\u00a0 \u00a0 Sentencia T-496\/10 \u00a0<\/p>\n
ACTO ADMINISTRATIVO DE CARACTER PARTICULAR-Procedencia excepcional de acci\u00f3n de tutela\/ACTO ADMINISTRATIVO DE CARACTER PARTICULAR-Para solicitar reintegro al cargo \u00a0<\/p>\n
EDAD DE RETIRO FORZOSO-Causal para la desvinculaci\u00f3n del servicio de la rama judicial\/EDAD DE RETIRO FORZOSO-Desarrollo legislativo en relaci\u00f3n con la pensi\u00f3n de vejez \u00a0<\/p>\n
INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ-Concepto\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PENSION DE VEJEZ-Se consolida en el momento en que se cumplen todos los requisitos exigidos por r\u00e9gimen pertinente \u00a0<\/p>\n
EDAD DE RETIRO FORZOSO Y MINIMO VITAL-Vulneraci\u00f3n por parte de la entidad demandada al no considerar la especial condici\u00f3n de la peticionaria al momento de ordenar el retiro forzoso \u00a0<\/p>\n
Observa la Sala que en el presente caso hubo una omisi\u00f3n por parte del Hospital al desvincularla del servicio sin analizar las circunstancias en las que acontec\u00eda dicho retiro lo cual devino en una vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales al m\u00ednimo vital y a la vida en condiciones dignas. Lo anterior se explica en el hecho de que la accionante, adem\u00e1s de tener el car\u00e1cter de sujeto de especial protecci\u00f3n por raz\u00f3n de su edad, tiene como \u00fanica fuente de ingreso econ\u00f3mico el que percib\u00eda por las labores desempe\u00f1adas en el Hospital para su propia subsistencia y el de su n\u00facleo familiar, dentro del cual se encuentra su hijo de 13 a\u00f1os de edad, quien en el a\u00f1o 2009 cursaba segundo grado de primaria, \u00a0y de su esposo, el cual aduce es desplazado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Reintegro a persona de la tercera edad por haberse ordenado su retiro forzoso sin tomar las previsiones necesarias para garantizar el acceso a la pensi\u00f3n de vejez a la cual tiene derecho \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente \u00a0T-2.562.758 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de Tutela instaurada por Magola Qui\u00f1ones de Rosero Contra E.S.E. Hospital San Andr\u00e9s de Tumaco. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., \u00a0diecis\u00e9is (16) de junio de dos mil diez (2.010) \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, Luis Ernesto Vargas Silva y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, ha proferido la siguiente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de los fallos proferidos por el Juzgado Laboral del Circuito de Tumaco (Nari\u00f1o), el 11 de noviembre de 2009 y, por la Sala de Decisi\u00f3n Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 19 de enero de 2010, en la acci\u00f3n de tutela incoada por Magola Qui\u00f1ones de Rosero contra el Hospital San Andr\u00e9s de Tumaco E.S.E. \u00a0<\/p>\n
1. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporaci\u00f3n, la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Dos de la Corte Constitucional escogi\u00f3, para efectos de su revisi\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela de la referencia. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el art\u00edculo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisi\u00f3n procede a dictar la Sentencia correspondiente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. SOLICITUD \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magola Qui\u00f1ones de Rosero demand\u00f3 ante el juez de tutela la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, a la seguridad social, al trabajo y al debido proceso, presuntamente vulnerados por la E.S.E. Hospital San Andr\u00e9s de Tumaco, al dar por terminado el contrato de trabajo suscrito con la actora por haber llegado a la edad de retiro forzoso sin tener en cuenta que tan solo le faltaban dos a\u00f1os para que el ISS le reconociera \u00a0la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica de vejez. Por lo tanto, solicita su reintegro al cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando en la Instituci\u00f3n accionada hasta tanto cumpla con el requisito del n\u00famero de semanas exigidas por la ley para acceder a la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica que pretende le sea reconocida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como sustento de su petici\u00f3n narra los siguientes hechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Se\u00f1ala la actora que fue nombrada como auxiliar de servicios generales mediante contrato individual de trabajo a t\u00e9rmino indefinido desde el 11 de septiembre de 1995, ininterrumpidamente, hasta el 22 de septiembre de 2009 en la E.S.E. Hospital San Andr\u00e9s de Tumaco. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Cuenta que el Gerente de la E.S.E. Hospital San Andr\u00e9s de Tumaco, mediante resoluci\u00f3n n\u00famero 1154 del 22 de septiembre de 2009, decret\u00f3 su retiro por haber llegado a la edad de retiro forzoso, con fundamento en el Decreto 1950 de 1973 que estableci\u00f3 la edad de sesenta y cinco (65) a\u00f1os como una causal de impedimento para seguir ocupando un cargo p\u00fablico y en el art\u00edculo 31 del Decreto ley 2400 de 1968 que la establece como una causal de retiro forzoso del cargo.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Sostiene que la aplicaci\u00f3n de la anterior normatividad no era adaptable a su caso particular porque ostentaba la calidad de trabajadora oficial y por tanto la cobijan las normas del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo. En consecuencia, fue despedida sin la observancia de las exigencias legales para el efecto.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Indica que es una persona adulta mayor pero que este hecho no la limita f\u00edsicamente para seguir desempe\u00f1ando la labor para la cual fue contratada y que realiz\u00f3 con eficiencia durante el tiempo que estuvo vinculada a la Instituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Aduce que en la actualidad cuenta con 65 a\u00f1os de edad, que trabaj\u00f3 durante catorce (14) a\u00f1os en la E.S.E. Hospital San Andr\u00e9s de Tumaco y \u00a0que tambi\u00e9n labor\u00f3 en el municipio de Tumaco dos (2) a\u00f1os. Sostiene que le faltaba muy poco tiempo para cumplir con el requisito legal del tiempo de servicio para obtener el reconocimiento de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica de vejez.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Comenta que ante dicha situaci\u00f3n elev\u00f3 un derecho de petici\u00f3n ante el Gerente de la Empresa Social del Estado a la cual hab\u00eda estado vinculada solicit\u00e1ndole su reintegro al cargo, teniendo en cuenta que se trataba de un despido injusto. Pues, el hecho de haber llegado a la edad de 65 a\u00f1os no era una causal que estuviera contemplada en el art\u00edculo 62 y 63 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo como causal de justa terminaci\u00f3n del contrato laboral, norma aplicable a su caso por ser una trabajadora de base. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Aduce que su derecho fundamental al m\u00ednimo vital en conexidad con la vida se encuentra en riesgo, agregando que es persona adulta mayor, madre cabeza de familia y, adem\u00e1s tiene una serie de obligaciones que cancelar, las cuales no puede cubrir sin los ingresos que deven\u00edan de su trabajo.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Por \u00faltimo, cuenta que padece de Artropat\u00eda de la rodilla derecha que le impide caminar correctamente, por lo cual fue programada por el ortopedista de la instituci\u00f3n donde laboraba para la pr\u00e1ctica de una cirug\u00eda de rodilla. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. TRASLADO Y CONTESTACI\u00d3N DE LA DEMANDA \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Radicada la acci\u00f3n de tutela, el 20 de octubre de 2009, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tumaco (Nari\u00f1o) la admiti\u00f3 y orden\u00f3 correr traslado al representante legal, o a quien haga sus veces, del Hospital San Andr\u00e9s de Tumaco ESE.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Respuesta del Hospital San Andr\u00e9s E.S.E. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Manifiesta que la se\u00f1ora Magola Qui\u00f1ones de Rosero fue vinculada al Hospital San Andr\u00e9s E.S.E., mediante un nombramiento en provisionalidad, de conformidad con la resoluci\u00f3n n\u00famero 8809 del 11 de septiembre de 1995, en el \u00e1rea de servicios generales hasta tanto se prove\u00eda dicho cargo en forma definitiva. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Relata que con posterioridad a dicho nombramiento, mediante resoluci\u00f3n 710 del 4 de junio de 1999 se defini\u00f3 la vinculaci\u00f3n del personal del Departamento de servicios generales, dentro del cual se encontraba la se\u00f1ora Qui\u00f1ones de Rosero. En virtud de lo anterior, procedi\u00f3 a vincularla mediante un contrato de trabajo, en el cual se aclaraba su condici\u00f3n de trabajadora oficial, condici\u00f3n que ostent\u00f3 hasta el 15 de octubre de 2009. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Cuenta que mediante resoluci\u00f3n n\u00famero 154 del 22 de septiembre de 2009, se retir\u00f3 del servicio a la accionante, con base en los art\u00edculos 31 del Decreto ley 2400 de 1968 y 122 del Decreto 1950 de 1973, los cuales establecen que la edad de 65 a\u00f1os constituye \u00a0impedimento para desempe\u00f1ar cargos p\u00fablicos y es una causal de retiro forzoso del empleo y; teniendo en cuenta la fecha de nacimiento de la accionante, se encuentra acreditado que ya super\u00f3 los 65 a\u00f1os de edad.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Sostuvo que la E.S.E. Hospital San Andr\u00e9s de Tumaco inici\u00f3 un proceso de acompa\u00f1amiento sicol\u00f3gico, jur\u00eddico y de salud ocupacional para los prepensionados dentro del cual se encontraba la se\u00f1ora Magola Qui\u00f1ones de Rosero. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Refiere que en efecto la peticionaria present\u00f3 un derecho de petici\u00f3n en el cual solicitaba su reintegro, solicitud que fue negada, ya que el haber llegado a la edad de retiro forzoso, 65 a\u00f1os, era una justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo. Adem\u00e1s, la funcionaria no reun\u00eda los requisitos legales para acceder a la pensi\u00f3n de vejez y por ello, se le inform\u00f3 que deb\u00eda solicitar la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de vejez, para lo cual ofreci\u00f3 su acompa\u00f1amiento en todo este tr\u00e1mite. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. No obstante lo anterior, la actora no ha solicitado el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n sustitutiva de vejez, lo que denota negligencia; prestaci\u00f3n econ\u00f3mica con la cual bien podr\u00eda sufragar sus gastos personales y familiares. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Ahora bien, el Hospital San Andr\u00e9s de Tumaco-Nari\u00f1o E.S.E. desconoce si la se\u00f1ora \u00a0Magola Qui\u00f1ones de Rosero sufre de Artropat\u00eda de la rodilla, pues desde que se dio su retiro no ha cumplido con su obligaci\u00f3n de acercarse a la dependencia de Talento humano a reclamar la orden para que le sean practicados los ex\u00e1menes de egreso.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. A su parecer no existe prueba alguna que demuestre que la desvinculaci\u00f3n de la actora le caus\u00f3 un perjuicio irremediable, pues ni siquiera puede predicarse vulneraci\u00f3n de derecho fundamental alguno. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Finalmente sostiene que el retiro de la funcionaria se dio con ocasi\u00f3n de las normas legales que establecen la edad de retiro forzoso de los trabajadores oficiales al servicio del Estado y, a su modo de ver no puede oponer la accionante el hecho de que a\u00fan no ha cumplido con los requisitos legales para pensionarse. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. PRUEBAS Y DOCUMENTOS \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En el expediente obran como pruebas, entre otros, los siguientes documentos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Fotocopia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la peticionaria. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Registro civil de nacimiento del ni\u00f1o Brando Staller Rosero Qui\u00f1ones \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia de la resoluci\u00f3n n\u00famero 8809 del 11 de septiembre de 1995, por medio de la cual se realiz\u00f3 el nombramiento de la se\u00f1ora Magola Qui\u00f1ones de Rosero con car\u00e1cter provisional.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del acta de posesi\u00f3n de la actora suscrita el 11 de septiembre de 1995. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Copia de la Resoluci\u00f3n n\u00famero 710 de 1999, por medio de la cual se defini\u00f3 el vinculo legal con quienes ostentaban la calidad de trabajadores oficiales, entre los que se encontraban la actora. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del contrato individual de trabajo a t\u00e9rmino indefinido suscrito por la actora y por el Gerente del Hospital San Andr\u00e9s de Tumaco-Nari\u00f1o E.S.E.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia de la Resoluci\u00f3n n\u00famero 1154 del 22 de septiembre de 2009, por medio de la cual se decret\u00f3 la terminaci\u00f3n del contrato laboral, por edad de retiro forzoso, con la se\u00f1ora Magola Qui\u00f1ones de Rosero.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia del derecho de petici\u00f3n elevado por la actora al Hospital San Andr\u00e9s de Tumaco E.S.E, adiado el 16 de octubre de 2009. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Respuesta al derecho de petici\u00f3n adiado el 5 de noviembre de 2009, sin firma de recibido por la actora. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Constancia expedida por el rector del Instituto T\u00e9cnico Industrial Nacional de San Andr\u00e9s de Tumaco-Nari\u00f1o en donde informa que el ni\u00f1o Brandon Stelinne se encuentra matriculado en dicha instituci\u00f3n y que actualmente cursa segundo grado de b\u00e1sica secundaria. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Diagn\u00f3stico de un m\u00e9dico adscrito a Caprecom en donde consta que la actora padece de artrosis de rodilla. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. DECISIONES JUDICIALES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. DECISI\u00d3N DE PRIMERA INSTANCIA \u2013 JUZGADO LABORAL DEL CIRCUITO DE TUMACO-NARI\u00d1O. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En primera instancia, el Juzgado Laboral del Circuito de Tumaco-Nari\u00f1o, mediante sentencia proferida el once (11) de noviembre de dos mil nueve (2009), decidi\u00f3 denegar la acci\u00f3n de tutela instaurada por la actora. \u00a0<\/p>\n
Aduce el a-quo que el amparo tutelar dirigido a obtener el reintegro a un cargo no es procedente, pues cuando se pretende dejar sin efectos un acto administrativo de car\u00e1cter particular y concreto existe la v\u00eda jur\u00eddica pertinente para controvertirlo, esta es, la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho. Y, en el caso particular de la actora, se\u00f1al\u00f3 que en ejercicio de esta acci\u00f3n tambi\u00e9n pod\u00eda solicitar la suspensi\u00f3n de la resoluci\u00f3n n\u00famero 1154 del 22 de septiembre de 2009, mediante la cual se decret\u00f3 su retiro por haber llegado a la edad de retiro forzoso. Pero, m\u00e1s adelante aclara que en el caso de los empleados oficiales, debe agotarse primero la v\u00eda ordinaria laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el a-quo sostiene que no existi\u00f3 vulneraci\u00f3n del derecho al m\u00ednimo vital porque pese a haber sido retirada de su cargo y no tener la posibilidad de acceder al reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez, si puede acceder a la indemnizaci\u00f3n sustitutiva; compensaci\u00f3n con la cual la actora puede cubrir parte de sus necesidades. De otro lado, si la peticionaria considera que fue despedida injustamente puede obtener el resarcimiento econ\u00f3mico por los perjuicios causados a trav\u00e9s de la v\u00eda ordinaria laboral o de lo contencioso administrativo. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, aduce que de las pruebas obrantes en el expediente puede colegirse que todos sus hijos son mayores de edad, no es madre soltera, sumado a que no existe prueba fehaciente que demuestre que es cabeza de hogar, pues seg\u00fan cuenta vive con sus hijas, su yerno, su nieto y su esposo. Y, aunque respecto de este \u00faltimo dice que tiene la calidad de desplazado, no existe prueba de su dicho; y en caso de que ello fuera as\u00ed existen mecanismos administrativos y jur\u00eddicos que permiten a los desplazados obtener ayudas estatales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. IMPUGNACI\u00d3N \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala de Decisi\u00f3n Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto confirm\u00f3 el fallo proferido en primera instancia argumentando que la legislaci\u00f3n colombiana ha sido enf\u00e1tica en se\u00f1alar que todo empleado p\u00fablico o trabajador oficial que llegue a la edad de 65 a\u00f1os constituye una causal para que su nominador d\u00e9 por terminada la relaci\u00f3n laboral, excepto cuando se ingresa al servicio p\u00fablico por elecci\u00f3n popular. En consecuencia, ser\u00eda improcedente ordenar el reintegro de la actora a su cargo. \u00a0<\/p>\n
Agrega que la accionante puede ejercer la acci\u00f3n judicial por la v\u00eda administrativa en orden a que se defina su situaci\u00f3n pensional o que se le reconozca la indemnizaci\u00f3n sustitutiva. Por este motivo, la acci\u00f3n de tutela deviene en improcedente al existir otros mecanismos ordinarios para invocar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. CONSIDERACIONES DE LA CORTE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9 de la Constituci\u00f3n, y 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporaci\u00f3n, es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de esta referencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. PROBLEMA JUR\u00cdDICO \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Corresponde a la Sala examinar si el Hospital de Tumaco E.S.E., vulner\u00f3 el derecho fundamental al trabajo, a la seguridad social, al m\u00ednimo vital y a la vida en condiciones dignas de la accionante, al desvincularla de la planta de personal, por haber llegado a la edad de retiro forzoso, 65 a\u00f1os, sin tomar en consideraci\u00f3n la protecci\u00f3n constitucional reforzada de la que es sujeto, sumado a que el ingreso que percib\u00eda por el trabajo desempe\u00f1ado en la Instituci\u00f3n era su \u00fanica fuente de ingresos econ\u00f3micos para proveer su sustento y el de su familia, dentro del cual se encontraba su hijo de 13 a\u00f1os de edad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver el problema jur\u00eddico planteado la Sala S\u00e9ptima examinar\u00e1: Primero, procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela contra actos administrativos de car\u00e1cter particular y concreto, Segundo, el r\u00e9gimen legal del trabajador oficial y la causal de retiro forzoso como causal para su desvinculaci\u00f3n del servicio, Tercero, la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de la pensi\u00f3n de vejez y, Cuarto,\u00a0 el caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCI\u00d3N DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CAR\u00c1CTER PARTICULAR Y CONCRETO, ESPEC\u00cdFICAMENTE PARA SOLICITAR EL REINTEGRO.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n constitucional consagrada en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, se caracteriza por ser una acci\u00f3n preferente y sumaria que busca evitar de manera inmediata la amenaza o vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental. Adem\u00e1s su procedencia se circunscribe a la condici\u00f3n de que no existan otros medios ordinarios a trav\u00e9s de los cuales se pueda invocar la protecci\u00f3n del derecho en cuesti\u00f3n o que existiendo esta v\u00eda jur\u00eddica carezca de idoneidad para evitar la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
En el caso espec\u00edfico de la acci\u00f3n de tutela contra actos administrativos de car\u00e1cter particular, concretamente para solicitar el reintegro al cargo, se ha predicado por regla general su improcedencia a no ser que se invoque para evitar la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable. Ello, por cuanto el interesado puede ejercer la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho y, como medida preventiva solicitar dentro de \u00e9sta, la suspensi\u00f3n del acto que causa la transgresi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los cuales, como se anot\u00f3 anteriormente, se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, \u00e9stos carecen de idoneidad para evitar la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, seg\u00fan los par\u00e1metros fijados por esta Corporaci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026(i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que est\u00e1 por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el da\u00f1o o menoscabo material o moral en el haber jur\u00eddico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acci\u00f3n de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.1\u201d2\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los anteriores requisitos deben ser analizados en cada caso concreto, pues como regla general, no solamente debe hallarse acreditada la gravedad de la situaci\u00f3n sino tambi\u00e9n que los mecanismos ordinarios no sean eficaces para la real protecci\u00f3n de los derechos fundamentales involucrados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, trat\u00e1ndose de personas en estado de vulnerabilidad se ha determinado que el examen de los supuestos exigidos para que se pruebe el perjuicio irremediable no debe ser tan riguroso. Al respecto la sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 2001 dijo: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026algunos grupos con caracter\u00edsticas particulares, como los ni\u00f1os o los ancianos, pueden llegar a sufrir da\u00f1os o amenazas que, a\u00fan cuando para la generalidad de la sociedad no constituyen perjuicio irremediable, s\u00ed lo son para ellos, pues por encontrarse en otras condiciones de debilidad o vulnerabilidad, pueden tener repercusiones de mayor trascendencia que justifican un \u201ctratamiento diferencial positivo\u201d3, y que amplia (sic) a su vez el \u00e1mbito de los derechos fundamentales susceptibles de protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
Entendiendo que frente a los sujetos de especial protecci\u00f3n los requisitos determinados para que se configure un perjuicio irremediable no deben aplicarse en sentido estricto, debe aclararse que \u00a0el hecho de encontrarse la persona en estado de debilidad manifiesta no indica que deba concederse el amparo como mecanismo transitorio o definitivo, sin m\u00e1s consideraciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La edad de retiro forzoso como causal para la desvinculaci\u00f3n del servicio de la rama ejecutiva. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Para iniciar es importante referir que los servidores p\u00fablicos de la rama ejecutiva se clasifican en (i) empleados p\u00fablicos, (ii) trabajadores oficiales y \u00a0(iii) funcionarios de seguridad social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el art\u00edculo 25 del Decreto Ley 2400 de 1968 establece las causales de retiro o cesaci\u00f3n definitiva de funciones dentro de las cuales se encuentra la edad de retiro forzoso para todos los servidores p\u00fablicos de la rama ejecutiva. \u00a0<\/p>\n
