\u00a0 \u00a0 Sentencia T-559\/10\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA OBTENER REINTEGRO LABORAL DE PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Caso de despido de cooperada cuando se encontraba trabajando para un tercero y dentro del periodo de los tres meses posteriores al parto \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES CUANDO EL AFECTADO SE ENCUENTRA EN ESTADO DE INDEFENSION-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia sobre procedencia excepcional para solicitar reintegro laboral \u00a0<\/p>\n
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Ambito de aplicaci\u00f3n durante periodo de maternidad \u00a0<\/p>\n
FUERO DE MATERNIDAD-Carece de todo efecto despido de trabajadora durante el embarazo o tres meses posteriores al parto sin autorizaci\u00f3n de autoridad competente \u00a0<\/p>\n
Esta Sala precisa que la protecci\u00f3n a la maternidad, al que est\u00e1 por nacer y la mujer trabajadora, se desarrollan y materializan en el principio de la estabilidad laboral reforzada tanto durante el embarazo como en el periodo de los tres meses posteriores al parto, durante el cual se encuentran protegidos tales derechos de rango fundamental, proporcionando la tranquilidad y plena confianza a estos sujetos de especial protecci\u00f3n de que se encuentran en estado de indefensi\u00f3n frente al empleador que de manera arbitraria toma la decisi\u00f3n de efectuar la desvinculaci\u00f3n sin una justa causa probada. En tal medida, basta con que la terminaci\u00f3n de la relaci\u00f3n contractual se produzca durante el per\u00edodo de gestaci\u00f3n o de lactancia para que opere la estabilidad laboral reforzada, como garant\u00eda de naturaleza objetiva, cuando no medie autorizaci\u00f3n administrativa del inspector del trabajo. Sin embargo, es necesario que el juez constitucional en cada caso concreto, verifique las circunstancias de hecho para determinar si la modalidad de contrato a la que acudi\u00f3 el empleador busca eludir el pago de las prestaciones econ\u00f3micas que se derivan del fuero de maternidad, o si por el contrario, el v\u00ednculo obedece realmente a la finalidad para la cual fue suscrito y no persigue el desconocimiento de los derechos que de \u00e9l se deriven.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO Y PRINCIPIO DE CONTRATO REALIDAD-Asociado deber\u00e1 ser tratado como trabajador cuando se configuren los elementos propios de una relaci\u00f3n laboral con todos los derechos y deberes derivados de \u00e9sta \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el principio constitucional previsto en el art\u00edculo 53 de la C.P., seg\u00fan el cual prima la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, la Sala concluye que en el caso bajo estudio se configura una relaci\u00f3n laboral dependiente y por consiguiente regida por un contrato de trabajo. Luego, las relaciones jur\u00eddicas entre la actora y la cooperativa accionada no se rigen por las normas de la legislaci\u00f3n cooperativa sino por las disposiciones del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo. En suma, si bien la Sala no desecha la naturaleza, objeto y fines de las cooperativas de trabajo asociado, el an\u00e1lisis integral de la informaci\u00f3n que obra en el expediente permite concluir que entre la actora y las empresas accionadas exist\u00eda materialmente y al menos para los efectos de esta tutela, una relaci\u00f3n laboral, la cual de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, puede darse al interior de los convenios cooperativos, pero se rige por la legislaci\u00f3n laboral vigente. \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA OBTENER REINTEGRO LABORAL DE PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Orden de reintegro al cargo que desempe\u00f1aba o a uno de similares condiciones por cuanto el despido careci\u00f3 de todo efecto, pago de indemnizaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 239 de C.S.T \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela interpuesta por la se\u00f1ora Yury Carolina Guti\u00e9rrez Robayo contra la Promotora de Servicios y Soluciones S.A. y la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios T\u00e9cnicos y Profesionales Gestionar Ltda. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., siete (7) de julio de dos mil diez (2010). \u00a0<\/p>\n
La Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, quien la preside, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00ba, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y en los art\u00edculos 33 y concordantes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente: \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo dictado por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ibagu\u00e9 (Tolima), que a su vez confirma el del Juzgado Cuarto Civil Municipal de la misma ciudad, en la acci\u00f3n de tutela instaurada por la se\u00f1ora Yury Carolina Guti\u00e9rrez Robayo contra la Promotora de Servicios y Soluciones S.A. y Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios T\u00e9cnicos y Profesionales Gestionar Ltda. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Yury Carolina Guti\u00e9rrez Robayo, interpone acci\u00f3n de tutela, el d\u00eda 18 de noviembre de 2009, en contra de la Promotora de Servicios y Soluciones S.A. y la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios T\u00e9cnicos y Profesionales Gestionar Ltda., por considerar que le han vulnerado los derechos fundamentales al trabajo, m\u00ednimo vital, as\u00ed como los derechos de los ni\u00f1os, a la salud, dignidad humana y protecci\u00f3n a la maternidad. \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Hechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para fundamentar su solicitud de tutela la accionante relata los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
1.1. Manifiesta que desde el 1\u00b0 de julio de 2007 fue remitida en misi\u00f3n por la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios T\u00e9cnicos y Profesionales Gestionar Ltda., a prestar sus servicios como Auxiliar Administrativo en la Empresa Promotora de Servicios y Soluciones S.A., devengando el salario m\u00ednimo legal. \u00a0<\/p>\n
1.2. Menciona que el 23 de enero de 2009, inform\u00f3 que se encontraba en estado de embarazo tanto al se\u00f1or Jairo G\u00f3mez, representante legal de la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios T\u00e9cnicos y Profesionales Gestionar Ltda., como al se\u00f1or Javier Quijano, quien era su jefe inmediato y representante legal de la Promotora de Servicios y Soluciones S.A. \u00a0<\/p>\n
1.3. Aduce, adem\u00e1s, que desde el momento en que dio aviso de su estado empez\u00f3 a ser v\u00edctima de persecuci\u00f3n laboral, la cual se vio reflejada en: (i) el aumento de la jornada de trabajo, pues antes del aviso laboraba de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 del medio d\u00eda y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m.; y luego del aviso se le empez\u00f3 a exigir un horario de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 12:00 del medio d\u00eda y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., y el d\u00eda s\u00e1bado de 8:30 a 11:30 a.m.; (ii) la comisi\u00f3n de diligencias ajenas a sus funciones, que antes no desempe\u00f1aba; y (iii) la expresi\u00f3n de comentarios acerca de la accionante, de manera despectiva e insolente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4 Precisa que sin haber manifestado de su parte el deseo de salir a vacaciones, el 16 de julio de 2009, el se\u00f1or H\u00e9ctor Javier Quijano, representante legal de la Empresa Promotora de Servicios y Soluciones, decidi\u00f3 con fundamento en \u201clos \u00faltimos \u00a0acontecimientos de salud\u201d de la actora enviarla a vacaciones a partir del 28 de julio del 2009 hasta el 4 de agosto del mismo a\u00f1o.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5 El d\u00eda 12 de agosto de 2009 naci\u00f3 la hija de la accionante y, en consecuencia, se le concedi\u00f3 la licencia por maternidad durante el periodo comprendido entre el 12 de agosto y el 3 de noviembre de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.6. Comenta que antes de reintegrarse a la actividad laboral, el se\u00f1or H\u00e9ctor Javier Quijano le inform\u00f3 que se le otorgar\u00eda el periodo de vacaciones pendiente durante el t\u00e9rmino comprendido entre el 4 y el 11 de noviembre del 2009, debiendo incorporarse nuevamente al trabajo el d\u00eda 12 de noviembre del mismo a\u00f1o.1\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.7 Sin embargo, el d\u00eda 11 de noviembre fue citada en las instalaciones de la Cooperativa Gestionar, en donde se le notific\u00f3 el despido bajo el argumento de que hab\u00eda terminado la labor que ven\u00eda realizando; y que la cancelaci\u00f3n de los derechos laborales ser\u00eda s\u00f3lo hasta el mes de diciembre.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.8 Considera que tal decisi\u00f3n fue arbitraria y discriminatoria por cuanto no es cierto que se haya terminado la labor que ven\u00eda desarrollando desde hace m\u00e1s de dos a\u00f1os, pues adem\u00e1s de que la Cooperativa Gestionar sigue prestando servicios a la empresa Promotora de Servicios y Soluciones, la labor de Auxiliar Administrativo no termina ni se extingue, ya que la primera ejerce una simple labor de intermediaci\u00f3n laboral respecto de la segunda, lo cual es f\u00e1cilmente comprobable de acuerdo a las \u00f3rdenes dadas durante el desempe\u00f1o de la accionante en dicho trabajo. \u00a0<\/p>\n
