\u00a0 \u00a0 Sentencia T-502\/10 \u00a0<\/p>\n
CONCURSO DE MERITOS-Procedencia de acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
CONCURSO PUBLICO Y PRINCIPIO DE CONSTITUCIONALIDAD DEL MERITO-Finalidad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n de 1991 se\u00f1al\u00f3 que el principio constitucional del m\u00e9rito se materializa a trav\u00e9s del concurso p\u00fablico, el cual, tiene como finalidad \u201cevitar que criterios diferentes a \u00e9l sean los factores determinantes del ingreso, la permanencia y el ascenso en carrera administrativa\u201d. Entonces, el objetivo del concurso p\u00fablico es hacer prevalecer el m\u00e9rito de los aspirantes que pretenden acceder a un cargo de la funci\u00f3n p\u00fablica. Este concurso despliega un proceso en el cual se eval\u00faan las calidades de cada uno de los candidatos bajo condiciones de igualdad, y as\u00ed excluir nombramientos \u201carbitrarios o clientelistas o, en general, fundados en intereses particulares distintos de los aut\u00e9nticos intereses p\u00fablicos.\u201d \u00a0<\/p>\n
CONCURSO DE MERITOS-Factores objetivos, subjetivos y su consecuencia adicional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha manifestado que el concurso, adem\u00e1s de buscar la selecci\u00f3n objetiva para acceder a los cargos p\u00fablicos, conlleva una consecuencia adicional, y es que, una vez culminado dicho proceso por el que se han establecido los resultados de cada aspirante en cada una de las pruebas y ponderado los factores objetivos y subjetivos requeridos para ocupar el respectivo cargo, se nombre al participante m\u00e1s capacitado, es decir, aquel que ocup\u00f3 el primer lugar. En consecuencia, culminadas las etapas del concurso p\u00fablico, se crea, en cabeza del aspirante que ocup\u00f3 el primer lugar, un derecho a ser nombrado al cargo p\u00fablico, derecho que no puede ser desconocido por el nominador, pues de hacerlo estar\u00eda trasgrediendo la naturaleza de dicho proceso y, por tanto, ir\u00eda en contra del principio constitucional del m\u00e9rito. \u00a0<\/p>\n
GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Naturaleza jur\u00eddica del cargo y nombramiento \u00a0<\/p>\n
NOMBRAMIENTO DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-An\u00e1lisis de desarrollo jurisprudencial\/NOMBRAMIENTO DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Exequibilidad del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Procedencia por cuanto se desconoci\u00f3 el principio de constitucionalidad del m\u00e9rito al haber nombrado al tercero de la lista de elegibles y no al primero tal como lo establece el precedente de esta corporaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La Corte ha manifestado que el concurso, adem\u00e1s de buscar la selecci\u00f3n objetiva para acceder a los cargos p\u00fablicos, conlleva una consecuencia adicional, y es que, una vez culminado dicho proceso por el que se han establecido los resultados de cada aspirante en cada una de las pruebas y ponderado los factores objetivos y subjetivos requeridos para ocupar el respectivo cargo, se nombre al participante m\u00e1s capacitado, es decir, aquel que ocup\u00f3 el primer lugar. En consecuencia, culminadas las etapas del concurso p\u00fablico, se crea, en cabeza del aspirante que ocup\u00f3 el primer lugar, un derecho a ser nombrado al cargo p\u00fablico, derecho que no puede ser desconocido por el nominador, pues de hacerlo estar\u00eda trasgrediendo la naturaleza de dicho proceso y, por tanto, ir\u00eda en contra del principio constitucional del m\u00e9rito. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2.490.841 \u00a0<\/p>\n
Demandante: Wilfrido Segundo Herazo Hoyos. \u00a0<\/p>\n
Demandado: Alcalde de Pueblo Nuevo- C\u00f3rdoba y Otro. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil diez (2010) \u00a0<\/p>\n
La Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio y Nilson Elias Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
dentro de la revisi\u00f3n del fallo de tutela proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Planeta Rica, C\u00f3rdoba, el seis (6) de noviembre de 2009 que, a su vez, confirm\u00f3 la Sentencia del diecinueve (19) de octubre de 2009 del Juzgado Promiscuo Municipal de Pueblo Nuevo, C\u00f3rdoba, al decidir la acci\u00f3n constitucional de tutela promovida por el se\u00f1or Wilfrido Segundo Herazo Hoyos contra el Alcalde de Pueblo Nuevo – C\u00f3rdoba y, contra el Gerente de la Empresa Social del Estado, CAMU de este mismo municipio. \u00a0<\/p>\n
El presente expediente fue escogido para revisi\u00f3n por medio de auto del diecinueve (19) de febrero de 2010, proferido por la Sala de Selecci\u00f3n n\u00famero Dos (2) y repartido a la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. La solicitud \u00a0<\/p>\n
El demandante, Wilfrido Segundo Herazo Hoyos, impetr\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra el Alcalde del Municipio de Pueblo Nuevo y el Gerente de la Empresa Social del Estado CAMU, para que le fueran protegidos sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y al principio de confianza leg\u00edtima, los cuales considera vulnerados por \u00e9stos, al no haber sido designado como Gerente de dicha ESE, a pesar de haber ocupado el primer lugar en el concurso de m\u00e9ritos, realizado para proveer el mencionado cargo y, por el contrario, nombrar al participante que ocup\u00f3 el tercer lugar de la lista de elegibles.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Rese\u00f1a F\u00e1ctica \u00a0<\/p>\n
2.1. La Junta Directiva de la ESE CAMU del Municipio de Pueblo Nuevo, C\u00f3rdoba, realiz\u00f3 una convocatoria dirigida a las personas que estuvieran interesadas en participar en el concurso de m\u00e9ritos, que ten\u00eda por objeto conformar la terna para designar al Gerente de dicha entidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Para llevar a cabo el proceso de inscripci\u00f3n de los aspirantes, la revisi\u00f3n de las hojas de vida, la elaboraci\u00f3n de la lista de los admitidos, la realizaci\u00f3n de las pruebas, las entrevistas y los ex\u00e1menes escritos, se design\u00f3 a la Corporaci\u00f3n Universitaria Luis Amigo, Seccional C\u00f3rdoba. \u00a0<\/p>\n
2.3. En virtud de la convocatoria publicada, el se\u00f1or Wilfrido Segundo Herazo Hoyos realiz\u00f3 la inscripci\u00f3n para participar en dicho proceso y, posteriormente, fue admitido. \u00a0<\/p>\n
2.4. El d\u00eda 26 de marzo de 2008 la Corporaci\u00f3n Universitaria Luis Amigo, public\u00f3 los resultados del proceso. \u00a0Y, el 31 del mismo mes, entreg\u00f3 a la Junta Directiva de la ESE CAMU de Pueblo Nuevo, C\u00f3rdoba, la lista de los aspirantes inscritos con el puntaje obtenido por cada uno de ellos. \u00a0<\/p>\n
2.5. De estos resultados se observa que el se\u00f1or Wilfrido Segundo Herazo Hoyos, obtuvo el primer lugar con un puntaje de 82.86 sobre 100, el segundo lugar le correspondi\u00f3 al se\u00f1or Rafael Antonio Florez Barrera con un puntaje de 81.78 y el tercer lugar fue para el se\u00f1or Alfredo Miguel Padilla Eljach con un puntaje de 79.28. \u00a0<\/p>\n
2.6. Posteriormente, el Alcalde de Pueblo Nuevo, C\u00f3rdoba, a su vez, presidente de la Junta Directiva de la ESE CAMU y qui\u00e9n tiene la funci\u00f3n de nombrar al Gerente de \u00e9sta, procedi\u00f3 a hacer la designaci\u00f3n correspondiente, teniendo en cuenta la lista de elegibles.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.7. El Alcalde nombr\u00f3 como Gerente de la ESE CAMU al se\u00f1or Alfredo Miguel Padilla Eljach, qui\u00e9n ocup\u00f3 el tercer puesto en el concurso de m\u00e9ritos y no al se\u00f1or Wilfredo Segundo Herazo Hoyos, qui\u00e9n ocupo el primer lugar en dicho proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.8. El se\u00f1or Alfredo Miguel Padilla Eljach fue nombrado Gerente de la ESE CAMU mediante Decreto 025 del 31 de marzo de 2008 y posesionado el d\u00eda 1 de abril de 2008. \u00a0<\/p>\n
2.9. Por las razones expuestas, el d\u00eda 25 de septiembre de 2009, el actor present\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra el Alcalde de Pueblo Nuevo, C\u00f3rdoba, y el actual Gerente de la Empresa Social del Estado, CAMU, para que le fueran protegidos sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y al principio de confianza leg\u00edtima, que considera vulnerados por no haber sido nombrado como Gerente de la mencionada ESE, no obstante haber ocupado el primer lugar en el concurso de m\u00e9ritos realizado para proveer dicho cargo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Consideraciones de la parte actora \u00a0<\/p>\n
Manifiesta, el actor, que el Alcalde de Pueblo Nuevo- C\u00f3rdoba, quien a su vez es el Presidente de la Junta Directiva de la ESE CAMU y tiene entre sus funciones, la de nombrar al Gerente de esta entidad, desconoci\u00f3 la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el concurso de m\u00e9ritos, seg\u00fan la cual, el nominador est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de nombrar a quien haya ocupado el primer lugar en un proceso de esta naturaleza. (Sentencias SU-133 de 1998, T-245 de 2001, SU-961 de 1999, SU-133 de 1998, T-1241 de 2001, T-136 de 2005 entre otras). \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala, que el Alcalde de Pueblo Nuevo desconoci\u00f3 las normas y los postulados sobre el concurso de m\u00e9ritos, por cuanto, no obstante que obtuvo el m\u00e1ximo puntaje entre los participantes y ocup\u00f3 el primer lugar de la lista de elegibles, dentro del proceso realizado para proveer el cargo de Gerente de la ESE CAMU, no fue designado para dicho cargo, sino que fue nombrado quien ocup\u00f3 el tercer lugar, por lo que considera vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y el principio de la buena fe. \u00a0<\/p>\n
A juicio del accionante, el nombramiento realizado por el demandado, en ejercicio de sus funciones, se sale de la orbita de lo permitido en la ley, pues \u00e9sta exige que en eventos de esta naturaleza, se debe designar al participante que ocup\u00f3 el primer lugar de la lista de elegibles, pues de ello se desprende que es \u00e9ste el m\u00e1s capacitado para ejercer el cargo a proveer, raz\u00f3n por la cual dicho nombramiento es contrario a la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Advierte, que la tutela es el mecanismo id\u00f3neo, oportuno y eficaz para proteger sus derechos fundamentales vulnerados, pues las v\u00edas ordinarias existentes para hacer valer sus pretensiones, est\u00e1n lejos de dar una respuesta eficiente a la protecci\u00f3n de \u00e9stos, por lo que se podr\u00eda generar un perjuicio m\u00e1s grave del que ya se ha causado. \u00a0<\/p>\n