En consonancia con lo anterior el art\u00edculo 31 del decreto ley 2400 de 1968 precept\u00faa lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cTodo empleado que cumpla la edad de 65 a\u00f1os, ser\u00e1 retirado del servicio y no ser\u00e1 reintegrado\u2026 \u201d \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional refiri\u00e9ndose a la conformidad que guarda la anterior preceptiva legal con la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica se\u00f1al\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026El art\u00edculo 31 del decreto 2400 de 1968 no ha perdido vigencia con la expedici\u00f3n de la Carta Pol\u00edtica de 1991, porque, como se ha establecido, no la contradice. En efecto, la \u00fanica tacha de inconstitucionalidad que podr\u00eda impugn\u00e1rsele, en gracia de discusi\u00f3n, es que discrimina a los mayores de determinada edad, impidi\u00e9ndoles su realizaci\u00f3n laboral. Pero el legislador como ya se expres\u00f3, es aut\u00f3nomo para fijar el tope de edad, porque la Constituci\u00f3n misma prev\u00e9 estas situaciones, cuando confiere al legislador la potestad de se\u00f1alar la edad, sin darle ninguna pauta espec\u00edfica. Luego no puede ser inconstitucional una especificaci\u00f3n que goza de amparo constitucional. \u00a0<\/p>\n
No existe una discriminaci\u00f3n, pues, porque se trata de una figura constitucional, y porque, adem\u00e1s, deben brindarse oportunidades laborales a otras personas, que tienen derecho a \u00a0relevar a quienes ya han cumplido una etapa en la vida. Los cargos p\u00fablicos no pueden ser desarrollados a perpetuidad, ya que la teor\u00eda de la institucionalizaci\u00f3n del poder p\u00fablico distingue la funci\u00f3n del funcionario, de suerte que \u00e9ste no encarna la funci\u00f3n, sino que la ejerce temporalmente. La funci\u00f3n p\u00fablica es de inter\u00e9s general, y en virtud de ello, la sociedad tiene derecho a que se consagren garant\u00edas de eficacia y eficiencia en el desempe\u00f1o de ciertas funciones. Por ello es razonable que exista una regla general, pero no absoluta, que fije una edad m\u00e1xima para el desempe\u00f1o de funciones, no como cese de oportunidad, sino como mecanismo razonable de eficiencia y renovaci\u00f3n de los cargos p\u00fablicos.\u201d4 \u00a0<\/p>\n
Por su parte el art\u00edculo 29 del decreto 3135 de 1968 establec\u00eda:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0No obstante, el 1 de abril de 1994 entr\u00f3 en vigencia el nuevo sistema de seguridad social integral en Colombia que tiene como fin cubrir las contingencias que afectan la salud y la capacidad econ\u00f3mica de todos los habitantes del territorio nacional. Es decir, la ley 100 de 1993 es el r\u00e9gimen general aplicable en materia pensional a todos los trabajadores en Colombia con las excepciones all\u00ed contempladas. \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, como la ley 100 de 1993 unific\u00f3 el sistema general de seguridad social en pensiones, derog\u00f3 la pensi\u00f3n de retiro por vejez establecida en el art\u00edculo 29 del decreto 3135 de 1968.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, existe una disposici\u00f3n dentro de la ley 100 de 1993 para aquellas personas, que no re\u00fanen el requisito del n\u00famero de semanas exigidas para obtener la pensi\u00f3n de vejez, que manifiesten su imposibilidad de seguir cotizando al sistema de pensiones y hayan cumplido el requisito de la edad para obtener dicha prestaci\u00f3n. Esta es:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 37. Indemnizaci\u00f3n Sustitutiva de la Pensi\u00f3n de Vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensi\u00f3n de vejez no hayan cotizado el m\u00ednimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendr\u00e1n derecho a recibir, en sustituci\u00f3n, una indemnizaci\u00f3n equivalente a un salario base de liquidaci\u00f3n promedio semanal multiplicado por el n\u00famero de semanas cotizadas; al resultado as\u00ed obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.\u201d5 \u00a0<\/p>\n
Puede concluirse entonces que la desvinculaci\u00f3n de un servidor p\u00fablico por haber llegado a la edad de retiro forzoso en la rama ejecutiva, se aviene a los postulados constitucionales. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que la desvinculaci\u00f3n de un servidor p\u00fablico por haber llegado a la edad de retiro forzoso, no debe atender criterios meramente objetivos sino que adem\u00e1s deben tomarse en consideraci\u00f3n las circunstancias de cada caso individualmente considerado: \u00a0<\/p>\n
\u201cEs por ello que la Corte debe precisar, tal y como se se\u00f1al\u00f3, que si bien la fijaci\u00f3n de una edad de retiro como causal de desvinculaci\u00f3n del servicio es constitucionalmente admisible, su aplicaci\u00f3n debe ser razonable de tal manera que, en cada caso concreto, responda a una valoraci\u00f3n de las especiales circunstancias de los trabajadores, toda vez que ella no puede producir una vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales, m\u00e1xime teniendo en cuenta que se trata de personas de la tercera edad, y que por esa causa merecen una especial protecci\u00f3n constitucional. De otra forma, una aplicaci\u00f3n objetiva de la medida, sin atender a las particularidades de cada situaci\u00f3n, tendr\u00eda un efecto perverso para sus destinatarios, por que podr\u00eda desconocer sus garant\u00edas fundamentales de los trabajadores, en raz\u00f3n a que se les privar\u00eda de continuar trabajando y percibiendo un ingreso, sin que su solicitud de pensi\u00f3n hubiese sido decidida de fondo, avoc\u00e1ndolos inclusive de manera eventual a una desprotecci\u00f3n en lo relacionado con su servicio de salud.\u201d6\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta misma sentencia la Sala consider\u00f3 que hubo vulneraci\u00f3n al derecho al m\u00ednimo vital del actor y de su familia por cuanto hubo una aplicaci\u00f3n objetiva de la norma sin tener en cuenta las particularidades del caso concreto. Sobre el punto dijo: (\u2026) concluye esta Corporaci\u00f3n que la Secretaria de Educaci\u00f3n de Bogot\u00e1 vulner\u00f3 el derecho fundamental del accionante al m\u00ednimo vital, al haberlo retirado del servicio por haber cumplido la edad de retiro forzoso de 65 a\u00f1os, sin haber realizado una valoraci\u00f3n de sus circunstancias particulares que consultara y garantizara la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales, y sin haber tenido en cuenta que el demandante hab\u00eda presentado una solicitud de pensi\u00f3n que estaba pendiente de decidirse de fondo por la entidad de prestaci\u00f3n social correspondiente (\u2026)7 \u00a0<\/p>\n
Es evidente que la jurisprudencia constitucional ha amparado a los servidores p\u00fablicos, a los cuales le es aplicable la preceptiva de la edad de retiro forzoso, que a pesar de haber llegado a la edad de 65 a\u00f1os y hubieren elevado la solicitud del reconocimiento pensional \u00e9sta se encontrara en tr\u00e1mite o tambi\u00e9n, cuando pese a no haber elevado la petici\u00f3n del reconocimiento pensional \u00e9ste reuniera los requisitos exigidos por la ley para obtener el reconocimiento de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica de vejez. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed por ejemplo, en el caso resuelto en la sentencia T-007 del 14 de enero de 20108 la Corte orden\u00f3 el reintegro de un trabajador oficial, quien se desempe\u00f1aba como celador en la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n de Medell\u00edn, por cuanto la entidad accionada orden\u00f3 su desvinculaci\u00f3n sin tomar las medidas necesarias para garantizarle su acceso a la pensi\u00f3n. La Sala sostuvo que, se encontraba acreditado que el trabajador reun\u00eda los requisitos legales para obtener el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez y le record\u00f3 a la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n que si el trabajador no hab\u00eda iniciado el tr\u00e1mite respectivo para reclamar la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica de vejez, \u00e9sta pod\u00eda coadyuvar en dicha solicitud, de conformidad con el par\u00e1grafo 3\u00b0 del art\u00edculo 33 de la ley 100 de 1993. Pues, estaba demostrado que el salario que devengaba el actor era la \u00fanica fuente de ingresos para asegurar su subsistencia y el de su grupo familiar. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este tema resulta pertinente referir el contenido del par\u00e1grafo 3\u00b0 de la ley 797 de 2003 que fue condicionado por la Corte en sentencia C-1037 de 2003. Dicha disposici\u00f3n contempla la procedencia de la desvinculaci\u00f3n de un trabajador cuando \u00e9ste ha cumplido con los requisitos legales exigidos para obtener el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez. Dice la norma:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSe considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relaci\u00f3n legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor p\u00fablico cumpla con los requisitos establecidos en este art\u00edculo para tener derecho a la pensi\u00f3n. El empleador podr\u00e1 dar por terminado el contrato de trabajo o la relaci\u00f3n legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensi\u00f3n por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. \u00a0<\/p>\n