1.9 Manifiesta que su despido viola sus derechos fundamentales, as\u00ed como los de su familia, pues pese a encontrarse bajo protecci\u00f3n especial contenida en el art\u00edculo 239 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, y no contar con autorizaci\u00f3n de un Inspector del Trabajo, tanto la Cooperativa como la Empresa usuaria tomaron la decisi\u00f3n de desvincularla sin ninguna justificaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1.10 En consecuencia solicita: (i) el inmediato reintegro a su cargo, (ii) que se efect\u00fae el pago de los respectivos salarios dejados de percibir desde el momento de su retiro; (iii) el restablecimiento del servicio de salud y los aportes dejados de cancelar sin soluci\u00f3n de continuidad a la EPS Salud Total. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Contestaci\u00f3n de las entidades demandadas \u00a0<\/p>\n
2.1 Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios T\u00e9cnicos Profesionales Gestionar Ltda. \u00a0<\/p>\n
(i). La accionante fue enviada en misi\u00f3n el 1\u00b0 de julio de 2007 a prestar sus servicios como Auxiliar Administrativo en la Empresa Promotora de Servicios y Soluciones S.A., y el 23 \u00a0de enero de 2009 inform\u00f3 a la cooperativa que se encontraba en estado de embarazo. \u00a0<\/p>\n
(ii). Aduce que respecto del acoso laboral manifestado por la accionante, \u00e9ste es infundado por cuanto no lo ha demostrado probatoriamente y corresponde a la actora tal carga, ya que no puede sustentar sus afirmaciones en su mera exposici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
(iii). Explica que en cuanto al periodo de vacaciones que se le otorg\u00f3 a la accionante, s\u00ed se dio en el tiempo expresado por \u00e9sta, pero nunca manifest\u00f3 inconformidad al respecto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv). Expresa, adem\u00e1s, que en lo concerniente a que la Cooperativa de Trabajo asociado sea verdadero empleador, son meras apreciaciones de la se\u00f1ora Yury Carolina Guti\u00e9rrez, pues el art\u00edculo 59 de la ley 79 de 1988 dispone que en las cooperativas de trabajo asociado los \u00a0aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de las empresas. De manera que frente a lo dicho, si bien es cierto esta tesis encuentra sustento en el principio de la supremac\u00eda de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales, no es menos cierto que ni el juez de tutela ni mucho menos la accionante pueda declararlo teniendo en cuenta que el \u00fanico operador judicial competente \u00a0para el efecto es el juez laboral. \u00a0<\/p>\n
(v). Aduce que en la medida en que no existe un v\u00ednculo laboral (i) no hay un despido injustificado; (ii) el dinero percibido por la accionante no es salario sino que se denomina compensaci\u00f3n; y por tanto; (iii) no se le est\u00e1n vulnerando los derechos a la igualdad, especial protecci\u00f3n a la maternidad y al m\u00ednimo vital de la accionante por hab\u00e9rsele despedido del cargo en estado de lactancia un \u00a0d\u00eda antes de vencerse los tres meses establecidos en el art\u00edculo 239 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2 Promotora de Servicios y soluciones S.A. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Cuarto Civil Municipal de Ibagu\u00e9 mediante oficio n\u00fam. 4902 del 20 de noviembre de 2009, notific\u00f3 su vinculaci\u00f3n a la acci\u00f3n de tutela bajo estudio, pero no se evidenci\u00f3 respuesta alguna. \u00a0<\/p>\n
3. Decisiones Judiciales Objeto de Revisi\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
3.1 Primera Instancia \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Cuarto Civil Municipal de Ibagu\u00e9, en \u00a0prove\u00eddo del 3 de diciembre de 2009, niega el amparo considerando que no existe claridad para determinar si la accionante es o no socia de la cooperativa o trabajadora dependiente. Por tanto, \u00a0queda la incertidumbre sobre la verdadera relaci\u00f3n entre la se\u00f1ora Yury Carolina Guti\u00e9rrez y las entidades accionadas. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente fundamenta su decisi\u00f3n argumentando que la desvinculaci\u00f3n no se hizo dentro del t\u00e9rmino de la licencia de maternidad, en la medida en que se realiz\u00f3 la notificaci\u00f3n el 11 de noviembre del 2009, en las horas de la tarde teniendo vigencia dicho despido a partir del d\u00eda siguiente, es decir, sin incurrir en ninguna ilegalidad. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, precisa que la acci\u00f3n de tutela no procede cuando est\u00e1 de por medio una controversia contractual y econ\u00f3mica que escapa a la competencia del juez de tutela, pues el particular dispone de otro medio de defensa judicial, como lo es el de acudir a la jurisdicci\u00f3n ordinaria, salvo que acredite la existencia de un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
