\u00a0 \u00a0 SENTENCIA T-509\/10 \u00a0<\/p>\n
(Junio 17; Bogot\u00e1 D.C.) \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH\/SIDA-Procedencia excepcional frente a la existencia de otros medios de defensa judicial en caso de reclamaciones pensionales \u00a0<\/p>\n
PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH\/SIDA Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Acci\u00f3n de tutela para reconocimiento de un derecho irrenunciable no tiene caducidad en el tiempo cuando la vulneraci\u00f3n ha persistido\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional tambi\u00e9n ha aplicado de manera diferente el concepto de inmediatez en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela. Si bien la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo excepcional de protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales, su interposici\u00f3n debe hacerse en un t\u00e9rmino razonable y objetivo, pues siempre se ha entendido que el transcurso \u00a0del tiempo entre la ocurrencia de los hechos vulneradores y la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, diluye el perjuicio causado, y torna inviable este mecanismo de protecci\u00f3n constitucional. No obstante, en el caso de las personas afectadas por el VIH SIDA, o en similares circunstancias de vulnerabilidad, la jurisprudencia constitucional ha considerado, que advertida por el juez de tutela, que la vulneraci\u00f3n de los derechos cuya protecci\u00f3n se reclama ha persistido en el tiempo, y que para el \u00a0cumplimiento de tal derecho, la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, no solo \u00a0conserva toda su validez, para reclamar el reconocimiento de un derecho irrenunciable, sino que adem\u00e1s no tiene caducidad para su ejercicio. \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos normativos para su reconocimiento\/PENSION DE INVALIDEZ Y PRINCIPIOS DE FAVORABILIDAD Y PROGRESIVIDAD-Regla jur\u00eddica para determinar r\u00e9gimen legal aplicable para su reconocimiento en el caso en que personas que habiendo sido declaradas inv\u00e1lidas continuaron realizando aportes al sistema pensional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El juez constitucional debe incluir dentro de los elementos de juicio de que se sirve al establecer el r\u00e9gimen aplicable para reconocer el derecho a la pensi\u00f3n de invalidez, la fecha de estructuraci\u00f3n de la enfermedad, y la fecha de su calificaci\u00f3n, sino tambi\u00e9n la condici\u00f3n de especial protecci\u00f3n que merecen determinados sujetos de derechos como son los enfermos de VIH-SIDA, el car\u00e1cter progresivo de los derechos sociales, y la aplicaci\u00f3n del principio de favorabilidad ante la duda sobre la ley que debe aplicarse al caso concreto, adem\u00e1s de que la persona pudo estar laborando y por lo mismo contribuyendo al sistema, a\u00fan despu\u00e9s de estructurada su invalidez. \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH\/SIDA-Procedencia por ser el mecanismo id\u00f3neo para la defensa de los derechos fundamentales del accionante y para lograr el reconocimiento de la prestaci\u00f3n pensional \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH\/SIDA-Vulneraci\u00f3n por no aplicaci\u00f3n de principio de favorabilidad y principio de progresividad por parte de entidad accionada\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los operadores jur\u00eddicos, estaban en el deber de aplicar el principio de favorabilidad consignado en el art\u00edculo 53 Superior, asegurando de esta manera, que en los eventos en que exista duda acerca de cu\u00e1l norma aplicar, se opte por la m\u00e1s beneficiosa para el trabajador. Adem\u00e1s, tampoco se tuvo en cuenta el principio de progresividad que incorporaba el cambio normativo aportado por la Ley 100 de 1993, y al cual el accionante ten\u00eda derecho a beneficiarse en tanto hab\u00eda hecho aportes bajo dicho r\u00e9gimen legal. Por ello, la entidad accionada hizo una equivocada aplicaci\u00f3n de la ley al caso concreto. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA INTIMIDAD DE ENFERMO DE VIH\/SIDA-Vulneraci\u00f3n por desconocimiento de petici\u00f3n especial de garantizar el derecho a la intimidad y a la honra del actor en el presente caso\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha sido muy clara en indicar que la situaci\u00f3n de las personas afectadas por VIH-SIDA es particularmente especial por dos razones: en primer lugar, por la progresividad y el nivel de afectaci\u00f3n que tiene esta enfermedad en la salud y calidad de vida de quien la padece, y en segundo lugar, por la capacidad de que esta enfermedad genere un rechazo familiar o social. En vista de esta \u00faltima consideraci\u00f3n, es necesario observar que los jueces de instancia en el tr\u00e1mite de esta acci\u00f3n constitucional, desconocieron por completo la petici\u00f3n especial que hiciera el accionante en su demanda de tutela, en cuanto a garantizar su derecho a la intimidad y a la honra, dada su condici\u00f3n portadora del virus del VIH-SIDA. Sin embargo, los jueces hicieron caso omiso a tal demanda, la que por motivos de orden constitucional debi\u00f3 ser respetada por los operadores judiciales, conducta que es claramente desconsiderada e inaceptable. \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-2.540.724 \u00a0<\/p>\n
Accionante: Juan \u00a0<\/p>\n
Accionados: Instituto de Seguros Sociales \u2013 ISS-. \u00a0<\/p>\n
Magistrados de la Sala Segunda de Revisi\u00f3n: Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo, Juan Carlos Henao P\u00e9rez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0<\/p>\n
I.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Aclaraci\u00f3n preliminar. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, la Sala debe indicar que por tratarse de un proceso relacionado con un problema de salud sexual, cual es que una persona sea portadora del Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH-SIDA), y con la finalidad de amparar las garant\u00edas constitucionales de que son titulares el actor y su familia, se proteger\u00e1 su derecho fundamental a la intimidad y por ello, durante el presente tr\u00e1mite de revisi\u00f3n se tomar\u00e1n medidas orientadas a impedir su identificaci\u00f3n por cualquier medio, pues adem\u00e1s de corresponder a una expresa petici\u00f3n del accionante, se advierte, que se trata de un tema de impacto en la opini\u00f3n p\u00fablica, susceptible de desencadenar efectos sensacionalistas en los medios de comunicaci\u00f3n y de conducir al rechazo y discriminaci\u00f3n del actor y su familia. En raz\u00f3n de ello, la Sala suprimir\u00e1 toda referencia que pueda conducir a dicha identificaci\u00f3n y en la parte resolutiva de esta sentencia ordenar\u00e1 que la Secretar\u00eda de esta Corporaci\u00f3n y los jueces de instancia guarden estricta reserva en este proceso1. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, para todos los efectos de la presente providencia el nombre del accionante ser\u00e1 reemplazado por el de Juan. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Demanda y pretensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Juan interpuso demanda de tutela en contra del Instituto de Seguros Sociales \u2013ISS- sobre la base de los siguientes fundamentos: \u00a0<\/p>\n
2.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Elementos de la demanda. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Derechos fundamentales cuya protecci\u00f3n se invoca: a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la igualdad. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Conducta que causa la vulneraci\u00f3n: La reiterada negativa por parte del ISS de reconocerle su derecho a la pensi\u00f3n originada en su invalidez. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Pretensi\u00f3n: solicita la tutela de los derechos fundamentales ya referidos, para lo cual pide se ordene al ISS le reconozca y pague su pensi\u00f3n de invalidez, as\u00ed como el da\u00f1o emergente ocasionado, el cual consiste en el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, junto con los intereses moratorios. Solicita igualmente que se compulsen copias para las investigaciones, administrativas, civiles o penales a que haya lugar. \u00a0<\/p>\n
Como pretensi\u00f3n especial, el accionante, con fundamento en los art\u00edculos 15, 21 y 32 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, solicita que se preserven sus derechos fundamentales a la intimidad y a la honra. \u00a0<\/p>\n
2.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fundamento de la pretensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2.2.1. La presente solicitud de tutela se sustenta en las siguientes afirmaciones, hechos y medios de prueba. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Manifiesta Juan que en tanto empleado de la empresa Alimentar Ltda., comenz\u00f3 a cotizar a pensiones a trav\u00e9s del Instituto de Seguros Sociales \u2013ISS, desde el 9 de junio de 1992. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Para el d\u00eda 29 de agosto de 1995, siendo portador del Virus de Inmunodeficiencia Humana VIH-SIDA2, ingres\u00f3 al programa, que para el efecto, hab\u00eda implementado el ISS para pacientes afectados con esta enfermedad. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A ra\u00edz de complicaciones surgidas a consecuencia de dicha enfermedad, fue incapacitado por la EPS del ISS, desde el 11 de septiembre de 1995 hasta el 10 de febrero de 1996, cumpliendo as\u00ed con una incapacidad de 180 d\u00edas. Durante dicho periodo, present\u00f3 otras patolog\u00edas como Herpes oral3, y candidiasis oral.4 \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Para el 27 de marzo de 1996, la dependencia de Medicina Laboral de la EPS del ISS, emiti\u00f3 el dictamen m\u00e9dico No. 413, en el que determin\u00f3 que el accionante presentaba una p\u00e9rdida de capacidad laboral del sesenta por ciento (60%), con fecha de estructuraci\u00f3n el 10 de febrero de 1994. Con este dictamen, el accionante elev\u00f3 una petici\u00f3n el 17 de julio de 1996 al ISS, solicitando el reconocimiento de la respectiva pensi\u00f3n de invalidez. Sin embargo, mediante Resoluci\u00f3n No. 016284 del 12 de septiembre de ese mismo a\u00f1o, el Jefe del Departamento de Atenci\u00f3n al Pensionado, neg\u00f3 el reconocimiento pensional solicitado, argumentando que en tanto la invalidez se hab\u00eda estructurado el 10 de febrero de 1994, a la luz de lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), norma aplicable al caso concreto, el accionante tan solo hab\u00eda cotizado 67 semanas en los 6 a\u00f1os anteriores a la estructuraci\u00f3n de su invalidez, no reuniendo las 150 semanas que exig\u00eda la norma, e incluso, no cumpliendo tampoco con las 300 semanas en cualquier \u00e9poca anterior a dicha invalidez5. De igual formal, se neg\u00f3 la indemnizaci\u00f3n sustitutiva al no reunir las 100 semanas, que para el efecto exig\u00eda el referido decreto.6 \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Inconforme con lo resuelto, el actor interpuso recurso de apelaci\u00f3n, solicitando de manera puntual, la realizaci\u00f3n de una nueva valoraci\u00f3n m\u00e9dico laboral, a fin de que se revisara la fecha de estructuraci\u00f3n de su estado de invalidez. Fue as\u00ed como, la gerencia del ISS, mediante resoluci\u00f3n No. 00137 dictada el 26 de agosto de 1998 confirm\u00f3 la resoluci\u00f3n que neg\u00f3 el reconocimiento pensional. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ante tal negativa, el actor afirma que ha presentado varios derechos de petici\u00f3n ante el ISS solicitando en todo momento el reconocimiento de su pensi\u00f3n de invalidez.7 Desafortunadamente, manifiesta que la respuesta siempre ha sido negativa. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Posteriormente, el 1\u00b0 de marzo de 2007 Juan promovi\u00f3 una acci\u00f3n de revocatoria directa, la cual fue negada mediante resoluci\u00f3n No. 030370 de junio 6 de 2009. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Frente al anterior panorama, Juan interpone la presente acci\u00f3n de tutela, pues advierte que la enfermedad que padece y que le caus\u00f3 una p\u00e9rdida de capacidad laboral del 60%, con el transcurso del tiempo ha venido \u00a0comprometiendo a\u00fan m\u00e1s su estado de salud, y en tanto el ISS se ha negado a reconocerle su pensi\u00f3n de invalidez, considera que sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la igualdad, al trabajo y a la dignidad humana, se encuentra vulnerados. Explica que por su delicado estado de salud, ya no est\u00e1 en capacidad de desarrollar ninguna actividad laboralmente productiva que le permita cubrir los gastos de su seguridad social y velar por las necesidades de su esposa e hijos. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Agrega, que a consecuencia de su enfermedad, fue v\u00edctima el pasado 31 de agosto de 2008, de un infarto agudo al miocardio, originado, seg\u00fan afirma, en los antiretrovirales que debe tomar permanente, los que le han dificultado el manejo de otras dos enfermedades de base: una de ellas que supuso la obstrucci\u00f3n del 75% de una de sus arterias, a la cual no es posible colocarle un stend; y la otra, por el aumento del colesterol causada por la ingesta del antiretroviral. \u00a0<\/p>\n
2.2.2. Medios de Prueba allegados al expediente. \u00a0<\/p>\n
Obran dentro del expediente las siguientes pruebas documentales: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* fotocopia de la Resoluci\u00f3n No. 016284 del 12 de septiembre de 1996, por la cual el ISS niega a Juan el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez y la indemnizaci\u00f3n sustitutiva. Dicha resoluci\u00f3n establece que el accionante es trabajador independiente, nacido el 24 de mayo de 1963. Para efectos de tener claridad sobre lo resuelto por la entidad accionada, es pertinente transcribir los par\u00e1grafos dos y tres de la referida resoluci\u00f3n en los que se condensan los argumentos utilizados para negar tal derecho pensional. (folio 1). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c Que cumplidos los tr\u00e1mites reglamentarios, se estableci\u00f3 que el(a) asegurado(a) a pesar de haber sido declarado inv\u00e1lido a partir del 10 de FEBRERO de 1994, solamente cotiz\u00f3 67 semanas, dentro de los \u00faltimos seis (6) a\u00f1os anteriores a la invalidez y 67 en cualquier \u00e9poca anterior a ella, cuando el Art\u00edculo 6\u00b0 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), exige 150 o 300 semanas dentro del mismo lapso, raz\u00f3n por la cual se concluye que no hay derecho a la pensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Que el asegurado tampoco tiene derecho a la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de la pensi\u00f3n por invalidez, teniendo en cuenta que para obtener esta prestaci\u00f3n se requiere que el asegurado tenga acreditadas no menos de 100 semanas de cotizaci\u00f3n, (sic) de las cuales deben corresponder al a\u00f1o a la declaratoria o estructuraci\u00f3n de la invalidez, Art\u00edculo 9\u00b0 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758\/90).\u201d \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0fotocopia del \u201crecurso de apelaci\u00f3n\u201d que presentara Juan en contra de la resoluci\u00f3n que neg\u00f3 su reconocimiento pensional. En dicho documento el actor solicita \u201cuna nueva valoraci\u00f3n de medicina laboral con el fin de revisar nuevamente la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez, toda vez que considera que la tenida en cuenta en el tr\u00e1mite de reconocimiento pensional no corresponde con la realidad\u201d (folio 2). \u00a0<\/p>\n