El haber quedado incluido en la lista de elegibles y haber obtenido el mayor puntaje dentro del proceso y, como consecuencia, el primer puesto en \u00e9sta, le genera un derecho adquirido, como es, el derecho de acceder al cargo p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
El participante que entr\u00f3 a ocupar el cargo de Gerente de la ESE CAMU, no ten\u00eda el derecho primigenio de ser nombrado, pues \u00e9ste le correspond\u00eda por haber ocupado el primer lugar en la lista de elegibles. Sin embargo, advierte el accionante, que si bien el designado es un tercero de buena fe, por lo que sus intereses deben ser respetados, ello no impide la protecci\u00f3n de sus derechos y el respectivo nombramiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Pretensiones\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El actor solicita dejar sin efecto la designaci\u00f3n del se\u00f1or Alfredo Miguel Padilla Eljach como Gerente de la ESE CAMU y, en su lugar, se ordene al Alcalde de Pueblo Nuevo, C\u00f3rdoba, que lo nombre en dicho cargo, por ser quien ocup\u00f3 el primer lugar en el concurso de m\u00e9ritos convocado para proveerlo. \u00a0<\/p>\n
5. Pruebas \u00a0<\/p>\n
Con el expediente obran las siguientes pruebas: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de carta enviada a los se\u00f1ores de la Junta Directiva de la ESE CAMU por parte de la Directora del Centro Regional Luis Amigo, en donde consta el puntaje obtenido por los aspirantes del concurso de m\u00e9ritos convocado (Folios 26 a 30). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Copia de la p\u00e1gina de internet en donde se public\u00f3 la convocatoria al concurso de m\u00e9ritos por parte de la Fundaci\u00f3n Universitaria Luis Amigo (Folios 31 a 34). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Copia de Actas de algunas de las reuniones de la Junta Directiva de la ESE CAMU (Folios 35 a 39). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Copia del Acuerdo No. 026 de 2008, por medio del cual se establecen los tr\u00e1mites para la realizaci\u00f3n del proceso p\u00fablico abierto para escoger al Gerente de la Empresa Social del Estado CAMU del Municipio de Pueblo Nuevo, C\u00f3rdoba (Folios 40 a 55). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Copia de los resultados de las entrevistas practicadas a los participantes del proceso y de la valoraci\u00f3n de sus antecedentes (Folios 47 a 55). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Copia de Carta enviada al Alcalde de Pueblo Nuevo, C\u00f3rdoba, suscrita por el Gerente encargado de la ESE CAMU, inform\u00e1ndole la terna de los aspirantes al cargo (Folio 56). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Copia del Acuerdo 050, por medio del cual se adoptan los estatutos de la Empresa Social del Estado CAMU de Pueblo Nuevo, C\u00f3rdoba (Folios 57 a 98). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Copia del Decreto 025 de marzo 31 de 2008, por medio del cual se nombra al se\u00f1or Alfredo Miguel Padilla Eljach como Gerente de la ESE CAMU de Pueblo Nuevo, C\u00f3rdoba (Folio 99) \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Copia del Acta de posesi\u00f3n del se\u00f1or Alfredo Miguel Padilla Eljach en el cargo de Gerente de la ESE CAMU, proferida el 10 de abril de 2008 (Folio 100). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Copia del Decreto 3344 de 2003, por medio del cual se reglamenta parcialmente el art\u00edculo 192 de la Ley 100 de 1993 (Folios 101 a 106). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Copia de un derecho de petici\u00f3n de fecha 2 de septiembre de 2009, presentado por el se\u00f1or Wilfrido Segundo Herazo Hoyos al Alcalde de Pueblo Nuevo, C\u00f3rdoba, en donde solicita la revocatoria del acto administrativo que nombr\u00f3 como Gerente la se\u00f1or Alfredo Miguel Padilla Eljach (Folios 107 a 110). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Copia de la Sentencia de la Corte Constitucional, T-329 de 2009, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en la cual, se conoci\u00f3 de un caso en el que el encargado de nombrar al Gerente de una Empresa Social del Estado, luego de realizado el concurso de m\u00e9ritos, eligi\u00f3 al segundo de la lista. En esta oportunidad se se\u00f1al\u00f3 que \u201cqui\u00e9n obtiene el primer puesto en un concurso de m\u00e9ritos est\u00e1 en su leg\u00edtimo derecho a ser nombrado en el cargo por demostrar tener las mejores aptitudes\u201d (Folios 111 a 155). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Respuesta de los entes accionados \u00a0<\/p>\n
6.1. Alcalde de Pueblo Nuevo, C\u00f3rdoba. \u00a0<\/p>\n
El Alcalde de Pueblo Nuevo, C\u00f3rdoba, dio respuesta a la acci\u00f3n de tutela mediante escrito del 8 de octubre de 2009 en el cual manifest\u00f3 que en ning\u00fan momento se desconoci\u00f3 o viol\u00f3 el debido proceso, pues actu\u00f3 conforme a lo establecido en el art\u00edculo 192 de la Ley 100 de 1993, el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, el Decreto 3344 de 2003 y la resoluci\u00f3n reglamentaria 793 de 2003. \u00a0<\/p>\n
Su facultad de nominador del Gerente de la ESE CAMU, la cumpli\u00f3 estrictamente conforme con lo establecido en las normas mencionadas, pues, una vez sometida a su consideraci\u00f3n la terna conformada por tres personas escogidas por la Junta Directiva, en reuni\u00f3n del 28 de marzo de 2008, procedi\u00f3 a seleccionar a uno de los miembros de \u00e9sta, tal como lo ordena el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, por lo que no puede afirmarse que se cambiaron las reglas del concurso de m\u00e9ritos, ni que se hayan desconocido los puntajes obtenidos por los integrantes de la terna. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente se\u00f1ala, que en reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional, ha mencionado que la acci\u00f3n de tutela, como mecanismo de protecci\u00f3n de derechos, es subsidiaria y residual, es decir, que existiendo otras v\u00edas para controvertir los derechos, se puede acudir a \u00e9sta s\u00f3lo excepcionalmente y de manera transitoria, cuando se evidencia un perjuicio irremediable. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifiesta el accionado que, en el presente caso, la tutela se debi\u00f3 interponer como mecanismo transitorio, pues el actor ten\u00eda a su favor otros mecanismos id\u00f3neos para controvertir el acto que presuntamente vulner\u00f3 sus derechos, sin embargo, \u00e9ste dej\u00f3 transcurrir el tiempo sin ejercerlos, por lo que no es posible que mediante este mecanismo constitucional, el juez premie la falta de diligencia en la que incurri\u00f3 el se\u00f1or Herazo Hoyos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3, que en la sentencia T-329 de 2009 se protegieron los derechos de los accionantes, porque la tutela cumpl\u00eda los requisitos de procedibilidad, contrario a lo que pasa en esta ocasi\u00f3n, que si bien, es un caso parecido, no se cumple con el requisito de la inmediatez, pues el actor dej\u00f3 pasar 18 meses para reclamar, configur\u00e1ndose la estabilidad en el cargo de la persona que fue designada para \u00e9ste. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, la sentencia T-329 de 2009 tiene efectos interpartes y no es de obligatorio cumplimiento, es decir, que la norma que mediante la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad fue inaplicada por considerarse contraria a la Constituci\u00f3n, s\u00f3lo afecta al caso concreto en que se debati\u00f3. Luego, la norma sigue vigente en el ordenamiento y debe ser aplicada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2. Gerente de la Empresa Social del Estado CAMU \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito del 7 de octubre de 2009, el Gerente de la ESE CAMU, Alfredo Padilla Eljach, dio respuesta a la tutela interpuesta en su contra, por el se\u00f1or Wilfrido Segundo Herazo Hoyos, en el que manifest\u00f3 que la presente acci\u00f3n es improcedente por carecer de fundamentos de hecho y de derecho. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que el Alcalde de Pueblo Nuevo, C\u00f3rdoba, obr\u00f3 conforme con las facultades atribuidas por el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007. En consecuencia, el Decreto 025 de marzo 31 de 2008, por medio del cual se le nombr\u00f3 en el cargo de Gerente de la ESE CAMU, goza de presunci\u00f3n de legalidad, pues \u00e9ste no ha sido demandado ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo. \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 que la presente acci\u00f3n no puede estar llamada a prosperar, pues no cumple con uno de los requisitos propios de la naturaleza de la tutela, como es la inmediatez, pues desde que se realiz\u00f3 el respectivo nombramiento del cargo de Gerente de la ESE CAMU, hasta la fecha de interposici\u00f3n de la acci\u00f3n, han transcurrido dieciocho (18) meses. \u00a0<\/p>\n
En dicho lapso, el actor, no demand\u00f3 mediante acciones ordinarias el acto administrativo de nombramiento, por lo que ahora, casi dos a\u00f1os despu\u00e9s, interpone acci\u00f3n tutela pretendiendo subsanar su negligencia al haber dejado caducar las v\u00edas ordinarias para reclamar sus derechos. \u00a0<\/p>\n
Al respecto la Corte Constitucional, en m\u00faltiples sentencias, ha se\u00f1alado que para que la tutela sea procedente, debe interponerse en un tiempo razonable y oportuno y, deben agotarse todos los medios procesales ordinarios. En esta oportunidad, el actor no cumpli\u00f3 con ninguno de estos dos requisitos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0II.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN \u00a0<\/p>\n
