROTECCI\u00d3N .S. A, para que autorizara su traslado del R\u00e9gimen de Ahorro Individual \u00a0en esa entidad, al de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida en el Seguro Social. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El Fondo de Pensiones PROTECCI\u00d3N S. A., en su respuesta\u00a0 inicial, se limit\u00f3 a remitir una copia de su historia laboral pero sin resolver tampoco el fondo de su solicitud de traslado de r\u00e9gimen pensional. Se constatar\u00e1 como \u00a0en respuesta muy posterior, fechada el 8 de septiembre de 2009, cuando ya ella hab\u00eda interpuesto la tutela, el Fondo le comunic\u00f3 extempor\u00e1neamente el rechazo de su solicitud, no dentro de los 15 d\u00edas siguientes, sino quince d\u00edas despu\u00e9s de vencido el plazo para absolver la petici\u00f3n. En esta oportunidad el Fondo fundament\u00f3 el rechazo \u201cen la falta de los requisitos legales y jurisprudenciales\u2026\u201d, especialmente, el faltarle menos de 10 a\u00f1os para la pensi\u00f3n de vejez y \u00a0el no cumplir con el requisito de los 15 a\u00f1os de servicio (folio 35-43 expediente 2\u00aa instancia). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En Derecho la accionante apoya su solicitud tutelar en: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La Constituci\u00f3n Nacional: art\u00edculo 86 que regula la tutela y el art\u00edculo 48 sobre la seguridad social. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En el Decreto 2591 de 1991 regulador de la tutela.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En los incisos 4\u00ba y 5o del art\u00edculo36 de la Ley 100-93 que regula el \u201cr\u00e9gimen de transici\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. De la normatividad internacional aplicable a su caso aduce,\u00a0 el art\u00edculo 16o de la \u201cDeclaraci\u00f3n Americana de los Derechos de la Persona\u201d, y el art. 9\u00ba del \u201cProtocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en Materia de derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sustenta su alegato tutelar en la\u00a0 jurisprudencia constitucional,\u00a0 especialmente en las sentencias. C-789-2002, C-1024-2004, T-818-2007 y T-168-2009.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. PRUEBAS \u00a0DOCUMENTALES \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En el expediente \u00a0obran como pruebas, entre otros, los siguientes documentos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del derecho de petici\u00f3n al Seguro Social \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del oficio SQ-DC-0379 del Seguro Social en respuesta al derecho de petici\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del oficio SQ-DC-0378 del mismo Seguro, tambi\u00e9n como \u00a0respuesta al derecho de petici\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del formulario de intenci\u00f3n del traslado de fondo de pensiones. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del derecho de petici\u00f3n \u00a0ante PROTECCI\u00d3N S. A. \u00a0datada el 23 de julio de 2009, pero con constancia de recibido por la entidad el \u00a022 de julio de 2009 (fol. 12). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia de la historia laboral remitida por PROTECCI\u00d3N S. A. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Respuesta de PROTECCI\u00d3N S. A. al derecho de petici\u00f3n, fechada\u00a0 el 7 de septiembre de 2009 (fol. 32).\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Original del alegato de PROTECCI\u00d3N S.A. ante el fallador de \u00a0primera instancia Juzgado Primero Penal del Circuito \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Fotocopia ampliada de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. RESPUESTAS DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS A LA TUTELA INSTAURADA \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Inicialmente, ni el Fondo de Pensiones PROTECCI\u00d3N S. A., ni el ISS se pronunciaron de fondo al responder la tutela en cuesti\u00f3n pues se limitaron a remitir la historia laboral de la accionante, la primera, y a informarle el env\u00edo de la misma al nivel nacional, el segundo. Como se observ\u00f3 (1.1.4), s\u00f3lo hasta el 7 de septiembre de 2009, ya instaurada la tutela, el Fondo le comunic\u00f3 extempor\u00e1neamente el rechazo de su solicitud. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. INSTANCIAS JUDICIALES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. PRIMERA INSTANCIA \u2013 EL JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE ARMENIA CONCEDI\u00d3 LA TUTELA, EN LOS SIGUIENTES T\u00c9RMINOS. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Admite la existencia de un perjuicio irremediable\u00a0 porque su derecho a pensionarse, ya pr\u00f3ximo, puede verse afectado por una innecesaria prolongaci\u00f3n en el tiempo ante la negativa de las accionadas. En especial de A.F.P. PROTECCI\u00d3N SOCIAL S. A. \u00a0a autorizar el cambio de r\u00e9gimen. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Porque de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, para beneficiarse del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, basta con que la accionante cumpla con \u00a0uno de los dos requisitos previstos en el art. 36 de la Ley 100\/93: o la edad o los 15 a\u00f1os de cotizaci\u00f3n: como se trata de condiciones alternativas, y la afiliada cumple uno de ellos, en este caso el de contar con m\u00e1s de 35 a\u00f1os, seg\u00fan el fallador es beneficiaria del r\u00e9gimen de transici\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La decisi\u00f3n es contra \u00a0AFP PROTECCI\u00d3N S.A, porque es ella, y no la AFP \u00a0del Seguro Social, \u00a0la que se opone al tr\u00e1nsito del fondo de ahorro individual, al de prima media con prestaci\u00f3n definida \u00a0administrado por el Seguro. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Igualmente consider\u00f3 el fallador de instancia, que el hecho de haberse limitado\u00a0 las accionadas a remitir la historia laboral de la accionante, el Fondo de \u00a0Protecci\u00f3n Social, y a informarle el env\u00edo de la misma al nivel nacional el ISS, debe considerarse como una negativa a resolver el fondo del asunto. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Impugnaci\u00f3n del fallo de primera instancia. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
AFP. PROTECCI\u00d3N S.A. impugn\u00f3 el fallo del Juzgado Primero Penal del Circuito \u00a0de Armenia que tutel\u00f3 los derechos fundamentales de do\u00f1a Deisy Jaramillo Bernal por \u00a0no cumplir, a 1\u00ba de abril de 1994, con ninguno de los dos requisitos exigidos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Por otro lado, al 1\u00ba de abril de 1994, no cumpl\u00eda \u00a0con los 15 a\u00f1os cotizados de servicio. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. SEGUNDA INSTANCIA\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia \u2013 Sala Penal, atendi\u00f3 la impugnaci\u00f3n y REVOC\u00d3 la sentencia de primera instancia \u00a0con base en las siguientes consideraciones: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En cuanto a los HECHOS\u00a0 consider\u00f3 como b\u00e1sico la propia solicitud, mediante derecho de petici\u00f3n, de la accionante, para retirarse del \u201cr\u00e9gimen de ahorro individual\u201d, en PROTECCI\u00d3N .SA, y para que se le permitiera regresar al \u201cr\u00e9gimen de prima media\u201d en el ISS, como beneficiaria del r\u00e9gimen de transici\u00f3n regulado por el art\u00edculo 36 de la Ley 100-93.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Como estas entidades, al no responder el fondo del asunto, resultaron negando su solicitud y vulneraron, adem\u00e1s, sus derechos fundamentales de petici\u00f3n y a la seguridad social, la actora procedi\u00f3 a instaurar la ACCI\u00d3N DE TUTELA para ordenar \u00a0a PROTECCI\u00d3N S. A. autorizar el traslado y al ISS aceptarlo.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El Tribunal rememora que en primera instancia conoci\u00f3 del asunto\u00a0 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, el cual tuvo en cuenta que en su contestaci\u00f3n el Fondo PROTECCI\u00d3N S.A. aleg\u00f3 contra las pretensiones de do\u00f1a Deisy que \u00a0el traslado de r\u00e9gimen le fue negado porque: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. A la solicitante, seg\u00fan el \u00a0literal e) del art. 13 L.100\/93 modificado por el art.2\u00ba de la L. 797-1993 le faltan\u00a0 menos de diez (10) a\u00f1os \u00a0para cumplir la edad para acceder a su pensi\u00f3n de vejez, \u00a0raz\u00f3n por la cual, en los t\u00e9rminos de lo normado, ya no podr\u00e1 trasladarse de r\u00e9gimen. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Tampoco llena el requisito de 15 a\u00f1os de servicio cotizados previsto en el art. 36 de la misma Ley 100.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Considera la accionada PROTECCI\u00d3N S.A. que respondi\u00f3 al derecho de petici\u00f3n en forma clara, amplia y profunda y que por tanto, por este aspecto, la tutela carece de objeto. El \u00a0ISS, por su parte, se\u00f1al\u00f3 la seccional competente a nivel nacional y en Risaralda para resolver la petici\u00f3n, pero no se ha pronunciado sobre la tutela.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La NORMATIVA en la cual el Tribunal fundamenta las CONSIDERACIONES DE SU FALLO, la integran: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Ante todo el art\u00edculo 86 de la Carta sobre la tutela y el art\u00edculo 1\u00ba del \u00a0decreto 2591-91 reglamentario de la misma, donde se se\u00f1alan su naturaleza , sus prop\u00f3sitos y sus caracter\u00edsticas, en particular la de \u201csubsidiariedad,\u00a0 y su relaci\u00f3n con las de la violaci\u00f3n: inminencia e inmediatez . \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Recuerda\u00a0 el art\u00edculo 23 de la Carta Pol\u00edtica relacionado con el derecho de petici\u00f3n\u00a0 y allega la jurisprudencia constitucional sobre el t\u00f3pico, en particular la\u00a0 sentencia T-377 -2000 \u00a0que ofrece a los operadores jur\u00eddicos los criterios aplicables en el manejo de esta garant\u00eda fundamental, en cuanto se trata de un derecho fundamental que requiere presteza y respuesta adecuada y oportuna. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Para el tratamiento del caso concreto recurre a los art\u00edculos 13 y 33 de la ley 100-93, \u00a0as\u00ed como al art\u00edculo 2\u00ba de \u00a0la Ley 97 de 2003 y 1\u00ba \u00a0y 3\u00ba \u00a0del Decreto 3800 de 2003 reglamentarios de la ley y de la materia.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Soluci\u00f3n del caso concreto por parte del Tribunal \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En cuanto al quebrantamiento del derecho de petici\u00f3n el Tribunal considera \u00a0que las dos entidades accionadas atendieron las peticiones de la Se\u00f1ora Jaramillo Bernal. El Seguro Social le hizo saber la necesidad de la participaci\u00f3n de AFP PROTECCI\u00d3N, seg\u00fan lo dispuesto en el art. 3\u00ba del Dec. 3800-03. La entidad de protecci\u00f3n social hizo tal precisi\u00f3n, en comunicaci\u00f3n \u00a0del 7 de septiembre de 2009, donde le \u00a0inform\u00f3 sobre la improcedencia de su traslado. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El Tribunal NEG\u00d3 a la accionante el traslado del r\u00e9gimen de ahorro individual al de prima media, con apoyo en la jurisprudencia constitucional \u00a0de la anulada sentencia T-168 de 2009, subsumida por las sentencias T-818 DE 2007 y \u00a0SU-062 de 2010. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concluye, con base en esta jurisprudencia que algunas de las personas amparadas por el r\u00e9gimen de transici\u00f3n pueden regresar, en cualquier tiempo, al r\u00e9gimen de prima media, si antes se hab\u00edan trasladado al de ahorro individual o lo hab\u00edan elegido como primera opci\u00f3n. Recalca \u00a0el Tribunal que tales personas deben cumplir los siguientes requisitos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Haber cotizado, a 15 de abril 15 a\u00f1os de servicios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Trasladar al r\u00e9gimen de prima media todo el ahorro efectuado en el r\u00e9gimen de ahorro individual, sin interesar que tal ahorro sea inferior al aporte legal correspondiente en caso de que hubieran permanecido en el r\u00e9gimen de prima media.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Tribunal concluye que la accionante no cumple con el primer requisito, porque como s\u00f3lo \u00a0le certificaron 683 semanas cotizadas, \u00a0 alcanza a cubrir 13 a\u00f1os, 1 mes y 16 d\u00edas de tiempo cotizado; por esta raz\u00f3n, tampoco puede cumplir con el segundo de trasladar, como mecanismo de compensaci\u00f3n, todo el ahorro efectuado en el RAIS, porque a\u00fan no ha alcanzado el 75% \u00a0del total de lo requerido por cotizar para satisfacer econ\u00f3micamente al sistema.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Solicitud de insistencia del Defensor del Pueblo para la revisi\u00f3n del Fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Defensor del Pueblo insisti\u00f3 ante la Corte Constitucional en la necesidad de revisar la tutela en cuesti\u00f3n porque contiene asuntos de alta relevancia constitucional en los cuales la Corte tiene el deber de profundizar como son: \u00a0<\/p>\n
La existencia de dos interpretaciones diferentes en dos salas de \u00a0Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, en relaci\u00f3n con las condiciones para el cambio de r\u00e9gimen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Defensor insiste en la necesidad de garantizar la efectividad de los derechos, evitar la arbitrariedad y buscar la realizaci\u00f3n de la justicia material raz\u00f3n por la cual precisa compaginar posiciones jurisprudenciales\u00a0 en tema de tanta trascendencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. CONSIDERACIONES DE LA CORTE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9, de la Constituci\u00f3n y en el Decreto 2591 de 1991, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. PROBLEMA JUR\u00cdDICO \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo expuesto esta Sala analizar\u00e1 si est\u00e1n siendo afectados, s\u00ed o no, los derechos fundamentales \u00a0de la se\u00f1ora Deisy Jaramillo Bernal, en especial su derecho fundamental de petici\u00f3n y a la seguridad \u00a0social por la negativa del FONDO DE PENSIONES \u00a0AFP \u00a0PROTECCI\u00d3N S.A.\u2013 a permitirle el traslado al \u201cR\u00e9gimen de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida\u201d que maneja EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES \u2013 ISS \u201cpor no cumplir, a 1\u00ba de abril de 1994 quince a\u00f1os cotizados\u201d, en los t\u00e9rminos de \u00a0las sentencias C-789-2002 y C-1024-2004.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver la controversia la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n examinar\u00e1 como se acostumbra en estos casos: (i) la seguridad social como derecho constitucional fundamental y la procedencia de su protecci\u00f3n a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela, (ii) \u00a0generalidades de los reg\u00edmenes pensionales creados por la ley 100 de 1993, (iii) el r\u00e9gimen de transici\u00f3n del art\u00edculo 36 de la ley 100-93 y sus nexos con el derecho a la seguridad social; (iv) la jurisprudencia constitucional sobre el traslado del r\u00e9gimen de ahorro individual al r\u00e9gimen de prima media en el caso de los beneficiarios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n; (v) profundizar\u00e1 en las razones socio econ\u00f3micas para amparar el R\u00e9gimen de Prima Media.; (vi) an\u00e1lisis del caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la exposici\u00f3n \u00a0de las cuestiones enunciadas \u00a0esta Sala seguir\u00e1 la l\u00ednea trazada por las sentencias T-326 del 20091 con ponencia del Magistrado Jorge Pretelt y la SU 0622 del 2010 del Dr. Humberto Antonio Sierra donde se analizaron casos an\u00e1logos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La protecci\u00f3n \u00a0tutelar de la seguridad social como derecho constitucional fundamental. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
4.- La seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jur\u00eddico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, seg\u00fan se sigue de la lectura del art\u00edculo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: \u201cSe garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social\u201d3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el \u00e1mbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social4. El art\u00edculo 16 de la Declaraci\u00f3n Americana de los Derechos de la Persona afirma que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupaci\u00f3n, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite f\u00edsica o mentalmente para obtener los medios de subsistencia\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera similar, el art\u00edculo 9 del Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales prescribe: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite f\u00edsica o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social ser\u00e1n aplicadas a sus dependientes\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las personas que est\u00e1n en imposibilidad f\u00edsica o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral. El derecho a la pensi\u00f3n de vejez es uno de los mecanismos que, en virtud del derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando su vejez produce una esperable disminuci\u00f3n de la producci\u00f3n laboral lo que les dificulta o impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna5.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.- Como se puede apreciar, el derecho a la seguridad social demanda el dise\u00f1o de una estructura b\u00e1sica que, en primer lugar, establezca las instituciones encargadas de la prestaci\u00f3n del servicio y precise, adem\u00e1s, los procedimientos bajo los cuales \u00e9ste debe discurrir. En segundo t\u00e9rmino, debe definir el sistema a tener en cuenta para asegurar la provisi\u00f3n de fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado, el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la obligaci\u00f3n constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social6. \u00a0<\/p>\n
6.- De acuerdo a la clasificaci\u00f3n ampliamente difundida en la doctrina que se ha ocupado de los derechos fundamentales, la cual toma como base el proceso hist\u00f3rico de surgimiento de estas garant\u00edas como par\u00e1metro de consulta para establecer la naturaleza de tales derechos, la seguridad social es un derecho que se inscribe en la categor\u00eda de los derechos de segunda generaci\u00f3n \u2013igualmente conocidos como derechos sociales o de contenido econ\u00f3mico, social y cultural-. \u00a0<\/p>\n
En el ordenamiento jur\u00eddico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina constitucional \u2013 incluida la jurisprudencia de la Corte Constitucional -, acogi\u00f3 la distinci\u00f3n te\u00f3rica entre derechos civiles y pol\u00edticos, de una parte, y derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales, de otra. Los primeros generadores de obligaciones negativas o de abstenci\u00f3n y por ello reconocidos en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protecci\u00f3n directa por v\u00eda de tutela. Los segundos, desprovistos de car\u00e1cter fundamental por ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales, por \u00e9sta misma raz\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela resultaba, en principio, improcedente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, desde muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano admiti\u00f3 que los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales, llamados tambi\u00e9n de segunda generaci\u00f3n, pod\u00edan ser amparados por v\u00eda de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se denomin\u00f3 \u201ctesis de la conexidad\u201d 7.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.- Otra corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los derechos civiles y pol\u00edticos as\u00ed como los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales son derechos fundamentales que implican obligaciones de car\u00e1cter negativo como de \u00edndole positiva8. El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena realizaci\u00f3n en la pr\u00e1ctica de todos estos derechos \u2013 pol\u00edticos, civiles, sociales, econ\u00f3micos y culturales \u2013 es preciso, tambi\u00e9n, que el Estado adopte un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de orden prestacional (deberes positivos del Estado).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan esta \u00f3ptica, la implementaci\u00f3n pr\u00e1ctica de todos los derechos constitucionales fundamentales siempre depender\u00e1 de una mayor o menor erogaci\u00f3n presupuestaria, de forma tal que despojar a los derechos sociales \u2013 como el derecho a la salud, a la educaci\u00f3n, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros – de su car\u00e1cter de derechos fundamentales por \u00e9sta raz\u00f3n resultar\u00eda no s\u00f3lo confuso sino contradictorio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.- Es por ello que en pronunciamientos m\u00e1s recientes esta Corte ha se\u00f1alado que todos los derechos constitucionales son fundamentales9 pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democr\u00e1ticamente a la categor\u00eda de bienes especialmente protegidos por la Constituci\u00f3n. Estos valores consignados en normas jur\u00eddicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales m\u00e1s all\u00e1 de las cuales no puede ir la acci\u00f3n estatal sin incurrir en una actuaci\u00f3n arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstenci\u00f3n). Significan, de modo simult\u00e1neo, admitir que en el Estado social y democr\u00e1tico de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios \u2013 econ\u00f3micos y educativos – indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ah\u00ed el matiz activo del papel del Estado en la consecuci\u00f3n de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en una situaci\u00f3n de desventaja social, econ\u00f3mica y educativa. Por ello, tambi\u00e9n la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relaci\u00f3n con las condiciones de partida mediante una acci\u00f3n estatal eficaz (obligaciones estatales de car\u00e1cter positivo o de acci\u00f3n).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra \u2013 muy distinta \u2013 la posibilidad de hacerlos efectivos a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Existen facetas prestacionales de los derechos fundamentales \u2013 sean \u00e9stos civiles, pol\u00edticos, econ\u00f3micos, sociales o culturales -, como el derecho a la pensi\u00f3n de vejez, cuya implementaci\u00f3n pol\u00edtica, legislativa, econ\u00f3mica y t\u00e9cnica es m\u00e1s exigente que la de otras y depende de fuertes erogaciones econ\u00f3micas en un contexto de escasez de recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar pol\u00edticas legislativas y\/o reglamentarias para determinar espec\u00edficamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiaci\u00f3n, teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes m\u00e1s lo necesitan. Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administraci\u00f3n deben respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que los \u00f3rganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que reconocen estas normas10.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La necesidad del desarrollo pol\u00edtico, reglamentario y t\u00e9cnico no determina que estos derechos pierdan su car\u00e1cter fundamental, pero s\u00ed tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acci\u00f3n de tutela pues la indeterminaci\u00f3n de algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quien es el sujeto obligado, quien es el titular y cual es el contenido prestacional constitucionalmente determinado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la Corte ha se\u00f1alado que s\u00f3lo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden, sin excepci\u00f3n, acudir a la acci\u00f3n de tutela para lograr la efectiva protecci\u00f3n de estos derechos fundamentales cuando quiera que este se encuentre amenazado de vulneraci\u00f3n o haya sido conculcado11, previo an\u00e1lisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La anterior regla tiene una excepci\u00f3n, pues tambi\u00e9n ha indicado la Corte que ante la renuencia de las instancias pol\u00edticas y administrativas competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a realizar estos derechos fundamentales en la pr\u00e1ctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por v\u00eda de tutela cuando la omisi\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas termina por desconocer por entero la conexi\u00f3n existente entre la falta de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de sujetos de especial protecci\u00f3n o, en general, de personas colocadas en situaci\u00f3n evidente de indefensi\u00f3n12.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.- De esta forma queda claro que el derecho a la seguridad social \u2013 dentro del cual se inscribe el derecho a la pensi\u00f3n de vejez -, es un derecho fundamental y que, cuando se presenten alguno de los dos eventos descritos, la acci\u00f3n de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, adem\u00e1s, los requisitos de procedibilidad de este mecanismo procesal\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Aspectos generales sobre los reg\u00edmenes pensionales creados por la ley 100 de 1993 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
11.- A trav\u00e9s de la ley 100 de 1993, el legislador cre\u00f3 el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y estableci\u00f3 dos reg\u00edmenes de pensiones excluyentes que coexisten: el r\u00e9gimen solidario de prima media con prestaci\u00f3n definida y el r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad13. Aunque la afiliaci\u00f3n a cualquiera de estos reg\u00edmenes es obligatoria, la selecci\u00f3n de uno de estos sistemas es libre14 y, una vez hecha la selecci\u00f3n inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un r\u00e9gimen pensional a otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del art\u00edculo 13 de la ley 100 de 199315.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.- Seg\u00fan el art\u00edculo 31 de la Ley 100 de 1993 el r\u00e9gimen solidario de prima media con prestaci\u00f3n definida es \u201caquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensi\u00f3n de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnizaci\u00f3n, previamente definidas\u201d. En este r\u00e9gimen los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen \u201cun fondo com\u00fan de naturaleza p\u00fablica\u201d, que garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administraci\u00f3n y la constituci\u00f3n de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley16. Las personas afiliadas a este r\u00e9gimen obtendr\u00e1n el derecho a la pensi\u00f3n de vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas de cotizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Su administraci\u00f3n corresponde al Instituto de Seguros Sociales y a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector p\u00fablico o privado existentes al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 mientras subsistan17. \u00a0<\/p>\n
13.- A su turno, de conformidad con el inciso primero del art\u00edculo 59 de la Ley 100 de 1993, el r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad \u201ces el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y p\u00fablicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados\u201d. En este r\u00e9gimen los aportes no ingresan a un fondo com\u00fan como en el r\u00e9gimen de prima media, sino que son depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a t\u00edtulo personal18. Por lo anterior, existe una relaci\u00f3n directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensi\u00f3n, lo cual determina que el valor de la pensi\u00f3n sea variable y no previamente definido como en el r\u00e9gimen de prima media. El sistema garantiza la pensi\u00f3n de vejez \u00fanicamente a condici\u00f3n de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinada o de un n\u00famero m\u00ednimo de semanas de cotizaci\u00f3n, requisitos propios del sistema de prima media con prestaci\u00f3n definida19.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El conjunto de cuentas de ahorro pensional conforman un fondo de pensiones que es administrado por entidades privadas especializadas que hacen parte del sistema financiero, y que est\u00e1n sometidas a inspecci\u00f3n y vigilancia del Estado20. \u00a0<\/p>\n
14.- La ley 100 de 1993, al crear un sistema de pensiones con pretensi\u00f3n de generalidad, derog\u00f3, en su mayor\u00eda, los diversos reg\u00edmenes pensionales existentes, los cuales contemplan los requisitos de edad y\/o tiempo de servicio o semanas de cotizaci\u00f3n que deb\u00edan cumplir las personas para acceder a la pensi\u00f3n de vejez. Sin embargo, tales reg\u00edmenes se siguen aplicando para las personas amparadas por el denominado r\u00e9gimen de transici\u00f3n, como se ver\u00e1 a continuaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El r\u00e9gimen de transici\u00f3n del art\u00edculo 36 de la ley 100 de 1993 y su relaci\u00f3n con el derecho a la seguridad social \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
15.- El art\u00edculo 36 de la ley 100 de 1993 previ\u00f3 un r\u00e9gimen de transici\u00f3n para aqu\u00e9llas personas que en el momento de su entrada en vigencia estaban pr\u00f3ximas a cumplir los requisitos de la pensi\u00f3n de vejez. Este consiste en que se les permite pensionarse con el cumplimiento de los requisitos que prescrib\u00edan las normas anteriores a la ley 100 de 1993. El r\u00e9gimen de transici\u00f3n tiene entonces el fin de no frustrarles a estas personas la expectativa de adquirir la pensi\u00f3n de vejez, pues la ley 100 de 1993 exige mayores requisitos para acceder a tal derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16.- El legislador previ\u00f3 el r\u00e9gimen de transici\u00f3n en favor de tres categor\u00edas de trabajadores. En primer lugar, los hombres que tuvieran m\u00e1s de cuarenta a\u00f1os; en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco y; en tercer lugar, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran m\u00e1s de quince a\u00f1os de servicios cotizados; requisitos que deb\u00edan cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones (1 de abril de 1994). Concretamente, dice el art\u00edculo 36 de la ley 100 de 1993:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cA partir de la fecha de vigencia de la presente ley y hasta el 31 de diciembre del a\u00f1o 2007, la edad para acceder a la pensi\u00f3n de vejez, el tiempo de servicios o el n\u00famero de semanas cotizadas y el monto de la pensi\u00f3n de vejez, de las personas que el 1\u00b0 de abril de 1994 tuviesen 35 a\u00f1os o m\u00e1s de edad si son mujeres o cuarenta a\u00f1os de edad o m\u00e1s si son hombres \u00f3 15 a\u00f1os o m\u00e1s de servicios cotizados, ser\u00e1 la establecida en el r\u00e9gimen anterior al cual se encontraban afiliados a esa fecha. A partir del 1\u00ba de enero del 2008, a las personas que cumplan las condiciones establecidas en el presente inciso se les reconocer\u00e1 la pensi\u00f3n con el requisito de edad del r\u00e9gimen anterior al cual se encontraban afiliados. Las dem\u00e1s condiciones y requisitos de pensi\u00f3n aplicables a estas personas ser\u00e1n los consagrados en el Sistema General de Pensiones (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
Explicadas las caracter\u00edsticas generales de los dos reg\u00edmenes pensionales creados por la ley 100 de 1993 y el r\u00e9gimen de transici\u00f3n, es preciso se\u00f1alar, a continuaci\u00f3n, las normas que regulan la posibilidad de traslado entre reg\u00edmenes, espec\u00edficamente en el caso de las personas que cumplen los requisitos del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, pues los hechos que originan la presente acci\u00f3n de tutela se refieren, precisamente, al deseo de un beneficiario de este r\u00e9gimen de hacer uso de tal facultad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Jurisprudencia constitucional sobre el traslado del r\u00e9gimen de ahorro individual al r\u00e9gimen de prima media, en el caso de los beneficiarios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En la citada Sentencia T-326 de 2009, esta Corporaci\u00f3n encar\u00f3 el siguiente problema jur\u00eddico: \u201c\u00bfse pierde el derecho a pensionarse con el r\u00e9gimen de transici\u00f3n cuando una persona se cambia del r\u00e9gimen de prima media al r\u00e9gimen de ahorro individual, cuyas condiciones para obtener la pensi\u00f3n de vejez las regula el monto del ahorro aportado a la cuenta individual del trabajador y no las cotizaciones efectuadas a un fondo com\u00fan?\u201d. La providencia estableci\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa respuesta a ese interrogante ha sido explicada por la Corte Constitucional en varios pronunciamientos, pues ha concluido que los beneficiarios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n que se hubiesen trasladado al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad tienen el derecho de regresar al r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida para preservar la intangibilidad de su derecho a pensionarse conforme al r\u00e9gimen pensional m\u00e1s favorable si se cumplen tres condiciones, a saber: i) que se trate de personas que a primero de abril de 1994 ten\u00edan 15 a\u00f1os de servicios, ii) que se traslade \u00a0todo el ahorro efectuado al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad y, iii) que dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el r\u00e9gimen de prima media. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la primera condici\u00f3n, siguiendo lo dicho por la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, la sentencia T-168 de 2009, la explic\u00f3 as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201caunque la Corte consider\u00f3 acordes con la Constituci\u00f3n las disposiciones que prescriben que la protecci\u00f3n de r\u00e9gimen de transici\u00f3n se extingue cuando la persona escoge el r\u00e9gimen de ahorro individual o se traslada a el, aclar\u00f3 que las normas expresamente circunscriben tal consecuencia a s\u00f3lo dos de los tres grupos de personas que ampara el r\u00e9gimen de transici\u00f3n: (i) mujeres mayores de treinta y cinco y (ii) los hombres mayores de cuarenta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tanto, (iii) las personas que contaban con quince a\u00f1os de servicios cotizados para el 1 de abril de 1994 no pierden los beneficios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n al escoger el r\u00e9gimen de ahorro individual o al trasladarse al mismo, lo que se traduce en que, una vez hecho el traslado al r\u00e9gimen de prima media, pueden adquirir su derecho pensional de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la Corte reconoce que resulta necesario se\u00f1alar algunos requisitos para el evento en que las personas pertenecientes al grupo (iii) decidan trasladarse del r\u00e9gimen de ahorro individual al de prima media con el fin de pensionarse de acuerdo con el r\u00e9gimen de transici\u00f3n. Exigencias que tambi\u00e9n quedaron contenidas en la parte resolutiva de la sentencia en comento. Se\u00f1al\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPor lo tanto, las personas que hubieran cotizado durante 15 a\u00f1os o m\u00e1s al entrar en vigencia el sistema de pensiones, y se encuentren en el r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida, tendr\u00e1n derecho a que se les apliquen las condiciones de tiempo de servicios, edad y monto de la pensi\u00f3n, consagradas en el r\u00e9gimen anterior, siempre y cuando: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Al cambiarse nuevamente al r\u00e9gimen de prima media, se traslade a \u00e9l todo el ahorro que hab\u00edan efectuado al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad, y\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el r\u00e9gimen de prima media. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal evento, el tiempo trabajado en el r\u00e9gimen de ahorro individual les ser\u00e1 computado al del r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la segunda y tercera condici\u00f3n para regresar al r\u00e9gimen de prima media cuando previamente se hubieren trasladado al r\u00e9gimen de ahorro individual, la sentencia C-789 de 200221 explic\u00f3 con claridad que los requisitos surgen partir de la interpretaci\u00f3n de los principios de favorabilidad y proporcionalidad, al se\u00f1alar: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl int\u00e9rprete podr\u00eda llegar a concluir, que como las personas con m\u00e1s de quince a\u00f1os cotizados se encuentran dentro del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, a ellos tambi\u00e9n se les aplican las mismas reglas que a los dem\u00e1s, y su renuncia al r\u00e9gimen de prima media dar\u00eda lugar a la p\u00e9rdida autom\u00e1tica de todos los beneficios que otorga el r\u00e9gimen de transici\u00f3n, as\u00ed despu\u00e9s regresen a dicho r\u00e9gimen. \u00a0Sin embargo, esta interpretaci\u00f3n resulta contraria al principio de proporcionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas leg\u00edtimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensi\u00f3n, como resultado de su trabajo. Se estar\u00eda desconociendo la protecci\u00f3n que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. pre\u00e1mbulo, art. 1\u00ba), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto, resultar\u00eda contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o m\u00e1s del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensi\u00f3n a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al art\u00edculo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1\u00ba de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En tal medida, la Corte establecer\u00e1 que los incisos \u00a04\u00ba y 5\u00ba del art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993 resultan exequibles en cuanto se entienda que los incisos no se aplican a las personas que ten\u00edan 15 a\u00f1os o m\u00e1s de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el art\u00edculo 151 del mismo estatuto. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por supuesto, esto no significa que las personas con m\u00e1s de 15 a\u00f1os cotizados, y que se encuentran en el sistema de ahorro individual con solidaridad, se les calcule su pensi\u00f3n conforme al r\u00e9gimen de prima media, pues estos dos reg\u00edmenes son excluyentes. \u00a0Como es l\u00f3gico, el monto de la pensi\u00f3n se calcular\u00e1 conforme al sistema en el que se encuentre la persona. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, resulta indispensable armonizar el inter\u00e9s en proteger la expectativa leg\u00edtima de las personas que hab\u00edan cumplido quince a\u00f1os o m\u00e1s cuando entr\u00f3 en vigencia el sistema, con el inter\u00e9s en que el r\u00e9gimen de prima media tenga los recursos suficientes para garantizar su viabilidad financiera. \u00a0Tambi\u00e9n resultar\u00eda contrario al principio de proporcionalidad, que quienes se trasladaron de este r\u00e9gimen al de ahorro individual, y despu\u00e9s lo hicieron nuevamente al de prima media, reciban su pensi\u00f3n en las condiciones del r\u00e9gimen anterior, sin consideraci\u00f3n del monto que hubieran cotizado (\u2026)\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precisamente, por esas razones, la Corte resolvi\u00f3 declarar exequible el inciso 5\u00ba del art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993 \u201cen el entendido que el r\u00e9gimen de transici\u00f3n se aplica a quienes, estando en el r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida, se trasladaron al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) a\u00f1os o m\u00e1s de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida, siempre y cuando: \u00a0a) trasladen a \u00e9ste todo el ahorro que efectuaron al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad; y \u00a0b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el r\u00e9gimen de prima media. \u00a0En tal caso, el tiempo trabajado les ser\u00e1 computado en el r\u00e9gimen de prima media\u201d. \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia SU-062 de 2010 la Corporaci\u00f3n agreg\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c21.- En la sentencia T-818 de 2007, la Corte abord\u00f3, por tercera vez, el tema que se ha venido tratando.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se vio, la sentencia C-789 de 2002 se\u00f1al\u00f3 que al cambiarse al r\u00e9gimen de prima media, las personas deb\u00edan trasladar todo el ahorro que hab\u00edan efectuado en el r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad y que dicho ahorro \u201cno pod\u00eda ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el r\u00e9gimen de prima media\u201d. Precisamente en el cumplimiento de \u00e9ste \u00faltimo requisito reside uno de los problemas jur\u00eddicos de la sentencia T-818 de 2007, pues en ella se sostuvo que debido a un cambio de legislaci\u00f3n tal exigencia devino en imposible de cumplir. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, en el 2002, cuando se expidi\u00f3 la sentencia de constitucionalidad anteriormente mencionada, la distribuci\u00f3n del aporte en los dos reg\u00edmenes pensionales de la ley 100 de 1993 era igual: seg\u00fan la redacci\u00f3n original del art\u00edculo 20 la cotizaci\u00f3n se repart\u00eda en un 3.5% para pagar los gastos de administraci\u00f3n y una prima para un seguro de pensi\u00f3n de invalidez y sobrevivientes y lo restante se destinaba para el pago de la pensi\u00f3n de vejez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, el art\u00edculo 7 de la ley 797 de 2003 modific\u00f3 el art\u00edculo 20 de la ley 100 de 1993 ya citado. La reforma no cambi\u00f3 la distribuci\u00f3n del aporte en el r\u00e9gimen de prima media, pero si lo hizo en el r\u00e9gimen de ahorro individual. A partir de la nueva ley, un 1.5% de la cotizaci\u00f3n va a un fondo de garant\u00eda de pensi\u00f3n m\u00ednima en el r\u00e9gimen de ahorro individual, mientras que en el r\u00e9gimen de prima media ese 1.5% se ocupa en financiar la pensi\u00f3n de vejez. Esto deriva en que siempre ser\u00e1 mayor el porcentaje destinado para la pensi\u00f3n de vejez en el r\u00e9gimen de prima media que en el de ahorro individual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante esta situaci\u00f3n, la Corte afirm\u00f3, en la sentencia T-818 de 2007, que \u201cla exigencia de condiciones imposibles (\u2026) para ejercer el derecho de las personas que, pueden cambiar de r\u00e9gimen a\u00fan falt\u00e1ndoles menos de diez a\u00f1os para obtener el derecho de pensi\u00f3n, es a todas luces inconstitucional. No se puede condicionar la realizaci\u00f3n del derecho a la libre escogencia de r\u00e9gimen pensional mediante elementos que hagan imposible su ejercicio\u201d. Con base en esta argumentaci\u00f3n, se reconoci\u00f3, en el caso concreto, el derecho del peticionario a trasladarse de r\u00e9gimen, aun en ausencia del cumplimiento de uno de los requisitos que hab\u00eda se\u00f1alado la sentencia C-789 de 2002. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
22.- Observa la Sala que el problema detectado en la sentencia T-818 de 2007, consistente en la imposibilidad de cumplir con el requisito de la equivalencia del ahorro impuesto por la Sala Plena en la sentencia C-789 de 2002 a ra\u00edz de la reforma introducida por la ley 797 de 2003, ha sido solucionado por el decreto reglamentario 3995 expedido el 16 de octubre de 2008. En otras palabras, con posterioridad a la sentencia T-818 de 2007, se introdujo una norma que hizo que la distribuci\u00f3n del aporte contenida en la ley 797 de 2003 no sea un impedimento para satisfacer la exigencia mencionada.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Profundizaci\u00f3n en las razones de orden econ\u00f3mico financiero y de equidad social para proteger el R\u00e9gimen de Prima Media. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En el trasfondo de las consideraciones de la jurisprudencia constitucional existen este tipo de motivaciones socioecon\u00f3micas de mayor calado para restringir el traslado de quienes inscritos inicialmente, o por traslado posterior al R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad \u2013 RAIS -, solicitan, despu\u00e9s, su inscripci\u00f3n o su retorno al R\u00e9gimen de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida. \u00a0<\/p>\n