3.2 Segunda instancia \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ibagu\u00e9, en Sentencia del 16 de febrero de 2010, confirma el fallo del a quo argumentando que la acci\u00f3n de tutela no es procedente debido a que existen otros medios de defensa judicial. \u00a0<\/p>\n
4.1 Con el expediente se allegaron las siguientes pruebas: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Oficio adiado del 23 de enero de 2009, dirigido por la se\u00f1ora Yury Carolina \u00a0Guti\u00e9rrez Robayo a la Cooperativa Coogestionar, informando sobre su estado de embarazo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Solicitud de compensaci\u00f3n anual del a\u00f1o 2008, emitida por la accionante a la Cooperativa Coogestionar mediante oficio del 12 de febrero de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Solicitud de pr\u00e9stamo personal, de fecha 5 de marzo de 2009, por un valor de $ 300.000 de parte de la se\u00f1ora Yury Carolina Guti\u00e9rrez a la Cooperativa Coogestionar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Certificado de incapacidad general, emitido por Salud Total en el que se autoriza el pago de la licencia por maternidad de 84 d\u00edas a la accionante, por un valor de $1.391.600. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Registro Civil de nacimiento de la menor Allison Contreras Guti\u00e9rrez, hija de la se\u00f1ora Yury Carolina Guti\u00e9rrez y el se\u00f1or Diego Mauricio Contreras Suaza. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Oficio con fecha del 16 de julio de 2009, emitido por la Promotora de Servicios y Soluciones, en donde se le informa a la accionante que a partir del 28 de julio del 2009, hasta el 4 de agosto del mismo a\u00f1o, saldr\u00e1 de vacaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Certificado de afiliaci\u00f3n a Salud Total EPS en el que consta que se encuentra activo el servicio de la usuaria junto con sus beneficiarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Oficio dirigido por la Cooperativa Coogestionar a la se\u00f1ora Yury Carolina Guti\u00e9rrez, de fecha 11 de noviembre de 2009, en el que se le informa que la funci\u00f3n que desempe\u00f1aba como auxiliar administrativa ya no es requerida por la empresa en la cual se encontraba laborando.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Oficio de liquidaci\u00f3n de compensaciones de la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios T\u00e9cnicos y Profesionales por un valor de $1.105.126 \u00a0que no aparece recibido por la accionante, toda vez que carece de firma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* T\u00edtulo de dep\u00f3sito realizado por la Cooperativa de trabajo asociado de servicios, por concepto de proceso laboral, a nombre de Yury Carolina Guti\u00e9rrez, por el valor de $ 1.105.126. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer el fallo materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Problema jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a la Sala determinar si \u00bfse ha vulnerado el derecho al trabajo, estabilidad laboral reforzada, e igualdad, de una mujer protegida por el fuero de maternidad, que fue notificada de su desvinculaci\u00f3n faltando un d\u00eda para cumplir el tiempo de lactancia, como trabajadora en misi\u00f3n de una cooperativa de trabajo asociado? \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver el anterior problema jur\u00eddico, y teniendo en cuenta que este asunto ha sido ampliamente reiterado por esta Corporaci\u00f3n, la Sala considera pertinente desarrollar los siguientes aspectos con una breve motivaci\u00f3n: (i) procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela contra particulares para solicitar el reintegro; (ii) \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la protecci\u00f3n a la estabilidad laboral reforzada durante el fuero de maternidad; (iii) cooperativas de trabajo asociado y vulneraci\u00f3n al principio de contrato realidad; posteriormente; (iv) se entrar\u00e1 al an\u00e1lisis del caso concreto para determinar si se debe conceder o no la protecci\u00f3n invocada. \u00a0<\/p>\n
3. Procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela contra particulares para solicitar el reintegro.2 Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
El Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el contenido del articulo 86 Superior, estableci\u00f3 cu\u00e1les son las causales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela en contra acciones u omisiones de particulares3. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, denota que para que sea viable interponer una acci\u00f3n de tutela contra particulares, se debe tener muy clara la situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n de la parte accionante en la que ha sido puesta, m\u00e1xime cuando tal entorno la hace incapaz de repeler f\u00edsica o jur\u00eddicamente las agresiones de las cuales viene siendo objeto por parte de un particular poniendo en peligro sus derechos fundamentales. En otras palabras, tal circunstancia se materializar\u00eda en el evento en que no se tenga posibilidades jur\u00eddicas ni f\u00e1cticas para reaccionar defendiendo sus intereses. Sin embargo, en cada caso, el juez deber\u00e1 realizar un an\u00e1lisis relacional con la finalidad de determinar el estado de indefensi\u00f3n en el que se encuentra la persona.4 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, esta Corporaci\u00f3n ha establecido que para que opere la procedibilidad, se deber\u00e1n tener en cuenta aspectos relevantes tales como la ausencia de otros mecanismos judiciales id\u00f3neos para la protecci\u00f3n de los derechos, la presencia de un perjuicio irremediable o la vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental a un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional. \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, es preciso recalcar que siempre que se evidencie un perjuicio irremediable5, o bien se afecte a un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, se optar\u00e1 por la procedencia de la acci\u00f3n tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n, contempla varios principios relativos a la orientaci\u00f3n de las relaciones laborales, dentro de los que se encuentra la estabilidad laboral en el empleo, materializ\u00e1ndose en el ordenamiento como una garant\u00eda institucional altamente relevante en el Estado Social de Derecho, cuyo objetivo fundamental consiste en garantizar la primac\u00eda de los derechos inalienables de la persona. \u00a0<\/p>\n
Tal mandato constitucional, ha sido protegido con mayor enfasis por esta Corporaci\u00f3n cuando se trata de mujeres en estado de embarazo y en los tres meses posteriores al parto, teniendo en cuenta su especial situaci\u00f3n y la protecci\u00f3n del menor, ya que de no hacerlo tal omisi\u00f3n se tornar\u00eda constitutiva de una actuaci\u00f3n claramente discriminatoria e insostenible a la luz de la igualdad real.6 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, proceder\u00e1 la acci\u00f3n de tutela en el evento en que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, raz\u00f3n por la que en principio la pretensi\u00f3n de obtener el reintegro laboral por esta v\u00eda expedita se torna improcedente por tratarse de un asunto eminentemente legal. \u00a0<\/p>\n
En este sentido cuando la protecci\u00f3n recae sobre un derecho como la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo o durante el per\u00edodo de lactancia, la acci\u00f3n de tutela se constituye en el mecanismo constitucional m\u00e1s id\u00f3neo y eficaz; m\u00e1xime cuando est\u00e1 involucrado el m\u00ednimo vital o se trata de una situaci\u00f3n que para la mujer es insostenible y amerita la adopci\u00f3n de medidas urgentes del juez constitucional. \u00a0<\/p>\n
4. \u00c1mbito de aplicaci\u00f3n de la protecci\u00f3n a la estabilidad laboral reforzada durante el fuero de maternidad. \u00a0<\/p>\n
La estabilidad laboral reforzada en las mujeres trabajadoras que est\u00e1n en situaci\u00f3n de embarazo o lactancia, busca fundamentalmente su permanencia en el empleo, obteniendo los correspondientes beneficios, salarios y prestaciones, a\u00fan estando en contra de la voluntad del empleador, en el evento en que no exista una justa causa de despido, ya que de ninguna manera podr\u00e1 tomarse como tal su estado de embarazo o de lactancia7.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal garant\u00eda tambi\u00e9n se ha hecho presente en distintos instrumentos internacionales que tienen fuerza vinculante dentro del ordenamiento jur\u00eddico, constituy\u00e9ndose como criterios auxiliares de interpretaci\u00f3n de los derechos constitucionales. Al respecto, en la Sentencia C-470 de 1997, esta Corporaci\u00f3n al pronunciarse con respecto al desarrollo dado por los instrumentos internacionales indic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cPor no citar sino algunos ejemplos, la Corte destaca que la Declaraci\u00f3n Universal de derechos Humanos, en el art\u00edculo 25, se\u00f1ala que \u201cla maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales\u201d. Por su parte, el art\u00edculo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos y Sociales, aprobado por Colombia por la Ley 74 de 1968, establece que \u201cse debe conceder especial protecci\u00f3n a las madres durante un per\u00edodo de tiempo razonable antes y despu\u00e9s del parto.