– \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0fotocopia de la Resoluci\u00f3n No. 00137 del 26 de agosto de 1998, por la cual se resolvi\u00f3 el recurso de apelaci\u00f3n. Para efectos de mayor claridad de los hechos es menester transcribir el contenido de dicha resoluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u201c[\u2026] que el asegurado Juan, identificado con la C.C. 000, afiliaci\u00f3n 979284190 del ISS S.C. y D.C. present\u00f3 el 17 de julio de 1996 solicitud de pensi\u00f3n de indemnizaci\u00f3n por invalidez de origen no profesional. \u00a0<\/p>\n
Que el ISS S.C. y D.C. mediante resoluci\u00f3n No. 16284 del 12 de septiembre de 1996, neg\u00f3 la prestaci\u00f3n solicitada por cuanto a pesar de haber sido declarado inv\u00e1lido a partir del 10 de febrero de 1994, como consta en el dictamen m\u00e9dico No. 413 del 27 de marzo de 1996, con porcentaje de p\u00e9rdida de capacidad laboral del sesenta por ciento (60%), solamente cotiz\u00f3 67 semanas dentro de los \u00faltimos seis (6) a\u00f1os anteriores a la estructuraci\u00f3n y 67 en cualquier \u00e9poca anterior a ella, cuando el art\u00edculo 6 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), norma aplicable al caso concreto exige 150 o 300 semanas dentro del mismo lapso. \u00a0<\/p>\n
Que contra la citada resoluci\u00f3n el afiliado interpuso recurso de apelaci\u00f3n (folio 36) solicitando en s\u00edntesis se le practique nueva valoraci\u00f3n m\u00e9dico laboral con el fin de revisar la fecha de estructuraci\u00f3n de su estado de invalidez. \u00a0<\/p>\n
Que a fin de resolver el recurso de apelaci\u00f3n se efectu\u00f3 un nuevo estudio de lo obrante, junto con nuevas pruebas allegadas para el efecto, encontrando que: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* A folio 27, obra dictamen m\u00e9dico laboral de la secci\u00f3n de medicina laboral del ISS. S.C. y D.C. No. 413 del 27 de marzo de 1996, en el que se concept\u00faa que el asegurado es inv\u00e1lido, con una p\u00e9rdida de capacidad laboral del 60%, fij\u00e1ndole como fecha de estructuraci\u00f3n de tal estado, el 10 de febrero de 1994. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Con ocasi\u00f3n del recurso que nos ocupa, se solicit\u00f3 nuevo dictamen a medicina laboral del ISS, Nivel Nacional, cuyo resultado obra a folio 55 con oficio M.L.S.C. 032 del 16 de abril de 1998 donde se concluy\u00f3: \u2018Decidiendo con base en el manual \u00fanico para la calificaci\u00f3n de la invalidez presenta una p\u00e9rdida de capacidad laboral del 59,35%, estructurada el 10 de febrero de 1994\u2019. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Seg\u00fan certificado de semanas y categor\u00edas, visibles a folio 28, el asegurado s\u00f3lo cotiz\u00f3 al ISS un total de 67 semanas con anterioridad a la fecha de estructuraci\u00f3n de su estado de invalidez (10 febrero\/94) con el No. de afiliaci\u00f3n 979284190, a trav\u00e9s de las empresas \u2018Alimentar Bogot\u00e1 Ltda..\u2019 y como trabajador independiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Que el art\u00edculo 6\u00b0 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), vigente a la fecha de estructuraci\u00f3n del estado de invalidez, establece que para tener derecho a la pensi\u00f3n por invalidez de origen no profesional, se requiere: a) ser inv\u00e1lido permanente total o inv\u00e1lido permanente absoluto o gran inv\u00e1lido; y, b) haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte 150 semanas dentro de los seis (6) a\u00f1os anteriores a la fecha del estado de invalidez, o 300 en cualquier \u00e9poca con anterioridad al estado de invalidez. \u00a0<\/p>\n
Que de lo anterior se concluye que el asegurado no es acreedor a la pensi\u00f3n de invalidez, toda vez que no re\u00fane la densidad de semanas cotizadas que para tal efecto exige los reglamentos del ISS, antes citados, esto es, 150 semanas dentro de los seis (6) a\u00f1os anteriores a la estructuraci\u00f3n de la invalidez o 300 semanas en cualquier \u00e9poca, ya que entre el 10 de febrero de 1988 y el 10 de febrero de 1994, cotiz\u00f3 67 semanas para estos riesgos en toda la historia laboral ante el instituto con anterioridad al estado de invalidez.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por las anteriores consideraciones se confirm\u00f3 la resoluci\u00f3n que neg\u00f3 el reconocimiento de la pensi\u00f3n \u00a0de invalidez. (La anterior resoluci\u00f3n obra a folios 3 y 4). \u00a0<\/p>\n
– fotocopia de la resoluci\u00f3n No. 030370 del 6 de julio de 2009, por la cual se resolvi\u00f3 una solicitud en el Sistema General de Pensiones \u2013 R\u00e9gimen Solidario de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida. Esta resoluci\u00f3n, inicia por se\u00f1alar que el ISS expidi\u00f3 una resoluci\u00f3n que neg\u00f3 el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez no profesional del accionante, y que posteriormente al resolver la apelaci\u00f3n, confirm\u00f3 tal negativa. Seguidamente inici\u00f3 la explicaci\u00f3n de nuevos argumentos jur\u00eddicos, que para efectos de mantener la claridad y exactitud de los conceptos de la resoluci\u00f3n que se aport\u00f3 como prueba, se proceder\u00e1 a transcribir parte de \u00e9sta. \u00a0<\/p>\n
\u201cQue el 01 de de abril de 2005, el se\u00f1or Juan, en ejercicio del derecho de petici\u00f3n solicit\u00f3 al ISS revisar la Resoluci\u00f3n No. 00137 del 26 de \u00a0agosto de 1998 porque la Junta Calificadora que decidi\u00f3 negar su solicitud de pensi\u00f3n o indemnizaci\u00f3n por invalidez no profesional carec\u00eda de competencia seg\u00fan sentencia del Consejo de Estado No. 11.801 del 24 de abril de 1997. \u00a0<\/p>\n
Que el 14 de septiembre de 2007 el se\u00f1or Juan solicita se le informe sobre el tr\u00e1mite de la solicitud de revocatoria directa que present\u00f3 el 01 de marzo de 2007. \u00a0<\/p>\n
Que el se\u00f1or Juan instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela, de la cual conoci\u00f3 el JUZGADO 11 CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOT\u00c1, Despacho que orden\u00f3 al ISS dar respuesta a la petici\u00f3n impetrada. \u00a0<\/p>\n
Que con el prop\u00f3sito de dar respuesta a la solicitud elevada por el peticionario, se efectu\u00f3 estudio de los documentos obrantes en el expediente No. 00097 encontrando: \u00a0<\/p>\n
Que a folio 24 obra Registro Civil de Nacimiento del asegurado, donde indica que naci\u00f3 el 24 de mayo de 1963.9 \u00a0<\/p>\n
Que a folio 26 del cuaderno administrativo obra dictamen de calificaci\u00f3n de invalidez de fecha 27 de marzo de 1996, emitido por Medicina Laboral Pensiones Seccional Cundinamarca \u2013 donde indica como fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez el 10 de febrero de 1994, y con una p\u00e9rdida de la capacidad laboral del 60%. \u00a0<\/p>\n
Que de conformidad con la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez la norma aplicable es el Decreto 758 de 1990 que establece: \u00a0<\/p>\n
\u2018Art\u00edculo 6\u00b0 REQUISITOS DE LA PENSI\u00d3N DE INVALIDEZ. Tendr\u00e1n derecho a la pensi\u00f3n de invalidez de origen com\u00fan, las personas que re\u00fanan las siguientes condiciones: \u00a0<\/p>\n
a) Ser inv\u00e1lido permanente total o inv\u00e1lido permanente absoluto o gran inv\u00e1lido y, \u00a0<\/p>\n
b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) a\u00f1os anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas en cualquier \u00e9poca, con anterioridad al estado de invalidez.\u2019 \u00a0<\/p>\n
Que analizada la historia laboral actualizada con fecha de proceso 27 de abril de 2009, y los documentos obrantes en el expediente, se estableci\u00f3 que el se\u00f1or Juan, cotiz\u00f3 para los riesgos de I.V.M. de forma interrumpida, desde el 09 de junio de 1992 hasta el 30 de abril de 2009. \u00a0<\/p>\n
Que el asegurado acredita 67 semanas dentro de los seis a\u00f1os anteriores a la fecha del Estado de Invalidez y el mismo n\u00famero de semanas (67) con anterioridad a la fecha de estructuraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Que de acuerdo con lo anterior, el afiliado no cumple el m\u00ednimo de semanas cotizadas al Sistema de Pensiones, siendo improcedente el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez y la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de la misma,. \u00a0<\/p>\n
Que el asegurado tampoco tiene derecho a la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de la pensi\u00f3n de invalidez, teniendo en cuenta que para obtener esta prestaci\u00f3n se requiere que el asegurado tenga acreditadas no menos de 100 semanas de cotizaci\u00f3n, 25 de las cuales deben corresponder al a\u00f1o anterior a la declaratoria o estructuraci\u00f3n de la invalidez, Art\u00edculo 9\u00b0 del acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990). \u00a0<\/p>\n
Que en ese orden de ideas el asegurado puede continuar cotizando hasta alcanzar su pensi\u00f3n de vejez.\u201d(Negrilla y subraya fuera del texto original).\u201d \u00a0<\/p>\n
Por las anteriores consideraciones, se confirm\u00f3 la resoluci\u00f3n No. 00137 de agosto 26 de 1998, que hizo lo mismo respecto de la resoluci\u00f3n No. 016264 de septiembre 12 de 1996 que en su momento neg\u00f3 la pensi\u00f3n de invalidez de origen no profesional. (La anterior resoluci\u00f3n obra a folios 5 a 7). \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Respuesta de la entidad accionada. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Cuarenta y Tres Civil del Circuito de Bogot\u00e1, mediante oficio N\u00ba 3837 del 19 de noviembre de 2009, notific\u00f3 al Seguro Social el 23 del mismo mes, el inicio del tr\u00e1mite de \u00e9sta acci\u00f3n de tutela a efectos de que ejerciera su derecho de defensa. No obstante, el Seguro Social no intervino. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Decisiones de tutela objeto de revisi\u00f3n: sentencia emitida por: \u00a0<\/p>\n
4.1. Primera Instancia. Juzgado Cuarenta y Tres Civil del Circuito de Bogot\u00e1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sentencia del 26 de noviembre de 2009, el a quo neg\u00f3 el amparo solicitado. Como consideraciones expuso el hecho de que este mecanismo excepcional de protecci\u00f3n de derechos fundamentales solo prospera ante la prueba de la vulneraci\u00f3n o amenaza de un derecho fundamental, y no ante el relato de una serie de acontecimientos que no dan cuenta de la afectaci\u00f3n de derecho fundamental alguno por parte de la accionada. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala igualmente, que adem\u00e1s de la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales que puede ofrecer el juez de tutela, \u00e9ste tambi\u00e9n tiene la posibilidad de ordenar la indemnizaci\u00f3n en abstracto del da\u00f1o emergente, \u201ccuando (i) ello es necesario para asegurar el goce efectivo del derecho; (ii) el afectado no disponga de otro medio judicial; y (iii) la violaci\u00f3n del derecho sea manifiesta y consecuencia de una acci\u00f3n clara e indiscutiblemente arbitraria.\u201d \u00a0<\/p>\n
A partir de dicha consideraci\u00f3n y aplic\u00e1ndola al caso concreto, el juez de instancia advierte que la indemnizaci\u00f3n en abstracto es excepcional, y que por regla general la Corte ha considerado que \u00e9sta no se logra por este medio judicial. Por ello, al no advertirse actuaci\u00f3n u omisi\u00f3n por parte del Instituto de Seguros Sociales que hubiere vulnerado o amenazado los derechos fundamentales del accionante, la misma no es procedente. \u00a0<\/p>\n
4.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Impugnaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, insisti\u00f3 en que el eje central de su acci\u00f3n de tutela, gira en torno a la vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales ante la negativa del ISS, de reconocerle la pensi\u00f3n de invalidez en vista de la p\u00e9rdida del 60% de su capacidad laboral. Recuerda que como persona portadora de VIH-SIDA, enfermedad catastr\u00f3fica y sin cura, solicita se apliquen las leyes y jurisprudencia de las Altas Cortes, que amparan los derechos fundamentales de las personas que padecen esta enfermedad. \u00a0<\/p>\n
Es por la anterior raz\u00f3n que reclama la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, ordenando para ello, que el ISS le reconozca su condici\u00f3n de invalidez a la luz de las \u00faltimas leyes y jurisprudencias emanadas de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, todo ello, en aras de garantizar el respeto de su derecho fundamental a la vida digna y al principio de solidaridad. \u00a0<\/p>\n
4.3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Segunda Instancia. Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 \u00a0<\/p>\n
En sentencia del 16 de diciembre de 2009, el ad quem resolvi\u00f3 confirmar la decisi\u00f3n de primera instancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 inicialmente, que el Decreto 2591 de 1991 es claro en se\u00f1alar que este mecanismo judicial solo proceder\u00e1 ante la violaci\u00f3n de derechos fundamentales y en ausencia de otros mecanismos judiciales de protecci\u00f3n, o cuando existiendo estos, no resulten eficaces en la protecci\u00f3n de tales derechos. As\u00ed, seg\u00fan la sentencia T-128 de 2007, dictada por la Corte, la acci\u00f3n de tutela, no procede, por regla general, en contra de actos administrativos, pues en el ordenamiento jur\u00eddico est\u00e1n previstas para tal efecto, las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, raz\u00f3n por la cual existe un mecanismo judicial de defensa, que excluye la acci\u00f3n de tutela como v\u00eda judicial, torn\u00e1ndola de esta manera improcedente. Si de todos modos, la acci\u00f3n de tutela fuera promovida como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, deber\u00e1 el juez constitucional, verificar que la parte accionada haya desarrollado una actuaci\u00f3n manifiestamente irregular, que no puede ser evitada mediante un mecanismo judicial ordinario. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, de los hechos relatados en el presente caso, como del acervo probatorio existente, se concluye que esta acci\u00f3n de tutela no es viable pues no se advierte una actuaci\u00f3n abiertamente irregular en contra del accionante y de sus derechos fundamentales. Por el contrario, las resoluciones que negaron el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez se soportaron en el hecho de que el accionante tan solo cotiz\u00f3 67 semanas dentro de los \u00faltimos seis a\u00f1os anteriores a la declaratoria de su estado de invalidez, y que el mismo numero de semanas se cotiz\u00f3 con anterioridad a dicha estructuraci\u00f3n en cualquier \u00e9poca, cuando la norma exige 150 en los seis a\u00f1os anteriores a la estructuraci\u00f3n de la invalidez o 300 semanas en cualquier tiempo (Decreto 758 de 1990). Por las anteriores razones la decisi\u00f3n impugnada, fue confirmada. \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
La Sala es competente para la revisi\u00f3n del presente caso, con fundamento en los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto de Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Dos del diez y nueve (19) de febrero de dos mil diez (2010). \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico-constitucional. \u00a0<\/p>\n
2.1. De conformidad con los antecedentes de la acci\u00f3n de tutela de la referencia debe esta Sala de Revisi\u00f3n establecer si el ISS ha vulnerado los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la igualdad invocados por el accionante al negarle el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez, bajo el argumento que no cumple con los requisitos se\u00f1alados en el Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990), los que son \u00a0necesarios para tal reconocimiento, ello es, por no reunir el m\u00ednimo de semanas cotizadas para tal reconocimiento.. \u00a0<\/p>\n
