\u00a0 \u00a0 SENTENCIA T-518\/10 \u00a0<\/p>\n
(Junio 21; Bogot\u00e1 D.C.) \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA Y VICIO DE TEMERIDAD-Caso en que no se configura temeridad por cuanto no se percibe mala fe por parte del accionante\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es claro que esa reiteraci\u00f3n en la solicitud de amparo, proveniente del mismo actor, por los mismos hechos, y en protecci\u00f3n de los mismos derechos fundamentales, se encuentra plenamente justificada y por lo tanto no hay lugar a declarar la improcedencia de esta segunda acci\u00f3n de tutela invocando el argumento de la temeridad, pues la Sala no percibe mala fe por parte del accionante, en la medida en que leg\u00edtimamente siente que contin\u00faan vulnerados sus derechos y en la primera tutela no se estudi\u00f3 el fondo de su caso. La Sala encuentra que en el presente caso no se dan los requisitos jurisprudencialmente establecidos para decretar la ocurrencia del vicio de temeridad que impida conocer el fondo del asunto, pues no hay ni deslealtad, ni abuso del derecho, ni intenci\u00f3n de asaltar la buena fe de la justicia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia sobre su procedencia en circunstancias excepcionales \u00a0<\/p>\n
PENSION DE VEJEZ-Mora en pago de cotizaciones por parte del empleador o problemas interadministrativos entre \u00e9ste y la entidad administradora de pensiones no pueden ser invocadas como causales para negar su reconocimiento\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Caso en que procede de manera transitoria para evitar perjuicio irremediable\/ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Procede protecci\u00f3n constitucional por cuanto el actor fue v\u00edctima de un problema interadministrativo que no tiene el deber de soportar \u00a0<\/p>\n
PENSION DE VEJEZ-Orden al ISS de pagar la pensi\u00f3n de vejez de manera transitoria\/PENSION DE VEJEZ-El actor deber\u00e1 interponer demanda laboral ordinaria para reclamar con car\u00e1cter definitivo el reconocimiento y pago\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2.548.769 \u00a0<\/p>\n
Accionante: Jos\u00e9 Domingo Mendoza Padilla \u00a0<\/p>\n
Accionado: Instituto de Seguros Sociales (I.S.S.)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fallos objeto de Revisi\u00f3n: Sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo, el 3 de noviembre de 2009, y sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal de Decisi\u00f3n del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, el 16 de diciembre de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrados de la Sala Segunda de Revisi\u00f3n: Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo, Juan Carlos Henao P\u00e9rez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Demanda y pretensi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Jos\u00e9 Domingo Mendoza Padilla, por conducto de apoderado, interpuso acci\u00f3n de tutela \u00a0el 16 de octubre de 2009 contra el Instituto de Seguros Sociales, por las razones y con los fundamentos que se resumen a continuaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Derechos fundamentales cuya protecci\u00f3n se invoca: Igualdad, debido proceso, trato digno, pago oportuno, trabajo, m\u00ednimo vital.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Conductas que causan la vulneraci\u00f3n: La resoluci\u00f3n 04178 del 7 de marzo de 2008, proferida por la Asesora VI de la Vicepresidencia de Pensiones del I.S.S., en la cual se neg\u00f3 pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n y pensi\u00f3n de vejez al accionante, y la resoluci\u00f3n 3855 del 28 de noviembre de 2008, proferida por el Asesor II de la Gerencia Nacional de Atenci\u00f3n al Pensionado del mismo Instituto, en la cual, al resolver el recurso de apelaci\u00f3n, se confirm\u00f3 la Resoluci\u00f3n 04178. \u00a0<\/p>\n
– Pretensi\u00f3n. Pide el accionante que se ordene al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de su pensi\u00f3n de vejez, al tenor de la Ley 100 de 1993, por encontrarse en situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n y reunir cada uno de los requisitos propios para dicho estatus. Pide, adem\u00e1s, que el pago y reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez sea retroactivo desde el momento en que se notific\u00f3 de su desvinculaci\u00f3n al cargo p\u00fablico que ven\u00eda desempe\u00f1ando, y que se reliquiden los factores salariales a que haya lugar. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Fundamento de la pretensi\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0El accionante estuvo vinculado laboralmente con la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Municipal de Sincelejo, desempe\u00f1ando el cargo de auxiliar administrativo \u2013 celador al servicio del municipio, hasta el a\u00f1o 2006, cuando cumpli\u00f3 65 a\u00f1os de edad, raz\u00f3n por la cual fue desvinculado mediante la figura de retiro forzoso. \u00a0<\/p>\n
Desde 1957 hasta 1995, seg\u00fan el historial laboral ante el I.S.S., el accionante cotiz\u00f3 de manera intermitente a distintas entidades de previsi\u00f3n social. \u00a0<\/p>\n
Entre 1995 y 2006, fecha de su desvinculaci\u00f3n, el accionante estuvo vinculado laboralmente con la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n de Sincelejo y, seg\u00fan afirma en el escrito de tutela, estuvo \u201ccotizando al sistema de seguridad social como administrativo de esta dependencia\u201d. Sostiene que desde el a\u00f1o de 1995 hasta el 28 de septiembre de 2006, a su poderdante se le ven\u00edan haciendo los descuentos en su desprendible de pago, dirigidos como aportes de pensi\u00f3n y salud, al I.S.S.. Considera que en el Instituto de Seguros Sociales deben figurar, dentro de su historia laboral, los aportes efectuados. \u00a0<\/p>\n
Afirma en el escrito de tutela que en la Resoluci\u00f3n 3855 de noviembre de 2008, por medio de la cual el I.S.S. confirm\u00f3 en apelaci\u00f3n la resoluci\u00f3n que negaba su solicitud de pensi\u00f3n, no se relacion\u00f3 el tiempo cotizado entre 1995 y 2006, \u201ca\u00f1os en los cuales aparece una relaci\u00f3n de las novedades sistema de autoliquidaci\u00f3n de aportes mensuales emitidas por el I.S.S.\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considera que compete al I.S.S. hacer reconocimiento de su pensi\u00f3n de vejez, toda vez que fue ante \u00e9ste que se reportaron los aportes patronales y los descuentos para pensi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el solicitante, el I.S.S. argumenta, para negar el reconocimiento de la pensi\u00f3n, que si bien el accionante tiene una vinculaci\u00f3n con el I.S.S., el Municipio de Sincelejo, como patr\u00f3n, no ha efectuado todos los aportes que le permitan reunir el estatus de pensionado. \u00a0<\/p>\n