\u201d Igualmente, el art\u00edculo 11 de la Convenci\u00f3n sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra la mujer, expedida en Nueva York, el 18 de diciembre de 1979, por la Asamblea General de la ONU, y aprobada por la ley 51 de 1981, establece que es obligaci\u00f3n de los Estados adoptar \u201ctodas las medidas apropiadas para eliminar la discriminaci\u00f3n contra la mujer en la esfera del empleo\u201d a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los hombres, \u201cel derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano\u201d. Por su parte, el Convenio 111 de la OIT proh\u00edbe la discriminaci\u00f3n en materia de empleo y ocupaci\u00f3n, entre otros motivos por el de sexo. Pero es m\u00e1s; desde principios de siglo, la OIT promulg\u00f3 regulaciones espec\u00edficas para amparar a la mujer embarazada. As\u00ed, el Convenio No 3, que entr\u00f3 en vigor el 13 de junio de 1921 y fue aprobado por Colombia por la Ley 129 de 1931\u201d. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, entrando al marco legal colombiano, el C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo trata el tema de la estabilidad laboral reforzada en la mujer trabajadora que se encuentra en estado de embarazo o lactancia de la siguiente manera8:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Descanso remunerado para la \u00e9poca del parto en caso de aborto y durante la lactancia, temas que han sido desarrollados en los art\u00edculos 236, 237 y 238 del CST. En estos art\u00edculos se establecen tanto en el c\u00f3digo como jurisprudencialmente las siguientes reglas:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Toda trabajadora \u00a0en estado de embarazo tiene derecho al pago de una licencia por maternidad, de 12 semanas equivalentes a 84 d\u00edas, remuneradas con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso durante la \u00e9poca del parto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sin importar el tipo de vinculaci\u00f3n laboral, y siempre que no haya otra circunstancia que justificadamente autorice el despido, se proporcionar\u00e1 la protecci\u00f3n a las mujeres trabajadoras durante el embarazo y el periodo de lactancia de los 3 meses posteriores al parto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para efectos de la licencia por maternidad de la trabajadora que sea madre biol\u00f3gica, se har\u00e1 extensiva en los mismos t\u00e9rminos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor9, asimilando la fecha del parto con la fecha de entrega oficial del menor que se adopta. En igual sentido, la licencia se extender\u00e1 al padre adoptante sin c\u00f3nyuge o compa\u00f1era permanente. Estos beneficios no excluyen al trabajador p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los padres (hombres), tendr\u00e1n derecho al pago de 8 d\u00edas h\u00e1biles de licencia remunerada, que se podr\u00e1 solicitar en los 30 d\u00edas posteriores al parto. El pago estar\u00e1 a cargo de la EPS, para lo cual se requerir\u00e1 al hombre simplemente haber cotizado durante las semanas correspondientes al periodo de gestaci\u00f3n y en los t\u00e9rminos que se reconoce la licencia de maternidad10. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En caso de aborto o parto prematuro no viable, la trabajadora tendr\u00e1 derecho al pago de descanso remunerado siempre y cuando allegue al empleador los soportes pertinentes11. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La prohibici\u00f3n de despedir a la trabajadora comprende el periodo de lactancia, es decir los tres meses. Para que haya mayor claridad al respecto, es importante citar la Sentencia en el asunto de radicaci\u00f3n 17193 del 10 de julio de 2002, proferida por la Sala de Casaci\u00f3n Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que al respecto se\u00f1al\u00f3:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn cuanto a los tres meses finales restantes de lactancia, para el caso en estudio seg\u00fan el art\u00edculo 241 del C.S.T., en primer lugar ya se anot\u00f3 que el espacio de tiempo destinado a esa finalidad en estricto sentido corresponde para esta \u00e9poca a una interrupci\u00f3n de la jornada de trabajo con ese fin espec\u00edfico de facilitar la noble condici\u00f3n de maternidad y no propiamente a un descanso, porque en los tres meses iniciales es subsumido por la licencia de las doce semanas por el parto. De no entender as\u00ed la normatividad, se incurrir\u00eda en el error de extender la sanci\u00f3n de ineficacia por el despido de la trabajadora que ha dado a luz a los nueve meses de embarazo y seis posteriores al parto sin miramiento alguno, inteligencia que no corresponde al contenido de las normas. \u00a0<\/p>\n