1. Decisi\u00f3n de primera instancia \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia del diecinueve (19) de octubre de 2009, el Juzgado Promiscuo Municipal de Pueblo Nuevo, C\u00f3rdoba, concedi\u00f3 el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad al considerar que basta con que exista la vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental para que prospere el amparo constitucional, sin que sea necesario el presupuesto de la inmediatez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A juicio del fallador, la declaratoria de \u201cinconstitucionalidad\u201d de la expresi\u00f3n contenida en el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, por parte de la Corte Constitucional, generar una nueva oportunidad para reclamar el derecho vulnerado. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que seg\u00fan la jurisprudencia de este Alto Tribunal, en los eventos en que un cargo p\u00fablico deba proveerse mediante concurso de m\u00e9ritos, la regla general que debe observar el nominador, es la de designar al profesional que haya obtenido el mayor puntaje, pues de esto se deduce, que es el m\u00e1s calificado e id\u00f3neo para ejercerlo y, para poder excluirlo, el nominador debe \u00a0 \u00a0 esgrimir razones \u201cobjetivas, s\u00f3lidas y expl\u00edcitas\u201d que hagan llegar a la convicci\u00f3n de que \u00e9ste no es digno para el cargo que se pretende proveer. \u00a0<\/p>\n
De la respuesta de los accionados a la presente tutela, se pudo constatar que \u00e9stos no cuentan con ninguna raz\u00f3n v\u00e1lida que les haya permitido inobservar el orden de la lista de elegibles y, haber seleccionado de manera discrecional al Gerente de la ESE CAMU. \u00a0<\/p>\n
Por las razones expuestas, el Juzgado Promiscuo Municipal de Pueblo Nuevo, C\u00f3rdoba, orden\u00f3 al se\u00f1or Alcalde, qui\u00e9n adem\u00e1s preside la Junta Directiva de la ESE CAMU de este Municipio, que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de este fallo, proceda a nombrar en el cargo de Gerente de esta entidad, al se\u00f1or Wilfrido Segundo Herazo Hoyos, qui\u00e9n obtuvo el mayor puntaje en el proceso de m\u00e9ritos convocado para el efecto. Orden que efectivamente se cumpli\u00f3, pues seg\u00fan se pudo establecer telef\u00f3nicamente, el demandante desempe\u00f1a el cargo de Gerente en la ESE CAMU desde el mes de noviembre de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
2.1. Alcalde de Pueblo Nuevo, C\u00f3rdoba \u00a0<\/p>\n
El Alcalde Municipal impugn\u00f3 el fallo de primera instancia manifestando que el juez tutel\u00f3 el derecho a la igualdad y al debido proceso del actor, bas\u00e1ndose en precedentes de la Corte Constitucional que se refieren a la procedencia de la acci\u00f3n contra particulares, la carrera administrativa y el concurso de m\u00e9ritos, los que no guardan relaci\u00f3n con el problema planteado en la presente tutela. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que en ning\u00fan momento se han violado los derechos fundamentales del se\u00f1or Wilfrido Segundo Herazo Hoyos, por cuanto el proceso adelantado por la Junta Directiva de la ESE CAMU, as\u00ed como el nombramiento hecho por \u00e9ste en calidad de nominador del cargo, se ajust\u00f3 a la Ley 100 de 1993, \u00a0a la 1122 de 2007, al Decreto 3344 de 2003, a la Resoluci\u00f3n 793 de 2003 y al Decreto 800 de 2008, raz\u00f3n por la cual solicita se revoque en todas sus partes el fallo proferido. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, reiter\u00f3 que la tutela es improcedente por carecer del requisito de la inmediatez, pues el actor acudi\u00f3 a esta instancia casi dos a\u00f1os despu\u00e9s de haber realizado el nombramiento, tiempo que no puede ser considerado como razonable. \u00a0<\/p>\n
2.2. Gerente de la ESE CAMU \u00a0<\/p>\n
El Gerente de la ESE CAMU impugn\u00f3 la sentencia de primera instancia manifestando que, a su parecer, es inaudito que el juez, en el fallo proferido, les de la calidad de particulares al Alcalde de Pueblo Nuevo, C\u00f3rdoba y a \u00e9ste, pues son autoridades p\u00fablicas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, se\u00f1al\u00f3 que el juez de conocimiento no distingue entre la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma, de la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad, pues esta \u00faltima, se refiere a cuando una norma es incompatible con la Constituci\u00f3n, caso en el cual, se aplica la Carta Fundamental y no la norma, tal como ocurri\u00f3 con la Sentencia T- 329 de 2009. Sin embargo, \u00a0en ning\u00fan momento la Corte ha declarado la inconstitucionalidad de la expresi\u00f3n del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007 que establece, \u201cLa junta Directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de selecci\u00f3n\u201d, raz\u00f3n por la cual \u00e9sta sigue vigente en el ordenamiento jur\u00eddico y, en consecuencia, es susceptible de ser aplicada. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, el Juez, en la providencia cuestionada, se\u00f1al\u00f3 que \u201cno existe caducidad o extemporaneidad para impetrar la acci\u00f3n, toda vez que el periodo para el cual se hizo la convocatoria y el nombramiento atacado, a\u00fan no ha vencido, por consiguiente a pesar del tiempo que transcurri\u00f3, se est\u00e1 en momento oportuno y por ello se debe amparar su derecho constitucional, partiendo de la premisa de que el tutelante adquiri\u00f3 el derecho a ser nombrado en el cargo al cual aspira\u201d. Por lo que el juez de instancia, \u00a0 desconoci\u00f3 los mandamientos que la Corte Constitucional ha establecido frente al requisito de la inmediatez, como condici\u00f3n esencial para la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00faltiples casos, sometidos a la jurisdicci\u00f3n constitucional, se ha denegado el amparo por no cumplir con el requisito de la inmediatez, es decir por no haber hecho uso de este mecanismo dentro de un t\u00e9rmino prudencial y razonable, que, para el caso de los actos administrativos, es el t\u00e9rmino de caducidad para impetrar las acciones ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Decisi\u00f3n de segunda instancia \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia del 6 de noviembre de 2009, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Planeta Rica, C\u00f3rdoba, confirm\u00f3 el fallo de primera instancia y se\u00f1al\u00f3, que para el caso de nombramientos de los Gerentes de la Entidades Sociales del Estado, el sistema es doble, pues se adopta un concurso de m\u00e9ritos, destinado a la elaboraci\u00f3n de una lista, conformada por una terna, la cual es presentada al nominador, para que \u00e9ste haga la elecci\u00f3n correspondiente. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 el Juez que el concurso de m\u00e9ritos tiene como fin demostrar cu\u00e1l aspirante es el m\u00e1s capacitado para ocupar el cargo, mientras que la terna ofrece la opci\u00f3n al nominador para escoger a cualquiera de los ternados. \u00a0<\/p>\n
El mecanismo descrito concierta los elementos del m\u00e9rito y la discrecionalidad en el tr\u00e1mite del nombramiento del funcionario. Sin embargo, se evidencia que en el sistema del nombramiento existe un elemento que irrespeta el principio del m\u00e9rito de los participantes. \u00a0<\/p>\n
La fusi\u00f3n del concurso de m\u00e9ritos con el sistema de terna \u201cgenera una indeterminaci\u00f3n objetiva que desencadena en el desconocimiento de los fines del concurso, pues, en \u00faltimas, el nominador puede \u00a0nombrar a quien no obtuvo el mejor puntaje en la clasificaci\u00f3n. De la mano de dicha discrecionalidad la terna puede formarse con cualquiera de los puntajes mayores a 70, lo cual indica que tambi\u00e9n la junta directiva ejerce potestad discrecional respecto de la determinaci\u00f3n de los aspirantes que podr\u00e1n ser considerados por el nominador, con lo cual se elevan los \u00edndices de indefinici\u00f3n que terminan por afectar la elecci\u00f3n de los m\u00e1s capacitados\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, resulta contrario al principio de la buena fe, pues impide \u00a0que los participantes, que hayan obtenido los mejores puntajes, aspiren con posibilidades serias a ocupar cargos p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo anterior, el Juez consider\u00f3 que la expresi\u00f3n \u201cla Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de selecci\u00f3n\u201d, contenida en el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, impide que se garanticen los derechos fundamentales de quien ocup\u00f3 el primer lugar en la lista de elegibles. Por lo que la utilizaci\u00f3n de la terna, en el proceso de elecci\u00f3n del Gerente de la ESE, va en contra de la esencia del concurso de m\u00e9ritos, lo que conduce a que la norma legal deba inaplicarse. \u00a0<\/p>\n
En el caso particular debi\u00f3 nombrarse al primero de la lista, qui\u00e9n es el accionante, y, al no ser \u00e9ste el designado, debi\u00f3 motivarse de forma clara y objetiva las razones de esa decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la inmediatez, el Juez consider\u00f3, que este requisito no se encuentra ausente, ya que el periodo para el cual debi\u00f3 ser nombrado el actor, no ha culminado, lo que indica que la vulneraci\u00f3n de sus derechos ha permanecido en el tiempo. \u00a0<\/p>\n
III.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SALA \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Competencia \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de esta Sala de Revisi\u00f3n, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00ba, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Procedibilidad de la Acci\u00f3n de Tutela \u00a0<\/p>\n
2.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Legitimaci\u00f3n activa \u00a0<\/p>\n
2.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Legitimaci\u00f3n pasiva \u00a0<\/p>\n
El Alcalde Municipal de Pueblo Nuevo, C\u00f3rdoba y el Gerente de la Empresa Social del Estado CAMU del mismo municipio, \u00a0son autoridades p\u00fablicas, por lo que, de acuerdo con art\u00edculo 5 del Decreto 2591 de 1991, est\u00e1n legitimadas, como partes pasivas, en el proceso de tutela bajo estudio, en vista de que se les atribuye la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales que invoca el actor. \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Problema Jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