Es evidente que, m\u00e1s all\u00e1 de constatar el hecho de que las condiciones para acceder al r\u00e9gimen de prima media se \u00a0 hagan m\u00e1s exigentes, es importante desentra\u00f1ar las razones de este hecho. No basta afirmar que, en el caso de las personas amparadas por el r\u00e9gimen de transici\u00f3n, el efecto del traslado tiene importantes repercusiones en el goce del derecho a la pensi\u00f3n de vejez y, por tanto, en el derecho fundamental a la seguridad social, se trata de averiguar por qu\u00e9 las condiciones para acceder a la prestaci\u00f3n referida se hacen m\u00e1s exigentes y el cambio de r\u00e9gimen deja de ser una mera cuesti\u00f3n legal \u00a0para investirse de una relevancia constitucional insoslayable , al resultar afectado un derecho fundamental: el derecho a gozar de \u00a0la pensi\u00f3n de vejez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En concepto de esta Sala se debe ahondar en \u00a0dos razones relacionadas, una, con la naturaleza jur\u00eddica del R\u00e9gimen de Ahorro Individual con solidaridad y, la otra, con la misma naturaleza y la necesidad de proteger \u00a0la sostenibilidad financiera del R\u00e9gimen de Prima Media. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En relaci\u00f3n con la naturaleza jur\u00eddica del RAIS esta se deduce del an\u00e1lisis de los art\u00edculos 59, 60 literal \u201cd\u201d y 97 de la Ley 100\/93. Como su misma denominaci\u00f3n lo da a entender, \u00a0el fondo de este r\u00e9gimen adquiere un car\u00e1cter individual y particular, donde se privilegia lo singular sobre lo comunal o social. Se trata espec\u00edficamente \u00a0de una cuenta \u00a0individual donde los aportes se depositan \u00a0a t\u00edtulo personal en un fondo de car\u00e1cter privado. En este r\u00e9gimen, en definitiva, el monto de la pensi\u00f3n de vejez se sujeta al esfuerzo individual del ahorro y por esta raz\u00f3n su valor var\u00eda de acuerdo con lo ahorrado, y no est\u00e1 sujeto, para retirarlo, al cumplimiento de una edad, ni a la \u00a0necesidad de cotizar un n\u00famero determinado de semanas. \u00a0Se trata de fondos conformados por las cuentas individuales del RAIS, que constituyen un patrimonio aut\u00f3nomo privado, propiedad de los afiliados \u00a0y sometido a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria. Esta situaci\u00f3n \u00a0difiere totalmente del r\u00e9gimen solidario de prima media donde los aportes ingresan a un fondo com\u00fan de naturaleza p\u00fablica constituido por el ahorro y sus rendimientos. Las administradoras deben garantizar una rentabilidad m\u00ednima.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre la naturaleza de los dos reg\u00edmenes ya hab\u00eda inquirido la sentencia C-030-0923 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La protecci\u00f3n de la sostenibilidad financiera del r\u00e9gimen de prima media persigue primordialmente: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2026 evitar la descapitalizaci\u00f3n del fondo com\u00fan del R\u00e9gimen Solidario de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida, que se producir\u00eda si se permitiera que las personas que no han contribuido al fondo com\u00fan y que, por lo mismo, no fueron tenidas en consideraci\u00f3n en la realizaci\u00f3n del c\u00e1lculo actuarial para determinar las sumas que representar\u00e1n en el futuro el pago de sus pensiones y su reajuste peri\u00f3dico; pudiesen trasladarse de r\u00e9gimen, cuando llegasen a estar pr\u00f3ximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de vejez24 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La evoluci\u00f3n constitucional del asunto dentro de esta perspectiva econ\u00f3mico financiera: La Corte ha emitido una secuencia de varias sentencias donde se aprecia la forma como ha ido precisando sus conceptos sobre esta situaci\u00f3n. En aras de la claridad y de la unificaci\u00f3n del tema esta Sala intentar\u00e1 una reflexi\u00f3n sobre el desarrollo conceptual y cronol\u00f3gico de este proceso. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1) La primera vez en la cual se pronunci\u00f3 al respecto fue en la sentencia C-789 de 200225. Aqu\u00ed se plante\u00f3 que el derecho a obtener una pensi\u00f3n de acuerdo con el r\u00e9gimen de transici\u00f3n no es un derecho adquirido sino \u201capenas una expectativa leg\u00edtima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y aut\u00f3nomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad\u201d. La Corte asumi\u00f3 esta posici\u00f3n \u00a0en defensa de la exequibilidad de los incisos 4\u00ba y 5\u00ba \u00a0del art\u00edculo 36 de la Ley 100 que \u00a0facultan \u00a0a las mujeres de \u00a0m\u00e1s de 35 a\u00f1os de edad y a los hombres de m\u00e1s de 40 \u00a0para trasladarse voluntariamente al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad, con el costo de perder el derecho al r\u00e9gimen de transici\u00f3n y a sujetarse \u00a0a todas las condiciones previstas en el r\u00e9gimen al cual acceden. Tambi\u00e9n renuncian al r\u00e9gimen de transici\u00f3n quienes en un acto deliberativo impregnado de libertad, \u201c\u2026habiendo escogido el r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestaci\u00f3n definida\u201d. \u00a0<\/p>\n
La Corte enfatiz\u00f3 adem\u00e1s en esta sentencia que, en virtud del principio \u201cpro operario\u201d, el legislador no puede legislar para permitir \u00a0al trabajador renunciar a ciertos beneficios, que ya \u00a0no son simples expectativas, sino que al considerarse definitivamente radicados en cabeza del mismo se conciben como derechos adquiridos. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la Ley 100 lo dispuesto en el art\u00edculo 36 para las personas que al momento de entrar en vigencia el r\u00e9gimen tengan treinta y cinco (35) o m\u00e1s a\u00f1os de edad, si son mujeres, o cuarenta (40) o m\u00e1s a\u00f1os de edad, si son hombres, no se aplicar\u00e1 cuando estas personas voluntariamente se acojan al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetar\u00e1n a todas las condiciones previstas para dicho r\u00e9gimen. Tampoco ser\u00e1 aplicable, seg\u00fan el inciso 5\u00ba del mismo, para quienes habiendo escogido el r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestaci\u00f3n definida. \u00a0<\/p>\n
2) La sentencia C-789-02 declar\u00f3 constitucionales las disposiciones que prescriben que la protecci\u00f3n de r\u00e9gimen de transici\u00f3n se extingue cuando la persona escoge el r\u00e9gimen de ahorro individual o se traslada a \u00e9l, porque, aclar\u00f3: las normas expresamente circunscriben que tal extinci\u00f3n s\u00f3lo se extienda a los dos primeros grupos de trabajadores amparados por \u00a0el r\u00e9gimen de transici\u00f3n: (i) mujeres mayores de treinta y cinco y (ii) los hombres mayores de cuarenta. En conclusi\u00f3n, de esta protecci\u00f3n siguen gozando los trabajadores del tercer (iii) grupo, con m\u00e1s de 15 a\u00f1os de cotizaciones. \u00a0<\/p>\n
Por tanto, las personas que contaban con quince a\u00f1os de servicios cotizados para el 1 de abril de 1994, es decir las pertenecientes al grupo tres (iii), que cuentan con quince a\u00f1os \u00a0de servicios cotizados, es decir, quienes a la entrada en vigencia del nuevo sistema (art. 151 Ley 100\/93), \u00a0han cumplido con el 75% o m\u00e1s del tiempo de trabajo, no pierden los beneficios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n al escoger el r\u00e9gimen de ahorro individual o al trasladarse al mismo, lo que se traduce en que, una vez hecho el traslado al r\u00e9gimen de prima media, pueden adquirir su derecho pensional de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de esta perspectiva de protecci\u00f3n financiera al sistema pensional, se trata de una previsi\u00f3n l\u00f3gica, pues por el hecho de haber cotizado un 75% del tiempo laborado ya no existe preocupaci\u00f3n alguna por la protecci\u00f3n de la sostenibilidad econ\u00f3mica del r\u00e9gimen, el cual con el alto porcentaje cotizado aparece adecuadamente garantizado y permite el cambio de r\u00e9gimen. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en la sentencia la Corte se\u00f1al\u00f3 para los integrantes del grupo (iii) dos requisitos adicionales que refuerzan la intenci\u00f3n de amparar la estabilidad financiera del sistema, si despu\u00e9s de inscritos o trasladados al r\u00e9gimen de ahorro individual desean retornar al de prima media con el fin de pensionarse de acuerdo con el r\u00e9gimen de transici\u00f3n. Exigencias contenidas en la parte resolutiva de la sentencia en comento. Son los siguientes: 1- Llevar al r\u00e9gimen de prima media TODO el ahorro realizado en el r\u00e9gimen de ahorro individual, 2- sin que este ahorro sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente, en caso de \u00a0haber permanecido en el r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida. F\u00e1cilmente se advierte la intencionalidad econ\u00f3mico financiera de una y otra condici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3) En la sentencia C-1024-200426, la Corte Constitucional examin\u00f3 por segunda oportunidad el tema del traslado entre reg\u00edmenes pensionales para las personas beneficiadas con el r\u00e9gimen de transici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Abord\u00f3 indirectamente el tema del traslado de r\u00e9gimen al \u00a0declarar la constitucionalidad del art. 2\u00ba de la Ley 797-03, el cual extendi\u00f3 a cinco (5) a\u00f1os \u00a0el periodo de tres (3) autorizado originalmente por la Ley 100 (art.13) \u00a0para \u00a0trasladarse \u00a0de r\u00e9gimen, por una sola vez, \u00a0cada tres a\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. En esta declaraci\u00f3n de constitucionalidad \u00a0se \u00a0advirti\u00f3 que \u201clas personas del grupo (iii) que lleven quince (15) a\u00f1os cotizados son las \u00fanicas de los tres grupos que \u00a0no pierden los beneficios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, \u00a0como pensionarse con el r\u00e9gimen anterior en condiciones m\u00e1s favorables. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Esta norma cuya constitucionalidad se proclam\u00f3, incluy\u00f3 la siguiente prohibici\u00f3n: \u201cel afiliado no podr\u00e1 cambiase de r\u00e9gimen cuando le falten diez (10) a\u00f1os o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensi\u00f3n de vejez\u2026\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al profundizar las razones de la Corte para declarar la constitucionalidad de esta norma, la Sala encuentra fundamentalmente dos: la de las consideraciones econ\u00f3micas\u2026 y la de considerar el derecho al r\u00e9gimen de transici\u00f3n \u00a0como un derecho adquirido (infra 3.5.2.3. 1) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Las consideraciones econ\u00f3micas. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cevitar la descapitalizaci\u00f3n del fondo com\u00fan del R\u00e9gimen Solidario de prima Media con Prestaci\u00f3n Definida que se producir\u00eda si se permitiera que las personas que no han contribuido al fondo com\u00fan y que, por lo mismo, no fueron tenidas en consideraci\u00f3n en la realizaci\u00f3n del c\u00e1lculo actuarial para determinar las sumas que representar\u00e1n en el futuro el pago de sus pensiones y su reajuste peri\u00f3dico; pudiesen trasladarse de r\u00e9gimen, cuando llegasen a estar pr\u00f3ximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de vejez.\u2026 Permitir que una persona pr\u00f3xima a la edad de pensionarse se beneficie y resulte subsidiada por las cotizaciones de los dem\u00e1s, resulta contrario no s\u00f3lo al concepto constitucional de equidad (C.P. art. 95)\u2026. el per\u00edodo de permanencia previsto en la ley, de igual manera permite defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues como previamente se expuso, se aparta del valor material de la justicia que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad a partir de los rendimientos producidos por la administraci\u00f3n de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiados del riesgo asumido por otros (C.P. pre\u00e1mbulo y art. 1\u00b0), o eventualmente, subsidiados a costa de los recursos ahorrados con fundamento en el aporte obligatorio que deben realizar los afiliados al R\u00e9gimen de Ahorro Individual\u2026\u201d (negrillas y subrayas fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