2.2. Para resolver el anterior problema, la Corte se pronunciar\u00e1 sobre (i) la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela para ordenar el reconocimiento de prestaciones de orden pensional, exponiendo de paso su posici\u00f3n jurisprudencial respecto de la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de las personas portadoras de VIH \u2013 SIDA. Posteriormente, se (ii) reiterar\u00e1 la jurisprudencia sentada por esta misma Corporaci\u00f3n respecto del principio de progresividad en el Sistema General de Seguridad Social. Expuestas estas primeras consideraciones jur\u00eddicas, y atendiendo el tema del reconocimiento pensional solicitado, (iii) se se\u00f1alar\u00e1n los requisitos necesarios para acceder a la pensi\u00f3n de invalidez contenidos en la legislaci\u00f3n. Seguidamente, se recordar\u00e1 (iv) la regla jur\u00eddica para determinar el r\u00e9gimen legal aplicable para reconocer la pensi\u00f3n de invalidez, y de igual forma se deber\u00e1 plantear la excepci\u00f3n jurisprudencial a dicha regla, su formulaci\u00f3n a la luz de los principios de favorabilidad y de progresividad, particularmente cuando la persona declarada inv\u00e1lida ha continuado realizando aportes al sistema general de pensiones. Finalmente, (v) se resolver\u00e1 el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
3. Procedencia de la acci\u00f3n de tutela frente a la existencia de otros medios de defensa judicial en el caso de reclamaciones pensionales. L\u00ednea jurisprudencial en torno al reconocimiento pensional de personas portadoras del VIH-SIDA. \u00a0<\/p>\n
3.1 Debe recordarse inicialmente, que la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo constitucional de car\u00e1cter excepcional, orientado a la protecci\u00f3n directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando aquellos resultan vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas o de los particulares en los casos definidos por la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A\u00fan cuando el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y la reiterada jurisprudencia constitucional10, han hecho especial \u00e9nfasis en el car\u00e1cter subsidiario11 de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo excepcional de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, su procedencia puede darse de manera excepcional, cuando el o los mecanismos judiciales ordinarios existentes, no sean lo suficientemente eficaces para la adecuada protecci\u00f3n de tales derechos fundamentales. En estos casos, la acci\u00f3n de tutela ser\u00e1 viable de manera transitoria, solo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, y su protecci\u00f3n se extender\u00e1 hasta tanto haya un pronunciamiento de fondo sobre la materia objeto de litigio.12 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en los casos de reconocimiento o restablecimiento de derechos pensionales, se ha se\u00f1alado que la acci\u00f3n de tutela no es el mecanismo judicial adecuado para lograrlo, en tanto es a la justicia ordinaria laboral o contencioso administrativa a quien le compete resolver tales asuntos, pues por corresponder a problemas de naturaleza legal, escapan a la competencia del juez constitucional. \u00a0<\/p>\n
3.2 No obstante, la Corte Constitucional ha considerado, de manera excepcional, la viabilidad de la acci\u00f3n de tutela para ordenar el reconocimiento, restablecimiento y pago de derechos pensionales, a\u00fan en presencia de otros medios de defensa judicial, cuando se ha advertido que de tal reconocimiento depende la protecci\u00f3n de otros derechos de raigambre constitucional. As\u00ed, en el caso de la pensi\u00f3n de invalidez, la posici\u00f3n jurisprudencial es distinta, pues cuando se ha impartido la orden de reconocer y pagar una pensi\u00f3n de invalidez, ello ha sido en raz\u00f3n de que esta prestaci\u00f3n, adem\u00e1s de \u201cgozar de una garant\u00eda constitucional reforzada cuando est\u00e1 en juego el m\u00ednimo vital de su titular y el de su n\u00facleo familiar\u201d13, la evoluci\u00f3n conceptual desde el punto de vista jurisprudencial se ha encaminado al reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez como un derecho fundamental per se. \u00a0<\/p>\n
\u201cCuando la pensi\u00f3n de invalidez adquiere relevancia constitucional por su relaci\u00f3n directa con la protecci\u00f3n de derechos fundamentales tales como el derecho a la vida, al m\u00ednimo vital, a la integridad f\u00edsica, al trabajo o la igualdad,14 su reconocimiento y pago s\u00ed pueden ser reclamados mediante el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.15\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considerados estos factores, el derecho a la pensi\u00f3n de invalidez adquiere el car\u00e1cter de derecho fundamental por s\u00ed mismo, por tratarse de personas que por haber perdido parte considerable de su capacidad laboral, no pueden acceder al mercado de trabajo, de modo que dicha pensi\u00f3n se convierte en la \u00fanica fuente de ingresos con la que cuentan para la satisfacci\u00f3n de sus necesidades b\u00e1sicas y las de su familia, as\u00ed como para proporcionarse los controles y tratamientos m\u00e9dicos requeridos. Esta penosa situaci\u00f3n coloca a dichos individuos en un completo estado de indefensi\u00f3n y vulnerabilidad que hace indispensable la adopci\u00f3n de medidas urgentes para evitar la consumaci\u00f3n de un perjuicio irremediable.”16 (Negrilla fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
3.3 De otra parte, cuando el juez constitucional, analiza la procedibilidad de la tutela que se promueve con el fin de obtener el reconocimiento de una pensi\u00f3n de invalidez, debe valorar igualmente, las condiciones particulares e individuales de la persona que reclama el amparo de sus derechos, en tanto es la misma Carta Pol\u00edtica la que ha dispuesto una especial protecci\u00f3n a ciertos grupos sociales como los ni\u00f1os, las mujeres embarazadas, los ancianos, las minor\u00edas \u00e9tnicas o las personas que sufren de alg\u00fan tipo de discapacidad, pues respecto de estas, el juicio de procedibilidad ha de ser menos riguroso.17 Simult\u00e1neamente el juez de tutela analizar\u00e1 las circunstancias particulares del caso concreto, para determinar la viabilidad de \u00e9sta v\u00eda judicial, lo que le permitir\u00e1 establecer si el problema jur\u00eddico planteado es realmente de car\u00e1cter constitucional, caso en el cual la protecci\u00f3n por esta v\u00eda excepcional ser\u00e1 factible.18 Al respecto la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha manifestado lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa verificaci\u00f3n de estos requisitos debe ser efectuada por los jueces en forma estricta, por virtud del referido car\u00e1cter subsidiario de la tutela; no obstante, en ciertos casos el an\u00e1lisis de la procedibilidad de la acci\u00f3n en comento deber\u00e1 ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes con un criterio m\u00e1s amplio, cuando quien la interponga tenga el car\u00e1cter de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional \u2013esto es, cuando quiera que la acci\u00f3n de tutela sea presentada por ni\u00f1os, mujeres cabeza de familia, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en situaci\u00f3n de pobreza extrema. En estos eventos, la caracterizaci\u00f3n de perjuicio irremediable se debe efectuar con una \u00f3ptica, si bien no menos rigurosa, s\u00ed menos estricta, para as\u00ed materializar, en el campo de la acci\u00f3n de tutela, la particular atenci\u00f3n y protecci\u00f3n que el Constituyente otorg\u00f3 a estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad\u201d.19 \u00a0<\/p>\n
3.4 Finalmente, debemos recordar que la misma jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que no resulta aceptable someter a las personas con una particular condici\u00f3n de vulnerabilidad, al agotamiento de actuaciones administrativas o judiciales de car\u00e1cter ordinario, que por su dispendioso y lento trasegar judicial, no surgen como el medio m\u00e1s adecuado e id\u00f3neo para proteger de manera oportuna y efectiva sus derechos fundamentales, pues de someterlas a dichos tr\u00e1mites se podr\u00eda llegar a comprometer hasta su propia dignidad20. \u00a0<\/p>\n
3.5 Ahora bien, en el caso de la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de las personas portadoras de VIH \u2013 SIDA, es menester se\u00f1alar inicialmente, que dadas las complejas y catastr\u00f3ficas consecuencias que comporta el Virus de Inmunodeficiencia Humana, afectando la vida y la dignidad de quien la padece, tambi\u00e9n se observa el compromiso de otros derechos fundamentales. Por ello, en vista de las especiales circunstancias que rodean a esta personas, la Corte Constitucional ha encontrado argumentos suficientes para desarrollar abundante jurisprudencia, en la que ha primado la protecci\u00f3n constitucional de los derechos fundamentales de las personas portadoras de esta enfermedad.21\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, ha sido de primordial inter\u00e9s para el juez constitucional, la intenci\u00f3n de proteger de manera efectiva el derecho a la dignidad22 de las personas afectadas por el VIH, procurando evitar que dichas personas sean v\u00edctimas de tratos degradantes o discriminatorios. En sentencia T-843 de 2004, la Corte hizo referencia a las consecuencias de dicha enfermedad y a las medidas especiales que debe adoptar el Estado para la protecci\u00f3n efectiva y real de los derechos fundamentales de dichas personas, se\u00f1alando lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[\u2026] la persona que se encuentra infectada por el VIH, dadas las incalculables proporciones de ese mal, ve amenazada su existencia misma, y frente a ello no puede el Estado adoptar una posici\u00f3n indiferente sino activa para garantizar que no se le condene a vivir en condiciones inferiores. Con tal fin debe implementar pol\u00edticas y programas para, aunque no sea posible lograr una soluci\u00f3n definitiva, por lo menos hacer menos gravosa y penosa esa enfermedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos de personas que padecen dicha enfermedad y ha manifestado que esa patolog\u00eda coloca a quien lo padece en un estado de deterioro permanente con grave repercusi\u00f3n sobre la vida misma, puesto que ese virus ataca el sistema de defensas del organismo y lo deja totalmente desprotegido frente a cualquier afecci\u00f3n que finalmente termina con la muerte23. \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n especial a ese grupo poblacional24 est\u00e1 fundamentada en los principios de igualdad, seg\u00fan el cual el Estado proteger\u00e1 especialmente a aquellas personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13 C.P.) y en el de solidaridad, como uno de los principios rectores de la seguridad social (arts. 1 y 48 C.P.). Bajo esos par\u00e1metros la Corte ha manifestado que con el fin de hacer efectiva la igualdad y la dignidad humana25 de esas personas la protecci\u00f3n que debe brindar el Estado en materia de salud debe ser integral dados los altos costos que esa enfermedad demanda y con el fin de que no se generen tratos discriminatorios26. Tambi\u00e9n ha sostenido que \u201ceste deber constitucional [de protecci\u00f3n] asegura que el enfermo de SIDA reciba atenci\u00f3n integral y gratuita a cargo del Estado, a fin de evitar que la ausencia de medios econ\u00f3micos le impida tratar la enfermedad y aminorar el sufrimiento, y lo exponga a la discriminaci\u00f3n\u201d27. \u00a0<\/p>\n
3.6 Esta posici\u00f3n jurisprudencial se refuerza con otros pronunciamientos jurisprudenciales muy puntuales, como la sentencia T-262 de 2005, que indic\u00f3 que \u201cse ha considerado que el V.I.H. .\u2013 SIDA, constituye una enfermedad catastr\u00f3fica que produce un acelerado deterioro en el estado de salud de las personas que la padecen y, consecuentemente, el riesgo de muerte de los pacientes se incrementa cuando estos no reciben el tratamiento adecuado de \u00a0forma oportuna. Por consiguiente, es deber del Estado brindar protecci\u00f3n integral a las personas afectadas.\u201d \u00a0Y es con base en dicho planteamiento que la misma Corte en sentencia T-452 de 2009 manifest\u00f3 que \u201cdadas las caracter\u00edsticas de esta enfermedad, no resulta coherente con un esquema de solidaridad en materia de seguridad social y, por el contrario, resulta desproporcionado exigir a los peticionarios en estas condiciones que acudan a la justicia ordinaria o contenciosa, motivo por el cual en estos casos no puede admitirse que la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales quede supeditada y postergada a la definici\u00f3n de este tipo de litigios28\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, en el caso de las personas afectadas por el VIH SIDA, o en similares circunstancias de vulnerabilidad, la jurisprudencia constitucional ha considerado, que advertida por el juez de tutela, que la vulneraci\u00f3n de los derechos cuya protecci\u00f3n se reclama ha persistido en el tiempo30, y que para el \u00a0cumplimiento de tal derecho, la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, no solo \u00a0conserva toda su validez, para reclamar el reconocimiento de un derecho irrenunciable, sino que adem\u00e1s no tiene caducidad para su ejercicio31. \u00a0<\/p>\n
4. Principio de progresividad en el Sistema General de Seguridad Social. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica dispone claramente en sus art\u00edculos 48, 49 y 53 que la seguridad social tiene una doble connotaci\u00f3n jur\u00eddica: por una parte es un derecho irrenunciable y por la otra, es un servicio p\u00fablico obligatorio. 32 \u00a0<\/p>\n
4.1 A partir de esta doble connotaci\u00f3n, la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado inicialmente, que la protecci\u00f3n de la Seguridad Social como derecho, \u201cresulta de la adopci\u00f3n del modelo de Estado Social de Derecho en Colombia, en la medida que supone para la organizaci\u00f3n estatal el deber de promover el florecimiento de condiciones en las cuales se materialice el principio de la dignidad humana y la primac\u00eda de los derechos fundamentales. Tal deber, resulta especialmente relevante en aquellos eventos en los cuales la salud o la capacidad econ\u00f3mica de sus beneficiarios se han visto deterioradas en la medida en que estas circunstancias constituyen barreras reales que se oponen a la realizaci\u00f3n plena de la sociedad y del individuo\u201d33. \u00a0<\/p>\n
Partiendo de este entorno constitucional, se ha desarrollado un amplio soporte legal, que establece los mecanismos para la garant\u00eda efectiva en el ejercicio de tal derecho. La principal norma, que bajo la vigencia de la nueva Carta Pol\u00edtica se implement\u00f3, fue la Ley 100 de 1993. En ella, se tuvo especial cuidado en definir los objetivos generales del Sistema General de Seguridad Social, as\u00ed como los dem\u00e1s elementos esenciales para la adecuada y efectiva estructuraci\u00f3n de un sistema jur\u00eddico e institucional de tal complejidad. As\u00ed, se\u00f1al\u00f3 qui\u00e9nes son los miembros que integran el SGSS, cu\u00e1les las prestaciones y riesgos a cubrir, cu\u00e1l la poblaci\u00f3n destinataria de los cubrimientos y cu\u00e1les los requisitos a cumplir para acceder a los beneficios contemplados en tal sistema de seguridad social. \u00a0<\/p>\n