Corresponde a la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n determinar si existi\u00f3, por parte de la Alcald\u00eda de Pueblo Nuevo, C\u00f3rdoba, y el Gerente de la Empresa Social del Estado, CAMU del mismo municipio, la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y al principio de confianza leg\u00edtima del se\u00f1or Wilfrido Segundo Herazo Hoyos al no haberlo designado como Gerente de dicha ESE no obstante que obtuvo el primer lugar en el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos convocado por la Junta Directiva de esta instituci\u00f3n para proveer dicho cargo. \u00a0<\/p>\n
Previamente a la dilucidaci\u00f3n del fondo del asunto, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n entrar\u00e1 a analizar la procedibilidad de la tutela para el caso concreto, y al efecto har\u00e1 un an\u00e1lisis de los requisitos esenciales de este mecanismo de protecci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez resuelto el problema de la procedibilidad de la acci\u00f3n \u00a0y, siempre y cuando, \u00e9sta cumpla con los requisitos para su interposici\u00f3n, se har\u00e1 un an\u00e1lisis jurisprudencial de temas como (i) el pronunciamiento de esta Corporaci\u00f3n frente a los concursos de m\u00e9ritos (ii) y m\u00e1s espec\u00edficamente frente a los nombramientos de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, para luego abordar el (iii) caso concreto. \u00a0<\/p>\n
4. Procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Carta Pol\u00edtica de 1991 consagr\u00f3 los derechos fundamentales, como uno de los pilares del Estado social de derecho1, por lo que para su salvaguarda y eficacia se cre\u00f3 la acci\u00f3n de tutela como mecanismo de protecci\u00f3n de aplicaci\u00f3n inmediata. \u00a0<\/p>\n
Esta acci\u00f3n se encuentra consagrada en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991, y fue creada para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, que por alguna acci\u00f3n u omisi\u00f3n de alguna autoridad p\u00fablica o \u00a0de los particulares2, son amenazados o, de hecho, vulnerados. \u00a0<\/p>\n
Este mecanismo de protecci\u00f3n fue reglamentado mediante el Decreto 2591 de 1991, en el que se se\u00f1alaron los requisitos sobre su procedencia, los cuales han sido precisados por esta Corporaci\u00f3n en reiterada jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
En dicho Decreto se estableci\u00f3, como causal de improcedencia de la tutela, la existencia de otros medios de defensa judicial, salvo que aqu\u00e9lla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, circunstancia que ser\u00e1 analizada y valorada por el juez seg\u00fan la situaci\u00f3n f\u00e1ctica de cada caso concreto. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, en el art\u00edculo 1 del Decreto 2591 de 1991, referente al objeto de la acci\u00f3n de tutela, se estableci\u00f3 que la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales podr\u00e1 ser reclamada en cualquier momento y lugar3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De los anteriores dos presupuestos, esta Corporaci\u00f3n ha deducido, los requisitos generales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela, los cuales se pueden sintetizar en la subsidiariedad del mecanismo y en la inmediatez. \u00a0<\/p>\n
El primero de ellos, se refiere a que la tutela s\u00f3lo puede invocarse cuando no exista otro medio de defensa judicial o, que existiendo, \u00e9ste no sea eficaz para la protecci\u00f3n de los derechos que se pretenden salvaguardar evitando un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
Para lo que interesa a la presente causa, la Corte, frente al requisito de subsidiariedad de la acci\u00f3n de tutela ha se\u00f1alado que, en trat\u00e1ndose de actos administrativos, antes de acudir a este mecanismo de protecci\u00f3n se deben agotar las v\u00edas ordinarias, salvo que el juez evidencie que tales mecanismos no proporcionan una eficaz y pronta protecci\u00f3n a los derechos que se pretenden salvaguardar. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, estas acciones carecen, por la forma como est\u00e1n estructurados los procesos, de la capacidad de brindar un remedio integral para la violaci\u00f3n de los derechos del accionante4, raz\u00f3n por la cual, la tutela es el mecanismo id\u00f3neo para dar protecci\u00f3n inmediata y definitiva a los derechos al debido proceso, al trabajo y a la igualdad del concursante que no obstante, debido a sus m\u00e9ritos, ocup\u00f3 el primer lugar en la lista de elegibles, no fue nombrado en el respectivo cargo p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se desprende que, para el caso en cuesti\u00f3n, se trata de una persona que dentro de un concurso de m\u00e9ritos, no fue nombrada a pesar de haber obtenido el primer lugar, por lo que atendiendo a esa circunstancia, la acci\u00f3n de tutela es la v\u00eda m\u00e1s eficaz para reclamar sus derechos, as\u00ed no haya acudido a las v\u00edas ordinarias. \u00a0<\/p>\n
En cuanto al segundo requisito, si bien el Decreto reglamentario de la tutela se\u00f1ala que dicho mecanismo puede ser interpuesto en cualquier tiempo, esta Corporaci\u00f3n, teniendo en cuenta que esta acci\u00f3n pretende dar protecci\u00f3n inmediata ante la vulneraci\u00f3n o amenaza de los derechos, ha se\u00f1alado que debe ser interpuesta en un tiempo razonable, contado desde que acaecieron los hechos causantes de la trasgresi\u00f3n o desde que la persona sienta amenazados sus derechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto la Corte ha se\u00f1alado que, \u201cla inexistencia de un t\u00e9rmino de caducidad no puede significar que la acci\u00f3n de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. \u00a0La razonabilidad de este plazo est\u00e1 determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. \u00a0De acuerdo con los hechos, entonces, el juez est\u00e1 encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado.\u201d5 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, por cuanto el mecanismo de amparo ha sido creado con un \u00fanico fin, dar protecci\u00f3n urgente a los derechos fundamentales que las personas consideren vulnerados o amenazados, por lo que la \u201cinmediatez es consustancial a la protecci\u00f3n que la acci\u00f3n brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. \u00a0Esta condiciona su ejercicio a trav\u00e9s de un deber correlativo: la interposici\u00f3n oportuna y justa de la acci\u00f3n.\u201d6 \u00a0<\/p>\n
Bajo este contexto, puede concluirse que si bien la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela exige su interposici\u00f3n dentro de un t\u00e9rmino razonable y oportuno, requisito que supone una actitud positiva del interesado, de manera que promueva el mecanismo de amparo constitucional de forma consecutiva o pr\u00f3xima al suceso que se controvierte, tal exigencia puede ceder en aras de hacer efectiva la garant\u00eda constitucional de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, cuando el juez constitucional, previo el an\u00e1lisis del caso concreto, encuentre la configuraci\u00f3n de una justa causa que justifique la inactividad del demandante. \u00a0<\/p>\n
En efecto, este Tribunal ha se\u00f1alado los casos en que resulta admisible la dilaci\u00f3n en la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, a saber: (i) que se demuestre que la vulneraci\u00f3n es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la origin\u00f3 por primera vez es muy antiguo respecto de la presentaci\u00f3n del recurso de amparo, la situaci\u00f3n desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, contin\u00faa y es actual y (ii) que la especial situaci\u00f3n de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo, el estado de indefensi\u00f3n, interdicci\u00f3n, abandono, minor\u00eda de edad, incapacidad f\u00edsica, entre otros7. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, este Alto Tribunal ha se\u00f1alado que otra causal de justificaci\u00f3n v\u00e1lida que explica la tardanza en la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n, es la ocurrencia de un hecho nuevo, y \u00e9ste, ha sido entendido, como una circunstancia f\u00e1ctica que es jur\u00eddicamente relevante, ocurrida entre el momento en que ocurrieron los hechos causantes del da\u00f1o o de la amenaza de los derechos fundamentales y la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
Se ha establecido por esta Corporaci\u00f3n que una circunstancia f\u00e1ctica relevante para el mundo jur\u00eddico, es la expedici\u00f3n en sede de revisi\u00f3n, de una sentencia, que contenga un precedente que antes no exist\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Al respecto la Sentencia T-014 de 20088 estableci\u00f3 frente a la inmediatez en un caso de indexaci\u00f3n de mesada pensional que \u201cel actor interpuso la acci\u00f3n de tutela para reclamar sus derechos en un t\u00e9rmino razonable, es decir, una vez tuvo conocimiento de la Sentencia C-862 de 2006 (que concret\u00f3 lo que con anterioridad hab\u00edan expuesto otras sentencias de tutela, tal y como lo expuso el actor en su demanda), \u00a0situaci\u00f3n que se puede considerar en el presente caso como un hecho nuevo que abri\u00f3 la posibilidad para que con fundamento en ella, el accionante interpusiera la presente acci\u00f3n de tutela\u201d. \u00a0<\/p>\n
Conforme con lo anterior, se puede concluir que el requisito de la inmediatez es esencial para interponer la tutela, es decir, que sin \u00e9ste la acci\u00f3n no est\u00e1 llamada a prosperar, sin embargo, la Corte ha establecido, tal como qued\u00f3 consignado, eventos en los que este requisito no puede ser aplicado en forma tan rigurosa y en los que se encuentra una justificaci\u00f3n v\u00e1lida de la tardanza como es, la ocurrencia de un hecho nuevo. \u00a0<\/p>\n
Con base en los precedentes jurisprudenciales referidos, la Sala concluye que, en el caso concreto, la acci\u00f3n de tutela resulta procedente, por cuanto est\u00e1 acreditado, que si bien el accionante interpuso la acci\u00f3n de tutela el d\u00eda 25 de septiembre de 2009 y, el hecho vulnerador de sus derechos fundamentales, tuvo lugar el d\u00eda 31 de marzo de 2008, fecha en la cual fue proferido el Decreto que nombr\u00f3 en el cargo de Gerente al se\u00f1or Alfredo Miguel Padilla Eljach, participante que ocup\u00f3 el tercer lugar en la lista de elegibles, el d\u00eda 14 de mayo de 2009, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n, profiri\u00f3 una sentencia de tutela en la que se estableci\u00f3 un precedente sobre el nombramiento de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, en donde se inaplic\u00f3 por inconstitucional la expresi\u00f3n \u201cla Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de selecci\u00f3n de la cual\u201d, contenida en el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007. \u00a0<\/p>\n