En esta cita la Sala se permite destacar dos ideas, relacionadas ambas con la sostenibilidad econ\u00f3mica del sistema pensional. Ellas son: a– La primera tiene que ver con la protecci\u00f3n del capital pensional. No se puede permitir \u201cla descapitalizaci\u00f3n del fondo\u201d, si personas que no contribuyeron a su formaci\u00f3n, vienen a \u00faltimo momento, cuando les faltan ya menos de 10 a\u00f1os para concretar su pensi\u00f3n de vejez, a beneficiarse de un ahorro comunitario accediendo a una pensi\u00f3n, cuyo pago desfinancia el sistema. b- En segundo t\u00e9rmino, desde una perspectiva social se contrar\u00eda la equidad y se abandona el valor de la justicia material,\u00a0 al permitir a personas que no han contribuido a los rendimientos de los fondos pensionales, entren a beneficiarse y a subsidiarse a costa de las cotizaciones y los riesgos asumidos por otras \u00a0y no por ellas mismas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los mecanismos de compensaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Surge entonces la necesidad de buscar y aplicar mecanismos de compensaci\u00f3n\u00a0 para establecer la desproporci\u00f3n de las cargas \u00a0que con el cambio de r\u00e9gimen pueden afectar el sistema. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a- En ese contexto han de entenderse las dos condiciones impuestas por la sentencia C-789\/02 a los solicitantes de traslado de llevar al r\u00e9gimen de prima media TODO el ahorro realizado en el r\u00e9gimen de ahorro individual, sin que tal ahorro sea INFERIOR al valor de todo el aporte legal correspondiente, en caso de haber permanecido en el r\u00e9gimen de prima media. Evidentemente se trata de una medida destinada a proteger el capital com\u00fan de este r\u00e9gimen. \u00a0<\/p>\n
b-En el mismo sentido se entienden las restricciones del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 797-03, declarado constitucional en esta sentencia, de extender de tres (3) a cinco (5) a\u00f1os el lapso requerido para trasladarse de r\u00e9gimen, por una parte y , por otra, la prohibici\u00f3n para trasladarse, cuando al solicitante le faltaren diez (10) a\u00f1os o menos para la edad de la pensi\u00f3n de vejez. Con tales restricciones se busca intencionalmente proteger la estabilidad econ\u00f3mica del sistema al garantizar, durante \u00a0m\u00e1s tiempo, en ambos casos, la permanencia de los afiliados en los distintos reg\u00edmenes y por consiguiente garantizar tambi\u00e9n la continuidad de las cotizaciones. \u00a0<\/p>\n
c- El art\u00edculo 20 de la Ley 100-93 asignaba un porcentaje \u00a0del 3.5% a las tazas de cotizaci\u00f3n, igual, tanto para el R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad \u2013RAIS -, como para el R\u00e9gimen de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida. En el mismo contexto de protecci\u00f3n financiera del fondo, el art\u00edculo 7\u00ba de la Ley 797, modific\u00f3 el art\u00edculo anterior y cambi\u00f3 la distribuci\u00f3n de manera que ahora \u00a0el 1.5% destinado al RAIS va \u201ca un fondo de garant\u00edas de pensi\u00f3n m\u00ednima\u201d, mientras otro 1.5% se destina en el R\u00e9gimen de Prima Media exclusivamente para la pensi\u00f3n de vejez. Por esta raz\u00f3n se cre\u00f3 \u00a0un desequilibrio entre los dos sistemas porque la exclusividad del 1.5% para la pensi\u00f3n de vejez, en el de prima media, conduce a \u00a0que en este r\u00e9gimen la proporci\u00f3n de este porcentaje siempre resultar\u00e1 mayor que el destinado a la misma pensi\u00f3n en el r\u00e9gimen de ahorro individual. Por tal raz\u00f3n esta descompensaci\u00f3n se debe salvar y se ha de buscar la equivalencia, cuando se hace el tr\u00e1nsito de uno a otro r\u00e9gimen, en especial cuando se pasa del de ahorro individual al de prima media, por la raz\u00f3n explicada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La sentencia T-818-0728 , (folios 27-28), enfrent\u00f3 el problema jur\u00eddico planteado por este desequilibrio y que surg\u00eda porque en relaci\u00f3n con el requisito de que el ahorro realizado en el RAIS\u00a0 no pod\u00eda ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente, en caso de haber permanecido en el r\u00e9gimen de prima media.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) En primer t\u00e9rmino la \u00a0sentencia \u00a0T-818-07 consider\u00f3 \u00a0que la normatividad introducida por la ley 797 de 2003 establec\u00eda un requisito imposible de cumplir. Por esta raz\u00f3n la Corte\u00a0 declar\u00f3 inconstitucional que los beneficiarios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n que se hubieran trasladado al R\u00e9gimen de Ahorro Individual pudieran regresar en cualquier tiempo y antes de pensionarse, al R\u00e9gimen de Prima Media, con la \u00fanica condici\u00f3n de llevar al de Prima Media, todo lo ahorrado en el Fondo de Ahorro individual, sin importar que les faltaran menos de diez (10) a\u00f1os para obtener el derecho a pensi\u00f3n. La inconstitucionalidad estriba, entonces en la exigencia de una condici\u00f3n imposible de cumplir por \u201cla existencia de la desproporci\u00f3n detectada, siempre \u00a0por un \u00a0mayor valor, a favor del r\u00e9gimen de prima media que no permite el intercambio puro y simple entre uno y otro r\u00e9gimen. Siempre aparecer\u00e1, por esta raz\u00f3n, la imposibilidad de cumplir las dos condiciones impuestas a los solicitantes por la sentencia C-789\/02, en su parte resolutiva, de regresar con TODO EL AHORRO realizado en el r\u00e9gimen de ahorro individual \u00a0y que el monto de este ahorro NO \u00a0SEA \u00a0INFERIOR al valor de todo el aporte legal correspondiente, en caso de haber permanecido en el r\u00e9gimen de prima media. En definitiva, al fallar la constitucionalidad del referido art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 797-03, modificatorio del literal e), art.13 de la Ley 100\/93, la Corte abord\u00f3 nuevamente \u00a0el tema del traslado entre reg\u00edmenes pensionales para las personas beneficiadas con el r\u00e9gimen de transici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
b) Posteriormente la sentencia SU-062-2010 analiz\u00f3 y aclar\u00f3 el problema al fijar la jurisprudencia sobre el tema y al establecer que las sentencias C-789-02 y C-1024-04 coinciden en se\u00f1alar que \u201calgunas personas amparadas por el r\u00e9gimen de transici\u00f3n pueden regresar en cualquier tiempo al r\u00e9gimen de prima media\u2026\u201d, si cumplen con los siguientes tres requerimientos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Tener, a 1 de abril de 1994, 15 a\u00f1os de servicios cotizados.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Trasladar al r\u00e9gimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el r\u00e9gimen de ahorro individual, sin importar que dicho ahorro sea inferior al aporte legal correspondiente en caso de que hubieran permanecido en el r\u00e9gimen de prima media. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
(iii) Que el ahorro hecho en el r\u00e9gimen de ahorro individual no sea inferior al monto total de del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el r\u00e9gimen de prima media\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5) Finalmente, esta Sala resalta los m\u00e9ritos de La Sentencia SU-062-2010\u00a0 que analiz\u00f3 y aclar\u00f3 \u00a0el problema planteado en la sentencia T-818-07, sobre la imposibilidad de cumplir con las condiciones de la equivalencia del ahorro impuestas en la parte resolutiva de la sentencia C-789-02 de la Corte Constitucional, a ra\u00edz de los porcentajes de distribuci\u00f3n de los aportes ordenados por\u00a0 el art\u00edculo 7\u00ba de la Ley 797 de 2003. \u00a0<\/p>\n
En esta sentencia la Corte consider\u00f3 que con la expedici\u00f3n del Decreto reglamentario 3995 de 2008 se solucion\u00f3 el problema planteado, porque al regular la distribuci\u00f3n porcentual del aporte de la ley 797\/03, evita que este siga siendo un impedimento para satisfacer la exigencia de la sentencia C-789\/02. Veamos como se solucion\u00f3 el problema: \u00a0<\/p>\n
Aunque el Decreto fue expedido para atender el problema de la multi afiliaci\u00f3n de personas, dado que no se permite \u00a0la afiliaci\u00f3n simult\u00e1nea a los dos reg\u00edmenes existentes, sin embargo, de contera, el Decreto 3995 solucion\u00f3 el problema en dos instancias: \u00a0<\/p>\n
– En el art\u00edculo7o, el de la equivalencia, al ordenar que cuando se realice el traslado del r\u00e9gimen \u00a0de ahorro individual al de prima media, dicho traslado incluya la totalidad de los aportes realizados, por supuesto con sus respectivos rendimientos, al Fondo de Pensi\u00f3n M\u00ednima, al cual en el r\u00e9gimen de ahorro individual, el afiliado destina el 1.5% de su cotizaci\u00f3n mensual (art. 7\u00ba \u00a0Ley 797\/03). Con\u00a0 la totalidad de este traslado se obvia la dificultad \u00a0de cumplir la exigencia de la sent. C-789\/02 de la Sala Plena. \u00a0<\/p>\n
– En el art\u00edculo 12 el del tr\u00e1nsito de las personas a quienes falten menos de diez (10) a\u00f1os para llegar a la edad de pensi\u00f3n, a las cuales la norma autoriz\u00f3 el traslado y pueden recuperar el r\u00e9gimen de transici\u00f3n si cumplen con los requerimientos establecidos en\u00a0 las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 1004 a las cuales se ha venido haciendo referencia. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la cuesti\u00f3n de si se debe negar de plano a los beneficiarios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n el tr\u00e1nsito del r\u00e9gimen de ahorro individual al de prima media, por no cumplirse alguno de los requisitos se\u00f1alados, la Sentencia SU-062-2010 \u00a0hace un aporte de la mayor trascendencia para solucionar el problema: \u00a0<\/p>\n
Evoca lo estatuido en la sentencia C-030-0929 en el tratamiento de un asunto similar, y plantea la posibilidad de que \u201cel interesado aporte voluntariamente\u00a0 los recursos adicionales faltantes en el evento de que su ahorro en el r\u00e9gimen de ahorro individual sea inferior al monto del aporte legal correspondientes\u2026\u201d en caso de haber permanecido en el r\u00e9gimen de prima media. \u00a0Posici\u00f3n jurisprudencial de la Corte enteramente consecuente con lo dispuesto en \u00a0el articulo 66 de la ley 100\/93.- donde se prev\u00e9 que\u00a0 \u201cquienes a las edades previstas en el art\u00edculo anterior no hayan cotizado el n\u00famero m\u00ednimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensi\u00f3n por lo menos igual al salario m\u00ednimo, tendr\u00e1n derecho a la devoluci\u00f3n del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a \u00e9ste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho\u201d. Art\u00edculo declarado exequible en sentencia 86-2002 de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, de acuerdo con el conjunto de lo considerado, estima esta Sala que no se puede negar \u00a0a los beneficiarios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, \u00a0el tr\u00e1nsito del r\u00e9gimen de ahorro individual al r\u00e9gimen de prima media por el incumplimiento de la \u00a0 equivalencia del ahorro, sin brindarles la oportunidad \u00a0de allegar, en un plazo razonable, los montos correspondientes a la diferencia entre lo ahorrado en el RAIS y el monto resultante del c\u00e1lculo de su permanencia hipot\u00e9tica en el R\u00e9gimen de Prima Media. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONCLUSI\u00d3N: \u00a0<\/p>\n