4.2 Ahora bien, como lo se\u00f1ala el mismo art\u00edculo 48 Superior, la prestaci\u00f3n de la seguridad social se soporta en los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad y progresividad, haciendo especial \u00e9nfasis en este \u00faltimo, en tanto responde a los compromisos que en el \u00e1mbito del derecho internacional adquiri\u00f3 el Estado colombiano, al suscribir convenciones como la de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales, y la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales -\u201cProtocolo de San Salvador\u201d-, impidiendo que estos derechos tengan un desarrollo regresivo respecto de los niveles de protecci\u00f3n alcanzados en el marco de normatividades anteriores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3 Para tener un mejor acercamiento al principio de progresividad, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n34 ha considerado en fallos, como la sentencia T-628 de 2007, que la integraci\u00f3n del principio de progresividad en la seguridad social, responde a par\u00e1metros establecidos en los informes del Relator de las Naciones Unidas para los Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales que se\u00f1alaron lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201ci) existe un contenido esencial de los derechos sociales y econ\u00f3micos que se materializa en los derechos m\u00ednimos de subsistencia para todos, ii) para hacer efectivos estos derechos podr\u00e1 acudirse a \u201cmedidas de otro car\u00e1cter\u201d como las decisiones judiciales, iii) la existencia de unos contenidos m\u00ednimos de los derechos sociales que el Estado debe garantizar a todas las personas, y finalmente la Corte35 ha referido iv) a la prohibici\u00f3n prima facie de retrocesos constitucionales frente al nivel de protecci\u00f3n alcanzado en seguridad social consistente en que una vez alcanzado un determinado nivel de protecci\u00f3n constitucional el amplio margen de configuraci\u00f3n por el legislador sobre los derechos sociales se reduce al menos en un aspecto: \u201ctodo retroceso frente al nivel de protecci\u00f3n alcanzado es constitucionalmente problem\u00e1tico puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad\u201d (Negrilla en el texto original). \u00a0<\/p>\n
4.4 Es claro entonces, que cualquier regulaci\u00f3n normativa que no integre mayores beneficios de protecci\u00f3n a los derechos que integran la seguridad social, se entender\u00e1n como contrarios a la Constituci\u00f3n, y ello supondr\u00e1 entonces, el desconocimiento de otro de los principios fundamentales de la Seguridad Social, como es el de la universalidad, entendido este, como la posibilidad de que contenidos m\u00ednimos de esos derechos prestacionales deban garantizarse en igualdad de posibilidades a un n\u00famero cada vez mayor de personas. Sobre este punto, el Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, cuyo criterio es relevante a la hora de determinar el alcance de los derechos sociales, manifest\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201clas medidas regresivas, que disminuyen una protecci\u00f3n ya alcanzada a un derecho social, se presumen contrarias al Pacto. En esos eventos, ha se\u00f1alado el Comit\u00e9, el Estado tiene que demostrar que esas medidas son compatibles con el Pacto. As\u00ed, en la Observaci\u00f3n General No. 3 sobre las obligaciones derivadas del PIDESC, el Comit\u00e9 se\u00f1al\u00f3 que \u00b4todas las medidas de car\u00e1cter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerir\u00e1n la consideraci\u00f3n m\u00e1s cuidadosa y deber\u00e1n justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del m\u00e1ximo de los recursos de que se disponga\u00b436. Y esa instancia internacional ha reiterado ese criterio en las observaciones generales sobre el alcance de distintos derechos. Por ejemplo, la Observaci\u00f3n 14 de 2000, sobre el derecho a la salud, se\u00f1ala que frente a todos los derechos sociales \u201cexiste una fuerte presunci\u00f3n de que no son permisibles las medidas regresivas\u201d, y por ello \u201csi se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el examen m\u00e1s exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas est\u00e1n debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relaci\u00f3n con la plena utilizaci\u00f3n de los recursos m\u00e1ximos disponibles del Estado Parte.37\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.5 Con todo, el que el legislador cree o modifique algunos requisitos para acceder a tales derechos prestacionales, con el fin de asegurar una mejora material cuando estos sean reconocidos, no puede ser entendido como una conducta legislativa regresiva. Tal y como se reiterara en sentencia T-710 de 2009, \u00a0la jurisprudencia ha establecido que no toda regulaci\u00f3n m\u00e1s estricta en la forma de satisfacer un derecho social significa que se est\u00e9 dando marcha atr\u00e1s en ese aspecto, como ocurre cuando se plantea un incremento en las cotizaciones, ante la necesaria actualizaci\u00f3n de las contribuciones para mantener la viabilidad del sistema. En el mismo sentido la sentencia T-043 de 2007 expuso lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c[\u2026] la Sala concluye que, como regla general, el legislador goza de un amplio margen de configuraci\u00f3n de los derechos sociales, para lo cual est\u00e1 facultado para modificar la legislaci\u00f3n que define su contenido y condiciones de acceso, incluso si las nuevas condiciones afecten meras expectativas de consolidar un derecho bajo la antigua normatividad. Sin embargo, cuando el legislador adopta medidas que de cara a la antigua legislaci\u00f3n implica un retroceso en su \u00e1mbito de protecci\u00f3n, dichas medidas son constitucionalmente problem\u00e1ticas por contradecir el principio de progresividad. Por lo tanto, frente a una medida regresiva debe presumirse su inconstitucionalidad prima facie, que podr\u00e1 desvirtuarse cuando se logre establecer: (i) que la medida se encuentra justificada y ajustada al principio de proporcionalidad; (ii) que la medida no desconoce situaciones particulares y concretas consolidadas bajo la legislaci\u00f3n anterior, por lo que se muestra respetuosa de los derechos adquiridos; o que (iii) si bien afecta a situaciones ya consolidadas, contempla otros mecanismos, como los reg\u00edmenes de transici\u00f3n, dirigidos a proteger los derechos adquiridos o expectativas leg\u00edtimas\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.6 De esta manera, la incorporaci\u00f3n del principio de progresividad en el \u00a0texto de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en su art\u00edculo 48, garantiza indefectiblemente que la ampliaci\u00f3n en la cobertura en seguridad social, solo se alcanzar\u00e1 cuando se haya dado una cobertura universal de los contenidos m\u00ednimos de los derechos sociales consagrados constitucional y legalmente. \u00a0<\/p>\n
5. Requisitos normativos para el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez. \u00a0<\/p>\n
5.1 El Sistema General de Seguridad Social en Pensiones fue dise\u00f1ado para \u00a0asegurar a los afiliados en los riesgos de vejez, invalidez y muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones consagradas por la ley. Sin embargo, este sistema debe igualmente asegurar la ampliaci\u00f3n en la cobertura \u00a0pensional hacia segmentos de poblaci\u00f3n no cubiertos con un sistema de estas caracter\u00edsticas. (Art\u00edculo 10 de la Ley 100 de 1993). \u00a0<\/p>\n
En el caso de la pensi\u00f3n por invalidez, \u00e9sta prestaci\u00f3n se orienta a la protecci\u00f3n de los riesgos o contingencias surgidas con ocasi\u00f3n de alg\u00fan estado de incapacidad del trabajador, a consecuencia de una disminuci\u00f3n sustancial de su capacidad laboral que le impida seguir trabajando. As\u00ed, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se considera como inv\u00e1lida la persona a quien se le haya calificado una disminuci\u00f3n o p\u00e9rdida de su capacidad laboral igual o superior al 50% de su potencial laboral. \u00a0<\/p>\n
Calificada la condici\u00f3n de invalidez de un trabajador, la carga prestacional que se reconozca a partir de tal condici\u00f3n ser\u00e1 asumida por el sistema de seguridad social en los t\u00e9rminos consagrados en el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en tanto le corresponde al Estado, dirigir, coordinar y controlar el sistema de seguridad social con sujeci\u00f3n a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.38 \u00a0<\/p>\n
5.2 Establecido as\u00ed el marco conceptual y constitucional de la seguridad social en pensiones, es necesario hacer un breve recuento de la evoluci\u00f3n normativa sobre el derecho a la pensi\u00f3n de invalidez. \u00a0<\/p>\n
5.2.1 Para el 1\u00b0 de enero de 1967, el riesgo de invalidez de los trabajadores, fue asumido por el Instituto de los Seguros Sociales (art\u00edculo 259 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo \u2013C.S.T.). Con la expedici\u00f3n del Decreto 3041 de 1966 o Reglamento General del Instituto de los Seguros Sociales se indic\u00f3 la forma en que se reconocer\u00edan las pensiones por vejez, invalidez39 y muerte40.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.2 Posteriormente, se expidi\u00f3 el Decreto 232 de 1984, el cual modific\u00f3 la anterior norma, ajustando los requisitos de cotizaci\u00f3n para asegurar el reconocimiento de una pensi\u00f3n de invalidez41. \u00a0<\/p>\n
5.2.3 A los pocos a\u00f1os se dict\u00f3 el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 dictado por el Consejo Nacional de Seguros Obligatorios, norma que si bien no incluy\u00f3 cambios sustanciales en los requisitos para el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez, s\u00ed aclar\u00f3 que para obtener el reconocimiento pensional por este riesgo, se deb\u00eda: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. ser inv\u00e1lido permanente total o inv\u00e1lido permanente absoluto o gran o inv\u00e1lido y,\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) a\u00f1os anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier \u00e9poca, con anterioridad al estado de invalidez. \u00a0<\/p>\n
5.2.4 Ya bajo la vigencia de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991, se expidi\u00f3 la Ley 100 de 1993, la cual entr\u00f3 a regir el 1\u00b0 de abril de 1994. Esta nueva ley defini\u00f3 que una persona ser\u00eda calificada como inv\u00e1lida, si la p\u00e9rdida de su capacidad laboral42 fuera del 50% o m\u00e1s de su capacidad laboral (art\u00edculo 38). Por su parte, el texto original del art\u00edculo 39 de la misma ley se\u00f1al\u00f3 los requisitos m\u00ednimos para lograr el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ca. Que el afiliado se encuentre cotizando al r\u00e9gimen y hubiere cotizado por lo menos veintis\u00e9is (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cb. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintis\u00e9is (26) semanas del a\u00f1o inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.\u201d \u00a0<\/p>\n
5.2.5 Esta Ley 100 de 1993 tuvo dos reformas. La primera, con la expedici\u00f3n de la Ley 797 de 2003, que en su art\u00edculo 1143 hab\u00eda dispuesto nuevos y m\u00e1s exigentes requisitos para el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez. No obstante, en sentencia C-1056 de ese mismo a\u00f1o, la Corte Constitucional declar\u00f3 la inexequibilidad del anotado art\u00edculo. \u00a0<\/p>\n
5.2.6 Seguidamente, se expidi\u00f3 la Ley 860 de 2003, norma que insisti\u00f3 en la imposici\u00f3n de nuevos requisitos para el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez, los que si bien fueron menos exigentes que los planteados en su momento por la Ley 797, resultaron de todos modos m\u00e1s rigurosos que los originalmente establecidos en la Ley 100 de 1993. As\u00ed, la ley 860 se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Se exige un m\u00ednimo de 50 semanas cotizadas en un periodo de los \u00faltimos 3 a\u00f1os anteriores a la estructuraci\u00f3n de la invalidez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La persona declarada invalida, deb\u00eda demostrar al sistema una fidelidad de por lo menos el 20% del lapso comprendido entre la fecha en que cumpli\u00f3 20 a\u00f1os, y la fecha de su primera calificaci\u00f3n de invalidez.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante la evidente regresividad que planteaba en especial el requisito de fidelidad al sistema, la Corte, en sentencia C-428 del 1\u00b0 de julio de 2009, analiz\u00f3 el art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 860 de 2003 y consider\u00f3 que el mismo \u201cresultaba contrario al principio de no regresividad consagrado en el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n y otros postulados de car\u00e1cter internacional, en relaci\u00f3n con lo anteriormente contemplado en el precepto 39 de la Ley 100 de 1993\u201d.44 Debe aclararse que antes de producirse el referido fallo de constitucionalidad, esta Corporaci\u00f3n ven\u00eda inaplicando el referido art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 860\/03, por v\u00eda de la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad, mecanismo judicial al que se acud\u00eda, previa verificaci\u00f3n de la falta de razonabilidad y proporcionalidad de la norma frente a la situaci\u00f3n espec\u00edfica a resolver. \u00a0<\/p>\n
5.3 Si bien se ha expuesto la evoluci\u00f3n normativa del tema concerniente a la pensi\u00f3n de invalidez y los requisitos que se deben reunir para su reconocimiento, es pertinente hacer claridad en relaci\u00f3n con el tema concerniente a la declaratoria de invalidez de una persona. \u00a0<\/p>\n
En efecto, ha de entenderse que una persona es declarada inv\u00e1lida cuando no puede seguir ofreciendo su fuerza laboral, por la disminuci\u00f3n sustancial y permanente de por lo menos la mitad de sus capacidades f\u00edsicas e intelectuales, lo que la imposibilita o le impide desarrollar una actividad laboralmente remunerada. En este mismo sentido, la misma Sala de Casaci\u00f3n Laboral de la Corte Suprema de Justicia en uno de sus fallos determin\u00f3 que una persona podr\u00e1 calificarse como inv\u00e1lida, el d\u00eda en que \u201cle sea imposible procurarse los medios econ\u00f3micos de subsistencia\u201d45. Esta jurisprudencia coincide con lo dispuesto en el art\u00edculo 3\u00b0 del Decreto 917 de 1999, que se\u00f1ala que el momento de estructuraci\u00f3n de la invalidez de una persona es \u201cla fecha en que se genera en el individuo una p\u00e9rdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia cl\u00ednica, los ex\u00e1menes cl\u00ednicos y de ayuda diagnostica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificaci\u00f3n\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, una persona que ha perdido por lo menos el cincuenta por ciento del conjunto de habilidades destrezas, aptitudes o potencialidades de todo orden, que le permiten desarrollar un trabajo habitual y percibir por el mismo una retribuci\u00f3n econ\u00f3mica, no podr\u00e1 en consecuencia seguir cotizando al sistema general de seguridad social, tanto en salud como en pensiones, en su condici\u00f3n de trabajador activo. Por ello, la determinaci\u00f3n de la fecha de estructuraci\u00f3n de invalidez ha de establecerse de manera exacta, y no debe confundirse con una simple situaci\u00f3n incidental o un episodio cl\u00ednico aislado, que repose o est\u00e9 acreditado en la historia cl\u00ednica de la persona, pues si bien esta informaci\u00f3n es un testimonio documental del motivo de una enfermedad, que puede ser el origen y causa de la posterior invalidez, en ese momento, la aparici\u00f3n de esa enfermedad, no tiene la entidad suficiente para que sea la raz\u00f3n para declarar la invalidez de la persona, y por ello, no podr\u00e1 ser tenido como la fecha en que tal invalidez se estructur\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Se hace esta claridad, pues en enfermedades que por su evoluci\u00f3n y complejidad suelen ser degenerativas y catastr\u00f3ficas, como es el caso del VIH-SIDA, la persona diagnosticada como portadora de esta enfermedad, puede continuar con una vida relativamente normal, y seguir trabajando y realizando cotizaciones por periodos de tiempo bastante largos, cotizaciones que son lo suficientemente importantes y valiosas como para que, llegado el momento en que definitivamente su enfermedad le impida seguir laborando, no sean \u00a0tenidas en cuenta al momento de ser calificada como persona inv\u00e1lida. \u00a0<\/p>\n