Afirma el accionante: \u201cEl Municipio de Sincelejo certific\u00f3 a trav\u00e9s de su oficina de recursos humanos no tener deuda pendiente por concepto de aportes al sistema de seguridad en pensiones con el I.S.S., en los per\u00edodos comprendidos entre los a\u00f1os 1995 \u2013 2003, per\u00edodos en los cuales el I.S.S. no registra los aportes correspondientes dentro de su historia laboral\u201d. Dice que incluso en el a\u00f1o de su retiro, 2006, fue beneficiario del proceso de homologaci\u00f3n y nivelaci\u00f3n salarial de la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n de Sincelejo, por lo cual recibi\u00f3 una suma que reconoc\u00eda la retroactividad del aumento de su sueldo b\u00e1sico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resalta en su escrito de tutela su condici\u00f3n de persona de la tercera edad, y sus problemas de salud. Considera que ha sido v\u00edctima de un problema interadministrativo, del cual \u00e9l ha salido injustamente perjudicado. Se\u00f1ala que en casos similares, el I.S.S ha tenido que reconocer pensiones, y por tanto debe aplicarse el principio de igualdad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, explica el accionante que el 9 de julio de 2009 interpuso una primera acci\u00f3n de tutela contra el I.S.S., la cual fue fallada favorablemente por el Juzgado Tercero Administrativo de Sincelejo, pero revocada por el Tribunal Administrativo de Sucre, en fallo del 3 de septiembre de 2009, por cuanto en el expediente no se encontraba copia completa de la resoluci\u00f3n del I.S.S. que le neg\u00f3 el derecho a la pensi\u00f3n. Afirma \u00a0que ese documento, y todas las dem\u00e1s pruebas, obraban en el expediente que reposa en el archivo del Juzgado Tercero Administrativo, y que por tanto \u201chubo una falla en el tr\u00e1mite de traslado al Tribunal para efectos de surtir la segunda instancia. Lo que imposibilit\u00f3 al juez de segunda instancia formar un juicio claro y cierto de los hechos, dando como resultado la revocaci\u00f3n de la sentencia de primera instancia y la vulneraci\u00f3n\u2026\u201d de sus derechos fundamentales. Manifiesta bajo juramento que en efecto present\u00f3 dicha tutela el 9 de julio de 2009, pero que la intenci\u00f3n de esta nueva tutela \u201ces la de presentar nuevas pruebas y hechos que permitan formar un juicio cierto y claro de los hechos\u201d, que evite un perjuicio irremediable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Respuesta de la entidad accionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No aparece en el expediente intervenci\u00f3n alguna del Instituto de Seguros Sociales en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela cuyos fallos se revisan en la presente providencia. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Decisiones de tutela objeto de revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sentencia de primera instancia proferida el 3 de noviembre de 2009 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Se declar\u00f3 la improcedencia de la tutela, por cuanto consider\u00f3 el Despacho que el accionante cuenta con la posibilidad de acudir al proceso laboral ordinario correspondiente para hacer su reclamo pensional. Adicionalmente, el Despacho constat\u00f3 que ya el asunto se hab\u00eda dilucidado en tr\u00e1mite anterior de tutela, que se originaba en las mismas pretensiones y con los mismos elementos probatorios. En tercer lugar, si la desvinculaci\u00f3n laboral ocurri\u00f3 en el 2006, el Juez consider\u00f3 que no se satisface el criterio de inmediatez que la jurisprudencia constitucional exige para la procedencia de la tutela, toda vez que \u00e9sta se present\u00f3 en octubre de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El fallador de segunda instancia confirm\u00f3 \u00edntegramente la decisi\u00f3n de primera instancia, por considerar que si bien no hay mala fe que d\u00e9 lugar a sanci\u00f3n, s\u00ed se dan los elementos para estimar que la acci\u00f3n es temeraria, por cuanto entre la tutela anteriormente presentada por el accionante y \u00e9sta, hay identidad de partes, causa petendi y objeto. Adicionalmente, el Tribunal consider\u00f3 que esta acci\u00f3n constitu\u00eda una tutela contra otra tutela, lo cual la hace improcedente. La acci\u00f3n de tutela no es el mecanismo id\u00f3neo para debatir las irregularidades en que haya podido incurrir un juez de tutela, pues para ello existe el mecanismo de la revisi\u00f3n eventual ante la Corte Constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. CONSIDERACIONES. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala es competente para la revisi\u00f3n del presente caso, con fundamento en los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n Nacional y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto de Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Dos del 26 de febrero de 2010. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Procedencia de la tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los dos falladores de instancia se abstuvieron, por distintos motivos, de estudiar desde un punto de vista sustancial las pretensiones planteadas por el accionante, por cuanto consideraron que la tutela era improcedente. Para el juez de primera instancia, existe un mecanismo judicial \u2013el proceso laboral ordinario-, que hace improcedente la tutela, hubo adem\u00e1s temeridad, y no se satisface el requisito de inmediatez, dado el tiempo transcurrido entre la desvinculaci\u00f3n laboral y la interposici\u00f3n de la tutela. Por su parte, el Tribunal que conoci\u00f3 de la impugnaci\u00f3n tambi\u00e9n invoc\u00f3 el argumento de la temeridad, pero agreg\u00f3 que, a su juicio, esta acci\u00f3n de tutela se dirig\u00eda en realidad contra fallos anteriores, tambi\u00e9n de tutela, lo cual la hac\u00eda improcedente. \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, ninguno de estos argumentos procesales es de recibo, por las razones que se explican brevemente a continuaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. No hay temeridad en la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Dice el art\u00edculo 38 del Decreto 2591 de 1991, \u201cpor el cual se reglamenta la acci\u00f3n de tutela consagrada en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d, que \u201ccuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acci\u00f3n de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazar\u00e1n o decidir\u00e1n desfavorablemente todas las solicitudes\u201d. \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, la Sala encuentra que hay coincidencia entre la acci\u00f3n de tutela cuyos fallos ahora se revisan, presentada el 16 de octubre de 2009, y una anterior, presentada el 9 de julio de 2009, pues en ambos casos la solicitud de protecci\u00f3n, pedida por el mismo actor, se origina en la negativa del Instituto del Seguros Sociales a reconocerle su pensi\u00f3n de vejez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, es claro que esa reiteraci\u00f3n en la solicitud de amparo, proveniente del mismo actor, por los mismos hechos, y en protecci\u00f3n de los mismos derechos fundamentales, se encuentra plenamente justificada y por lo tanto no hay lugar a declarar la improcedencia de esta segunda acci\u00f3n de tutela invocando el argumento de la temeridad, pues la Sala no percibe mala fe por parte del accionante, en la medida en que leg\u00edtimamente siente que contin\u00faan vulnerados sus derechos y en la primera tutela no se estudi\u00f3 el fondo de su caso. En casos similares, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte en afirmar que: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn efecto, la Corte Constitucional ha sostenido que, en los casos en que se formule m\u00e1s de una acci\u00f3n de tutela con coincidencia de partes, hechos y pretensiones, el juez puede considerarla temeraria siempre que observe que dicha actuaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 denote el prop\u00f3sito desleal de obtener la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretaci\u00f3n judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable\u2026; \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0deje al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener raz\u00f3n, de mala fe se instaura la acci\u00f3n\u2026; o\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0se pretenda a trav\u00e9s de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de los administradores de justicia\u2026. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, la Corte ha establecido que aun en los eventos en que se presente la identidad de partes, hechos y pretensiones, es posible concluir que la actuaci\u00f3n no es temeraria, entre otros, en los casos que a continuaci\u00f3n se se\u00f1alan: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado algunos casos en que a pesar de existir la triple identidad en los asuntos no se configura la actuaci\u00f3n temeraria toda vez que se funda i) en las condiciones del actor que lo coloca en estado de ignorancia o de especial vulnerabilidad o indefensi\u00f3n en que act\u00faa por miedo insuperable o la necesidad extrema de defender sus derechos, ii) en el asesoramiento equivocado de los profesionales del derecho, iii) en nuevos eventos que aparecen con posterioridad a la acci\u00f3n o que se omitieron en el tr\u00e1mite de la misma u otra situaci\u00f3n que no se hubiere tomado como fundamento para decidir la tutela anterior que involucre la necesidad de protecci\u00f3n de los derechos, y iv) en la presentaci\u00f3n de una nueva acci\u00f3n ante la existencia de una sentencia de unificaci\u00f3n de la Corte Constituciona; \u2026Cuando el actor] en sus actuaciones siempre puso de presente a los jueces de tutela la previa existencia de una demanda de igual naturaleza…\u201d1 \u00a0<\/p>\n
La Sala encuentra que en el presente caso no se dan los requisitos jurisprudencialmente establecidos para decretar la ocurrencia del vicio de temeridad que impida conocer el fondo del asunto, pues no hay ni deslealtad, ni abuso del derecho, ni intenci\u00f3n de asaltar la buena fe de la justicia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La presente acci\u00f3n de tutela satisface el requisito de inmediatez. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
A juicio del fallador de primera instancia en \u00a0el tr\u00e1mite de tutela que ahora se revisa \u2013Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo-, el actor dej\u00f3 pasar un t\u00e9rmino demasiado amplio para interponer la acci\u00f3n de tutela, con lo que se desnaturaliz\u00f3 la existencia de una vulneraci\u00f3n grave de los derechos fundamentales. En su opini\u00f3n, si el actor fue desvinculado en 2006, \u201cresulta muy extensivo el lapso de tiempo entre la desvinculaci\u00f3n laboral que se diera del accionante, con la iniciativa de proceder a la reclamaci\u00f3n de los derechos mediante tutela\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela se present\u00f3 el 16 de octubre de 2009. Por los mismos hechos, el actor ya hab\u00eda presentado una tutela el 9 de julio de 2009, la cual, como se explic\u00f3 en el ac\u00e1pite anterior, no fue debidamente tramitada en segunda instancia, y por lo tanto no puede invocarse para rechazar la segunda tutela, pero si debe ser tenida en cuenta para efectos de determinar si el actor actu\u00f3 con diligencia en la defensa de los derechos que supone vulnerados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El error que comete el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo consiste en tomar como punto de partida para determinar el cumplimiento o no del principio de inmediatez, la fecha en la que el actor fue desvinculado laboralmente. Pero es claro que ese acto de desvinculaci\u00f3n, decidido por la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n de Sincelejo, no es objeto de ning\u00fan reproche por parte del actor. El origen de la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales es la decisi\u00f3n del I.S.S. de negarle el reconocimiento y pago de su pensi\u00f3n de vejez, decisi\u00f3n que qued\u00f3 en firme con posterioridad al 28 de noviembre de 2008, fecha en la cual se profiri\u00f3 la Resoluci\u00f3n 3855, que resolvi\u00f3 el recurso de apelaci\u00f3n en v\u00eda gubernativa. El n\u00famero de meses transcurridos entre esa fecha y la interposici\u00f3n de la primera tutela \u2013julio de 2009-, constituyen un lapso razonable, no excesivo, que permite a la Sala afirmar que no hubo violaci\u00f3n al principio de inmediatez que es propio de la acci\u00f3n de tutela. M\u00e1s aun si se tiene en cuenta la complejidad documental que normalmente acompa\u00f1a las discusiones sobre el derecho pensional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La presente acci\u00f3n de tutela no \u00a0se dirige contra fallos de tutela. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El fallador de segunda instancia en la presente acci\u00f3n de tutela \u2013Sala Penal de Decisi\u00f3n del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo- incurre en una contradicci\u00f3n insalvable. Por un lado, afirma que se configura el fen\u00f3meno de la temeridad, que hace improcedente la acci\u00f3n de tutela (En el ac\u00e1pite 2.1 se explicaron las razones por las cuales la interposici\u00f3n de la presente acci\u00f3n de tutela no es temeraria); pero, a rengl\u00f3n seguido, argumenta que no es procedente la tutela porque ella va dirigida contra fallos de tutela anteriores. \u00a0<\/p>\n
Ambas razones no pueden ser v\u00e1lidas simult\u00e1neamente. Si la primera tutela, que se dirig\u00eda contra el Instituto del Seguros Sociales por negar el reconocimiento y pago de una pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n y de vejez, \u00a0 es id\u00e9ntica a la segunda tutela, y por tanto \u00e9sta \u00faltima es temeraria y consecuencialmente improcedente, no tiene sentido afirmar, respecto de la misma tutela, que ella se dirige contra fallos anteriores de tutela, porque en tal caso, no ser\u00eda id\u00e9ntica a la primera. \u00a0<\/p>\n
A juicio de la Sala, la verdad procesal es muy distinta a la percibida contradictoriamente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo. La segunda tutela, presentada el 16 de octubre de 2009, cuyos fallos se revisan en la presente providencia, es en esencia id\u00e9ntica a la tutela interpuesta por el mismo ciudadano el 9 de julio de 2009. Por las razones ya explicadas, la segunda tutela no es temeraria, y por \u00a0tanto no es improcedente por ese motivo, pero ello no la convierte en una tutela contra los fallos que resolvieron la primera de las solicitudes de amparo. El segundo escrito de tutela es expl\u00edcito en afirmar que la solicitud se dirige contra el I.S.S., por motivos similares a los se\u00f1alados en la primera tutela, y de hecho, reconoce expresamente la existencia de ese tr\u00e1mite de amparo anterior, pero en ninguna parte se afirma que la segunda solicitud se encamine contra fallos judiciales, y mucho menos contra los fallos que resolvieron la primera solicitud de tutela. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Existencia de otro mecanismo de defensa judicial. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La posible existencia de otro mecanismo de defensa judicial como argumento para desestimar por improcedente la presente acci\u00f3n de tutela es asunto que obliga a la Sala a examinar de fondo las circunstancias f\u00e1cticas que rodean la solicitud de amparo, y por la tanto ser\u00e1 analizada en el siguiente ac\u00e1pite. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. An\u00e1lisis del caso concreto.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Problema jur\u00eddico. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Resueltas las cuestiones procesales que sin fundamento llevaron a los jueces de instancia a declarar improcedente la tutela, la Sala pasar\u00e1 a examinar si en el presente caso se ha presentado o no una vulneraci\u00f3n al derecho al m\u00ednimo vital del accionante por parte del Instituto de Seguros Sociales, y en el evento de que la respuesta sea afirmativa, se analizar\u00e1 la procedencia de la tutela para remediar la violaci\u00f3n de ese derecho fundamental. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La procedencia de la tutela para el reconocimiento y pago de pensiones de vejez. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Ha sido reiterada y un\u00e1nime la regla jurisprudencial seg\u00fan la cual la acci\u00f3n de tutela no es, en principio, el mecanismo pertinente para solicitar el reconocimiento y pago de pensiones de vejez. Dado el car\u00e1cter residual y sumario de la acci\u00f3n de tutela, y la existencia de mecanismos judiciales expl\u00edcitamente dise\u00f1ados para ese efecto, con espacios probatorios y de controversia adecuados a la complejidad que normalmente acompa\u00f1a las discusiones sobre el reconocimiento de un derecho pensional, la acci\u00f3n de tutela no es, por regla general, el camino procesal constitucionalmente v\u00e1lido para conseguir el reconocimiento judicial de ese derecho. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la Corte ha admitido la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para solicitar por v\u00eda judicial el reconocimiento y pago de pensiones de vejez, en ciertas circunstancias excepcionales, que han sido explicadas de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
\u201c..la regla que restringe la protecci\u00f3n de los derechos de car\u00e1cter prestacional por v\u00eda de tutela, admite excepciones y procede su reconocimiento por el juez constitucional como mecanismo transitorio, caso en el cual debe acreditarse la existencia de un perjuicio irremediable o cuando la acci\u00f3n judicial ordinaria resulta ineficaz para otorgar una protecci\u00f3n inmediata, de acuerdo con las circunstancias espec\u00edficas de cada caso. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha trazado una l\u00ednea jurisprudencial sobre la valoraci\u00f3n de la eficacia del medio judicial, en el sentido que debe poseer al menos la misma fuerza que por su naturaleza tiene la acci\u00f3n de tutela en materia de protecci\u00f3n inmediata de derechos constitucionales fundamentales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Podemos concluir entonces, que esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado la protecci\u00f3n excepcional del derecho a la pensi\u00f3n de dos formas (i) de manera definitiva y (ii) de manera transitoria como mecanismo para evitar un prejuicio irremediable, se\u00f1alando los presupuestos que se deben cumplir para tener derecho a uno u otro conforme al art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la garant\u00eda definitiva del reconocimiento a la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o vejez por tutela, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado los siguientes: (i) no existencia de mecanismos de defensa judiciales o acreditaci\u00f3n de la falta de idoneidad y eficacia de los mismos; (ii) se est\u00e9 ante sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional como las personas de la tercera edad o en circunstancias de debilidad manifiesta o en \u00a0condiciones de \u00a0vulnerabilidad; (iii) se afecten derechos fundamentales, en particular el m\u00ednimo vital, o se estructure una v\u00eda de hecho3; (iv) se hubiere desplegado cierta actividad administrativa o judicial o resultare imposible hacerlo por motivos ajenos al peticionario, y (v) el no reconocimiento se motive en una actuaci\u00f3n claramente ilegal o inconstitucional o que desvirt\u00fae en principio la presunci\u00f3n de legalidad.4\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la protecci\u00f3n transitoria,5se deben cumplir los siguientes requisitos: (i) acreditar la ineficacia del medio de defensa judicial; (ii) se est\u00e9 frente a sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional como las personas de la tercera edad o en circunstancias de debilidad manifiesta o en condiciones de vulnerabilidad; (iii) afectaci\u00f3n de derechos fundamentales como la subsistencia digna, el m\u00ednimo vital y la salud o actos constitutivos de v\u00edas de hecho; (iv) la actuaci\u00f3n es claramente ilegal o inconstitucional o desvirt\u00fae en principio la presunci\u00f3n de legalidad; (v) desplegar un m\u00ednimo de actividad administrativa o judicial o fuere imposible hacerlo por motivos ajenos al peticionario; y (v) acreditar los presupuestos del perjuicio irremediable como son la inminencia, la gravedad, la urgencia e impostergabilidad de la acci\u00f3n6.\u201d7 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Las pruebas obrantes en el expediente \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Del acervo probatorio que reposa en el expediente, la Sala encuentra pertinente destacar los siguientes elementos: \u00a0<\/p>\n
-Como ya se explic\u00f3, el Instituto de Seguros Sociales dio por probados 3.742 d\u00edas de cotizaci\u00f3n a entidades previsionales distintas al I.S.S. La fecha de la \u00faltima cotizaci\u00f3n corresponde al 30 de junio de 1995. Adicionalmente, dio por probados 215 d\u00edas de cotizaciones al I.S.S., para un total de 3.957 d\u00edas cotizados al sistema, insuficientes para dar por cumplidos los requisitos propios del r\u00e9gimen de transici\u00f3n del cual es beneficiario el actor. Todo lo cual se desprende de copia de la Resoluci\u00f3n 3855 del 28 de noviembre de 2008, en la cual el I.S.S confirm\u00f3 la negativa a reconocer la pensi\u00f3n de vejez del actor. \u00a0<\/p>\n
-Seg\u00fan certificaci\u00f3n expedida por el responsable de archivo de la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Municipal de Sincelejo, con fecha 28 de enero de 2009, el actor \u201cprest\u00f3 sus servicios al Magisterio Oficial del Municipio de Sincelejo, en virtud de los siguientes actos administrativos: Nombrado en propiedad con el cargo de Celador de Seguridad, prestando sus servicios desde la fecha en la INSTITUCI\u00d3N EDUCATIVA NUESTRA SE\u00d1ORA DEL CARMEN de Sincelejo, mediante Decreto No. 111 del 23 de mayo de 1994 expedido por la Alcald\u00eda de Sincelejo. Tom\u00f3 posesi\u00f3n el 23 de mayo de 1994. Cargo que desempe\u00f1\u00f3 desde el 23 de mayo de 1994 hasta el 27 de septiembre de 2006. Aplicado el Retiro Forzoso a partir del 28 de septiembre de 2006, del cargo que ocupaba como Auxiliar Administrativo, Celador, C\u00f3digo 615, Grado 05, en la INSTITUCI\u00d3N EDUCATIVA NUESTRA SE\u00d1ORA DEL CARMEN de Sincelejo, mediante Resoluci\u00f3n 4598, 28 de septiembre de 2006, expedida por la Alcald\u00eda de Sincelejo.\u201d8 \u00a0<\/p>\n