Transcurridos treinta (30) d\u00edas despu\u00e9s de que el trabajador o servidor p\u00fablico cumpla con los requisitos establecidos en este art\u00edculo para tener derecho a la pensi\u00f3n, si este no la solicita, el empleador podr\u00e1 solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. \u00a0<\/p>\n
Lo dispuesto en este art\u00edculo rige para todos los trabajadores o servidores p\u00fablicos afiliados al sistema general de pensiones.\u201d9 (subraya fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
En este respecto, la sentencia de constitucionalidad C-1037 de 2003 declar\u00f3 condicionalmente exequible el anterior par\u00e1grafo, adicionando un supuesto de hecho m\u00e1s al establecido por el legislador, en el sentido de que adem\u00e1s de la notificaci\u00f3n del reconocimiento de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica al trabajador, el empleador no pod\u00eda retirar al trabajador particular o servidor p\u00fablico hasta tanto no le hubiera sido garantizado el pago de su mesada pensional. As\u00ed lo expres\u00f3 la Corte en dicha oportunidad: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl Estado debe garantizar la \u201cefectividad de los derechos\u201d, en este caso del empleado, p\u00fablico o privado, retirado del servicio asegur\u00e1ndole la \u201cremuneraci\u00f3n vital\u201d que garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los trabajadores impone el deber de dictar una sentencia aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o requisito a los se\u00f1alados por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. En este caso es necesario adicionar a la notificaci\u00f3n de la pensi\u00f3n la notificaci\u00f3n de su inclusi\u00f3n en la nominas de pensionados correspondiente. No puede existir soluci\u00f3n de continuidad entre la terminaci\u00f3n de la relaci\u00f3n laboral y la iniciaci\u00f3n del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos m\u00ednimos vitales, as\u00ed como la efectividad y primac\u00eda de sus derechos. Por tanto, la \u00fanica posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor p\u00fablico sea retirado s\u00f3lo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusi\u00f3n en la correspondiente n\u00f3mina, una vez se haya reconocido su pensi\u00f3n.\u201d10 (negrilla fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
Esto es, el retiro del trabajador, en el caso de existir solicitud de reconocimiento de la pensi\u00f3n ante el ISS o Fondo de Pensiones, deber\u00e1 hacerse hasta tanto se le garantice el pago efectivo de su mesada pensional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, cabe preguntarse \u00bfqu\u00e9 sucede en aquellos casos en los cuales un servidor p\u00fablico de la rama ejecutiva ha llegado a la edad de retiro forzoso, 65 a\u00f1os, pero no cumple con el n\u00famero de semanas para obtener el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez y es retirado del servicio sin que manifieste su voluntad o, bien de seguir cotizando o, en caso contrario, optar por la solicitud de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva? \u00a0<\/p>\n
Para iniciar es consecuente pensar que la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales al m\u00ednimo vital y a la vida en condiciones dignas que fundamentaron la decisi\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n en sentencia C-1037 de 2003 para asegurar al trabajador su remuneraci\u00f3n vital tambi\u00e9n debe extenderse a la situaci\u00f3n f\u00e1ctica anteriormente planteada. Es decir, la preceptiva que refiere el retiro por haber llegado a la edad de retiro forzoso, trat\u00e1ndose de los servidores p\u00fablicos de la rama ejecutiva, puede aplicarse de manera objetiva siempre y cuando no se produzca una vulneraci\u00f3n a los derechos fundamentales del trabajador.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ejemplo, puede presentarse el caso del servidor p\u00fablico, que llega a la edad de retiro forzoso, cuyo ingreso mensual constituye el \u00a0\u00fanico ingreso para asegurar su subsistencia y el de su familia. En este caso, procede la aplicaci\u00f3n de la norma por haber cumplido el trabajador el supuesto exigido en la ley para ello, haber llegado a los 65 a\u00f1os de edad. Pero, si no ha cumplido el n\u00famero de semanas exigidas para obtener el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez, la Entidad o Instituci\u00f3n s\u00f3lo podr\u00e1 retirarlo del servicio hasta tanto el mismo manifieste si seguir\u00e1 cotizando al sistema pensional o si en caso contrario, si opta por la indemnizaci\u00f3n sustitutiva, caso en el cual para asegurar su remuneraci\u00f3n vital, deber\u00e1 retirarlo hasta tanto le sea reconocida y pagada dicha indemnizaci\u00f3n econ\u00f3mica. Lo anterior, permite garantizarle al servidor p\u00fablico y a su familia una fuente de ingresos econ\u00f3micos que les permita satisfacer sus necesidades b\u00e1sicas y, a la vez resguardar derechos de gran val\u00eda constitucional como lo son el m\u00ednimo vital y la vida en condiciones dignas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La indemnizaci\u00f3n sustitutiva de la pensi\u00f3n de vejez \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Para obtener un derecho adquirido en materia pensional es necesario que el trabajador acredite los requisitos legales exigidos por el legislador dentro del r\u00e9gimen dentro del cual se encuentre cotizando. De lo contrario, no podr\u00e1 hablarse de un derecho pensional consolidado.11\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En aquellos casos en los cuales el trabajador cumple con el requisito de la edad pero no con el n\u00famero de semanas exigidas por la ley para reclamar el beneficio de la pensi\u00f3n de vejez, no tendr\u00e1 el derecho a dicha prestaci\u00f3n econ\u00f3mica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, el art\u00edculo 37 de la ley 100 de 1993 prev\u00e9 que si el interesado manifiesta la imposibilidad de seguir cotizando al sistema pensional para cumplir con la exigencia legal del n\u00famero de semanas, podr\u00e1 optar por la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de la pensi\u00f3n de vejez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Enti\u00e9ndase que la norma ofrece la posibilidad de que el trabajador siga cotizando al r\u00e9gimen para consolidar un derecho adquirido en materia pensional, lo cual en manera alguna constituye una obligaci\u00f3n. Pues, de lo contrario, en cualquier tiempo, el interesado estar\u00eda facultado para pedir la indemnizaci\u00f3n sustitutiva.12\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. ESTUDIO DEL CASO CONCRETO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. PROCEDENCIA DE LA ACCI\u00d3N DE TUTELA\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Como se anot\u00f3 en p\u00e1rrafos anteriores, la Corte Constitucional ha establecido como regla general la no procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra actos administrativos de car\u00e1cter particular y concreto para solicitar el reintegro a un cargo, bajo la premisa de que \u00e9stos pueden ser atacados a trav\u00e9s de la acci\u00f3n respectiva ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo sumado a la posibilidad que existe dentro de la misma de solicitar la suspensi\u00f3n del acto que ocasion\u00f3 la transgresi\u00f3n de los derechos fundamentales invocados. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. No obstante lo anterior, esta Corporaci\u00f3n ha fijado como excepci\u00f3n a la regla general, el hecho de que se cause un perjuicio irremediable. Adem\u00e1s ha mencionado que las personas que se encuentren en estado de debilidad manifiesta como lo son los adultos mayores, son objeto de especial protecci\u00f3n constitucional y, por tanto, el estudio de los supuestos generales exigidos para la configuraci\u00f3n del perjuicio irremediable no deben aplicarse de forma en exceso rigurosa. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