6. Regla jur\u00eddica para determinar el r\u00e9gimen legal aplicable para reconocer la pensi\u00f3n de invalidez. Importancia del principio de favorabilidad y de progresividad, en el caso de las personas que habiendo sido declaradas inv\u00e1lidas, continuaron realizando aportes al sistema pensional. \u00a0<\/p>\n
6.1 La Corte Constitucional, ha considerado, y as\u00ed lo ha plasmado en sus fallos, que de acuerdo a la ley46 y el precedente jurisprudencial47, \u00a0el r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable para reconocer una pensi\u00f3n de invalidez, es el vigente al momento de estructurarse tal invalidez48. La sentencia T-043 de 2007 proferida por esta Corporaci\u00f3n ha sido muy clara en manifestar lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cDesde esta perspectiva, al carecerse para el caso de la pensi\u00f3n de invalidez de un r\u00e9gimen de transici\u00f3n, se concluye que, de manera general y salvo las excepciones que se analizar\u00e1n en apartado posterior de este fallo, la norma aplicable en cada caso es la vigente al momento del acaecimiento de la condici\u00f3n que hace exigible la prestaci\u00f3n, es decir, la fecha de estructuraci\u00f3n de la discapacidad, declarada por la junta de calificaci\u00f3n correspondiente [\u2026].\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, la aplicaci\u00f3n de esta regla no resulta muy afortunada. Para solucionar dichas complejidades jur\u00eddicas, se debe acudir al principio hermen\u00e9utico de la favorabilidad, consagrado en el art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n, esencial para resolver las dudas que puedan generarse en la aplicaci\u00f3n de la ley laboral y sus derivados. El principio de favorabilidad49 en la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de la norma, adem\u00e1s de ser un mandato constitucional, encuentra respaldo en la legislaci\u00f3n y en toda la doctrina y jurisprudencia laboral y de seguridad social.50\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que concierne a la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, la aplicaci\u00f3n del principio de favorabilidad en materia pensional, ha sido reiterado. Al respecto, en la sentencia C-168 de 1995 se dijo lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa favorabilidad opera, entonces, no s\u00f3lo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de id\u00e9ntica fuente, sino tambi\u00e9n cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma as\u00ed escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le esta permitido al juez elegir de cada norma lo m\u00e1s ventajoso y crear una tercera, pues se estar\u00eda convirtiendo en legislador. [\u2026] Y en punto a la aplicaci\u00f3n del principio de favorabilidad en materia de r\u00e9gimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es gen\u00e9rica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes reg\u00edmenes pensionales que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 exist\u00edan en el sector privado y en el p\u00fablico, para establecer cu\u00e1l resulta m\u00e1s favorable a determinado trabajador.\u201d 51 \u00a0<\/p>\n
6.2 En virtud de lo dicho en la sentencia citada, en el presente caso, el accionante ha venido cotizando para los riesgos de I. V. M. bajo la vigencia de varias de los reg\u00edmenes legales que han existido desde 1990 hasta la fecha. En efecto, como se recuerda, Juan comenz\u00f3 a cotizar bajo la vigencia del Decreto 758 de 1990, alcanzando a cotizar tambi\u00e9n con la Ley 100 de 1993, momento para el que ya se hab\u00eda calificado su estado de invalidez. Si bien la calificaci\u00f3n de su invalidez se hizo el 27 de marzo de 1996, la estructuraci\u00f3n se estableci\u00f3 para el 10 de febrero de 1994, momento para el cual la Ley 100 de 1993 no hab\u00eda entrado a regir a\u00fan (1\u00b0 de abril de 1994). \u00a0<\/p>\n
Ante la negativa de la entidad accionada en reconocer al accionante su pensi\u00f3n de invalidez o incluso la indemnizaci\u00f3n sustitutiva, el accionante insisti\u00f3 en la b\u00fasqueda de tal reconocimiento pensional, a trav\u00e9s de varias actuaciones como derechos de petici\u00f3n, y m\u00e1s recientemente, en el a\u00f1o 2007, con la interposici\u00f3n de una acci\u00f3n de revocatoria directa, la cual le fue resuelta negativamente en junio de 2009. \u00a0<\/p>\n
6.4 Frente este panorama, y en raz\u00f3n a que las afirmaciones hechas por el accionante no fueron controvertidas en ning\u00fan momento por el ISS, ni desvirtuadas por los jueces de instancia, esta Sala de Revisi\u00f3n, en aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 20 del Decreto 2591 de 1991, las tendr\u00e1 por ciertas, y por ello considera que la condici\u00f3n de Juan como portador del virus VIH-SIDA y como inv\u00e1lido desde febrero de 1994, se consolid\u00f3 en una situaci\u00f3n definitiva, cuando el pasado mes de abril de 2009 dej\u00f3 de cotizar al sistema, ante la imposibilidad de trabajar. Recordemos que a pesar del alto porcentaje de p\u00e9rdida de capacidad laboral que le fuera calificada desde a\u00f1os atr\u00e1s, Juan sigui\u00f3 cotizando, hasta hace poco m\u00e1s de un a\u00f1o, ante el deterioro de su salud, lo que confirma que en la actualidad no tenga medios econ\u00f3micos para asumir su subsistencia y la de su esposa e hijos. Esta situaci\u00f3n de absoluta incapacidad para laborar, que define la invalidez de una persona, coincide plenamente con el planteamiento hecho por la Corte Suprema de Justicia en una de sus sentencias.52 Y al cual ya se hizo menci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
6.5 Tras la explicaci\u00f3n de las anteriores circunstancias f\u00e1cticas del caso objeto de revisi\u00f3n, es evidente que el juez constitucional no debe olvidar la especial condici\u00f3n de vulnerabilidad del sujeto que reclama la protecci\u00f3n de sus derechos, y del enorme esfuerzo que, en no pocos casos, estas personas hacen al insistir en seguir cotizando al SGSS, a pesar del avance progresivo de la enfermedad y del inevitable cese de su actividad laboral ante el contundente deterioro de su salud, lo que los obliga en ese momento, a solicitar la pensi\u00f3n de invalidez y someterse a una calificaci\u00f3n. En estos eventos, la Corte constitucional ha considerado que no tener en cuenta los aportes hechos con posterioridad a la determinaci\u00f3n de la invalidez y permitir que el sistema se beneficie de dichas cotizaciones, resulta contrario a los lineamientos constitucionales.53 \u00a0<\/p>\n
La sentencia T-043 de 2007, dijo sobre este punto lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[\u2026] La aplicaci\u00f3n de la nueva norma resulta desproporcionada toda vez que, como se ha indicado, la Ley 860\/03 no contempl\u00f3 medidas que permitieran amparar a las personas afectadas con este tr\u00e1nsito normativo, y dado que el accionante cumpl\u00eda con los requisitos de la normatividad anterior, ley 100\/93, su expectativa de seguro se ha visto frustrada al no cumplir con los requisitos m\u00e1s exigentes de la nueva norma. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, debe advertirse que de las pruebas anexadas al expediente se logr\u00f3 constatar que el accionante Silva Dur\u00e1n, contrario sensu a lo dispuesto por el ISS en la resoluci\u00f3n que neg\u00f3 la pensi\u00f3n de invalidez, s\u00ed contaba con semanas cotizadas durante los tres a\u00f1os anteriores a la estructuraci\u00f3n. En efecto, como se deriva de la Historia Laboral de Pensionados que es expedida por el Seguro Social (Fls. 36 y 37) y de los reportes de autoliquidaci\u00f3n mensual de aportes al sistema de seguridad social integral el accionante contaba con 40 semanas cotizadas antes de la estructuraci\u00f3n; sin embargo, el ISS afirm\u00f3 que no contaba con ninguna semana cotizada en este periodo de tiempo. A\u00fan m\u00e1s, de las pruebas que obran en el expediente se desprende que el accionante alcanz\u00f3 a realizar cotizaciones posteriores a la estructuraci\u00f3n de su invalidez, las cuales tampoco fueron tenidas en cuenta por parte del Instituto. Ante este nuevo hecho, la Sala concluye que exigirle al accionante el cumplimiento de los requisitos de la Ley 860\/03, que como se ha constatado resultan ser m\u00e1s exigentes en relaci\u00f3n a los establecidos en la ley 100\/93, se muestra irrazonable, en tanto afecta gravemente su m\u00ednimo vital y el de sus hijos menores, sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, y como se indic\u00f3 en el caso anterior, exigir el cumplimiento de los requisitos de la Ley 860\/03 en el caso concreto que se estudia es incompatible con los principios de favorabilidad laboral y progresividad de los derechos sociales. \u00a0Esta situaci\u00f3n tiene mayores implicaciones en t\u00e9rminos de derechos fundamentales, en la medida en que afecta gravemente el m\u00ednimo vital del accionante y su n\u00facleo familiar, a la vez que desconoce la especial protecci\u00f3n que merecen las personas discapacitadas. Por todo lo anterior, y como ya se ha explicado en asuntos similares al presente, se dar\u00e1 aplicaci\u00f3n a la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad, y en su lugar, se ordenar\u00e1 que la entidad accionada proceda a estudiar la solicitud de reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez teniendo como sustento normativo la Ley 100\/93 en su versi\u00f3n original, norma que se muestra m\u00e1s favorable en el caso concreto.\u201d \u00a0<\/p>\n
Igual circunstancia fue resuelta por esta Corporaci\u00f3n en sentencia T-699A de 2007, al analizar un caso en el que una persona enferma de SIDA, hab\u00eda cotizado al sistema con posterioridad a la fecha de estructuraci\u00f3n de su invalidez, y en la que se afirm\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c6.2 As\u00ed pues, el car\u00e1cter progresivo del SIDA puede determinar que el estado de salud de la persona contagiada le impida continuar desempe\u00f1ando sus actividades laborales, motivo por el cual se ve en la necesidad de solicitar la pensi\u00f3n de invalidez, para lo cual se debe analizar el cumplimiento de \u00a0los requisitos legales a la luz del car\u00e1cter sui generis de esta enfermedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este contexto, es posible que, en raz\u00f3n del car\u00e1cter progresivo y degenerativo de la enfermedad, pueden darse casos, como el presente, en los que, no obstante que de manera retroactiva se fije una determinada fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez, la persona haya conservado capacidades funcionales, y, de hecho, haya continuado con su vinculaci\u00f3n laboral y realizado los correspondientes aportes al sistema de seguridad social hasta el momento en el que se le practic\u00f3 el examen de calificaci\u00f3n de la invalidez. As\u00ed pues, el hecho de que la estructuraci\u00f3n sea fijada en una fecha anterior al momento en que se pudo verificar la condici\u00f3n de inv\u00e1lido por medio de la calificaci\u00f3n de la junta, puede conllevar a que el solicitante de la pensi\u00f3n acumule cotizaciones durante un periodo posterior a la fecha en la que, seg\u00fan los dict\u00e1menes m\u00e9dicos, se hab\u00eda estructurado la invalidez, y durante el cual se contaba con las capacidades f\u00edsicas para continuar trabajando y no exist\u00eda un dictamen en el que constara la condici\u00f3n de invalidez. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, se presenta una dificultad en la contabilizaci\u00f3n de las semanas de cotizaci\u00f3n necesarias para acceder a la pensi\u00f3n, toda vez que, si bien la ley se\u00f1ala que tal requisito debe verificarse a la fecha de estructuraci\u00f3n, en atenci\u00f3n a las condiciones especiales de esta enfermedad, puede ocurrir que, no obstante que haya algunas manifestaciones cl\u00ednicas, el portador est\u00e9 en la capacidad de continuar trabajando, y de hecho siga realizando los aportes al sistema por un largo periodo, y, solo tiempo despu\u00e9s, ante el progreso de la enfermedad y la gravedad del estado de salud, se vea en la necesidad de solicitar la pensi\u00f3n de invalidez, por lo que al someterse a la calificaci\u00f3n de la junta se certifica el estado de invalidez y se fija una fecha de estructuraci\u00f3n hacia atr\u00e1s. As\u00ed las cosas, no resulta consecuente que el sistema se beneficie de los aportes hechos con posterioridad a la estructuraci\u00f3n para, luego, no tener en cuenta este periodo al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En este contexto, debe tenerse en cuenta que, dado que la pensi\u00f3n de invalidez tiene la finalidad de sustituir los emolumentos dejados de percibir, el solicitante solo tendr\u00eda inter\u00e9s y necesidad en reclamarla cuando sus condiciones de salud le impidan continuar laborando y por tanto percibiendo ingresos. As\u00ed, cabr\u00eda cuestionarse si es procedente que la respectiva A.F.P. desconozca las cotizaciones realizadas desde la fecha de estructuraci\u00f3n hasta el momento de la calificaci\u00f3n, cuando efectivamente se pudo establecer el estado de invalidez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es de anotar que la anterior dificultad se refiere a aquellos casos en que enfermedades de tipo degenerativo determinan que el afectado contin\u00faa cotizando despu\u00e9s de una fecha de estructuraci\u00f3n que se fija posteriormente en la calificaci\u00f3n de la p\u00e9rdida de las capacidades laborales, mas no cuando a una persona ya se le hubiere practicado la calificaci\u00f3n en la que constase el estado de invalidez y pretendiera que se tuviesen en cuenta las cotizaciones que, eventualmente, pudiese haber hecho despu\u00e9s de la certificaci\u00f3n de la invalidez\u201d. \u00a0<\/p>\n
6.7 En el presente caso, se advierte que lo ocurrido a Juan le supuso la imposici\u00f3n de una carga muy alta, pues a pesar de haber sido calificado como inv\u00e1lido en un 60%, la necesidad de procurarse un ingreso para \u00e9l y su familia, y de cubrir su seguridad social, lo oblig\u00f3 a cotizar interrumpidamente al sistema por m\u00e1s de 15 a\u00f1os, y todo ello, a consecuencia del desconocimiento por parte de la entidad accionada de principios constitucionales y de sus condiciones particulares. \u00a0<\/p>\n
6.8. Como se advirtiera en la anterior cita jurisprudencial, no resulta aceptable que en los procesos de reconocimiento de las pensiones de invalidez, el sistema de seguridad social, y en particular sus operadores, desconozcan o no tengan en cuenta, por razones de una interpretaci\u00f3n literal y r\u00edgida de las normas, los pocos o muchos aportes que puedan causarse, entre la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez, y la fecha en se profiere el dictamen que determina dicha estructuraci\u00f3n. Ciertamente, si se mira en una l\u00ednea de tiempo, estos dos momentos (calificaci\u00f3n y estructuraci\u00f3n), estos se acercan o alejan entre s\u00ed, dependiendo las circunstancias que causan u originan la p\u00e9rdida de la capacidad laboral de la persona. Por ello, no es consecuente con los principios que rigen el Sistema General de Seguridad Social (SGSS) que las cotizaciones que se hubiesen causado durante el tiempo transcurrido entre la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez y la fecha de la calificaci\u00f3n de \u00e9sta, no sean contabilizadas como aportes v\u00e1lidos para el reconocimiento pensional que se pueda llegar a reclamar. \u00a0<\/p>\n