Desde luego lo anterior no significa que durante los tres meses siguientes hasta completar los seis meses de lactancia, la trabajadora quede desprotegida en su estabilidad laboral especial. Lo que sucede es que en estos tres \u00faltimos meses tampoco puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia empero, en \u00e9ste \u00a0lapso final le corresponde la carga de la prueba a ella de acreditar que ese fue el m\u00f3vil del despido, a diferencia de la \u00e9poca del estado de gravidez o los tres meses posteriores al parto, que es cuando opera la presunci\u00f3n legal de que la terminaci\u00f3n del contrato fue inspirada en el protervo motivo del embarazo o la maternidad o la lactancia. De manera, que si bien hasta los seis meses despu\u00e9s del parto existe la garant\u00eda especial de protecci\u00f3n a la estabilidad en el empleo relacionada con el embarazo, la maternidad y la lactancia hay dos per\u00edodos claramente delimitados en la ley: el primero, hasta los tres meses posteriores al parto, como lo pregona n\u00edtidamente el art\u00edculo 239 del C.S.T.; y el segundo, \u00a0por fuera de los descansos o enfermedad por maternidad hasta los seis meses posteriores al parto, con la aclaraci\u00f3n de que en \u00e9sta segunda hip\u00f3tesis la carga de la motivaci\u00f3n del despido se revierte, torn\u00e1ndose exigente en el sentido de que es quien afirma haber sido despedida por esa censurable raz\u00f3n a quien incumbe demostrarlo.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Prohibici\u00f3n de despedir trabajadoras por motivo de embarazo o lactancia (Art. 239 CST). Subrogado por el art\u00edculo 35 de la ley 50 de 1990. Este art\u00edculo establece que ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. En tal raz\u00f3n, se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, sin mediar autorizaci\u00f3n de la autoridad competente en materia laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, esta Corporaci\u00f3n en Sentencia C-470 de 1997 declar\u00f3 la exequibilidad del art\u00edculo 239 del CST, bajo el entendido de que, en los t\u00e9rminos de esa sentencia y debido al principio de igualdad \u00a0(C.P. Art. 13), y a la especial protecci\u00f3n constitucional a la maternidad (C.P. Arts. 43 y 53), \u201ccarece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorizaci\u00f3n previa del funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si existe o no justa causa probada para el despido\u201d. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente refiere que carece de todo efecto el despido de la servidora p\u00fablica durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorizaci\u00f3n previa del funcionario del trabajo competente, en el caso de las trabajadoras oficiales, o sin la correspondiente resoluci\u00f3n motivada del jefe respectivo, en donde se verifique la justa causa para el despido en el caso de las empleadas p\u00fablicas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) Se debe solicitar permiso previamente para despedir a una trabajadora durante el per\u00edodo de embarazo o los tres meses posteriores al parto y los despidos que se comuniquen durante tales periodos de protecci\u00f3n carecen totalmente de efectos y se entiende su nulidad (Art. 240) 12.\u00a0 Al respecto, se ha establecido legal y jurisprudencialmente varias reglas a saber: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Siempre que una mujer trabajadora se encuentre en las situaciones descritas, \u00e9stas deber\u00e1n ser previamente valoradas por el inspector del trabajo, quien conceder\u00e1 o improbar\u00e1 el permiso respectivo. \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. El patrono est\u00e1 obligado a conservar el puesto a la trabajadora que est\u00e9 disfrutando de los descansos remunerados o licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto. \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. No producir\u00e1 efecto alguno el despido que el patrono comunique a la trabajadora en tales periodos o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, \u00e9ste expire durante los descansos o licencias mencionadas.13 En tal sentido, lo que se determina en este caso, es que de no producirse efectos lo que procede es el reintegro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n esta Sala precisa que la protecci\u00f3n a la maternidad, al que est\u00e1 por nacer y \u00a0la mujer trabajadora, se desarrollan y materializan en el principio de la estabilidad laboral reforzada tanto durante el embarazo como en el periodo de los tres meses posteriores al parto, durante el cual se encuentran protegidos tales derechos de rango fundamental14, proporcionando la tranquilidad y plena confianza a estos sujetos de especial protecci\u00f3n de que se encuentran en estado de indefensi\u00f3n frente al empleador que de manera arbitraria toma la decisi\u00f3n de efectuar la desvinculaci\u00f3n sin una justa causa probada. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido la Corte Constitucional en lo concerniente al \u00e1mbito de protecci\u00f3n legal de la mujer en estado de embarazo, en la Sentencia T- 095 de 2008, se\u00f1al\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