Dicho precedente constitucional constituye un hecho nuevo, el cual abre la posibilidad para que el actor interponga la presente tutela en defensa de sus derechos. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n debe tenerse en cuenta que esta Corporaci\u00f3n profiri\u00f3 el fallo de constitucionalidad C-181 de 2010 en el que se declar\u00f3 exequible de manera condicionada la posibilidad de que el nominador, en la designaci\u00f3n de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado, no escogiera al aspirante mejor calificado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En raz\u00f3n de ello, esta Sala evidencia que s\u00f3lo pasaron 4 meses entre la ocurrencia del hecho nuevo, como es la expedici\u00f3n del fallo de tutela y la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n por parte del se\u00f1or Wilfrido Segundo Herazo Hoyos, por lo que, a juicio de la Sala, es un tiempo prudencial para la interposici\u00f3n de este mecanismo de protecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por todo lo anterior, una vez analizados los requisitos de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela frente al caso concreto, se concluye, que este mecanismo es procedente por lo que esta Sala se pronunciar\u00e1 de fondo sobre los hechos aqu\u00ed planteados. \u00a0<\/p>\n
5. Concurso de m\u00e9ritos. \u00a0<\/p>\n
A partir de la entrada en vigencia de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 el derecho al debido proceso administrativo tuvo rango constitucional, por lo que desde ese momento, las trasgresiones a \u00e9ste, podr\u00e1n ser susceptibles de protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela. \u00a0<\/p>\n
La Carta Pol\u00edtica consagra en el art\u00edculo 29, dicha protecci\u00f3n y, dispone, que el derecho al debido proceso consiste \u201cen el respeto a las formas previamente definidas, en punto de las actuaciones que se surtan en el \u00e1mbito administrativo y judicial, salvaguardando en todas sus etapas los principios de contradicci\u00f3n e imparcialidad\u201d9. \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo anterior, este derecho se puede definir como un conjunto de etapas, que son establecidas por la ley con el fin de que las autoridades administrativas las cumplan y, a su vez, \u00a0tienen como objetivo, brindar a los administrados seguridad jur\u00eddica y garantizar su defensa, as\u00ed como el correcto funcionamiento de la administraci\u00f3n y la certeza de la validez de sus actuaciones10. \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha reiterado en variada jurisprudencia que \u201cel derecho al debido proceso administrativo se traduce en la garant\u00eda que comprende a todas las personas de acceder a un proceso justo y adecuado, de tal manera que el compromiso o privaci\u00f3n de ciertos bienes jur\u00eddicos por parte del Estado a sus ciudadanos no pueda hacerse con ocasi\u00f3n de la suspensi\u00f3n en el ejercicio de los derechos fundamentales de los mismos. Es entonces, la garant\u00eda consustancial e infranqueable que debe acompa\u00f1ar a todos aquellos actos que pretendan imponer leg\u00edtimamente a los sujetos cargas, castigos o sanciones11\u201d12.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, como consecuencia del poder p\u00fablico del que est\u00e1 revestida la administraci\u00f3n, las actuaciones que \u00e9sta despliegue, deben atender al principio de la buena fe, el cual se encuentra establecido en el art\u00edculo 83 de la Constituci\u00f3n, y en donde se se\u00f1ala que \u201clas actuaciones de los particulares y de las autoridades p\u00fablicas deber\u00e1n ce\u00f1irse a los postulados de la buena fe, la cual se presumir\u00e1 en todas las gestiones que aquellos adelanten\u201d. \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se puede concluir que, todas las relaciones jur\u00eddicas que lleguen a generarse entre la administraci\u00f3n y los administrados deben ser leales y consecuentes \u201ccon sus conductas precedentes de manera que los administrados no se vean sorprendidos con conductas que, por ser contrarias, defrauden sus expectativas leg\u00edtimamente fundadas\u201d13. \u00a0<\/p>\n
Del art\u00edculo citado, se puede deducir que dentro de la organizaci\u00f3n estatal hay varios tipos de empleos y \u00a0diferentes formas de acceder a ellos, tal es el caso de los empleos de carrera administrativa que se proveen a trav\u00e9s del m\u00e9rito. Seg\u00fan la Norma Fundamental, la regla general, es que los cargos de la funci\u00f3n p\u00fablica sean de carrera administrativa, sin embargo, el mismo texto establece unas excepciones, seg\u00fan las cuales los cargos a proveer en una entidad u organismo no son de carrera y, por tanto, su elecci\u00f3n no se realiza mediante el m\u00e9rito. No obstante, la Ley 909 de 2004, en el art\u00edculo 2, se\u00f1ala que el criterio del m\u00e9rito puede ser usado para proveer cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La funci\u00f3n p\u00fablica debe ser desarrollada teniendo en cuenta algunos principios constitucionales como, el m\u00e9rito, la igualdad, la moralidad, la eficacia, la econom\u00eda, la imparcialidad, la transparencia, la celeridad y la publicidad.14\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n de 1991 se\u00f1al\u00f3 que el principio constitucional del m\u00e9rito se materializa a trav\u00e9s del concurso p\u00fablico, el cual, tiene como finalidad \u201cevitar que criterios diferentes a \u00e9l sean los factores determinantes del ingreso, la permanencia y el ascenso en carrera administrativa15\u201d.16 \u00a0<\/p>\n
Entonces, el objetivo del concurso p\u00fablico es hacer prevalecer el m\u00e9rito de los aspirantes que pretenden acceder a un cargo de la funci\u00f3n p\u00fablica. Este concurso despliega un proceso en el cual se eval\u00faan las calidades de cada uno de los candidatos bajo condiciones de igualdad, y as\u00ed excluir nombramientos \u201carbitrarios o clientelistas o, en general, fundados en intereses particulares distintos de los aut\u00e9nticos intereses p\u00fablicos.\u201d17 \u00a0<\/p>\n
El concurso p\u00fablico, es un procedimiento mediante el cual \u00a0se garantiza que la selecci\u00f3n de los aspirantes para ocupar cargos p\u00fablico se funde en la \u201cevaluaci\u00f3n y en la determinaci\u00f3n de la capacidad e idoneidad de \u00e9stos para desempe\u00f1ar las funciones y asumir las responsabilidades propias de un cargo\u201d. De esta manera, \u201cse impide la arbitrariedad del nominador y que, en lugar del m\u00e9rito, favorezca criterios \u2018subjetivos e irrazonables, tales como la filiaci\u00f3n pol\u00edtica del aspirante, su lugar de origen (\u2026), motivos ocultos, preferencias personales, animadversi\u00f3n o criterios tales como el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la religi\u00f3n, o la opini\u00f3n p\u00fablica o filos\u00f3fica, para descalificar al aspirante\u201918\u201d19. \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que si bien con el concurso de m\u00e9ritos se busca \u00a0la objetividad en la selecci\u00f3n de los ciudadanos para ser nombrados en cargos p\u00fablicos, para que \u00e9stos puedan acceder a la funci\u00f3n p\u00fablica en igualdad de condiciones, en estos procesos, adem\u00e1s, se deben analizar y evaluar todos los factores que exhiba un candidato para ocupar un cargo de la administraci\u00f3n, por lo que, en virtud de ello, ser\u00e1n tenidos en cuenta factores en donde no es posible la objetividad \u201cpues \u2018aparece un elemento subjetivo que, en ciertas ocasiones podr\u00eda determinar la selecci\u00f3n, como ser\u00eda, por ejemplo, el an\u00e1lisis de las condiciones morales del aspirante, su capacidad para relacionarse con el p\u00fablico, su comportamiento social, etc.\u201920\u201d21. Sin embargo, as\u00ed exista un elemento subjetivo en la evaluaci\u00f3n, la finalidad del concurso es \u201cdesterrar la arbitrariedad\u201d22 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la Corte ha manifestado que el concurso, adem\u00e1s de buscar la selecci\u00f3n objetiva para acceder a los cargos p\u00fablicos, conlleva una consecuencia adicional, y es que, una vez culminado dicho proceso por el que se han establecido los resultados de cada aspirante en cada una de las pruebas y ponderado los factores objetivos y subjetivos requeridos para ocupar el respectivo cargo, se nombre al participante m\u00e1s capacitado, es decir, aquel que ocup\u00f3 el primer lugar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencia C-588 de 200923 se\u00f1al\u00f3 que \u201c[l]a evaluaci\u00f3n de factores objetivos y subjetivos, tiene, a juicio de la Corte, una consecuencia adicional que es la designaci\u00f3n de quien ocupe el primer lugar. En efecto, de acuerdo con la Corporaci\u00f3n, \u2018cuando se fijan en forma precisa y concreta cu\u00e1les son las condiciones que han de concurrir en los aspirantes y se establecen las pautas o procedimientos con arreglo a los cuales se han de regir los concursos, no existe posibilidad leg\u00edtima alguna para desconocerlos y una vez apreciados \u00e9stos quien ocupar\u00e1 el cargo ser\u00e1 quien haya obtenido mayor puntuaci\u00f3n\u2019, pues de nada servir\u00eda el concurso si, a pesar de haberse realizado, \u2018el nominador puede elegir al candidato de sus preferencias.\u2019 24\u201d25 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, culminadas las etapas del concurso p\u00fablico, se crea, en cabeza del aspirante que ocup\u00f3 el primer lugar, un derecho a ser nombrado al cargo p\u00fablico, derecho que no puede ser desconocido por el nominador, pues de hacerlo estar\u00eda trasgrediendo la naturaleza de dicho proceso y, por tanto, ir\u00eda en contra del principio constitucional del m\u00e9rito. \u00a0<\/p>\n
6. Nombramiento de Gerentes de las Empresas Sociales del Estado (ESE). \u00a0<\/p>\n