Para concluir este ac\u00e1pite n\u00famero 3 sobre consideraciones de orden jur\u00eddico constitucional, esta Sala se permite recoger y reiterar ahora, la trascendencia constitucional de los siguientes puntos relacionados con el r\u00e9gimen de transici\u00f3n que se aplicar\u00e1n a la soluci\u00f3n del caso concreto: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Posteriormente, en la sentencia C-1024 de 2004 reiter\u00f3 su posici\u00f3n \u00a0y consider\u00f3 que el derecho al r\u00e9gimen de transici\u00f3n \u00a0consagrado en el art\u00edculo 36 de la Ley 100 del 93,\u00a0 es un derecho adquirido,\u00a0 para cuya consolidaci\u00f3n en cabeza de una persona, basta con que se cumpla uno de los tres requisitos all\u00ed se\u00f1alados.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Existe plena libertad para que \u00a0los afiliados se inscriban en cualquiera de los dos reg\u00edmenes y para trasladarse del uno al otro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La \u00fanica restricci\u00f3n\u00a0 acatada por la jurisprudencia constitucional, \u00a0que se desprende \u00a0del art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n Nacional \u00a0en el cual est\u00e1 s\u00f3lidamente afincada, obliga al Estado a \u201cgarantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional\u201d. En virtud de esta disposici\u00f3n se explica la presencia de los incisos 4\u00ba y 5\u00ba del art\u00edculo 36 cuando \u00a0establecen como excepci\u00f3n\u00a0 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLo dispuesto en el presente art\u00edculo para las personas que al momento de entrar en vigencia el r\u00e9gimen tengan treinta y cinco (35) o m\u00e1s a\u00f1os de edad si son mujeres o cuarenta (40) o m\u00e1s a\u00f1os de edad si son hombres, no ser\u00e1 aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetar\u00e1n a todas las condiciones previstas para dicho r\u00e9gimen. \u00a0<\/p>\n
Tampoco ser\u00e1 aplicable para quienes habiendo escogido el r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestaci\u00f3n definida. \u00a0<\/p>\n
Restricci\u00f3n que, como se vio, persigue \u00a0evitar el detrimento econ\u00f3mico a que, en particular, se ve sujeto el r\u00e9gimen de prima media. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En este contexto econ\u00f3mico financiero\u00a0 la \u00a0Sala rescata y apoya las medidas de orden legal avaladas por la Corte Constitucional para garantizar la solidez financiera del sistema pensional como son: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. El cumplimiento en un 75% de las cotizaciones, hasta completar los 15 a\u00f1os. \u00a0\u00a0<\/p>\n
b. La posibilidad de retornar al r\u00e9gimen de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida, pero con la obligaci\u00f3n de llevar a \u00e9l la totalidad del ahorro realizado en el R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), sin que este ahorro sea inferior\u00a0 al que se hubiera alcanzado al permanecer en el de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida. \u00a0\u00a0<\/p>\n
c. La prohibici\u00f3n de cambiarse de r\u00e9gimen para personas a quienes les \u00a0falten diez (10) a\u00f1os o menos para alcanzar la edad de pensi\u00f3n de vejez. \u00a0\u00a0<\/p>\n
d. La obligaci\u00f3n de permanecer en el r\u00e9gimen que se escoja, durante cinco (5) a\u00f1os \u00a0y no tres (3), como lo autorizaba el art\u00edculo 13 de \u00a0la Ley 100, antes de cambiarse \u00a0de r\u00e9gimen, por una sola vez. (Ley 797-03, art. 2\u00ba). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. CONSIDERACIONES SOBRE EL CASO CONCRETO \u00a0<\/p>\n
Con base en las consideraciones precedentes se dispone la Sala a resolver el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el presente asunto, la se\u00f1ora Deisy Jaramillo Bernal considera vulnerados sus derechos fundamentales \u201cde petici\u00f3n\u201d y \u00a0a \u201cla seguridad social\u201d\u00a0 por EL FONDO DE PENSIONES PROTECCI\u00d3N S.A. y por el Instituto de Seguros Sociales, entidades que, seg\u00fan ella, se negaron a autorizarle el traslado del r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad, \u00a0al r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En cuanto al derecho de petici\u00f3n, esta Sala considera que efectivamente fue quebrantado, teniendo en cuenta la falta de respuesta r\u00e1pida y oportuna a las peticiones de la accionante. En efecto ella \u00a0recibi\u00f3 \u00a0respuesta de PROTECCI\u00d3N S.A. s\u00f3lo hasta \u00a0el 7 de septiembre de 2009, fecha muy posterior al plazo legal, cuando ya ella hab\u00eda interpuesto la tutela. Se infiere entonces, que el Fondo le comunic\u00f3 el rechazo a su solicitud, no dentro de los 15 d\u00edas siguientes, \u00a0sino extempor\u00e1neamente, quince d\u00edas despu\u00e9s de vencido el plazo para absolver la petici\u00f3n. Sin embargo, de acuerdo con reciente jurisprudencia de la Sala S\u00e9ptima de esta Corte30, se trata de \u201cun hecho superado\u201d, por cuanto la entidad, aunque extempor\u00e1neamente, respondi\u00f3 de fondo la solicitud, durante el tr\u00e1mite de la tutela ante el Juez Primero Penal de Circuito de Armenia (exped. 2\u00aa instancia, folio 35) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Por la raz\u00f3n anterior esta Sala considera que el asunto del derecho de petici\u00f3n no debe considerarse, y, para el caso en cuesti\u00f3n, el problema jur\u00eddico debe centrarse en el cambio de r\u00e9gimen por su relaci\u00f3n con el derecho fundamental a la seguridad social, en cuanto involucra el goce por parte de la solicitante a \u00a0disfrutar de su derecho fundamental \u00a0a la pensi\u00f3n de vejez en las mejores condiciones. Tal como qued\u00f3 se\u00f1alado, cuando se trata de \u00a0personas amparadas por el r\u00e9gimen de transici\u00f3n, el traslado entre reg\u00edmenes pensionales repercute en forma sustantiva \u00a0en el derecho a la pensi\u00f3n de vejez, por cuanto hace m\u00e1s exigentes las condiciones para acceder a esta prestaci\u00f3n. \u00a0En concepto de esta Sala, compartido con otras, el traslado deja de ser \u00a0una simple cuesti\u00f3n legal y adquiere una relevancia constitucional innegable, al involucrar el acceso a un derecho fundamental. Por esta raz\u00f3n, aunque su solicitud de cambio de r\u00e9gimen reviste, \u201cprima facie\u201d, un car\u00e1cter legal, su estrecha vinculaci\u00f3n \u00a0con la pensi\u00f3n de vejez lo torna, por asociaci\u00f3n, en un derecho fundamental tutelable. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En principio para este caso concreto, a la tutelante se le deben aplicar las restricciones el art. 2\u00ba de la Ley 797-93, seg\u00fan el cual:\u201d las personas a las cuales, a 28 de enero de 2004 les faltaren 10 a\u00f1os o \u00a0menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensi\u00f3n de vejez\u00a0 podr\u00e1n trasladarse por \u00fanica vez en tres a\u00f1os \u00a0el R. de P.M. con P. D. y el RAIS hasta dicha fecha. En consecuencia, por esta raz\u00f3n\u00a0 la se\u00f1ora Deisy habr\u00e1 de perder el derecho al cambio de r\u00e9gimen. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Igualmente se negar\u00e1 la tutela a la accionante, por cuanto no \u00a0cumple con la condici\u00f3n de \u201ctener a 1 de abril de 1994 15 a\u00f1os de servicios cotizados\u201d, por no \u00a0completar el 75% de las cotizaciones, hasta alcanzar \u00a0los 15 a\u00f1os de cotizaci\u00f3n, requisito que no tiene prop\u00f3sito distinto de \u00a0garantizar en el contexto econ\u00f3mico financiero analizado la solidez financiera del sistema cuya protecci\u00f3n y sostenibilidad \u00a0exige la propia Constituci\u00f3n (art. 48). \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para el caso concreto como la se\u00f1ora Deisy Jaramillo Bernal, dentro de las opciones que le brindaba la ley, escogi\u00f3 libremente afiliarse al R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) en el Fondo de Pensiones PROTECCI\u00d3N S.A. \u00a0y como beneficiaria del r\u00e9gimen de transici\u00f3n, por haber contado con m\u00e1s de 35 a\u00f1os el 1\u00ba de| abril de 1994 a la entrada en vigencia de la Ley 100\/93, podr\u00eda haber adquirido, el derecho a trasladarse nuevamente al r\u00e9gimen de prima Media con Prestaci\u00f3n definida, siempre y cuando hubiera observado las previsiones legales y constitucionales relacionadas con la equivalencia de los aportes y el cumplimiento de las cotizaciones necesarias para preservar, tanto la equidad social, como la sostenibilidad econ\u00f3mica y financiera del sistema pensional. Como \u00a0evidentemente no cumpli\u00f3 con estas previsiones, necesariamente \u00a0se habr\u00e1 de fallar negativamente su caso. Por otra parte, el fallo est\u00e1 respaldado por \u00a0todas las decisiones examinadas que \u00a0coinciden en declarar que do\u00f1a Deisy no cumple con los requisitos, porque a m\u00e1s de faltarle menos de diez a\u00f1os para acceder a la edad pensional, no alcanza los 15 a\u00f1os de cotizaci\u00f3n, porque seg\u00fan la prueba aportada (folio 14 expediente 2\u00aa instancia) s\u00f3lo cotiz\u00f3 683 semanas, con las cuales s\u00f3lo cubre un lapso de 13 a\u00f1os, 1 mes y 16 d\u00edas, es decir, algo menos de 14 a\u00f1os, sin alcanzar lo 15 exigidos. Adem\u00e1s, en estas condiciones por razones de equidad, para que no se beneficie de un fondo constituido por aportes de otras personas, y al cual ella misma no ha aportado la totalidad de las cotizaciones requeridas, entonces, a do\u00f1a Deisy se le negar\u00e1 su traslado al mismo. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Pero especialmente se encuentra esta Sala de la Corte \u00a0ante las serias motivaciones establecidas por la jurisprudencia constitucional (sentencias C-1024-04 y C-789-02), asentadas sobre la s\u00f3lida base del inciso 7\u00ba del art\u00edculo 48 de la Carta Suprema donde se ordena al Estado \u201cgarantizar\u2026la sostenibilidad financiera del sistema pensional\u2026\u201d. Motivaciones\u00a0 \u00a0que se ver\u00edan afectadas, si se concediera a la se\u00f1ora Jaramillo Bernal, contrariando elementales criterios de equidad, su traslado del \u00a0R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad \u2013 RAIS – al de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, por todas estas razones, de la mayor trascendencia constitucional, \u00a0particularmente ante la necesidad de mantener, la equidad y la sostenibilidad financiera del sistema proclamada por la Corte Constitucional, esta Sala se abstendr\u00e1 de conceder a la accionante los derechos invocados \u00a0por ella en v\u00eda tutelar y, en consecuencia, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido, el d\u00eda 9 de octubre de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia \u2013 Sala Penal de Decisi\u00f3n \u2013 que, a su vez, \u00a0revoc\u00f3\u00a0 la sentencia del 16 de septiembre de 2009 emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia que \u00a0tutel\u00f3 indebidamente los derechos fundamentales invocados por la se\u00f1ora Deisy Jaramillo Bernal contra A. F. P. PROTECCI\u00d3N y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por las razones expuestas en esta providencia. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- NO CONCEDER a la se\u00f1ora Jaramillo Bernal, por las razones y en los t\u00e9rminos expuestos en esta sentencia, el amparo solicitado para su derecho fundamental \u00a0a la Seguridad Social, ni \u00a0la posibilidad de trasladarse del R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad al R\u00e9gimen de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- L\u00cdBRENSE las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional, c\u00famplase y arch\u00edvese el expediente. \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n ce voto \u00a0<\/p>\n
Con salvamento parcial de voto \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Y\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DEL MAGISTRADO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
\u00a0A LA SENTENCIA T-489\/10 \u00a0<\/p>\n