6.9 En el caso \u00a0particular de las enfermedades degenerativas, que como sucede con el VIH-SIDA, permiten que quien sea portador o padezca una enfermedad de estas caracter\u00edsticas, logre desarrollar una actividad econ\u00f3micamente productiva, y que a consecuencia de su actividad laboral, realice aportes o cotizaciones al sistema pensional, en periodos de tiempo que pueden extenderse hasta por varios a\u00f1os. As\u00ed, una persona portadora de VIH-SIDA o afectada con una enfermedad cuyo proceso es degenerativo pero controlable m\u00e9dicamente, no solo ver\u00e1 garantizado su derecho a la vida y a la salud, sino que tambi\u00e9n, podr\u00e1 ver protegido su derecho a la dignidad, en tanto persona que puede valerse por si misma y que es productiva para la sociedad. Por ello, se insiste, que la condici\u00f3n de invalidez de una persona no siempre corresponde o coincide con el relato hist\u00f3rico de la ocurrencia de un suceso m\u00e9dico o un episodio cl\u00ednico, sino con el momento en que sus condiciones f\u00edsicas, s\u00edquicas o mentales le impiden seguir siendo econ\u00f3micamente productiva. \u00a0<\/p>\n
6.10 En conclusi\u00f3n, el juez constitucional debe incluir dentro de los elementos de juicio de que se sirve al establecer el r\u00e9gimen aplicable para reconocer el derecho a la pensi\u00f3n de invalidez, la fecha de estructuraci\u00f3n de la enfermedad, y la fecha de su calificaci\u00f3n, sino tambi\u00e9n la condici\u00f3n de especial protecci\u00f3n que merecen determinados sujetos de derechos como son los enfermos de VIH-SIDA, el car\u00e1cter progresivo de los derechos sociales, y la aplicaci\u00f3n del principio de favorabilidad ante la duda sobre la ley que debe aplicarse al caso concreto, adem\u00e1s de que la persona pudo estar laborando y por lo mismo contribuyendo al sistema, a\u00fan despu\u00e9s de estructurada su invalidez. \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial citado, la Sala resolver\u00e1 el presente caso. \u00a0<\/p>\n
7. Caso concreto. \u00a0<\/p>\n
Recordemos que Juan comenz\u00f3 a cotizar al ISS desde el 9 de junio de 1992, cuando laboraba para la empresa Alimentar Ltda., y que el 27 de marzo de 1996, la dependencia de Medicina Laboral del ISS, profiri\u00f3 un dictamen m\u00e9dico en el que estableci\u00f3 que Juan ten\u00eda una p\u00e9rdida de capacidad laboral del 60 %, causada por el virus VIH-SIDA. Si bien el dictamen se hizo en 1996, la invalidez se hab\u00eda estructurado el 10 de febrero de 1994. Establecida su condici\u00f3n de persona inv\u00e1lida, Juan solicit\u00f3 el reconocimiento pensional correspondiente, si\u00e9ndole negado por el ISS mediante resoluci\u00f3n No. 016284 del 12 de septiembre de 1996. Esta decisi\u00f3n fue confirmada mediante resoluci\u00f3n No. 00137 del 26 de agosto de 1998 expedida por la misma entidad. Los fundamentos de tales decisiones fueron los mismos en ambos casos, y coincid\u00edan en que el actor no cumpl\u00eda los requisitos contenidos en el Decreto 758 de 1990, necesarios para el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez de origen no profesional, como era que ten\u00eda que haber cotizado cuando menos 150 semanas en los seis a\u00f1os anteriores a la estructuraci\u00f3n de la invalidez o 300 semanas en cualquier \u00e9poca. Sin embargo, seg\u00fan la historia laboral de Juan, \u00e9ste s\u00f3lo hab\u00eda cotizado 67 semanas en los seis a\u00f1os anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n de su invalidez, y el mismo numero de semanas en cualquier \u00e9poca. As\u00ed mismo, se neg\u00f3 el reconocimiento de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva por cuanto tampoco cumpl\u00eda con el requisito de m\u00ednimo 100 semanas cotizadas antes de la estructuraci\u00f3n de la invalidez. \u00a0<\/p>\n
A partir de ese momento y luego de varios derechos de petici\u00f3n que Juan afirma haber presentado al ISS, y en los que solicit\u00f3 el reconocimiento pensional, el actor decidi\u00f3 presentar el 1\u00b0 de marzo de 2007, un recurso de revocatoria directa. Tras cerca de dos a\u00f1os, y mediando una acci\u00f3n de tutela para que dicho recurso fuera resuelto, el ISS mediante Resoluci\u00f3n No. 030370 de junio 6 de 2009, decidi\u00f3 confirmar las resoluciones que desde un principio hab\u00edan negado el reconocimiento pensional reclamado por el accionante. \u00a0<\/p>\n
Frente a este panorama y ante la imposibilidad actual de desarrollar una actividad laboralmente productiva que le permita cubrir sus gastos de seguridad social, y el sostenimiento de su esposa e hijos, Juan interpuso la presente acci\u00f3n de tutela, solicitando la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la igualdad, lo cual se lograr\u00e1 con el reconocimiento de su pensi\u00f3n de invalidez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que respecta a la entidad accionada, esta no dio respuesta a la presente acci\u00f3n de tutela. Por su parte los jueces de primera y segunda instancia, negaron la acci\u00f3n de tutela, al advertir que existe otro medio de defensa judicial, y que la actuaci\u00f3n de la entidad accionada se atuvo a los lineamientos normativos aplicables para el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez, requisitos que no fueron cumplidos por el accionante. \u00a0<\/p>\n
7.2 Recordado el marco f\u00e1ctico y las decisiones de tutela que se revisan, considera la Sala de Revisi\u00f3n que a la luz de los planteamientos jur\u00eddicos y jurisprudenciales expuestos en las precedentes consideraciones, la presente acci\u00f3n de tutela s\u00ed es el mecanismo id\u00f3neo para la defensa de los derechos fundamentales del accionante y para lograr el reconocimiento de su pensi\u00f3n de invalidez. \u00a0<\/p>\n
Con todo para determinar si el accionante tiene derecho a la pensi\u00f3n de invalidez, es necesario precisar previamente, cu\u00e1l es el r\u00e9gimen legal aplicable al presente caso, m\u00e1xime cuando las particulares circunstancias f\u00e1cticas aqu\u00ed expuestas pudieron generar dudas en cuanto la norma aplicable. En efecto, los elementos f\u00e1cticos relevantes, son los siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El dictamen de la calificaci\u00f3n de invalidez se hizo el 27 de marzo de 1996. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Se estableci\u00f3 que la estructuraci\u00f3n de la invalidez ocurri\u00f3 el 10 de febrero de 1994 y que la p\u00e9rdida de capacidad laboral fue del 60 por ciento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* A pesar de tener una invalidez del 60 % desde el 10 febrero de 1994, la cual solo se evidenci\u00f3 por la calificaci\u00f3n de invalidez hecha en marzo de 1996, ello no fue \u00f3bice para que el accionante hubiese seguido cotizando al sistema hasta marzo de 1996, y que, con un inmenso esfuerzo lo siguiera haciendo hasta el mes de abril de 2009, cuando por su evidente deterioro de su salud tuvo que dejar de hacerlo. Este \u00faltimo hecho se confirma a partir de la informaci\u00f3n contenida en la resoluci\u00f3n 030370 de junio 6 de 2009 expedida por el ISS \u2013 Pensiones-, por la cual se resolvi\u00f3 la acci\u00f3n de revocatoria directa promovida por el actor, en la que confirm\u00f3 lo antes dicho, y que adem\u00e1s resulta concordante con los hechos expuestos por el accionante en su demanda de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.3 En efecto, tal y como se se\u00f1alara al comienzo de esta providencia, a la luz del Decreto 758 de 1990, norma vigente para la fecha en que se estructur\u00f3 la invalidez, Juan contabilizaba tan solo 67 semanas cotizadas. Sin embargo, la no aplicaci\u00f3n del principio de favorabilidad por parte del ISS \u2013Pensiones, y el desconocimiento igualmente del principio de progresividad contenido en la Carta Pol\u00edtica, llev\u00f3 a que la entidad accionada negara la pensi\u00f3n de invalidez reclamada por Juan, y no admitiera tampoco la aplicaci\u00f3n de la ley 100 de 1993, que para la fecha de la calificaci\u00f3n -27 de marzo de 1996, ya se encontraba vigente. \u00a0<\/p>\n
Ciertamente, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual ocurri\u00f3 el 1\u00b0 de abril de 1994, los requisitos all\u00ed establecidos para lograr el reconocimiento de la pensi\u00f3n invalidez, eran claramente beneficiosos para personas como Juan, pues a diferencia de lo planteado en el Decreto 758 de 1990 en donde la densidad de semanas cotizadas en un periodo de 6 a\u00f1os, deb\u00eda ser de por lo menos 150 semanas, la exigencia planteada por la Ley 100, se limitaba a tan solo 26 semanas cotizadas al momento de producirse el estado de invalidez. En efecto, el art\u00edculo 39 de la Ley 100, se\u00f1alaba lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 39. Tendr\u00e1n derecho a la pensi\u00f3n de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el art\u00edculo anterior sean declarados inv\u00e1lidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Que el afiliado se encuentre cotizando al r\u00e9gimen y hubiere cotizado por lo menos veintis\u00e9is (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintis\u00e9is (26) semanas del a\u00f1o inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO. Para efectos del c\u00f3mputo de las semanas a que se refiere el presente art\u00edculo se tendr\u00e1 en cuenta lo dispuesto en los par\u00e1grafos del art\u00edculo 33 de la presente ley.\u201d54 (Subraya y negrilla fuera del texto original).\u201d \u00a0<\/p>\n
7.4 En consecuencia, los operadores jur\u00eddicos, estaban en el deber de aplicar el principio de favorabilidad consignado en el art\u00edculo 53 Superior, asegurando de esta manera, que en los eventos en que exista duda acerca de cual norma aplicar, se opte por la m\u00e1s beneficiosa para el trabajador. Adem\u00e1s, tampoco se tuvo en cuenta el principio de progresividad que incorporaba el cambio normativo aportado por la Ley 100 de 1993, y al cual el accionante ten\u00eda derecho a beneficiarse en tanto hab\u00eda hecho aportes bajo dicho r\u00e9gimen legal. Por ello, la entidad accionada hizo una equivocada aplicaci\u00f3n de la ley al caso concreto. \u00a0<\/p>\n
7.5 En efecto, para el mes de marzo de 1996, fecha en que se calific\u00f3 la invalidez de Juan, ya se encontraba vigente la Ley 100 de 1993. As\u00ed, a pesar de la estructuraci\u00f3n de la invalidez en febrero de 1994, Juan hab\u00eda cotizado al sistema como m\u00ednimo desde esa fecha y hasta el mes de marzo de 1996, momento de la calificaci\u00f3n. Ello supone que Juan alcanz\u00f3 a cotizar numerosas semanas durante ese lapso de tiempo, aportes que al momento de estudiarse la petici\u00f3n de reconocimiento pensional no fueron tenidas en cuenta, y que llevaren a negar dicha prestaci\u00f3n. Adem\u00e1s, es posible confirmar que tales cotizaciones se dieron, pues tal y como se relata en los hechos de la demanda de tutela, Juan se encontraba laborando y cotizando al sistema cuando fue incapacitado por ciento ochenta d\u00edas, por la EPS del ISS, entre el 11 de septiembre de 1995 y el 10 de febrero de 1996. Ello implica la generaci\u00f3n de numerosas semanas cotizadas ya bajo la vigencia de la referida Ley 100 de 1993, que sumadas con las causadas con anterioridad a la fecha de la estructuraci\u00f3n de la invalidez, eran m\u00e1s que suficientes para que le fuera reconocida la correspondiente pensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, la confirmaci\u00f3n de que Juan sigui\u00f3 cotizando m\u00e1s all\u00e1 del 10 de febrero de 1994, fecha de la estructuraci\u00f3n de su invalidez, y m\u00e1s all\u00e1 del 27 de marzo de 1996 hasta llegar incluso hasta el mes de marzo de 2009, son hechos que se desprenden del contenido mismo de la resoluci\u00f3n No. 030370 proferida el de junio 6 de 2009, por el ISS-Pensiones. Por lo anterior, se conceder\u00e1 esta acci\u00f3n de tutela, en los t\u00e9rminos que se indicar\u00e1n al final de estas consideraciones y en su parte resolutiva. \u00a0<\/p>\n
7.6 Finalmente, como ya se se\u00f1al\u00f3, la jurisprudencia constitucional ha sido muy clara en indicar que la situaci\u00f3n de las personas afectadas por VIH-SIDA es particularmente especial por dos razones: en primer lugar, por la progresividad y el nivel de afectaci\u00f3n que tiene esta enfermedad en la salud y calidad de vida de quien la padece, y en segundo lugar, por la capacidad de que esta enfermedad genere un rechazo familiar o social. \u00a0<\/p>\n
7.7 En vista de esta \u00faltima consideraci\u00f3n, es necesario observar que los jueces de instancia en el tr\u00e1mite de esta acci\u00f3n constitucional, desconocieron por completo la petici\u00f3n especial que hiciera el accionante en su demanda de tutela, en cuanto a garantizar su derecho a la intimidad y a la honra, dada su condici\u00f3n portadora del virus del VIH-SIDA. Sin embargo, los jueces hicieron caso omiso a tal demanda, la que por motivos de orden constitucional debi\u00f3 ser respetada por los operadores judiciales, conducta que es claramente desconsiderada e inaceptable. \u00a0<\/p>\n
7.8 Resulta de vital importancia recordar que el derecho a la intimidad, adem\u00e1s de estar consagrado en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica (art. 15), tambi\u00e9n hace parte de m\u00faltiples instrumentos internacionales de protecci\u00f3n de derechos humanos, como en la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos, art\u00edculo 1255, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos (el art\u00edculo 17.1),56 en el art\u00edculo 8.157 del Convenio para la protecci\u00f3n de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales, y en el art\u00edculo 11.2 del Pacto de San Jos\u00e9 de Costa Rica.58\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n el tema del derecho a la intimidad ha sido objeto de varios pronunciamiento. As\u00ed, en la sentencia SU-056 de 1995, se expuso que el derecho a la intimidad se refiere \u201cal \u00e1mbito personal\u00edsimo de cada individuo o familia, es decir, a aquellos fen\u00f3menos, comportamientos, datos y situaciones que normalmente est\u00e1n sustra\u00eddos a la injerencia o al conocimiento de extra\u00f1os\u201d.Se entiende entonces que el derecho a la intimidad supone la facultad en mantener una vida privada sin intervenciones, puesto que implica la existencia de un espacio propio, interno y personal del individuo. Por tanto, este derecho admite, en principio, el respeto de su vida \u00edntima frente a la interferencia de terceros en su esfera privada59. \u00a0En este sentido, en la sentencia T-552 de 1997, la Corte manifest\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl derecho a la intimidad implica la facultad de exigir de los dem\u00e1s el respeto de un \u00e1mbito exclusivo que incumbe solamente al individuo, que es resguardo de sus posesiones privadas, de sus propios gustos y de aquellas conductas o actitudes personal\u00edsimas que no est\u00e1 dispuesto a exhibir, y en el que no caben leg\u00edtimamente las intromisiones externas. Algunos tratadistas han definido este derecho como el \u2018control sobre la informaci\u00f3n que nos concierne\u201960; otros, como el \u2018control sobre cu\u00e1ndo y qui\u00e9n puede percibir diferentes aspectos de nuestra persona\u2019. La Corte Constitucional, por su parte, (…) como \u2018el espacio intangible, inmune a las intromisiones externas, del que se deduce un derecho a no ser forzado a escuchar o a ser lo que no desea escuchar o ver, as\u00ed como un derecho a no ser escuchado o visto cuando no se desea ser escuchado o visto.\u201961 \u00a0<\/p>\n
Con todo, el derecho a la intimidad no tiene un car\u00e1cter absoluto y \u201cpuede ser objeto de limitaciones\u201d o de interferencias \u201cen guarda de un verdadero inter\u00e9s general que responda a los presupuestos establecidos por el art\u00edculo 1o. de la Constituci\u00f3n”62, sin que \u201cpueda desconocerse su n\u00facleo esencial\u201d63. \u00a0<\/p>\n