Como se mencion\u00f3 en el cap\u00edtulo anterior, la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 en el art\u00edculo 125, estableci\u00f3 que la regla general para acceder a la funci\u00f3n p\u00fablica es a trav\u00e9s del m\u00e9rito y que los empleos en los \u00f3rganos y las entidades del Estado son de carrera. Sin embargo, el mismo art\u00edculo se\u00f1al\u00f3 que, en el evento en que la Constituci\u00f3n no prevea la forma de nombramiento de un funcionario, \u00e9sta le otorga esa facultad al legislador. \u00a0<\/p>\n
En raz\u00f3n de ello, el constituyente dej\u00f3, en manos del legislador, la potestad de determinar la naturaleza jur\u00eddica de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, pues ella no se ocup\u00f3 de este tema espec\u00edfico. \u00a0<\/p>\n
Fue as\u00ed como el Presidente de la Rep\u00fablica, en ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 11 del art\u00edculo 189 de la Carta Pol\u00edtica, profiri\u00f3 el Decreto 139 de 1996, el cual se encarg\u00f3 de establecer los requisitos y funciones de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado y Directores de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del sector p\u00fablico y, adem\u00e1s, se adicion\u00f3 el Decreto n\u00famero 1335 de 1990. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 2 de este decreto estableci\u00f3 que \u201c[l]os Gerentes de las Empresas Sociales del Estado y los Directores de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud P\u00fablicas a que hace referencia este Decreto, son empleados p\u00fablicos de per\u00edodo fijo, nombrados por el Jefe de la Entidad Territorial respectiva, para un per\u00edodo m\u00ednimo de tres (3) a\u00f1os, prorrogables, de terna que presente la junta directiva del Organismo o Entidad, de acuerdo con lo dispuesto sobre el particular por la Ley 10 de 1990, para ejercer funciones de direcci\u00f3n, planeaci\u00f3n, evaluaci\u00f3n y control en la administraci\u00f3n y gesti\u00f3n de una Instituci\u00f3n Prestadora de Servicios de Salud, de naturaleza jur\u00eddica p\u00fablica y de las Empresas Sociales del Estado.\u201d \u00a0<\/p>\n
A t\u00e9rminos de la citada disposici\u00f3n cabr\u00eda entender que la designaci\u00f3n del cargo de Gerente de las Empresas Sociales del Estado, aun cuando se trataba de un sistema complejo, era eminentemente discrecional. Lo anterior, radica en que dicha nominaci\u00f3n se encuentra en cabeza de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado, quien conforma una terna \u00a0y, en el jefe de la entidad territorial, a quien le es presentada y con base en ella hace el respectivo nombramiento. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, el legislador expidi\u00f3 la Ley 1122 de 2007, la cual se encarg\u00f3 de introducir algunas modificaciones al sistema General de Seguridad Social en Salud. Mediante esta ley se modific\u00f3 lo dispuesto en \u00a0el Decreto 139 de 1996, haciendo a\u00fan m\u00e1s compleja la designaci\u00f3n del cargo de Gerente de las Empresas Sociales del Estado, pues decidi\u00f3 incluir el elemento del m\u00e9rito. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 28 de esta ley, estableci\u00f3 que, \u201cLos Gerentes de las Empresas Sociales del Estado ser\u00e1n nombrados por per\u00edodos institucionales de cuatro (4) a\u00f1os, mediante concurso de m\u00e9ritos que deber\u00e1 realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del per\u00edodo del Presidente de la Rep\u00fablica o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, seg\u00fan el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de selecci\u00f3n de la cual, el nominador, seg\u00fan estatutos, tendr\u00e1 que nombrar el respectivo Gerente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podr\u00e1n ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva as\u00ed lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluaci\u00f3n conforme lo se\u00f1ale el Reglamento, o previo concurso de m\u00e9ritos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En caso de vacancia absoluta del Gerente deber\u00e1 adelantarse el mismo proceso de selecci\u00f3n y el per\u00edodo del Gerente seleccionado culminar\u00e1 al vencimiento del per\u00edodo institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo periodo, el Presidente de la Rep\u00fablica o el jefe de la administraci\u00f3n Territorial a la que pertenece la ESE, designar\u00e1 Gerente. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo Transitorio. Los Gerentes de las ESE\u00b4s de los niveles Departamental, Distrital y Municipal cuyo per\u00edodo de tres a\u00f1os termina el 31 de diciembre de 2006 o durante el a\u00f1o 2007 continuar\u00e1n ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo de 2008.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los Gerentes de las ESE\u2019s nacionales que sean elegidos por concurso de m\u00e9ritos o reelegidos hasta el 31 de diciembre de 2007, culminar\u00e1n su periodo el 6 de noviembre de 2010. Cuando se produzcan cambios de Gerente durante este periodo, su nombramiento no podr\u00e1 superar el 6 de noviembre de 2010 y estar\u00e1n sujetos al cumplimiento de los reglamentos que para el efecto expida el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el caso de los Gerentes de las ESE\u2019s Departamentales, Distritales o Municipales que a la vigencia de la presente Ley hayan sido nombrados por concurso de m\u00e9ritos o reelegidos, continuar\u00e1n ejerciendo hasta finalizar el per\u00edodo para el cual fueron nombrados o reelegidos, quienes los reemplacen para la culminaci\u00f3n del per\u00edodo de cuatro a\u00f1os determinado en esta Ley, ser\u00e1n nombrados por concurso de m\u00e9ritos por un periodo que culminar\u00e1 el 31 de marzo de 2012. Todos los Gerentes de las ESE\u2019s departamentales, distritales o municipales iniciar\u00e1n periodos iguales el 1\u00ba de abril de 2012 y todos los Gerentes de las ESE\u2019s nacionales iniciar\u00e1n periodos iguales el 7 de noviembre de 2010.\u201d(El subrayado es nuestro). \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, el Presidente de la Rep\u00fablica, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, expidi\u00f3 el Decreto 800 de 2008, mediante el cual se reglament\u00f3 lo dispuesto en el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007. \u00a0<\/p>\n
Dicho Decreto, estableci\u00f3 que las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado conformar\u00e1n la terna de candidatos de que trata el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, para la designaci\u00f3n del Gerente o Director de dichas entidades, con las personas que sean escogidas mediante concurso de m\u00e9ritos p\u00fablico y abierto. As\u00ed mismo, la realizaci\u00f3n del concurso de m\u00e9ritos se har\u00e1 \u00a0a trav\u00e9s de universidades o instituciones de educaci\u00f3n superior p\u00fablicas o privadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que el objetivo del concurso de m\u00e9ritos es el de evaluar los conocimientos y las aptitudes de los aspirantes y, a su vez, determinar si el aspirante es id\u00f3neo para el desempe\u00f1o del cargo. Dicho proceso deber\u00e1 ser adelantado bajo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez concluido el proceso, \u00a0la junta directiva de la entidad respectiva, conformar\u00e1 la terna, de la lista que env\u00ede la entidad encargada de adelantar el concurso, la cual, deber\u00e1 estar integrada m\u00ednimo con cinco aspirantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el cambio introducido se pretendi\u00f3 establecer que el m\u00e9rito fuera el par\u00e1metro a seguir, para que de esta manera, se objetivice el manejo de estos cargos y se les sustraiga de factores subjetivos que pugnen con el adecuado ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo26. \u00a0<\/p>\n
7. Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el proceso mediante el cual se nombra a los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. \u00a0<\/p>\n
Con anterioridad a la expedici\u00f3n de la Ley 1122 de 2007, esta Corporaci\u00f3n se hab\u00eda pronunciado sobre la designaci\u00f3n de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, mediante la Sentencia T-484 de 200427. En esa oportunidad, quien actu\u00f3 como demandante, interpuso acci\u00f3n de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, por parte de la Gobernaci\u00f3n del Huila, toda vez que, a\u00fan cuando ocup\u00f3 el primer lugar en el concurso de m\u00e9ritos, realizado para proveer dicho cargo, no fue nombrado. \u00a0<\/p>\n
En esa ocasi\u00f3n, la Corte se\u00f1al\u00f3 que se estaba en presencia de un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n y que, de acuerdo con la normatividad vigente, no se exig\u00eda la realizaci\u00f3n de un concurso de m\u00e9ritos, pues por regla general, para estos eventos, la administraci\u00f3n discrecionalmente nombraba a la persona que deb\u00eda ocupar el cargo. Sin embargo, se\u00f1al\u00f3 que la administraci\u00f3n, para designar esta vacante, pod\u00eda realizar un concurso de m\u00e9ritos, sin verse obligada a nombrar al aspirante que hubiera ocupado el primer lugar en el concurso. \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de ese entonces, se\u00f1al\u00f3: \u201clo anterior implica que quienes tienen como funci\u00f3n la direcci\u00f3n de las instituciones p\u00fablicas, son nombrados discrecionalmente por la administraci\u00f3n. Si se da el caso de que la administraci\u00f3n decide realizar un proceso de selecci\u00f3n por m\u00e9ritos para proveer \u00e9stos cargos, en virtud del derecho al debido proceso administrativo y al principio de buena fe, este concurso vincula a la administraci\u00f3n, pero dentro del marco que por ella haya sido establecido. En efecto, a\u00fan para aquellos casos en los cuales la administraci\u00f3n abre un concurso para proveer un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n, la Corte ha considerado que debe elegirse a quien demostr\u00f3 que ten\u00eda mayores m\u00e9ritos, pues de lo contrario traicionar\u00eda la confianza leg\u00edtima del concursante mejor opcionado. \u00a0Sin embargo, la Corte ha precisado que es necesario demostrar que la pol\u00edtica de la administraci\u00f3n, consist\u00eda en nombrar a quien obtuviera el mayor puntaje en el concurso28.