4.1.3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ahora bien, en el presente caso existen varios elementos de juicio que llevan a la conclusi\u00f3n de que estamos frente a la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, la accionante tiene 67 a\u00f1os de edad. En consecuencia, se trata de una persona en situaci\u00f3n de vulnerabilidad por su edad; en segundo t\u00e9rmino, existe la afirmaci\u00f3n de la peticionaria, que no fue desvirtuada por el ente accionado, de que su hijo de 13 a\u00f1os de edad y su esposo, quien aduce es desplazado, depend\u00edan del ingreso mensual que percib\u00eda en el Hospital San Andr\u00e9s de Tumaco E.S.E.; y como un tercer punto, la actora mencion\u00f3 tener un cr\u00e9dito con el Fondo de Empleados del Sector Salud de Nari\u00f1o Ltda, para lo cual alleg\u00f3 certificaci\u00f3n de dicho Fondo en el cual se puede constatar que a la fecha del 7 de octubre de 2009 adeudaba la suma de $9.000.000.oo, suma que el Gerente del citado fondo solicit\u00f3 deducir de las prestaciones sociales de la actora con destino a Fondessnar Ltda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En consecuencia, al hallarse acreditados los elementos para la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable, le asiste a la accionante un inter\u00e9s leg\u00edtimo para solicitar el amparo constitucional implorado.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. AN\u00c1LISIS DE LA VULNERACI\u00d3N DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA TUTELANTE \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta que el Hospital San Andr\u00e9s de Tumaco E.S.E., profiri\u00f3 la Resoluci\u00f3n n\u00famero 1154 del 22 de septiembre de 2009, por medio de la cual se decret\u00f3 el retiro del servicio de la se\u00f1ora Magola Qui\u00f1ones de Rosero por haber cumplido la edad de retiro forzoso, sin tomar en consideraci\u00f3n las circunstancias particulares de la actora, como el hecho de que el sustento de su grupo familiar depend\u00eda del ingreso que devengaba como trabajadora del Hospital, dentro del cual se encuentra su hijo de 13 a\u00f1os y, que padece quebrantos de salud, la Corte estudiar\u00e1 si de conformidad con las preceptivas constitucionales que regulan el tema, se ha vulnerado el derecho fundamental al m\u00ednimo vital y la vida en condiciones dignas de la accionante. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. CASO CONCRETO \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Antes de abocar el estudio de los supuestos f\u00e1cticos para acoger o desestimar las pretensiones de la solicitante, es pertinente referirse a los hechos que se encuentran debidamente probados en el presente caso y que a continuaci\u00f3n se resumen:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Magola Qui\u00f1ones fue nombrada en provisionalidad mediante resoluci\u00f3n n\u00famero 8809 del 11 de septiembre de 1995 para desempe\u00f1ar las funciones de operaria de servicios generales, la cual tom\u00f3 posesi\u00f3n de dicho cargo en esa misma fecha.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, mediante resoluci\u00f3n n\u00famero 710 del 4 de junio de 1999, se defini\u00f3 el vinculo legal para quienes ostentaban la calidad de trabajadores oficiales en el Hospital San Andr\u00e9s de Tumaco E.S.E., mediante contratos de trabajo. En consecuencia, la accionante suscribi\u00f3 un contrato individual de trabajo a t\u00e9rmino indefinido, en el cual se dej\u00f3 expresa constancia que la accionante laboraba all\u00ed desde el 11 de septiembre de 1995. \u00a0<\/p>\n
Obra tambi\u00e9n una comunicaci\u00f3n del Hospital San Andr\u00e9s de Tumaco E.S.E. dirigida a la se\u00f1ora Magola Qui\u00f1ones de Rosero, en donde le reiteran, de acuerdo a las charlas realizadas los d\u00edas 24 de febrero y 29 de abril de 2009, que la ley 100 de 1993 contempla la figura jur\u00eddica de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva, ya que ha llegado a la edad de retiro forzoso, 65 a\u00f1os, y no re\u00fane el n\u00famero de semanas exigidas por la ley para acceder a la pensi\u00f3n de vejez. De otro lado, se observa que el Departamento de Talento Humano le solicit\u00f3 a la se\u00f1ora Qui\u00f1ones de Rosero informara si no estaba en condiciones de seguir aportando al sistema pensional ya que, en caso afirmativo la instituci\u00f3n la apoyar\u00eda en todos los tr\u00e1mites tendientes a obtener \u00a0la indemnizaci\u00f3n sustitutiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el Hospital San Andr\u00e9s de Tumaco E.S.E., mediante resoluci\u00f3n n\u00famero 1154 del 22 de septiembre de 2009, decret\u00f3 el retiro del servicio de la se\u00f1ora Magola Qui\u00f1ones de Rosero por haber llegado a la edad de retiro forzoso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seguidamente, el 28 de septiembre de 2009, el Hospital emiti\u00f3 un comunicado en donde le informaba a la peticionaria que su contrato laboral hab\u00eda terminado, mediante resoluci\u00f3n n\u00famero 1154 de 2009, a partir del 16 de octubre de 2009. Dicha comunicaci\u00f3n no tiene la firma de recibido de la actora; sin embargo, aparecen las firmas de dos testigos que no son legibles. (folio 22 cuaderno principal) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Por su parte, la se\u00f1ora Magola Qui\u00f1ones Rosero present\u00f3 derecho de petici\u00f3n para solicitar su reintegro al cargo del cual hab\u00eda sido apartada, por haber llegado a la edad de retiro forzoso, hasta tanto cumpliera con el requisito de las semanas de cotizaci\u00f3n para acceder a la pensi\u00f3n de vejez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El anterior derecho de petici\u00f3n fue respondido extempor\u00e1neamente por la entidad accionada negando la solicitud de la actora. \u00a0<\/p>\n
Adicional a los hechos anteriormente relacionados se halla acreditado que la peticionaria padece de artrosis de rodilla (folio 68), tiene un hijo de 13 a\u00f1os de edad quien se encontraba matriculado durante el a\u00f1o lectivo de 2009 en segundo grado de primaria y tambi\u00e9n que, hab\u00eda adquirido un cr\u00e9dito con el Fondo de Empleados del Sector Salud de Nari\u00f1o \u201cFondessnar Ltda\u201d del cual adeudaba a 7 de octubre de 2009 la suma de 9.000.000.oo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La aplicaci\u00f3n de la disposici\u00f3n de edad de retiro forzoso en el caso particular de la actora\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 31 del decreto ley 2400 de 1968 establece que Todo empleado que cumpla la edad de 65 a\u00f1os, ser\u00e1 retirado del servicio y no ser\u00e1 reintegrado. Los empleados que cesen en el desempe\u00f1o de sus funciones por raz\u00f3n de la edad, se har\u00e1n acreedores a una pensi\u00f3n de vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el r\u00e9gimen de prestaciones sociales para los empleados p\u00fablicos (\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es pertinente referir que la actora como trabajadora oficial de la Empresa Social del Estado, Hospital San Andr\u00e9s de Tumaco E.S.E. ostentaba la calidad de servidora p\u00fablica de la rama ejecutiva del sector descentralizado. En consecuencia, le es aplicable la disposici\u00f3n normativa sobre la edad de retiro forzoso. \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo anterior, la solicitud de la actora encaminada a obtener su reintegro hasta tanto cumpliera con el requisito del n\u00famero de semanas para acceder al reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez no es procedente. Lo anterior, por cuanto a la fecha la actora no tiene consolidado el derecho a la pensi\u00f3n, el cual se