– Por su parte, el Secretario General del Municipio de Sincelejo expidi\u00f3 el 5 de octubre de 2006 una certificaci\u00f3n que textualmente dice lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cQue el se\u00f1or JOS\u00c9 DOMINGO MENDOZA PADILLA, identificado con la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda No. 978.501 expedida en Sincelejo, Sucre, prest\u00f3 sus servicios al Municipio de Sincelejo en los siguiente cargo (sic): \u00a0<\/p>\n
GUARDIAN DE LA C\u00c1RCEL MUNICIPAL, en el tiempo comprendido desde el 15 de enero de 1979, seg\u00fan acta de posesi\u00f3n, hasta el 15 de diciembre de 1981, seg\u00fan Decreto No. 243. \u00a0<\/p>\n
AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES DEL CONCEJO MUNICIPAL, en el tiempo comprendido desde el 10 de mayo de 1989, seg\u00fan acta de posesi\u00f3n, hasta el 23 de febrero de 1990, seg\u00fan resoluci\u00f3n No. 004. \u00a0<\/p>\n
CELADOR DE LA SECCI\u00d3N DE SEGURIDAD, en el tiempo comprendido desde el 24 de mayo de 1994, seg\u00fan acta de posesi\u00f3n No. 1786, hasta el 30 de junio de 2002, devengando los siguientes sueldos: \u00a0<\/p>\n
(Aqu\u00ed se acompa\u00f1a una tabla con los sueldos correspondientes a los a\u00f1os 1979, 1980, 1981, 1989, 1990, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002)\u2026 \u00a0<\/p>\n
Este certificado se expide a solicitud del interesado. \u00a0<\/p>\n
Cotiz\u00f3 hasta el 31 de diciembre de 1995 en la Caja de Previsi\u00f3n Municipal\u201d. \u00a0<\/p>\n
-El 20 de marzo de 2009, el Jefe de la Oficina de Recurso Humano del Municipio de Sincelejo certific\u00f3, en oficio dirigido al accionante, que \u201cel Municipio de Sincelejo NO TIENE DEUDA PENDIENTE por concepto de aportes correspondientes al sistema de seguridad en pensiones con el Instituto Colombiano del Seguro Social \u2013I.S.S.- , por el per\u00edodo comprendido entre los a\u00f1os 1995 -2003, pues estos fueron cancelados en su totalidad seg\u00fan acuerdo de pago 085 de fecha 03 de 2004\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Finalmente, obra en el expediente un listado, fechado el 16 de febrero de 2009, \u00a0impreso en papeler\u00eda del Seguro Social, bajo el t\u00edtulo \u201cRelaci\u00f3n de novedades Sistema de Autoliquidaci\u00f3n de Aportes Mensual \u2013Pensi\u00f3n. Informativo- No v\u00e1lido para prestaciones econ\u00f3micas\u201d. En \u00e9l aparece que a nombre de \u201cMendoza Jos\u00e9\u201d, con c\u00e9dula de ciudadan\u00eda 978501, se hicieron cotizaciones al Seguro Social, desde el 5 de mayo de 2005, hasta el 6 de marzo de 2007. La lista no es en estricto orden cronol\u00f3gico, pues antes del final aparecen tambi\u00e9n relacionados pagos correspondientes a 2002 y 2003. Adem\u00e1s, hay varios pagos correspondientes a la misma fecha, aunque cada pago responde a un \u201cciclo\u201d y a una \u201creferencia\u201d distinta. As\u00ed, por ejemplo, con fecha \u201c2005\/05\/05\u201d aparecen cinco pagos distintos, cada uno con un n\u00famero de ciclo y de referencia particular, \u00a0y con fecha \u201c2005\/07\/29\u201d, aparecen 12 pagos diferentes. En total, aparecen enunciados 98 pagos. A la derecha de cada pago se se\u00f1ala el salario, el ingreso base de cotizaci\u00f3n, la tarifa y la cotizaci\u00f3n. Sobre las tarifas, la Sala detecta la siguiente curiosidad: en mayo de \u00a02005 es del 12.5%, y desde julio de ese a\u00f1o es del 13.5%. A los pocos pagos de 2002 y 2003 que aparecen relacionados tambi\u00e9n les aplican la tarifa del 13.5%. En tres pagos del 2006 y del 2007, la tarifa es del 15.5%. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Aplicaci\u00f3n de la jurisprudencia sobre procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela para el reconocimiento y pago de pensiones de vejez al caso concreto. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala considera que en el presente caso es procedente conceder el amparo solicitado, como mecanismo transitorio, por las razones que pasan brevemente a explicarse: \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, el accionante es una persona de la tercera edad, sujeto de una especial protecci\u00f3n constitucional. El actor naci\u00f3 el 4 de febrero de 1937, y por lo tanto, tiene m\u00e1s de 73 a\u00f1os de edad. Esta edad lo pone en un rango etario que amerita especial protecci\u00f3n constitucional. A todo lo cual se agrega que es evidente que el actor se encuentra en circunstancias especiales de vulnerabilidad, pues ces\u00f3 de trabajar hace cuatro a\u00f1os, y la negativa al reconocimiento de su pensi\u00f3n ha comprometido su m\u00ednimo vital. Est\u00e1 claro que se trataba de un trabajador con ingresos equivalentes al salario m\u00ednimo, y en el expediente obran pruebas sobre su condici\u00f3n m\u00e9dica, en la que se destaca el hecho de que padece de hipertensi\u00f3n arterial. Las afirmaciones sobre su precaria condici\u00f3n econ\u00f3mica, contenidas en el escrito de tutela, no fueron desvirtuadas o controvertidas durante el tr\u00e1mite de la misma, y por tanto se tienen por ciertas, seg\u00fan lo establecido en el art\u00edculo 20 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, existe en el expediente un documento cuya validez y autenticidad no han sido desvirtuadas durante el tr\u00e1mite de la presente acci\u00f3n de tutela. Se trata de Resoluci\u00f3n 4598 del 28 de septiembre de 2006, por la cual la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n y Cultura Municipal de Sincelejo retir\u00f3 al accionante del cargo de Auxiliar Administrativo Celador, c\u00f3digo 615, grado 05, en la Instituci\u00f3n Educativa Nuestra Se\u00f1ora del Carmen, por haber cumplido la edad de sesenta y cinco a\u00f1os. La resoluci\u00f3n, que seg\u00fan su art\u00edculo quinto, rige a partir de la fecha de su expedici\u00f3n, demuestra que para la entidad empleadora, esto es, el Municipio de Sincelejo, \u00a0el accionante prest\u00f3 sus servicios hasta el 28 de septiembre de 2006. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00bfDesde cuando estuvo el actor vinculado a la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n del Municipio de Sincelejo? En el expediente hay dos documentos que permiten responder esa pregunta:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Por un lado, la certificaci\u00f3n expedida el 28 de enero de 2009 por parte del Responsable de Archivo de la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Municipal de Sincelejo, en la que se afirma que el solicitante fue nombrado en propiedad, con el cargo de celador de seguridad \u201cprestando sus servicios desde la fecha en la Instituci\u00f3n Educativa Nuestra Se\u00f1ora del Carmen de Sincelejo, mediante Decreto No 111 del 23 de mayo de 1994 expedido por la Alcald\u00eda de Sincelejo. Tom\u00f3 posesi\u00f3n el 23 de mayo de 1994\u201d. En esta certificaci\u00f3n se reitera que la fecha de retiro fue el 28 de septiembre de 2006. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Por otro lado, se encuentra en el expediente la certificaci\u00f3n expedida el 5 de octubre de 2006, firmada por el Secretario General del Municipio de Sincelejo, seg\u00fan la cual el actor hab\u00eda prestado servicios al Municipio entre enero de 1979 y diciembre de 1981, entre mayo de 1989 y febrero de 1990 y, para lo que aqu\u00ed interesa, como \u201ccelador de la secci\u00f3n de seguridad, en el tiempo comprendido desde el 24 de mayo de 1994\u2026hasta el 30 de junio de 2002\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estas dos certificaciones coinciden en la fecha de inicio del \u00faltimo de los v\u00ednculos laborales del actor con el municipio: 24 de mayo de 1994. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, llama la atenci\u00f3n de la Sala que el I.S.S. s\u00f3lo tenga registradas cotizaciones hasta el 30 de junio de 1995, realizadas a otras entidades de previsi\u00f3n social, y tan s\u00f3lo le reconozca al actor 215 d\u00edas de aportes directos al I.S.S., \u201cen calidad de independiente\u201d, pues de las pruebas obrantes en el expediente se infiere que \u00e9l tuvo un v\u00ednculo laboral formal ininterrumpido de m\u00e1s de doce a\u00f1os con una entidad territorial del orden municipal. En esos doce a\u00f1os, o bien \u00a0tuvo que haber cotizado al sistema general de pensiones, por conducto de su empleador, por as\u00ed disponerlo el art\u00edculo 17 de la Ley 100 de 1993, o bien su empleador \u2013el Municipio de Sincelejo- incurri\u00f3 en grave irregularidad en perjuicio del derecho a la seguridad social del actor, o bien hubo una grave falla administrativa y financiera en el Instituto de Seguros Sociales. Como ya se se\u00f1al\u00f3, en el expediente obra tambi\u00e9n un listado de \u201cnovedades\u201d que al parecer indica que por lo menos entre el 2002 y el 2007 se hicieron aportes al I.S.S, a nombre del accionante, en 98 ocasiones distintas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si se acepta que el actor, Jos\u00e9 Domingo Mendoza Padilla, estuvo vinculado formalmente al Municipio de Sincelejo, en una \u00faltima etapa laboral, sin interrupciones, desde mayo de 1994 hasta septiembre de 2006 (t\u00e9rmino no contabilizado en el estudio de cumplimiento de requisitos hechos por el I.S.S cuando le neg\u00f3 la pensi\u00f3n de vejez), y si se acepta \u2013dado que no se desvirtu\u00f3 durante el tr\u00e1mite de la tutela y suponiendo que trat\u00e1ndose de una entidad estatal no incurrir\u00e1 en la violaci\u00f3n de su deber de descontar y aportar al sistema pensional- que al actor se le descont\u00f3 el porcentaje correspondiente de su salario para efectos pensionales, cosa que se infiere no s\u00f3lo de sus afirmaciones contenidas en el escrito de tutela, sino de la lista de novedades de autoliquidaci\u00f3n de aportes mencionada en el p\u00e1rrafo anterior, se llega necesariamente a una primera conclusi\u00f3n: el actor tuvo que haber cotizado al sistema por lo menos durante 12 a\u00f1os m\u00e1s, que sumados a los diez a\u00f1os, 11 meses y 27 d\u00edas que el I.S.S dio por laborados al servicio del Estado, implica que se satisfacen los requisitos del r\u00e9gimen a \u00e9l aplicable, esto es, el contenido en la Ley 33 de 1985, que exige haberle prestado servicios al Estado durante 20 a\u00f1os continuos o discontinuos y haber llegado a la edad de 55 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, es importante reiterar lo establecido en los art\u00edculos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 22. Obligaciones del empleador: El empleador ser\u00e1 responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontar\u00e1 del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladar\u00e1 estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno. \u00a0<\/p>\n
El empleador responder\u00e1 por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 23. Sanci\u00f3n moratoria: Los aportes que no se consignen dentro de los plazos se\u00f1alados para el efecto, generar\u00e1n un inter\u00e9s moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonar\u00e1n en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, seg\u00fan sea el caso. \u00a0<\/p>\n
Los ordenadores del gasto de las entidades del sector p\u00fablico que sin justa causa no dispongan la consignaci\u00f3n oportuna de los aportes, incurrir\u00e1n en causal de mala conducta, que ser\u00e1 sancionada con arreglo al r\u00e9gimen disciplinario vigente. \u00a0<\/p>\n
En todas las entidades del sector p\u00fablico ser\u00e1 obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la seguridad social, como requisito para la presentaci\u00f3n, tr\u00e1mite y estudio por parte de la autoridad correspondiente. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 24. Acciones de cobro: Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regimenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentaci\u00f3n que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidaci\u00f3n mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestar\u00e1 m\u00e9rito ejecutivo.\u201d \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional, reiteradamente, ha considerado que la mora en el pago de las cotizaciones por parte del empleador, o los problemas interadministrativos entre empleador y entidad administradora de pensiones, no pueden ser invocadas como causales para negar el reconocimiento y pago de una pensi\u00f3n de vejez de quien ha cumplido los requisitos de edad y de semanas de cotizaci\u00f3n. Al respecto se ha dicho: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026Del reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de vejez, previo cumplimiento de los requisitos legales, dependen la protecci\u00f3n efectiva de los derechos fundamentales de los adultos mayores, por lo que dicha prestaci\u00f3n adquiere especial relevancia constitucional; y habida cuenta esta relevancia, la mora patronal en el pago de los aportes destinados a pensi\u00f3n no constituye motivo suficiente para enervar el suministro de la pensi\u00f3n, am\u00e9n de los instrumentos previstos en el ordenamiento jur\u00eddico para que las entidades administradoras de pensiones cobren las cotizaciones respectivas. Habida cuenta este procedimiento para la cotizaci\u00f3n, surge la controversia sobre los efectos del incumplimiento del empleador en sus obligaciones de pago de aportes a las administradoras de pensiones. En relaci\u00f3n con este particular, la Corte ha enfatizado, de forma reiterada, que la Ley 100 de 1993 otorga distintas herramientas para que estas entidades efect\u00faen los cobros correspondientes, incluso coactivamente, con el objeto de preservar la integridad de los aportes.\u00a0 Bajo esa perspectiva, la negligencia en el uso de dichas facultades no puede servir de sustento para negar el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n, puesto que tal actitud equivaldr\u00eda a imputar al trabajador las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones legales del empleador y la correlativa falta de acci\u00f3n de la entidad encargada del cobro de los aportes(\u2026)\u201d9 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, los documentos obrantes en el expediente, no controvertidos ni desvirtuados en su autenticidad o veracidad por la entidad accionada, ponen de presente la existencia de un v\u00ednculo laboral de tipo reglamentario formal entre el accionante y una entidad estatal desde mayo de 1994 hasta, muy probablemente, septiembre de 2006. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El accionante ha sido victima de un problema interadministrativo que, por comprometer sus derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, no tiene el deber constitucional de soportar. Como se explic\u00f3 anteriormente, el Instituto de Seguros Sociales reconoce pr\u00e1cticamente todas las cotizaciones para pensi\u00f3n que hizo el actor hasta junio de 1995, pero a partir de esa fecha, y hasta 2006, s\u00f3lo reconoce la cotizaci\u00f3n de 215 d\u00edas, \u00a0menos de un a\u00f1o de d\u00edas h\u00e1biles laborales. Ello a pesar de que existen varias certificaciones laborales que indican que el actor estuvo vinculado laboralmente a una entidad territorial \u2013el Municipio de Sincelejo- sin interrupci\u00f3n, varios a\u00f1os m\u00e1s. Para la Sala no existen dudas de que esa vinculaci\u00f3n se prolong\u00f3 por lo menos hasta junio de 2002, pues hasta esa fecha hay coincidencia en todos los documentos obrantes en el expediente. Pero algunas otras certificaciones, como la expedida por el archivo de la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n del Municipio, extienden esa vinculaci\u00f3n hasta el 28 de septiembre de 2006, fecha que coincide, por lo dem\u00e1s, con la resoluci\u00f3n de desvinculaci\u00f3n por cumplimiento de la edad de retiro forzoso. Otras pruebas parecen indicar, incluso, que hubo cotizaciones a nombre del actor hasta marzo de 2007. As\u00ed lo indica, por ejemplo, la ya citada relaci\u00f3n de novedades del Sistema de Autoliquidaci\u00f3n de Aportes mensual expedida por el propio I.S.S.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si el t\u00e9rmino de duraci\u00f3n de ese v\u00ednculo se suma al t\u00e9rmino de duraci\u00f3n de servicios al Estado prestados con anterioridad, y debidamente reconocidos por el I.S.S, es claro que el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de su pensi\u00f3n de vejez. Los documentos obrantes en el expediente permiten inferir que el empleador, en este caso el Municipio de Sincelejo, no hizo los aportes que legalmente le correspond\u00edan o que, si los hizo, estos no quedaron debidamente registrados en los archivos del I.S.S. En cualquiera de las dos hip\u00f3tesis, el accionante no est\u00e1 constitucionalmente obligado a padecer la negligencia o la ineficiencia administrativa de su empleador y\/o de la entidad administradora de su pensi\u00f3n. M\u00e1s aun cuando, de conformidad con las normas de la Ley 100 de 1993 transcritas, la entidad administradora \u2013en este caso, el I.S.S-, tiene facultades legales para hacer cumplir la obligaci\u00f3n jur\u00eddica de cotizar, frente a casos de evasi\u00f3n como el que puede haber ocurrido en este caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, en consecuencia, se dan los requisitos jurisprudencialmente establecidos para conceder, v\u00eda tutela, la solicitud de reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de vejez del accionante. En efecto: \u00a0<\/p>\n
-El accionante, por su edad y condiciones econ\u00f3micas y de salud, es sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
-La negativa injustificada a reconocerle y pagarle la pensi\u00f3n afecta su derecho al m\u00ednimo vital.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
-La falta de diligencia por parte del I.S.S. en evaluar la aparente contradicci\u00f3n entre la historia laboral del actor, por un lado, y sus propios registros, por el otro, constituye una v\u00eda de hecho, por violaci\u00f3n al debido proceso, tanto por defecto f\u00e1ctico \u2013al ignorar las pruebas sobre una historia laboral mucho m\u00e1s extendida de la que aparec\u00eda en los archivos institucionales del I.S.S., con aparentes deducciones salariales que no se vieron reflejadas en el historial de aportes al sistema-, como por defecto sustancial \u2013al inaplicar injustificadamente las normas legales que le permiten hacer cumplir las obligaciones de los empleadores en materia de cotizaciones al sistema pensional-. Estos dos defectos convierten la decisi\u00f3n del I.S.S., consistente en negar el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de vejez del accionante, \u00a0en un acto inconstitucional:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Finalmente, el actor despleg\u00f3 la necesaria actividad administrativa, en la medida en que agot\u00f3 los recursos de v\u00eda gubernativa a su disposici\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien: la Sala conceder\u00e1 la tutela, pero s\u00f3lo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La situaci\u00f3n de precariedad f\u00edsica y econ\u00f3mica del accionante, y su condici\u00f3n incontrovertible de persona de la tercera edad llevan a la Sala a considerar que el riesgo de un perjuicio inminente y grave por ausencia de un m\u00ednimo ingreso, hace urgente e impostergable el reconocimiento transitorio del derecho pensional, teniendo en cuenta especialmente las connotaciones de inconstitucionalidad, vulneraci\u00f3n del principio de buena fe, y negligencia injustificada que, seg\u00fan se acaba de explicar, caracterizan la decisi\u00f3n negativa del I.S.S..\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la Sala no est\u00e1 en capacidad \u00a0de conceder el derecho pensional en forma definitiva, porque es necesario que a trav\u00e9s de un proceso laboral ordinario, promovido por el actor en los t\u00e9rminos establecidos en numeral 4\u00ba del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 712 de 2001, se sometan a la debida controversia probatoria y argumental, impropia de la acci\u00f3n de tutela, cuestiones como (i) la autenticidad y veracidad de las certificaciones laborales que dan cuenta, al parecer, del extendido v\u00ednculo laboral del actor con el Municipio de Sincelejo, v\u00ednculo no reconocido por el I.S.S.; (ii) las razones por las cuales no aparecen en los archivos del I.S.S. las cotizaciones que el actor entiende que se hab\u00edan hecho en su nombre entre 1994 y 2006, y que aparecen consignadas en el mencionado listado de novedades, cuyo valor probatorio s\u00f3lo puede determinarse en proceso ordinario; (iii) la posible contradicci\u00f3n entre las distintas certificaciones laborales, pues entre unas y otras hay inconsistencias sobre la fecha de terminaci\u00f3n del v\u00ednculo laboral y, finalmente, (iv) de manera principal, habr\u00e1 de determinarse, ya con car\u00e1cter definitivo, si el actor, una vez dilucidadas todas estas cuestiones, cumple o no cabalmente los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de vejez. \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis: los indicios obrantes en el expediente dan cuenta de una notoria contradicci\u00f3n entre la historia laboral verdadera del actor, especialmente en sus \u00faltimos lustros de vida laboral, construida a trav\u00e9s de los actos administrativos y las certificaciones laborales expedidas por distintas dependencias del municipio de Sincelejo, por una parte, y la historia laboral contenida en los archivos del I.S.S, por la otra. \u00a0S\u00f3lo a trav\u00e9s de un proceso laboral ordinario que el actor habr\u00e1 de promover ser\u00e1 posible determinar las causas de dicha contradicci\u00f3n, las responsabilidades eventuales por la omisi\u00f3n de cotizar o por la omisi\u00f3n de registrar y contabilizar las cotizaciones, y la concurrencia o no de los requisitos para que el actor obtenga el derecho definitivo a la pensi\u00f3n de vejez. La Sala amparar\u00e1 al accionante, ordenando de manera transitoria el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n, por considerar que sus caracter\u00edsticas personales ya se\u00f1aladas, la posible existencia de un perjuicio a su m\u00ednimo vital por causas no imputables a \u00e9l, y los ostensibles defectos de los actos administrativos que le negaron la pensi\u00f3n, tambi\u00e9n ya indicados, obligan a ordenar la protecci\u00f3n de manera transitoria. Pero ser\u00e1 necesario que en proceso laboral ordinario, con plenas garant\u00edas para \u00e9l, para la entidad administradora de pensiones, y para su empleador, se determinen con car\u00e1cter definitivo los derechos y obligaciones resultantes. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, se conceder\u00e1 la tutela, ordenando al Instituto de Seguros Sociales que, en el t\u00e9rmino de quince (15) d\u00edas a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, reconozca \u00a0y pague la pensi\u00f3n de vejez del accionante, bajo el entendido de que, adem\u00e1s de los servicios prestados al Estado ya reconocidos por el I.S.S, el se\u00f1or Mendoza Padilla prest\u00f3 servicios ininterrumpidos al Municipio de Sincelejo desde el 23 de mayo de 1994 hasta el 27 de septiembre de 2006. No se ordenar\u00e1 ning\u00fan pago retroactivo, pues ello proceder\u00e1 solo cuando se determine la existencia definitiva del derecho. La obligaci\u00f3n de pagar la pensi\u00f3n cesar\u00e1 si transcurridos cuatro meses despu\u00e9s de la notificaci\u00f3n de esta providencia, el actor no ha interpuesto la demanda laboral ordinaria correspondiente o cuando quede en firme la sentencia laboral ordinaria que eventualmente decrete la inexistencia del derecho pensional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Sala ordenar\u00e1 que se compulsen copias del presente fallo a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, para que \u00e9sta determine si los funcionarios del Municipio de Sincelejo han incurrido o no en la causal de mala conducta tipificada en el inciso segundo del art\u00edculo 23 de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2009 por la Sala Penal de Decisi\u00f3n del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, que a su vez confirm\u00f3 la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2009 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo, en la cual se hab\u00eda declarado improcedente la solicitud de tutela promovida por Jos\u00e9 Domingo Mendoza Padilla, identificado con la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda 978501 de Sincelejo, contra el Instituto de Seguros Sociales (I.S.S.). En su lugar, CONCEDER transitoriamente el amparo del derecho fundamental al m\u00ednimo vital del se\u00f1or Jos\u00e9 Domingo Mendoza Padilla.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR al Instituto de \u00a0Seguros Sociales (I.S.S.) que en el t\u00e9rmino improrrogable de quince (15) d\u00edas contados a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, reconozca, liquide y pague la pensi\u00f3n de vejez solicitada por el se\u00f1or Jos\u00e9 Domingo Mendoza Padilla, identificado con la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda 978501 de Sincelejo, con fundamento en lo establecido en la Ley 33 de 1985, incorporando dentro de los par\u00e1metros para la fijaci\u00f3n de la pensi\u00f3n la circunstancia de que tuvo un v\u00ednculo laboral con el Municipio de Sincelejo desde el 23 de mayo de 1994 hasta el 27 de septiembre de 2006. Para la determinaci\u00f3n del monto de la pensi\u00f3n, el Instituto de Seguros Sociales tendr\u00e1 en cuenta las certificaciones laborales obrantes en el expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- La obligaci\u00f3n de pagar mensualmente la pensi\u00f3n ordenada en el numeral anterior cesar\u00e1 si el actor no interpone demanda laboral ordinaria contra el Instituto de Seguros Sociales (I.S.S) dentro de los cuatro (4) meses posteriores a la notificaci\u00f3n del presente fallo, para reclamar con car\u00e1cter definitivo el reconocimiento y pago de su pensi\u00f3n de vejez. Tambi\u00e9n cesar\u00e1, \u00a0si a ello hay lugar, cuando en sentencia ejecutoriada, la jurisdicci\u00f3n ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social, determine con car\u00e1cter definitivo, el no cumplimiento de los requisitos para que el ciudadano Mendoza Padilla acceda a la pensi\u00f3n de vejez. \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- ORDENAR que por Secretar\u00eda se compulse copia de la presente providencia a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, para que \u00e9sta determine si funcionarios del Municipio de Sincelejo incurrieron en la causal de mala conducta establecida en el inciso segundo del art\u00edculo 23 de la Ley 100 de 19993 y, si a ellos hay lugar, imponga las sanciones disciplinarias correspondientes. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quinto.- Por la Secretar\u00eda General, L\u00cdBRESE la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional. C\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 T-153\/10 \u00a0<\/p>\n
2 Ver Sentencia T- 083 de 2004. \u00a0<\/p>\n
3 Ver sentencias T-1309 de 2005; T-236 de 2006\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Ver sentencias T- 056 de 2006; T-668 de 2007; T-799 de 2007; T-284 de 2007 \u00a0<\/p>\n
5 Art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n\u2026Esta acci\u00f3n (la tutela) solo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aqu\u00e9lla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable\u201d. \u00a0<\/p>\n
6 T-284 de 2007, T-184 de 2007, T-149 de 2007, T-229 de 2006, T-203 de 2006, T-008 de 2006, T-1160 de 2005, T-1309 de 2005, T-606 de 2005 y T-159 de 2005. \u00a0<\/p>\n
7 Sentencia T-526 de 2008. En el mismo sentido, ver Sentencias T-414 de 1992, T-398 de 2001, y T- 076 de 2003. \u00a0<\/p>\n
8 En el expediente tambi\u00e9n obra copia de la Resoluci\u00f3n de Retiro 4598 del 28 de septiembre de 2006.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Sentencia T-106\/06. En la sentencia T-923\/08 tambi\u00e9n se afirm\u00f3: \u201cLa falta de pago de aportes a la seguridad social por parte del empleador no constituye motivo suficiente para negar el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de vejez que se reclama. La Corte ha sido clara en reiterar, que dado que la Ley 100 de 1993 otorga distintos mecanismos para que esas entidades efect\u00faen los cobros correspondientes, incluso coactivamente, con el objeto de preservar la integridad de los aportes se entiende que la negligencia en el uso de dichas facultades, no puede servir de excusa para negar el reconocimiento y pago de una pensi\u00f3n, puesto que tal actitud equivaldr\u00eda a imputar al trabajador las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones legales del empleador y la correlativa falta de acci\u00f3n de la entidad encargada del cobro de los aportes\u201d. En el mismo sentido, se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-363 de 1998, C-177 de 1998 y T-1106 de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 SENTENCIA T-518\/10 \u00a0 (Junio 21; Bogot\u00e1 D.C.) \u00a0 ACCION DE TUTELA Y VICIO DE TEMERIDAD-Caso en que no se configura temeridad por cuanto no se percibe mala fe por parte del accionante\u00a0 \u00a0 Es claro que esa reiteraci\u00f3n en la solicitud de amparo, proveniente del mismo actor, por los mismos hechos, y en […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[83],"tags":[],"class_list":["post-17903","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17903","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=17903"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17903\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=17903"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=17903"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=17903"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}