\u201d29 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo anterior, la decisi\u00f3n de no conceder el amparo a los derechos del accionante se fundament\u00f3, en que no se evidenciaba por parte de la Gobernaci\u00f3n del Huila una afectaci\u00f3n a los derechos invocados, toda vez que \u201clos concursos de m\u00e9ritos vinculan al nominador para nombrar al primero de la lista, en aquellos casos en los cuales se busca proveer un cargo de carrera administrativa. En los restantes casos, el nominador goza de un amplio margen de discrecionalidad para nombrar los restantes empleos de la administraci\u00f3n, y su vinculaci\u00f3n a \u00e9stos, en virtud de los principios de buena fe y debido proceso administrativo, abarca a los par\u00e1metros por ella establecidos, tal \u00a0como ha sido se\u00f1alado.\u201d30 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, \u201cen el caso sub examine, la Sala observa que el proceso dise\u00f1ado por el Acuerdo No. 012 de 2003, estableci\u00f3 un proceso para conformar una terna de aspirantes al cargo de Gerente de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, y no para elegir al Gerente. En este punto, la Sala considera que al accionante no le fueron conculcados sus derechos, por cuanto el puntaje que obtuvo le dio derecho a conformar la terna, sin que en ning\u00fan momento se le desconociera \u00e9sta situaci\u00f3n. Una vez surtido ese procedimiento, la legislaci\u00f3n31 se\u00f1ala el jefe de la respectiva entidad territorial, en este caso el Gobernador del Huila, nombrar\u00e1 de esa terna al Gerente de la Empresa Social del Estado, sin que pueda entenderse que el resultado del proceso de conformaci\u00f3n de la terna vincule la decisi\u00f3n del Gobernador, y limite el poder discrecional que la legislaci\u00f3n le ha conferido.\u201d32 \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, la Sentencia T-484 de 2004, fue concebida baj\u00f3 el ordenamiento de la Ley 100 de 199333, la cual no preve\u00eda la realizaci\u00f3n de un concurso de m\u00e9ritos, por el contrario, s\u00f3lo establec\u00eda la discrecionalidad como criterio predominante para la designaci\u00f3n del cargo de Gerente de las Empresas Sociales del Estado. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, con la modificaci\u00f3n que introdujo el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, el panorama vari\u00f3 y, en raz\u00f3n a una acci\u00f3n de tutela interpuesta, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional profiri\u00f3 la Sentencia T-329 de 2009. Dicho precedente decidi\u00f3, en un caso semejante al resuelto por la Sentencia T-484 de 2004, inaplicar por inconstitucional, la expresi\u00f3n \u201cla Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de selecci\u00f3n de la cual el nominador, seg\u00fan estatutos, tendr\u00e1 que nombrar el respectivo Gerente\u201d, contenida en el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, al considerar que \u00a0vulneraba los derechos fundamentales derivados del concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos, pues al establecerse un sistema mixto en el nombramiento de los Gerentes de las ESE, como es, en primer lugar el concurso de m\u00e9ritos y, en segundo t\u00e9rmino, la conformaci\u00f3n de la terna, evidenciaba en el segundo momento el elemento discrecional, que no necesariamente tiene en cuenta el m\u00e9rito de los aspirantes, por lo que se desdibujaba, en gran medida, la naturaleza de dicho concurso. \u00a0<\/p>\n
En dicha Sentencia se estableci\u00f3 que \u201cen el caso concreto la aplicaci\u00f3n de la ley no respeta los derechos fundamentales involucrados en el concurso de m\u00e9ritos, por lo que la norma que ordena la conformaci\u00f3n de la terna resulta abiertamente inconstitucional. Es deber del juez constitucional ordenar la inaplicaci\u00f3n del mismo en la elecci\u00f3n de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado y aplicar los lineamientos constitucionales que rigen los mencionados concursos de m\u00e9ritos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente asunto, esta Sala inaplicar\u00e1 la expresi\u00f3n \u201cla Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de selecci\u00f3n de la cual\u201d, del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, por ser contraria a lo establecido por la Constituci\u00f3n en el art\u00edculo 125 y por la jurisprudencia constitucional en la materia, pues instaura un concurso de m\u00e9ritos sobre la base del favorecimiento a los mejores puestos, pero al mismo tiempo permite la configuraci\u00f3n de ternas que, por su indeterminaci\u00f3n, inutilizan el m\u00e9rito como criterio objetivo de selecci\u00f3n.\u201d34\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sentencia T-329 de 2009, fue reiterada por la Sentencia T-715 de 200935, en la que en un caso similar, se tutel\u00f3 los derechos del accionante, al considerar que, \u201ca id\u00e9ntica conclusi\u00f3n arriba esta Sala de Revisi\u00f3n, pero en el sentido de que en el presente asunto se efectu\u00f3 una interpretaci\u00f3n abiertamente inconstitucional de la citada disposici\u00f3n normativa, pues si bien es cierto que mediante la implementaci\u00f3n del concurso de m\u00e9ritos, la entidad accionada persegu\u00eda la designaci\u00f3n de uno de los aspirantes que obtuviese la mejor calificaci\u00f3n, tambi\u00e9n lo es, que procedi\u00f3 de manera discrecional a escoger al Gerente de la E.S.E. Hospital Local Mar\u00eda La Baja, sin tener en cuenta para ello el m\u00e9rito como el criterio determinante para el ingreso a este cargo. Lo anterior, no solamente atenta contra los principios que gobiernan el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos, establecido por la Ley 1122 de 2007 para el nombramiento de Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, como son, a saber: la igualdad, la moralidad, la objetividad, la transparencia y la imparcialidad36, sino que, tambi\u00e9n, contra los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo del actor, quien, no obstante haber obtenido el primer puesto en el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos convocado por la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Local de Mar\u00eda La Baja, no fue designado en el cargo de Gerente de dicha entidad hospitalaria.\u201d \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, la Corte Constitucional, \u00a0el 17 de marzo de 2010, profiri\u00f3 el fallo de que da cuenta el comunicado No. 15 respecto de una demanda de inconstitucionalidad contra la expresi\u00f3n \u201cla Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de selecci\u00f3n de la cual, el nominador, seg\u00fan estatutos, tendr\u00e1 que nombrar el respectivo Gerente\u201d contenida en el art\u00edculo 28 de la ley\u00a0 1122 de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sentencia C-181 de 201037, decidi\u00f3 declarar exequible de manera condicionada, la citada expresi\u00f3n bajo el entendido \u201cde que la terna a la que se refiere deber\u00e1 ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso de m\u00e9ritos; de que el nominador de cada Empresa Social del Estado deber\u00e1 designar en el cargo de Gerente a quien haya alcanzado el m\u00e1s alto puntaje; y de que el resto de la terna operar\u00e1 como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificaci\u00f3n, el nominador deber\u00e1 nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud del control en abstracto, realizado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-181 de 201038, los pronunciamientos de tutela, que se profieran con posterioridad a \u00e9sta, deben adecuarse a lo establecido en la providencia constitucional, teniendo en cuenta que, la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad pierde eficacia al existir un pronunciamiento que declare la exequibilidad o, m\u00e1s a\u00fan, la inexequibilidad de una norma.39 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia de lo anterior y teniendo en cuenta el art\u00edculo 243 de la Constituci\u00f3n, las sentencias proferidas por esta Corporaci\u00f3n en ejercicio del control jurisdiccional, hacen tr\u00e1nsito a cosa juzgada constitucional. Por lo tanto, la declaratoria de exequibilidad o inexequibilidad de una norma jur\u00eddica, hace que \u00e9sta sea definitiva en el ordenamiento o que, por el contrario, salga de \u00e9ste, sin la posibilidad de volver a recurrir a ella40. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, esta Corporaci\u00f3n, bajo el control abstracto de constitucionalidad, se pronunci\u00f3 sobre la expresi\u00f3n contenida en el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, \u201cla Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de selecci\u00f3n de la cual, el nominador, seg\u00fan estatutos, tendr\u00e1 que nombrar el respectivo Gerente\u201d, y declar\u00f3 su exequibilidad, bajo el entendido de que el principio del m\u00e9rito, contenido en la norma, debe ser respetado y, por tanto, el nominador deber\u00e1 nombrar al aspirante que haya obtenido el primer lugar en el concurso p\u00fablico convocado para proveer el cargo de Gerente de una Empresa Social del Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Caso Concreto. \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Wilfrido Segundo Herazo Hoyos fue escogido para participar en el concurso de m\u00e9ritos convocado por la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado, CAMU para proveer el cargo de Gerente. Como resultado de dicho concurso, el se\u00f1or Herazo Hoyos, obtuvo el m\u00e1s alto puntaje del proceso de selecci\u00f3n, por lo que no solamente fue incluido en la lista de elegibles que efectu\u00f3 la entidad encargada de adelantar dicho proceso, sino que, adem\u00e1s, fue escogido por la Junta Directiva de la referida ESE para conformar la terna de candidatos para acceder al cargo mencionado. Dicha terna fue presentada al Alcalde de Pueblo Nuevo, C\u00f3rdoba, qui\u00e9n, a su vez, es el nominador de \u00e9ste.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante Decreto 025 del 31 de marzo de 2008 el Alcalde de Pueblo Nuevo, C\u00f3rdoba, nombr\u00f3, en el cargo de Gerente de la ESE CAMU, al se\u00f1or Alfredo Miguel Padilla Eljach, qui\u00e9n \u00a0hab\u00eda ocupado el tercer puesto de la lista de elegibles.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En raz\u00f3n de lo anterior, el se\u00f1or Wilfrido Segundo Herazo Hoyos interpuso acci\u00f3n de tutela con el objetivo de que le protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y al principio de confianza leg\u00edtima, los cuales considera vulnerados por el Alcalde de Pueblo Nuevo, C\u00f3rdoba, al no haberlo nombrado en el cargo de Gerente, no obstante que obtuvo el primer lugar en el concurso de m\u00e9ritos. \u00a0<\/p>\n