adquiere con el lleno de los requisitos legales exigidos dentro del r\u00e9gimen pertinente, qued\u00e1ndole como opci\u00f3n lo dispuesto en el art\u00edculo 37 de la ley 100 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, obra dentro del plenario una comunicaci\u00f3n de la Instituci\u00f3n a la actora en el que le informa que tiene derecho a la indemnizaci\u00f3n sustitutiva para lo cual le ofrece acompa\u00f1amiento en el tr\u00e1mite pertinente para obtener dicho reconocimiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, es de suma importancia analizar si la entidad accionada al aplicar la norma de la edad de retiro forzoso, vulner\u00f3 en el caso concreto de la se\u00f1ora Qui\u00f1ones de Rosero derechos de rango fundamental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el caso particular se observa que la se\u00f1ora Magola Qui\u00f1ones de Rosero es un sujeto de especial protecci\u00f3n por raz\u00f3n de su edad, 67 a\u00f1os, que trabaj\u00f3 al servicio del Hospital San Andr\u00e9s de Tumaco E.S.E desde el 11 de septiembre de 1995 en el \u00e1rea de servicios generales hasta el d\u00eda 22 de septiembre de 2009, mediante resoluci\u00f3n n\u00famero 1154, por haber cumplido la edad de retiro forzoso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0No obstante, estar habilitada la Instituci\u00f3n para proceder a la aplicaci\u00f3n de la normatividad pertinente a los servidores p\u00fablicos con el fin de garantizar el acceso al empleo p\u00fablico a todos los ciudadanos que tienen la expectativa de ejercerlo y, teniendo la claridad de que la funci\u00f3n p\u00fablica no es propia de una persona en particular sino que subsiste independientemente de quien la ejerza en aras de salvaguardar fines superiores y generales dentro del Estado, observa la Sala que en el presente caso hubo una omisi\u00f3n por parte del Hospital al desvincularla del servicio sin analizar las circunstancias en las que acontec\u00eda dicho retiro lo cual devino en una vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales al m\u00ednimo vital y a la vida en condiciones dignas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior se explica en el hecho de que la accionante, adem\u00e1s de tener el car\u00e1cter de sujeto de especial protecci\u00f3n por raz\u00f3n de su edad, tiene como \u00fanica fuente de ingreso econ\u00f3mico el que percib\u00eda por las labores desempe\u00f1adas en el Hospital para su propia subsistencia y el de su n\u00facleo familiar, dentro del cual se encuentra su hijo de 13 a\u00f1os de edad, quien en el a\u00f1o 2009 cursaba segundo grado de primaria, \u00a0y de su esposo, el cual aduce es desplazado. As\u00ed lo sostuvo la se\u00f1ora Qui\u00f1ones de Rosero a folio 61 del cuaderno principal:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u2026mi esposo est\u00e1 en estado de desplazamiento\u2026\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De las anteriores personas nombradas dependen de m\u00ed, mi esposo y Brando Stailer. \u00a0<\/p>\n
Adicional a lo anteriormente mencionado, se encuentra el hecho probado de que la actora hab\u00eda adquirido un cr\u00e9dito con Fondessnar Ltda por la suma de $9.000.000.oo y, que el Gerente del citado Fondo solicit\u00f3 la deducci\u00f3n de dicho valor de las prestaciones sociales de la solicitante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien, la Empresa expuso como el motivo del retiro del servicio de la peticionaria la causal de haber llegado a la edad de retiro forzoso debi\u00f3 prever de igual forma el impacto que dicha decisi\u00f3n producir\u00eda en sus finanzas, pues era la \u00fanica proveedora de su hogar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como qued\u00f3 anotado en la parte considerativa de esta sentencia la Instituci\u00f3n, antes de proceder a la aplicaci\u00f3n objetiva de la disposici\u00f3n en menci\u00f3n debi\u00f3 asegurarse de que la se\u00f1ora Qui\u00f1ones de Rosero hubiere optado o, bien por seguir cotizando o, en caso contrario, por la indemnizaci\u00f3n sustitutiva, caso en el cual el retiro s\u00f3lo pod\u00eda realizarse una vez le hubiera sido reconocida y pagada dicha indemnizaci\u00f3n en aras de asegurarle su remuneraci\u00f3n vital.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pero se observa que el Hospital procedi\u00f3 a hacer efectiva la decisi\u00f3n del retiro forzoso sin que la situaci\u00f3n particular de la actora hubiese estado definida y en consonancia con los derechos y principios constitucionales, ocasion\u00e1ndole un perjuicio grave, ya que dej\u00f3 de percibir el \u00fanico ingreso que serv\u00eda de sustento a su familia, con el agravante de que dentro del mismo se encuentra un ni\u00f1o, situaci\u00f3n que cada vez tiende a empeorar por la falta de recursos econ\u00f3micos para cumplir con todas las obligaciones que demandan el sostenimiento de un hogar. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s a\u00fan, dicha afectaci\u00f3n del derecho al m\u00ednimo vital tambi\u00e9n devino en una transgresi\u00f3n ostensible del derecho a la vida en condiciones dignas. En consecuencia, no hay lugar a dudas del perjuicio que se ocasion\u00f3 a la se\u00f1ora Magola Qui\u00f1ones de Rosero con la aplicaci\u00f3n objetiva de la disposici\u00f3n de la edad de retiro forzoso sin tomar en consideraci\u00f3n las circunstancias especiales que rodeaban su caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONCLUSION \u00a0<\/p>\n
En consonancia con lo expuesto precedentemente, al hallarse acreditado que con la aplicaci\u00f3n objetiva de la norma sobre la edad de retiro forzoso se vulneraron los derechos fundamentales al m\u00ednimo vital y a la vida en condiciones dignas de la actora, se ordenar\u00e1 el reintegro de la se\u00f1ora Magola Qui\u00f1ones de Rosero al cargo que ocupaba o a uno equivalente al momento en que se produjo su retiro para que en un t\u00e9rmino prudencial, el cual se considera como un (1) mes, manifieste por escrito (i) si opta por seguir cotizando al sistema de pensiones hasta completar el n\u00famero de semanas exigidas por la ley para acceder a la pensi\u00f3n de vejez, \u00a0o exprese (ii) su imposibilidad de seguir cotizando al sistema de pensiones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No est\u00e1 de m\u00e1s advertir que en el primer evento la Instituci\u00f3n no estar\u00eda obligada a mantener en el cargo a la actora, pues constituye una opci\u00f3n personal de la trabajadora el querer o no continuar cotizando al sistema hasta alcanzar el requisito del n\u00famero de semanas para el respectivo reconocimiento pensional. \u00a0<\/p>\n
En el caso de que la actora manifieste su imposibilidad de seguir cotizando al r\u00e9gimen de pensiones y decida de forma libre y espont\u00e1nea solicitar la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de vejez, deber\u00e1 la entidad accionada apoyarla en los tr\u00e1mites tendientes a obtener dicho reconocimiento y s\u00f3lo podr\u00e1 desvincularla hasta que efectivamente se produzca el reconocimiento y pago de dicha prestaci\u00f3n econ\u00f3mica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la \u00a0Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO. REVOCAR el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el veintisiete (27) de noviembre de dos mil nueve (2009) que confirm\u00f3 \u00a0el fallo de tutela proferido por el Juzgado Laboral del Circuito de Tumaco (Nari\u00f1o), adiado el 11 de noviembre de dos mil nueve (2009) que en primera instancia neg\u00f3 la tutela interpuesta por la se\u00f1ora Magola Qui\u00f1ones de Rosero para proteger los derechos fundamentales invocados por ella. En su lugar, CONCEDER, por las razones y en los t\u00e9rminos de esta sentencia, el amparo de los derechos fundamentales al m\u00ednimo vital y a la vida en condiciones dignas de la se\u00f1ora MAGOLA QUI\u00d1ONES DE ROSERO. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO. En su lugar, ORDENAR, al Hospital San Andr\u00e9s de Tumaco E.S.E \u00a0que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, reintegre a la accionante al cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando o a uno de la misma categor\u00eda para que manifieste por escrito dentro de un t\u00e9rmino prudencial, el cual se considera como un (1) mes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. si se encuentra en la imposibilidad de seguir aportando al r\u00e9gimen pensional y decide libremente optar por la solicitud de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de vejez, caso en el cual la entidad accionada deber\u00e1 apoyarla en los tr\u00e1mites tendientes a obtener dicho reconocimiento y s\u00f3lo podr\u00e1 desvincularla hasta que efectivamente se produzca el pago de dicha prestaci\u00f3n econ\u00f3mica.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO. Para los efectos de lo dispuesto por el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991, el juzgado de origen har\u00e1 las notificaciones y tomar\u00e1 las medidas conducentes para el cumplimiento de esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