7.9 As\u00ed, en casos como el que examinamos, a pesar de que los procesos judiciales son de conocimiento p\u00fablico, se pueden tomar las medidas espec\u00edficas, que permitan garantizar la privacidad e intimidad de Juan y su familia, imposibilitando su identificaci\u00f3n, vista las connotaciones que una \u00a0enfermedad como el VIH-SIDA tienen frente a la sociedad. Con esta medida se evitar\u00e1 que \u00a0el accionante o su familia se vean expuestos a tratos degradantes o discriminatorios en su entorno familiar y social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.10 Por lo anterior, se hace un llamado de atenci\u00f3n al Juez Cuarenta y Cinco Civil del Circuito de Bogot\u00e1 y a la Sala Civil del Tribunal Superior de esta misma ciudad, para que a futuro, y en clara atenci\u00f3n al an\u00e1lisis que todo proceso judicial se merece, verifiquen cuidadosamente las peticiones de los accionantes, en especial en el caso de los procesos de tutela, en los que se reclame la protecci\u00f3n de su derecho a la intimidad y honra, y de manera muy especial, en aquellos casos como el presente, en el que ser portador de una \u00a0enfermedad como la que afecta a Juan, puede generar actitudes discriminatorias y hostiles en su contra.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Conclusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
8.1 Expuestas las anteriores consideraciones, esta Sala de Revisi\u00f3n considera, que la presente acci\u00f3n de tutela habr\u00e1 de concederse, ordenando para ello, que para proteger los derechos fundamentales de Juan, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguiente a la notificaci\u00f3n de esta decisi\u00f3n, el ISS -Pensiones, iniciar todas las actuaciones tendientes a reconocer y pagar la pensi\u00f3n de invalidez de Juan, en un plazo que no podr\u00e1 exceder de quince (15) d\u00edas, teniendo en cuenta para ello la fecha en la cual fue hecha por primera vez la petici\u00f3n de tal reconocimiento. \u00a0<\/p>\n
8.2 As\u00ed, mismo, tal y como se advirtiera al inicio de las presentes consideraciones, y como se ha hecho a lo largo de esta decisi\u00f3n judicial, la identidad del accionante y de su familia se proteger\u00e1, raz\u00f3n por la cual se tutelar\u00e1 el derecho a la intimidad de Juan. Por ello, su nombre no podr\u00e1 ser divulgado, y el presente expediente queda bajo estricta reserva, pudiendo ser consultado \u00fanicamente por los directamente interesados, conforme a lo se\u00f1alado en esta sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Nacional, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero. REVOCAR la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogot\u00e1 del 16 de diciembre de 2009, que confirm\u00f3 la dictada el 26 de noviembre de 2009 por el Juzgado Cuarenta y Tres Civil del Circuito de esta misma ciudad en la que se neg\u00f3 la presente acci\u00f3n de tutela. En su lugar TUTELAR, los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social del se\u00f1or Juan.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo. ORDENAR al ISS-Pensiones que, en las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, y si a\u00fan no lo hubiere hecho, proceda a iniciar todas las actuaciones tendientes a reconocer y pagar la pensi\u00f3n de invalidez de Juan, en un plazo que no podr\u00e1 exceder de quince (15) d\u00edas, teniendo en cuenta para ello la fecha en la cual fue hecha por primera vez la petici\u00f3n de tal reconocimiento. \u00a0<\/p>\n
Tercero. TUTELAR igualmente el derecho a la intimidad del accionante, raz\u00f3n por la cual su nombre no podr\u00e1 ser divulgado, y el presente expediente queda bajo estricta reserva, pudiendo ser consultado \u00fanicamente por los directamente interesados, conforme a lo se\u00f1alado en esta sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, SE ORDENAR\u00c1 a la Secretar\u00eda de esta Corporaci\u00f3n, as\u00ed como a los jueces de instancia que conocieron de este proceso para que tomen las medidas adecuadas con el fin de que guarden estricta reserva y confidencialidad en relaci\u00f3n con el mismo y en especial con la identidad e intimidad del accionante. \u00a0<\/p>\n
Cuarto. El incumplimiento del presente fallo ser\u00e1 sancionado de conformidad con lo establecido por el art\u00edculo 52 del Decreto 2591 de 1991, relativo al desacato. \u00a0<\/p>\n
Quinto. Por Secretar\u00eda General, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. C\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA T-509\/10 \u00a0<\/p>\n
PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH\/SIDA-Debe reconocerse desde el momento en que se consolida el estado de invalidez, es decir cuando el trabajador efectivamente deje de trabajar y cotizar (Aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
Expediente: T-2540724 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Comparto la decisi\u00f3n de reconocimiento en la pensi\u00f3n de invalidez en las siguientes condiciones: \u00a0<\/p>\n
En efecto, respetuosamente estimo que la pensi\u00f3n no debe reconocerse desde el 17 de julio de 1996 (como lo sugiere la ponencia) sino desde marzo de 2009, cuando el demandante efectivamente \u00a0dej\u00f3 de trabajar y de cotizar seg\u00fan dan cuenta los autos, pues para esta \u00faltima fecha es cuando se consolida el Estado de \u201cinvalidez\u201d propiamente tal. \u00a0<\/p>\n
Antes de esta fecha el demandante cotiz\u00f3 por ende trabaj\u00f3 lo que supone que con esfuerzo y todo no estaba tan invalido, como para no laborar. \u00a0<\/p>\n
No es admisible reconocer pensi\u00f3n de invalidez a quien no estaba invalido, prueba de lo cual es que el demandante trabajaba y cotizaba. \u00a0<\/p>\n
Si alg\u00fan derecho existe por mesadas anteriores debe reclamarse por v\u00eda ordinaria. \u00a0<\/p>\n
Estimo que lo correcto era proteger el debido proceso y disponer que previa definici\u00f3n legal de la situaci\u00f3n jur\u00eddica del pensionado, con su audiencia y la plenitud de garant\u00edas, se le defina su situaci\u00f3n jur\u00eddica. Pero no se trata de un caso de revocatoria del acto propio, se trata, al parecer de un caso de pensi\u00f3n compartida, esto es, de una sola pensi\u00f3n, que pueden pagar dos empleadores fen\u00f3meno que es menester dilucidar en este caso. \u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose de pensiones compartidas el empleador inicialmente obligado deb\u00eda reconocer una pensi\u00f3n una vez el trabajador reun\u00eda los requisitos acordados en el contrato o la convenci\u00f3n o el convenio colectivo y segu\u00eda cotizando hasta que el Seguro Social o la Caja de Previsi\u00f3n respectiva, o la entidad de previsi\u00f3n respectiva reconoc\u00eda la pensi\u00f3n \u00a0cuando se reun\u00edan los\u00a0 \u00a0<\/p>\n
requisitos de ley. Cuando esto ocurr\u00eda el empleador directo dejaba de pagar la pensi\u00f3n y quedaba liberado de dicha carga a menos que la \u201cpensi\u00f3n legal\u201d fuese inferior a \u201cla convenida\u201d pues en tal caso corr\u00eda a su cargo la diferencia. Si no hab\u00eda diferencia la obligaci\u00f3n pensional del empleador directo se extingu\u00eda no por revocaci\u00f3n o suspensi\u00f3n sino en raz\u00f3n de que su obligaci\u00f3n dejaba de tener existencia jur\u00eddica. \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 La publicidad de los fallos de tutela en casos de menores con ambig\u00fcedad sexual y la protecci\u00f3n de la intimidad del ni\u00f1o y su familia durante el tr\u00e1mite judicial, es un tema reiterado en todas las Sentencias que han versado sobre esta problem\u00e1tica. Al respecto, la Sentencia SU-337\/99 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, se\u00f1al\u00f3: \u201cLa Corte entiende la preocupaci\u00f3n de la madre y el sentido de su petici\u00f3n pues, como se ver\u00e1, \u00a0este caso se relaciona con un problema complejo de la sexualidad humana, que es poco conocido por la opini\u00f3n p\u00fablica, y que podr\u00eda entonces provocar reacciones sensacionalistas de los medios de comunicaci\u00f3n, as\u00ed como una malsana curiosidad y rechazo a la menor y a la propia peticionaria en el medio social en donde viven. Ahora bien, no s\u00f3lo todas las personas tienen derecho a la intimidad y a disfrutar de una vida familiar sin injerencias indebidas de los otros (CP art. 15) sino que, adem\u00e1s, la acci\u00f3n de tutela ha sido instituida para proteger los derechos fundamentales (CP art. 86). \u00a0Ser\u00eda pues contradictorio que una persona termine afectada en alguno de sus derechos fundamentales precisamente por haber iniciado una acci\u00f3n de tutela para proteger otro de esos mismos derechos, por lo cual la preocupaci\u00f3n de la madre por la posible afectaci\u00f3n de \u00a0su intimidad y la de su hija es perfectamente leg\u00edtima. Es pues necesario que el juez de tutela, y esta Corte Constitucional, tomen todas las medidas pertinentes para amparar los derechos constitucionales que se podr\u00edan ver afectados por la presente acci\u00f3n judicial, lo cual sugiere la conveniencia de la reserva completa de estas actuaciones. \u00a0\/\/ \u00a0Sin embargo, los procesos judiciales deben ser p\u00fablicos. Adem\u00e1s, la Corte Constitucional revisa eventualmente las acciones de tutela con el prop\u00f3sito esencial de unificar la doctrina constitucional para de esa manera orientar la actividad de los distintos jueces en la materia. La protecci\u00f3n del sosiego familiar de la peticionaria no puede entonces llevar a la prohibici\u00f3n de la publicaci\u00f3n de la presente sentencia, o a la total reserva del expediente, por cuanto se estar\u00edan afectando de manera desproporcionada el principio de publicidad de los procesos y la propia funci\u00f3n institucional de esta Corte Constitucional. Es pues necesario armonizar la protecci\u00f3n de la intimidad de la peticionaria con los intereses generales de la justicia, por lo cual esta Corporaci\u00f3n concluye que la \u00fanica determinaci\u00f3n razonable es la siguiente: de un lado, y con el fin de amparar la intimidad, en la sentencia se suprimen todos los datos que puedan permitir la identificaci\u00f3n de la menor o de la peticionaria, lo cual explica no s\u00f3lo que no aparezcan sus nombres ni el de su m\u00e9dico tratante sino que, adem\u00e1s, se haya eliminado la referencia al lugar de los hechos y la denominaci\u00f3n del juez de tutela que inicialmente decidi\u00f3 el caso. Igualmente, y por la misma raz\u00f3n, el presente expediente, que ser\u00e1 devuelto al juzgado de origen, queda bajo absoluta reserva y s\u00f3lo podr\u00e1 ser consultado por las partes espec\u00edficamente afectadas por la decisi\u00f3n, esto es, por la madre, el m\u00e9dico tratante y el representante del I.S.S, y, como es obvio, estos \u00faltimos se encuentran obligados a proteger esa confidencialidad. Sin embargo, debido a la trascendencia y complejidad del caso, es inevitable no s\u00f3lo publicar la sentencia, pues en ella se establece una doctrina constitucional fundamental en la materia, sino tambi\u00e9n divulgar todo el extenso material probatorio y cient\u00edfico que la Corte tuvo en cuenta para alcanzar su decisi\u00f3n.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Afirma el accionante en el relato de los hechos de la demanda de tutela que su cuadro cl\u00ednico presentaba una disminuci\u00f3n de los linfocitos CD4 a 252, siendo lo normal que fuera superior a 500. \u00a0<\/p>\n
3 Seg\u00fan la p\u00e1gina de Internet http:\/\/medlineplus.gov\/spanish\/, se\u00f1ala que otros nombres: Aftas labiales, Herpes febril, Herpes simple oral. \u00a0<\/p>\n
\u201cEl herpes labial es causado por un virus muy contagioso llamado herpes simple. Existen dos tipos del virus del herpes simple. El virus del herpes tipo 1 que generalmente causa herpes orales o labiales. Este virus infecta a m\u00e1s de la mitad de la poblaci\u00f3n de los EE.UU. para cuando llega a los 20 a\u00f1os. El virus del herpes tipo 2 generalmente afecta el \u00e1rea genital.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No existe una cura para el herpes labial. Algunas medicinas pueden aliviar el dolor y la molestia que causan. Estos incluyen ung\u00fcentos que adormecen las llagas, antibi\u00f3ticos que controlan infecciones bacterianas secundarias y ung\u00fcentos que ablandan las costras de las llagas.\u201d \u00a0<\/p>\n
4 Seg\u00fan la p\u00e1gina de Internet http:\/\/medlineplus.gov\/spanish\/, la cual es un servicio de la Biblioteca Nacional de Medicina de EE.UU. y los Institutos Nacionales de la Salud, se\u00f1alan que la CANDIDIASIS BUCAL \u201ces causada por formas de un hongo llamado c\u00e1ndida. Una peque\u00f1a cantidad de este hongo vive en la boca la mayor parte del tiempo y por lo general es mantenido a raya por el sistema inmunitario y otros tipos de g\u00e9rmenes que normalmente tambi\u00e9n viven all\u00ed.\/\/ Sin embargo, cuando el sistema inmunitario est\u00e1 d\u00e9bil, el hongo puede multiplicarse, llevando a que se presenten \u00falceras (lesiones) en la boca y en la lengua. Las siguientes circunstancias pueden incrementar las probabilidades de desarrollar candidiasis bucal: \u00a0<\/p>\n
Tomar esteroides \/\/ Tener una infecci\u00f3n por VIH o SIDA \/\/ Recibir quimioterapia para el c\u00e1ncer o medicamentos que inhiban el sistema inmunitario despu\u00e9s del trasplante de un \u00f3rgano \/\/ Ser muy viejo o muy joven \u00a0\/\/ Tener mala salud \u201c \u00a0<\/p>\n
El pronostico de dicha enfermedad es que \u201cen adultos puede curarse; sin embargo, el pron\u00f3stico a largo plazo depende del estado inmunitario y de la causa del d\u00e9ficit inmunitario.\u201d \u00a0<\/p>\n
Las posibles complicaciones pueden darse \u201cSi usted tiene un sistema inmunitario debilitado (por ejemplo, si es VIH positivo o est\u00e1 recibiendo quimioterapia), la c\u00e1ndida se puede diseminar por todo el cuerpo, causando infecci\u00f3n en el es\u00f3fago (esofagitis), cerebro (meningitis), coraz\u00f3n (endocarditis), articulaciones (artritis) u ojos (endoftalmitis).\u201d \u00a0<\/p>\n
5 La Resoluci\u00f3n No. 016284 del 12 de septiembre de 1996, tuvo a bien considera en su segundo par\u00e1grafo los siguientes argumentos para negar el reconocimiento pensional reclamado por Juan: \u00a0<\/p>\n
\u201cCumplidos los tr\u00e1mites reglamentarios se estableci\u00f3 que el(a) asegurado(a) a pesar de haber sido declarado inv\u00e1lido(a) a partir del 10 de febrero de 1994, solamente cotiz\u00f3 67 semanas dentro de los \u00faltimos seis (6) a\u00f1os anteriores a la invalidez y 67 semanas en cualquier \u00e9poca anterior a ella, cuando el art\u00edculo 6\u00b0 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), exige 150 o 300 semanas dentro del mismo lapso, raz\u00f3n por la cual se concluye que no hay derecho a la pensi\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
6 El par\u00e1grafo tercero de la referida La Resoluci\u00f3n No. 016284 del 12 de septiembre de 1996, al referirse a la indemnizaci\u00f3n sustitutiva, se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u201cQue el asegurado tampoco tiene derecho a la indemnizaci\u00f3n sustitutiva de la pensi\u00f3n por invalidez, teniendo en cuenta que para obtener esta prestaci\u00f3n se requiriere que el asegurado tenga acreditadas no menos de 100 semanas de cotizaci\u00f3n, de las cuales deben corresponder al a\u00f1o anterior a la declaratoria o estructuraci\u00f3n de la invalidez, Art\u00edculo 9 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758\/90).\u201d \u00a0<\/p>\n
7 En el expediente no obra prueba de dichos derechos de petici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
8 No se especifica la ciudad del referido juzgado. \u00a0<\/p>\n
9 De acuerdo con esta informaci\u00f3n se observa que al momento de interponer la presente acci\u00f3n de tutela, lo cual ocurri\u00f3 el 18 de noviembre de 2009, Juan contaba con cuarenta y seis (46) a\u00f1os de edad. \u00a0<\/p>\n
10 Ver entre muchas otras, las sentencias T-556, T-625, T- 651 y T-711 de 2004, y T-406 de 2005. \u00a0<\/p>\n
11 Art\u00edculo 86. Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u201c[\u2026] Esta acci\u00f3n solo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. [\u2026]\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Sentencia T-100 de 1994.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Sentencia T-726 de 2007. \u00a0<\/p>\n