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte, me permito presentar las razones por las cuales anunci\u00e9 salvamento parcial del voto y aclaraci\u00f3n frente a la presente decisi\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
Lo primero obedece a que si bien las entidades accionantes no desconocieron el derecho a la seguridad social de la actora, pues de las pruebas rese\u00f1adas en el fallo se desprende que no cumpl\u00eda con los requisitos para el traslado del r\u00e9gimen de ahorro individual al r\u00e9gimen de prima media, tambi\u00e9n es cierto que Protecci\u00f3n S.A no respondi\u00f3 oportunamente y de fondo la solicitud de traslado que la accionante elev\u00f3. Pese a ello, la sentencia desconoci\u00f3 esta conclusi\u00f3n, a la que ella misma llega en sus consideraciones, y obvi\u00f3 el hecho de que la accionante tambi\u00e9n instaur\u00f3 la tutela respecto del derecho de petici\u00f3n. Solo se limit\u00f3 a declarar que ninguna de las entidades accionadas vulner\u00f3 los derechos de la accionante. En mi concepto, para dar una respuesta que satisficiera plenamente el derecho de la actora a acceder a la administraci\u00f3n de justicia, era imprescindible declarar la existencia de esta \u00faltima violaci\u00f3n y darle la misma entidad que al otro problema jur\u00eddico examinado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, debo manifestar que desde junio de 2010 recib\u00ed el proyecto de fallo de la referencia. En ese momento present\u00e9 las inquietudes planteadas en el p\u00e1rrafo anterior, pero sostuve mi acuerdo con el sentido general de la sentencia. Sin embargo, termin\u00e9 recibiendo el texto final del fallo dos a\u00f1os m\u00e1s tarde. Esta dilaci\u00f3n es injustificada si se tiene en cuenta el contenido de la decisi\u00f3n y el acuerdo que la rode\u00f3 desde el primer momento. Adem\u00e1s amenaza con desnaturalizar el prop\u00f3sito de la acci\u00f3n de tutela y su contenido protector del derecho a la administraci\u00f3n de justicia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra. \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Sentencia T-326 -2009 M. P. Jorge Pretelt Chaljub \u00a0<\/p>\n
2 Sentencia SU-062-2010 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto \u00a0<\/p>\n
3 Sobre el alcance de la seguridad social como derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales, en su observaci\u00f3n general n\u00famero XX el Comit\u00e9 hizo las siguientes precisiones: \u201c26. El art\u00edculo 9 del Pacto prev\u00e9 de manera general que los Estados Partes “reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el seguro social”, sin precisar la \u00edndole ni el nivel de la protecci\u00f3n que debe garantizarse. \u00a0Sin embargo, en el t\u00e9rmino “seguro social” quedan incluidos de forma impl\u00edcita todos los riesgos que ocasionen la p\u00e9rdida de los medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el art\u00edculo 9 del Pacto y con las disposiciones de aplicaci\u00f3n de los Convenios de la\u00a0OIT sobre seguridad social \u2011Convenio N\u00ba\u00a0102, relativo a la norma m\u00ednima de la seguridad social (1952) y Convenio N\u00ba\u00a0128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)\u2011 los Estados Partes deben tomar las medidas adecuadas para establecer, con car\u00e1cter general, sistemas de seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada, prescrita por las legislaciones nacionales\u201d (\u2026) 30. Finalmente, para dar pleno cumplimiento al mandato del art\u00edculo 9 del Pacto, como ya se ha se\u00f1alado en los p\u00e1rrafos 20 y 22, los Estados Partes deber\u00e1n establecer, dentro de los recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislaci\u00f3n nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensi\u00f3n de vejez o de otra ayuda o prestaci\u00f3n de la seguridad social y carezcan de cualquier otra fuente de ingresos\u201d. \u00a0<\/p>\n
4 (i) art\u00edculo 22 de la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos: \u201cArt\u00edculo 22. \u00a0Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperaci\u00f3n internacional, habida cuenta de la organizaci\u00f3n y los recursos de cada Estado, la satisfacci\u00f3n de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad\u201d; (ii) art\u00edculo 9 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales: \u201cArt\u00edculo 9 \u00a0Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social\u201d; (iii) art\u00edculo 16 de la Declaraci\u00f3n Americana de los Derechos de la Persona: \u201cArt\u00edculo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupaci\u00f3n, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite f\u00edsica o mentalmente para obtener los medios de subsistencia\u201d; (iv) art\u00edculo 9 del Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales: \u00a0\u201cArt\u00edculo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite f\u00edsica o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social ser\u00e1n aplicadas a sus dependientes\u201d; y (v) el art\u00edculo 11, numeral 1, literal \u201ce\u201d de la Convenci\u00f3n sobre Eliminaci\u00f3n de todas las Formas de Discriminaci\u00f3n contra la Mujer: Art\u00edculo 11 || 1. Los Estados Partes adoptar\u00e1n todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminaci\u00f3n contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilaci\u00f3n, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, as\u00ed como el derecho a vacaciones pagadas; \u00a0<\/p>\n
5 Sentencia T-284-07.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Sentencia C-623 de 2004 \u00a0<\/p>\n
7 Posici\u00f3n planteada desde la sentencia T-406 de 1992. \u00a0<\/p>\n
8 V\u00edctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002. \u00a0<\/p>\n
9 Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 \u00a0 Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001 \u00a0<\/p>\n
11 Sentencia T-016-07. \u00a0<\/p>\n
12 Ib\u00eddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Ley 100 de 1993, Art\u00edculo 12.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 Ley 100 de 1993, Art\u00edculo 13, literal b.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 Originalmente, tal norma prescrib\u00eda que los afiliados s\u00f3lo pod\u00edan trasladarse de r\u00e9gimen por una sola vez cada tres a\u00f1os, contados a partir de la selecci\u00f3n inicial. Posteriormente, el art\u00edculo 2 de la ley 797 de 2003 modific\u00f3 la disposici\u00f3n citada y aument\u00f3 el per\u00edodo que deben esperar los afiliados para cambiarse de r\u00e9gimen pensional a cinco a\u00f1os. Adem\u00e1s, incluy\u00f3 una prohibici\u00f3n: el afiliado no podr\u00e1 trasladarse cuando le falten diez a\u00f1os o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensi\u00f3n de vejez. Prohibici\u00f3n que empez\u00f3 a regir un a\u00f1o despu\u00e9s de la entrada en vigencia de la ley 797 de 2003. \u00a0<\/p>\n
16 Ley 100 de 1993, Art\u00edculo 32.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 Ley 100 de 1993, Art\u00edculo 52.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 Ley 100 de 1993, Art\u00edculos 60, literal d y 97.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 Conforme al art\u00edculo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tendr\u00e1n derecho a retirarse a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta les permita obtener una pensi\u00f3n superior al 110% del salario m\u00ednimo legal mensual vigente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21 Sentencia C-7892002 M. P. Rodrigo Escobar Gil \u00a0<\/p>\n
22 Sentencia C-1024 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil \u00a0<\/p>\n
23 Sent. C-030, M. P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinoza . Sobre el RAIS expres\u00f3: \u00a0Por su parte, el denominado R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad es administrado por particulares, a trav\u00e9s de Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones. En este r\u00e9gimen los afiliados tienen una cuenta individual de naturaleza privada en donde se depositan las cotizaciones obligatorias y voluntarias, los bonos pensionales y los subsidios del Estado \u2013 si a ellos hubiere lugar -,23 para acceder a una pensi\u00f3n de vejez, invalidez o de sobrevivientes, cuando el monto acumulado de capital y sus correspondientes rendimientos permitan proceder a su reconocimiento, teniendo en cuenta la edad a la cual decida retirarse el afiliado, la modalidad de la pensi\u00f3n, as\u00ed como de las semanas cotizadas y la rentabilidad de los ahorros acumulados.23\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sentencia C-841 de 2003 se dijo lo siguiente, en referencia al R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cComo sistema de capitalizaci\u00f3n que es, garantiza la pensi\u00f3n de vejez \u00fanicamente a condici\u00f3n de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinada o de un n\u00famero m\u00ednimo de semanas de cotizaci\u00f3n, requisitos propios del sistema de prima media con prestaci\u00f3n definida. Conforme al art\u00edculo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tendr\u00e1n derecho a retirarse a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta les permita obtener una pensi\u00f3n superior al 110% del salario m\u00ednimo legal mensual vigente\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 Sentencia C-1024-2004 \u00a0M. P. Rodrigo Escobar Gil \u00a0<\/p>\n
25 Sentencia C-789-2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil \u00a0<\/p>\n
26 Sentencia C-1024-2004, M. P. Rodrigo Escobar Gil \u00a0<\/p>\n
27 \u00a0Ibidem\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28 Sentencia T-818-2007, M. P. Jaime Araujo Renter\u00eda \u00a0<\/p>\n
29 Sentencia C-030-2009, M. P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0La sentencia expresa en concreto:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cUno de estos obst\u00e1culos es precisamente impedir que el interesado aporte voluntariamente los recursos adicionales en el evento de que su ahorro en el r\u00e9gimen de ahorro individual sea inferior al monto del aporte legal correspondiente en caso de que hubiere permanecido en el r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida. Esta barrera es salvable si el interesado aporta los recursos necesarios para evitar que el monto de su ahorro, al ser inferior en raz\u00f3n a rendimientos diferentes o a otras causas, sea inferior al exigido. Esto no s\u00f3lo es necesario dentro del r\u00e9gimen general, sino tambi\u00e9n en los reg\u00edmenes especiales con el fin de conciliar el ejercicio del derecho del interesado en acceder a la pensi\u00f3n y el objetivo constitucional de asegurar la sostenibilidad del sistema pensional\u201d. Negrillas fuera de texto. \u00a0<\/p>\n
30 Sentencia T-0087 15-02 2010, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 {p} \u00a0 Sentencia T-489\/10 \u00a0 TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA \u00a0\u00a0 \u00a0 JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE EL TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION \u00a0 Esta Sala se permite recoger y reiterar ahora, la trascendencia […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[83],"tags":[],"class_list":["post-17874","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17874","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=17874"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17874\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=17874"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=17874"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=17874"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}