L\u00cdBRENSE las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Salvamento de voto \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA\u00a0T-496 de 2010\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Magola Qui\u00f1ones de Rosero contra ESE Hospital San Andr\u00e9s de Tumaco. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Con el respeto acostumbrado, har\u00e9\u00a0una exposici\u00f3n de los motivos que justifican la suscripci\u00f3n de un salvamento de voto respecto de la sentencia de la referencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Contenido de la sentencia\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Mediante el fallo en cuesti\u00f3n se abord\u00f3 el estudio de la acci\u00f3n de tutela interpuesta por la se\u00f1ora Magola Qui\u00f1ones de Rosero contra ESE Hospital San Andr\u00e9s de Tumaco al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, la vida, la seguridad social y el debido proceso, toda vez que, la Entidad demandada di\u00f3 por terminado el contrato de trabajo suscrito con la actora alegando haber llegado a la edad de retiro forzoso, sin tener en cuenta que s\u00f3lo le faltaban dos a\u00f1os para que el ISS le reconociera la pensi\u00f3n de vejez. Por lo anterior, la accionante solicit\u00f3 el reintegro al cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando en la Instituci\u00f3n accionada hasta tanto cumpliera con los requisitos del n\u00famero de semanas exigidas por la ley para acceder a la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica que pretende le sea reconocida. \u00a0<\/p>\n
Para resolver el problema jur\u00eddico se abordaron los \u00a0siguientes t\u00f3picos: (i) procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela contra actos administrativos de car\u00e1cter particular y concreto, (ii) el r\u00e9gimen legal del trabajador oficial y la causal de retiro forzoso como causal para su desvinculaci\u00f3n del servicio, \u00a0(iii) la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de la pensi\u00f3n de vejez y, (iv) el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en la parte resolutiva de la providencia se revocaron los fallos de instancias que hab\u00edan denegado el amparo solicitado por la accionante, y en su lugar, se concede el amparo de los derechos fundamentales al m\u00ednimo vital y a la vida digna. En consecuencia, se ordena al Hospital San Andr\u00e9s de Tumaco E.S.E. que en el t\u00e9rmino de 48 horas a partir de la notificaci\u00f3n de la sentencia, reintegre a la accionante al cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando o a uno de la misma categor\u00eda para que manifestara por escrito: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. \u201csi opta por seguir cotizando al sistema de pensiones hasta alcanzar el n\u00famero de semanas exigidas por la ley dentro de su r\u00e9gimen especifico, caso en el cual la instituci\u00f3n demandada no estar\u00eda obligada a mantener en el cargo a la actora, pues constituye una opci\u00f3n personal de la trabajadora el querer o no continuar cotizando al sistema hasta alcanzar el requisito del n\u00famero de semanas para el respectivo reconocimiento pensional; o, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. si se encuentra en la posibilidad de seguir aportando al r\u00e9gimen pensional y decide libremente optar por la solicitud de indemnizaci\u00f3n sustitutiva de vejez, caso en el cual la entidad accionada deber\u00e1 apoyarla en los tr\u00e1mites tendientes a obtener dicho reconocimiento y s\u00f3lo podr\u00e1 desvincularla hasta que efectivamente se produzca el pago de dicha prestaci\u00f3n econ\u00f3mica.\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii. Motivos del Salvamento de Voto. \u00a0<\/p>\n
Si bien comparto la decisi\u00f3n final a la cual lleg\u00f3 la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n en la sentencia T-496 de 2010 al revocar los fallos de instancia, y en su lugar conceder el amparo de los derechos solicitados, no estoy de acuerdo con la orden emitida a la instituci\u00f3n demandada, en la medida que no se le exige a esta \u00faltima mantener en el cargo a la actora, cuando ello es lo que en realidad \u00a0pretende la accionante en su escrito de tutela. Lo anterior por cuanto es de conocimiento general las dificultades que poseen las personas de la tercera edad para conseguir un empleo, y m\u00e1s con las circunstancias particulares de la se\u00f1ora Qui\u00f1ones. \u00a0<\/p>\n
Por ello, el no darle la orden a la entidad demandada de mantener a la accionante en el cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando, en caso de escoger la primera opci\u00f3n que se le da en la parte resolutiva de la sentencia, es tanto como negarle la oportunidad de acceder a la pensi\u00f3n de vejez, pues dif\u00edcilmente ser\u00e1 contratada por otra entidad para poder continuar cotizando los dos a\u00f1os que le faltan para adquirir el derecho pensional. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed dejo expresados los argumentos que me llevan a salvar el voto en esta oportunidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c1 Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, MP. Vladimiro Naranjo Mesa, SU-544 de 2001, MP: Eduardo Montealegre Lynett, T-1316 de 2001, MP (E): Rodrigo Uprimny Yepes, T-983-01, MP: \u00c1lvaro Tafur Galvis, entre otras.\u201d \u00a0<\/p>\n
2 Corte Constitucional, sentencia de tutela T-069 del 31 de enero de 2008. M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
\u201c3 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-347\/96 MP. Julio C\u00e9sar Ortiz. \u00a0En el mismos sentido ver la Sentencia T-416\/01 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.\u201d \u00a0<\/p>\n
4 Corte Constitucional, sentencia C-351 del 9 de agosto de 1995. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
5 Ley 100 de 1993 \u00a0<\/p>\n
6 Corte Constitucional, sentencia T-012 del 19 de enero de 2009. M.P. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
7 Ib\u00eddem \u00a0<\/p>\n
8 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0<\/p>\n
9 Ley 797 del 29 de enero de 2003. \u00a0<\/p>\n
11 Corte Constitucional, sentencia C-375 del 27 de abril de 2004. M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. \u00a0<\/p>\n
12 Corte Constitucional, sentencia C-375 del 27 de abril de 2004. M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-496\/10 \u00a0 ACTO ADMINISTRATIVO DE CARACTER PARTICULAR-Procedencia excepcional de acci\u00f3n de tutela\/ACTO ADMINISTRATIVO DE CARACTER PARTICULAR-Para solicitar reintegro al cargo \u00a0 EDAD DE RETIRO FORZOSO-Causal para la desvinculaci\u00f3n del servicio de la rama judicial\/EDAD DE RETIRO FORZOSO-Desarrollo legislativo en relaci\u00f3n con la pensi\u00f3n de vejez \u00a0 INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[83],"tags":[],"class_list":["post-17881","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17881","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=17881"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17881\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=17881"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=17881"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=17881"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}