El Alcalde de Pueblo Nuevo, C\u00f3rdoba, quien es el jefe de la entidad territorial y, por ende, el que tiene la funci\u00f3n de nombrar al Gerente de la ESE CAMU, manifest\u00f3 que su facultad como nominador la cumpli\u00f3 a cabalidad, pues una vez que la terna, conformada por tres personas escogidas por la Junta Directiva en reuni\u00f3n del 28 de marzo de 2008, fue puesta a su disposici\u00f3n, \u00e9ste procedi\u00f3 a seleccionar a uno de los miembros de \u00e9sta, tal como lo ordena el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, por lo que no puede afirmarse que se hayan desconocido los puntajes obtenidos por los integrantes de la terna. \u00a0<\/p>\n
Esta Sala observa que, en raz\u00f3n del precedente establecido por esta Corporaci\u00f3n, los jueces de primera y segunda instancia concedieron el amparo \u00a0de los derechos invocados por el actor, al considerar que el nominador del cargo, hab\u00eda desconocido el principio constitucional del m\u00e9rito al haber nombrado al tercero de la lista de elegibles y no al primero, tal como lo ha dicho este Alto Tribunal. \u00a0<\/p>\n
En raz\u00f3n a lo expuesto en la parte general de esta providencia, esta Sala confirmar\u00e1 la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Planeta Rica, C\u00f3rdoba, el \u00a0d\u00eda 6 de noviembre de 2009, en coherencia con la sentencia de control abstracto de constitucionalidad C- 181 de 201041, en la cual se declar\u00f3 la exequibilidad condicionada de la expresi\u00f3n \u201cla Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de selecci\u00f3n de la cual, el nominador, seg\u00fan estatutos, tendr\u00e1 que nombrar el respectivo Gerente\u201d, bajo el entendido \u201cde que el nominador de cada Empresa Social del Estado deber\u00e1 designar en el cargo de Gerente a quien haya alcanzado el m\u00e1s alto puntaje; y de que el resto de la terna operar\u00e1 como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificaci\u00f3n, el nominador deber\u00e1 nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero\u201d. \u00a0<\/p>\n
Bajo tal consideraci\u00f3n, el Alcalde de Pueblo Nuevo, C\u00f3rdoba vulner\u00f3 los derechos fundamentales del actor a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y al principio de confianza leg\u00edtima, pues con su actuaci\u00f3n desconoci\u00f3 el principio constitucional del m\u00e9rito, al haber nombrado al participante que ocup\u00f3 el tercer lugar en la lista de elegibles, para el cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado CAMU y, no, al concursante que obtuvo el primer puesto en dicho proceso, en este caso al se\u00f1or Wilfrido Segundo Herazo Hoyos. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO. CONFIRMAR la Sentencia del 6 de noviembre de 2009, proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Planeta Rica, C\u00f3rdoba que, a su vez, confirm\u00f3 la Sentencia del diecinueve (19) de octubre de 2009 del Juzgado Promiscuo Municipal de Pueblo Nuevo, C\u00f3rdoba, por las razones expuestas en la presente providencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: Por Secretar\u00eda, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00f3piese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Ausente en comisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Corte Constitucional, Sentencia T-406 del 5 de junio de 1992, MP. Ciro Angarita Bar\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2 En los casos que se\u00f1ale el Decreto 2591 de 1991, art\u00edculo 1 y 42. \u00a0<\/p>\n
3 Decreto 2591 de 1991, art\u00edculo 1: \u201cToda persona tendr\u00e1 acci\u00f3n de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s\u00ed misma o por quien act\u00fae a su nombre, la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que \u00e9stos resulten vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica o de los particulares {en las casos que se\u00f1ale este Decreto. Todos los d\u00edas y horas son h\u00e1biles para interponer la acci\u00f3n de tutela. (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
4 Corte Constitucional, Sentencia SU-961 del \u00a01 de diciembre de 1999, MP. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
5 Corte Constitucional, Sentencia SU-961 del \u00a01 de diciembre de 1999, MP. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
6 Ibidem \u00a0<\/p>\n
7 Corte Constitucional, Sentencia T-851 del 13 de octubre de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil, Sentencia T-158 de 2 de marzo de 2006, MP. Humberto Antonio Sierra Porto, Sentencia T- 618 del 3 de septiembre de 2009, MP. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio \u00a0<\/p>\n
8 Sentencia del 17 de enero de 2008, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
9 Corte Constitucional, sentencia T-214 del 8 de marzo de 2004, MP. Eduardo Montealegre Lynett \u00a0<\/p>\n
10 Corte Constitucional, sentencia T-214 del 8 de marzo de 2004, MP. Eduardo Montealegre Lynett, sentencia T-224 del 23 de marzo de 2006, MP. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
11 Corte Constitucional, sentencia \u00a0T-1263 del 29 de noviembre de 2001, MP. Jaime C\u00f3rdoba Trevi\u00f1o.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Corte Constitucional, sentencia T-214 del 8 de marzo de 2004, MP. Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0<\/p>\n
13 Corte Constitucional, sentencia T-048 del 30 de enero de 2009, MP. Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
14 Ley 909 de 2004, art\u00edculo 2. \u00a0<\/p>\n
15 Corte Constitucional, Sentencia C-901 de 2008. M. P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0<\/p>\n
17 Corte Constitucional, Sentencia T-315 del 25 de junio de 1998, MP. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz \u00a0<\/p>\n
18 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-211 de 2007. M. P. Alvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
19 Corte Constitucional, Sentencia C-588 del 27 de agosto de 2009, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0<\/p>\n
20 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-040 de 1995. M. P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
21 Corte Constitucional, Sentencia C-588 del 27 de agosto de 2009, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 Corte Constitucional, Sentencia C-040 de 1995. M. P. Carlos Gaviria D\u00edaz, Sentencia C-588 del 27 de agosto de 2009, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23 MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0<\/p>\n
24 Corte Constitucional, Sentencia C-040 de 1995. M. P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
25 Corte Constitucional, Sentencia C-588 del 27 de agosto de 2009, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo \u00a0<\/p>\n
26 Corte Constitucional, Sentencia T-715 del 7 de octubre de 2009, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0<\/p>\n
27 MP. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
28 Cf. T \u2013 422 de 1992. \u00a0<\/p>\n
29 Corte Constitucional, Sentencia T-484 del 20 de mayo de 2004, MP. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
30 Ibidem \u00a0<\/p>\n
31 Como ha sido se\u00f1alado, las normas que rigen la elecci\u00f3n del Gerente de las Empresas Sociales del Estado est\u00e1n contenidas, entre otras, en la ley 100 de 1993, art\u00edculos 192 y 194. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
32 Ibidem \u00a0<\/p>\n
33 Art\u00edculo 192. Direcci\u00f3n de los hospitales p\u00fablicos. Los directores de los hospitales p\u00fablicos de cualquier nivel de complejidad, ser\u00e1n nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentaci\u00f3n que al efecto expida el Gobierno Nacional de terna que le presente la junta directiva, constituida seg\u00fan las disposiciones de la Ley 10 de 1990 por per\u00edodos m\u00ednimos de 3 a\u00f1os prorrogables. S\u00f3lo podr\u00e1n ser removidos cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisi\u00f3n de faltas graves conforme al r\u00e9gimen disciplinario del sector oficial, faltas a la \u00e9tica seg\u00fan las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa definidas mediante reglamento del Gobierno Nacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
34 Corte Constitucional, Sentencia T-329 del 14 de mayo de 2009, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0<\/p>\n
35 Corte Constitucional, Sentencia T-715 del 7 de octubre de 2009, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0<\/p>\n
36 Ver art\u00edculo 5\u00ba del Decreto 800 de 2008. \u00a0<\/p>\n
37 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub \u00a0<\/p>\n
38 Ibidem \u00a0<\/p>\n
39 Corte Constitucional, sentencia T-485 del \u00a021 de julio de 2009, MP. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0<\/p>\n
40 Corte Constitucional, sentencia T.485 del \u00a021 de julio de 2009, MP. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0<\/p>\n
41 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-502\/10 \u00a0 CONCURSO DE MERITOS-Procedencia de acci\u00f3n de tutela \u00a0 CONCURSO PUBLICO Y PRINCIPIO DE CONSTITUCIONALIDAD DEL MERITO-Finalidad\u00a0 \u00a0 La Constituci\u00f3n de 1991 se\u00f1al\u00f3 que el principio constitucional del m\u00e9rito se materializa a trav\u00e9s del concurso p\u00fablico, el cual, tiene como finalidad \u201cevitar que criterios diferentes a \u00e9l sean los factores determinantes […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[83],"tags":[],"class_list":["post-17887","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17887","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=17887"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17887\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=17887"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=17887"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=17887"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}