14 Sobre la relaci\u00f3n de la pensi\u00f3n de invalidez con la protecci\u00f3n de ciertos derechos fundamentales, ha manifestado esta Corporaci\u00f3n: “Se garantiza el derecho a la vida, pues se reconoce en favor de quien ha sufrido merma en su capacidad laboral una suma de dinero mensual que le permita velar por su subsistencia, y en caso dado, por la de su familia, y adem\u00e1s la integridad f\u00edsica por cuanto como consecuencia de su estado de salud y de sus limitaciones permanentes, el Estado le brinda una especial protecci\u00f3n, adem\u00e1s de la asistencia m\u00e9dica derivada de su situaci\u00f3n personal; se garantiza el derecho al trabajo, ya que cuando el afectado no puede ofrecer al menos la mitad de su capacidad laboral, se le exime de su obligaci\u00f3n social de trabajar, y a la vez se preserva su derecho en cuanto si recupera su capacidad, puede volver a desempe\u00f1arse en el ejercicio de sus actividades laborales.” Corte Constitucional, Sentencia T-619 de 1995. \u00a0<\/p>\n
15 Ver sentencia T-156 de 2000. \u00a0<\/p>\n
16 Sentencia T-653 de 2004. \u00a0<\/p>\n
17 Sentencia T-043 de 2007. \u00a0<\/p>\n
18 Sentencia T-489 de 1999. \u00a0<\/p>\n
19 Sentencias T-789 de 2003. Igualmente ver la sentencia T-515A de 2006. \u00a0<\/p>\n
20 En sentencia T-456 de 2004 se dijo lo siguiente: \u201c[\u2026] \u00a0su precaria condici\u00f3n econ\u00f3mica se evidencia con las declaraciones de su hermana, cuando manifiesta que es urgente contar con la mencionada pensi\u00f3n por cuanto se amenaza la subsistencia de su hermana y se empeoran sus condiciones m\u00ednimas de vida ante la carencia de medios para su manutenci\u00f3n. Ello deja ver otra vulneraci\u00f3n grave a institutos constitucionales como el derecho a la dignidad, en la medida en que trat\u00e1ndose de una persona que no cuenta con ninguna fuente de ingresos y que no tiene la capacidad de operar en el mercado laboral, negarle una pensi\u00f3n de invalidez, equivale a someter arbitrariamente su bienestar a la voluntad o capacidad de terceras personas, lo que compromete seriamente la dignidad, la igualdad y la autonom\u00eda. Al respecto, esta Corporaci\u00f3n ha considerado que el principio de dignidad humana resulta vulnerado cuando se somete a una persona a vivir de la caridad ajena, existiendo la posibilidad de que tenga acceso a unos recursos econ\u00f3micos propios que le permitan subvenir algunas de sus necesidades b\u00e1sicas\u201d. \u00c9sta sentencia fue reiterada en la sentencia T-086 de 2006. \u00a0<\/p>\n
21 Sentencias T-505 de 1992; T-502 de 1994; T-271 de 1995; C-079 de 1996; T-417 de 1997; T-328 de 1998; T-171 de 1999; T-523 de 2001; T-925 de 2003, T-326 de 2004; T-1064 de 2006 y T-550 de 2008, entre otras. \u00a0<\/p>\n
22 Sentencia T-505 de 1992. \u00a0<\/p>\n
23 Sentencias T-505 de 1992 y T-271 de 1995. \u00a0<\/p>\n
24 Sentencias T-484 de 1992, T-185 de 2000, T-1181 de 2003, T-010 de 2004 y T-260 de 2004, entre otras. \u00a0<\/p>\n
25 Sentencia T-505 de 1992. \u00a0<\/p>\n
27 Sentencia T-1283 de 2001. \u00a0<\/p>\n
28 En el mismo sentido las sentencias SU-647 de 1997, T-469 de 2004 y T-1064 de 2006. \u00a0<\/p>\n
29 Ver Sentencia T-158 de 2006. \u00a0<\/p>\n
30 Ver sentencias T-1059 de 2007, T-129 y T-855 de 2008, entre otras. \u00a0<\/p>\n
31 Sentencia T-773 de 2009. \u00a0<\/p>\n
32 Sentencia T-1752 de 2000. \u00a0<\/p>\n
33 Sentencia T-722 de 2007. \u00a0<\/p>\n
34 Ver entre otras, sentencias C-251 de 1997, SU.225 de 1998, C-671 de 2002, C-038 de 2004, T-1291 de 2005 y T-221 de 2006. \u00a0<\/p>\n
35 Sentencias C-671 de 2002 y C-038 de 2004. \u00a0<\/p>\n
36 Ver Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales. Observaci\u00f3n General No 3 de 1990, P\u00e1rrafo 9.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
37 Ver Observaci\u00f3n General 14 de 2000, P\u00e1rrafo 32. En el mismo sentido, ver la observaci\u00f3n general N\u00ba 13 de 1999 sobre derecho a la educaci\u00f3n (p\u00e1rr. 45) \u00a0<\/p>\n
38 Sentencia T-951 de 2003. \u00a0<\/p>\n
39 En el caso de la invalidez se reconoc\u00eda a aquellos trabajadores que al presentarse la contingencia que los invalidaba, hubiesen cotizado 150 semanas en los 6 a\u00f1os anteriores al acaecimiento del estado de invalidez. De la misma forma, estableci\u00f3 que quienes hubiesen cotizado a seguridad social cuando menos 100 semanas, y 25 de \u00e9stas se cotizaron durante el \u00faltimo a\u00f1o, ten\u00edan derecho a una indemnizaci\u00f3n sustituta por dicho riesgo \u00a0<\/p>\n
40 El Decreto 3041 de 1996 \u201cPor el cual se aprueba el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte\u201d, fue proferido por el Presidente de la Republica en uso de las facultades conferidas por la Ley 90 de 1946, el decreto ley 1695 de 1960 y el art\u00edculo 7\u00b0 del Acuerdo 150 de 1963 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales , aprobado por Decreto 183 de 1964. En esa \u00e9poca para que una persona fuera declarada inv\u00e1lida deb\u00eda cumplir con los requisitos se\u00f1alados en el art\u00edculo 45 de la Ley 90 de 1946. \u00a0<\/p>\n
41 dispuso que la persona declarada invalida ten\u00eda derecho al reconocimiento de una pensi\u00f3n de invalidez si acreditaba \u201c150 semanas de cotizaci\u00f3n- para los riesgos de invalidez, vejez y muerte I. V. M., dentro de los seis (6) a\u00f1os anteriores a la invalidez o 300 semanas de cotizaci\u00f3n en cualquier \u00e9poca.\u201d (negrilla fuera del texto original). \u00a0<\/p>\n
42 Ha de entenderse por capacidad laboral, el conjunto de habilidades destrezas, aptitudes o potencialidades de todo orden, que le permiten al trabajador desarrollar su trabajo habitual -art\u00edculos 38 Ley 100 y 2\u00b0 Decreto 917 de 1999- \u00a0<\/p>\n
43 El contenido del referido art\u00edculo 11 de la Ley 797 de 2003, dispon\u00eda lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 11. Requisitos para obtener la pensi\u00f3n de invalidez. Tendr\u00e1 derecho a la pensi\u00f3n de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el art\u00edculo anterior sea declarado inv\u00e1lido y acredite las siguientes condiciones: \u00a0<\/p>\n
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado 50 semanas en los \u00faltimos tres a\u00f1os inmediatamente anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n y su fidelidad de cotizaci\u00f3n para con el sistema sea al menos del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli\u00f3 20 a\u00f1os de edad y la fecha de la primera calificaci\u00f3n del estado de invalidez. \u00a0<\/p>\n
2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado 50 semanas dentro de los tres a\u00f1os inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo. Los menores de 20 a\u00f1os de edad s\u00f3lo deber\u00e1n acreditar que han cotizado 26 semanas en el \u00faltimo a\u00f1o inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.\u201d \u00a0<\/p>\n
44 La referida sentencia determin\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c- (i) La exequibilidad simple del presupuesto de las 50 semanas dentro de los tres a\u00f1os anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez de la que tratan los numerales 1\u00b0 y 2\u00b0. Al respecto, indic\u00f3 que si bien se aument\u00f3 el n\u00famero de semanas de cotizaci\u00f3n de 26 a 50, tambi\u00e9n se increment\u00f3 el plazo en que deb\u00edan ser acreditadas, de un a\u00f1o inmediatamente anterior a la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez a tres a\u00f1os. Se\u00f1al\u00f3 que esta modificaci\u00f3n favoreci\u00f3 a los sectores de la poblaci\u00f3n carentes de un empleo permanente, que por la normatividad anterior, se encontraban excluidos de acceder a la prestaci\u00f3n de invalidez. Igualmente, precis\u00f3 que se hab\u00eda eliminado el trato diferencial entre quienes se encontraban cotizando al sistema y aquellos que no lo estuvieran haciendo al momento de la invalidez, al establecerse los mismos requisitos para todos los afiliados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– (ii) La inexequibilidad del mencionado presupuesto de fidelidad, al constatar que no se acompasaba con el principio de progresividad de los derechos sociales. Encontr\u00f3 que la finalidad de promover una cultura de afiliaci\u00f3n y evitar fraudes, la cual pod\u00eda ser obtenida por otros medios, no era plausible desde el punto de vista constitucional y se constitu\u00eda en un par\u00e1metro m\u00e1s gravoso para acceder a la pensi\u00f3n de invalidez, m\u00e1xime cuando no se tuvo en cuenta un r\u00e9gimen de transici\u00f3n. Por ende, este requisito resultaba desproporcionado frente a los derechos de las personas que ve\u00edan disminuida su \u00a0capacidad laboral por causa de enfermedad o accidente.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
45 Casaci\u00f3n de 17 de agosto de 1954, citada en C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, Jorge Ortega Torres, editorial Temis, 1956.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
46 El art\u00edculo 38 de la Ley 100 de 1993, establece:. Estado de Invalidez. Para los efectos del presente capitulo se considera inv\u00e1lida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50 % o m\u00e1s de su capacidad laboral\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
47 Ver entre otras sentencias T-1291 de 2005, T-221 de 2006, T-043 de 2007, T-580 de 2007, T-699A de 2007, T-550 de 2008. \u00a0<\/p>\n
48 De acuerdo con el art\u00edculo 3 del Decreto 917 de 1999, la fecha de estructuraci\u00f3n es \u201cla fecha en que se genera en el individuo una p\u00e9rdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia cl\u00ednica, los ex\u00e1menes cl\u00ednicos y de ayuda diagn\u00f3stica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificaci\u00f3n [\u2026]\u201d. \u00a0<\/p>\n
49 Un estudio detallado del contenido y alcance del principio de favorabilidad en materia laboral fue realizado por la Corte en la sentencia SU-1185\/01. \u00a0En esa oportunidad, la Sala Plena sostuvo lo siguiente: En el \u00e1mbito de los conflictos de trabajo, por ejemplo, la Corte ha sido enf\u00e1tica en sostener que, so pretexto de interpretar el alcance de las normas jur\u00eddicas, no le es dable al operador jur\u00eddico desconocer las garant\u00edas laborales reconocidas a los trabajadores por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y las leyes, ni tampoco actuar en contradicci\u00f3n con los principios superiores que lo amparan como son, entre otros, los de igualdad de trato y favorabilidad. En este sentido, puede afirmarse que el Estatuto Superior se ha preocupado por garantizar un m\u00ednimo de derechos a los trabajadores, los cuales no pueden ser ignorados, disminuidos o transgredidos por las autoridades p\u00fablicas y, en particular, por los jueces y magistrados de la Rep\u00fablica en su funci\u00f3n constitucional de aplicar y valorar el alcance de la ley. (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
50 En efecto, la Ley 6 de 1945 estableci\u00f3 la favorabilidad en la legislaci\u00f3n colombiana, al se\u00f1alar en su art\u00edculo 36 que \u201cLas disposiciones de esta secci\u00f3n (sobre prestaciones oficiales) y de la secci\u00f3n segunda, en cuanto sean mas favorables a los trabajadores (empleados y obreros) tanto oficiales como particulares, se aplicar\u00e1n de preferencia a cualquier otra que regulen la materia a que aquella se refieren a su turno, estas \u00faltimas se aplicar\u00e1n de preferencia \u00a0a las referidas secciones de la presente ley, en cuanto fueran mas favorables a los trabajadores\u201d. As\u00ed mismo, el art\u00edculo 21 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo prev\u00e9 que en caso de conflicto o duda sobre la aplicaci\u00f3n de normas vigentes de trabajo, prevalece la m\u00e1s favorable al trabajador, evento en el que la regulaci\u00f3n que se adopte deber\u00e1 aplicarse en su integridad. Por lo tanto, ninguna autoridad puede sustraerse a darle plena eficacia a dicho principio(sentencia T-710 de 2009). \u00a0<\/p>\n
51 Ver entre otras, las sentencias T-1064 de 2006 T-043 de 2007. En esta ultima la Corte se\u00f1al\u00f3 que \u201cAnte la duda comprobada sobre la determinaci\u00f3n de la norma aplicable, resulta perentoria la aplicaci\u00f3n por parte del juez del principio constitucional de favorabilidad laboral, seg\u00fan el cual debe preferirse la norma que imponga condiciones menos gravosas al trabajador para la consolidaci\u00f3n de una situaci\u00f3n jur\u00eddica particular. \u00a0En ese sentido, el estudio de los preceptos mencionados demuestra que las reglas del art\u00edculo 11 de la Ley 100\/93 en su versi\u00f3n \u201coriginal\u201d muestran las condiciones m\u00e1s favorables de acceso a la prestaci\u00f3n, en tanto exige una menor densidad de cotizaciones y omite el requisito de fidelidad m\u00ednima al sistema. \u00a0Finalmente, debe tenerse en cuenta que esta conclusi\u00f3n no es novedosa, pues encuentra sustento en el precedente constitucional, el que, en casos similares, ha aplicado id\u00e9ntica raz\u00f3n de decisi\u00f3n ante la confluencia de interpretaciones aplicables al tema en comento.\u201d \u00a0<\/p>\n
52 Casaci\u00f3n de 17 de agosto de 1954, citada en C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, Jorge Ortega Torres, editorial Temis, 1956.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
53 Sentencia T-710 de 2009. \u00a0<\/p>\n
54 Norma transcrita de la p\u00e1gina de Internet www.secretariasenado.gov.co y que corresponde a la norma publicada en el Diario Oficial No. 41.148 de 23 de diciembre de 1993. \u00a0<\/p>\n
55 El art\u00edculo 12 de la Declaraci\u00f3n de los Derechos Humanos, se\u00f1al: \u00a0\u201cNadie ser\u00e1 objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputaci\u00f3n\u201d indicando a su vez que \u201cToda persona tiene derecho a la protecci\u00f3n de la ley contra tales injerencias o ataques\u201d \u00a0<\/p>\n
56 El art\u00edculo 17.1 del Pacto Intrernacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos, se\u00f1ala que \u201cNadie ser\u00e1 objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputaci\u00f3n. Toda persona tiene derecho a la protecci\u00f3n de la ley contra esas injerencias o esos ataques.\u201d \u00a0<\/p>\n
57 El referido art\u00edculo contempla que \u201cToda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia\u201d \u00a0<\/p>\n
58 Este art\u00edculo se\u00f1ala que \u201cNadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputaci\u00f3n. Toda persona tiene derecho a la protecci\u00f3n de la ley contra esas injerencias o esos ataques.\u201d \u00a0<\/p>\n
59 Ver sentencia T-768 de 2008. \u00a0<\/p>\n
60 \u00a0En \u201cEstudios sobre el derecho a la intimidad\u201d. Editorial Tecnos. Madrid 1982. P\u00e1g. 17. \u00a0<\/p>\n
61 \u00a0Sentencia \u00a0T-530 de 1992. \u00a0<\/p>\n
62 Sentencia T-414 de 1992.. En igual sentido v\u00e9ase sentencias C-501 de 1994, T-552 de 1997, C-517 de 1998, C-692 de 2003, y T-453 de 2005. \u00a0<\/p>\n
63 Sentencias C-336 de 2007. y \u00a0T-158\u00aa \u00a0de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 SENTENCIA T-509\/10 \u00a0 (Junio 17; Bogot\u00e1 D.C.) \u00a0 ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH\/SIDA-Procedencia excepcional frente a la existencia de otros medios de defensa judicial en caso de reclamaciones pensionales \u00a0 PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH\/SIDA Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Acci\u00f3n de tutela para […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[83],"tags":[],"class_list":["post-17894","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17894","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=17894"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17894\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=17894"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=17894"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=17894"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}