\u201cla legislaci\u00f3n laboral ha proscrito la posibilidad de despedir a cualquier mujer trabajadora por raz\u00f3n o por causa del embarazo y ha elevado a la categor\u00eda de presunci\u00f3n de despido por motivo de embarazo o de lactancia aquel que tiene lugar durante el per\u00edodo del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al momento del parto cuando no media autorizaci\u00f3n del inspector de trabajo o del alcalde ni se tienen en cuenta los procedimientos legalmente establecidos. Ha dispuesto, adem\u00e1s, que la mujer que ha sido despedida en estas circunstancias debe ser indemnizada y el empleador es obligado a conservar el puesto de la trabajadora durante el t\u00e9rmino que \u00e9sta disfruta de sus descansos remunerados o de licencia por motivo de embarazo o parto. Ha preceptuado por consiguiente que en los casos en que eventualmente podr\u00eda proceder el despido con base en alguno de los motivos que exigen dar por terminado el contrato de trabajo enumerados en los art\u00edculo 62 y 63 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, debe escucharse a la trabajadora y practicarse todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes. Si quien conoce de la solicitud de permiso es la Alcald\u00eda municipal, la providencia que se emite tiene \u00fanicamente car\u00e1cter provisional y ha de ser revisada por la Inspecci\u00f3n de Trabajo.\u201d15 \u00a0<\/p>\n
En tal medida, basta con que la terminaci\u00f3n de la relaci\u00f3n contractual se produzca durante el per\u00edodo de gestaci\u00f3n o de lactancia para que opere la estabilidad laboral reforzada, como garant\u00eda de naturaleza objetiva, cuando no medie autorizaci\u00f3n administrativa del inspector del trabajo. Sin embargo, es necesario que el juez constitucional en cada caso concreto, verifique las circunstancias de hecho para determinar si la modalidad de contrato a la que acudi\u00f3 el empleador busca eludir el pago de las prestaciones econ\u00f3micas que se derivan del fuero de maternidad, o si por el contrario, el v\u00ednculo obedece realmente a la finalidad para la cual fue suscrito y no persigue el desconocimiento de los derechos que de \u00e9l se deriven.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Cooperativas de trabajo asociado y vulneraci\u00f3n al principio de contrato realidad16. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las cooperativas de trabajo asociado fueron definidas en el art\u00edculo 4 de la ley 79 de 1988 como las empresas asociativas sin \u00e1nimo de lucro, en las cuales los trabajadores o los usuarios, seg\u00fan el caso, son simult\u00e1neamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, el art\u00edculo 1\u00b0 del Decreto 468 de 1990, por el cual se reglamentan las normas correspondientes a las cooperativas de trabajo asociado contenidas en la Ley 79 de 1988, se definen a las cooperativas de trabajo asociado como empresas asociativas sin \u00e1nimo de lucro, que vinculan el trabajo personal de sus asociados y sus aportes econ\u00f3micos para la producci\u00f3n de bienes, ejecuci\u00f3n de obras o la prestaci\u00f3n de servicios en forma autoaccionaria. \u00a0<\/p>\n
En un amplio desarrollo jurisprudencial del marco legal sobre cooperativas de trabajo asociado, la Sentencia T-004 de 2010 expres\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPor su parte, la Recomendaci\u00f3n R193 de 2002 de la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo sobre la promoci\u00f3n de las cooperativas, se\u00f1ala que el t\u00e9rmino “cooperativa” debe interpretarse como: \u201cla asociaci\u00f3n aut\u00f3noma de personas unidas voluntariamente para satisfacer sus necesidades y aspiraciones econ\u00f3micas, sociales y culturales en com\u00fan a trav\u00e9s de una empresa de propiedad conjunta, y de gesti\u00f3n democr\u00e1tica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su vez, el art\u00edculo 3 del Decreto 4588 de 2006 (Por el cual se reglamenta la organizaci\u00f3n y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado) define con claridad la actividad de los cooperados, como aquella encaminada a efectuar actividades econ\u00f3micas, profesiones o intelectuales con el fin de producir en com\u00fan bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden, las anteriores definiciones advierten como la esencia de las cooperativas de trabajo asociado es la agrupaci\u00f3n de personas cuyo aporte es su capacidad de trabajo, para la producci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de obras o la prestaci\u00f3n de servicios. \u00a0<\/p>\n
No obstante, cuando la normatividad indica que la cooperativa asociativa de trabajo podr\u00e1 \u00a0prestar un servicio, como una de las posibilidades de acci\u00f3n, lo est\u00e1 haciendo respecto a la actividad que va a ser prestada dentro de sus propios lineamientos establecidos en los estatutos y en \u00a0la normatividad existente en la materia.\u201d \u00a0<\/p>\n
De igual forma, en la Sentencia T-962 de 2008 se aclara que \u201cla facultad para contratar con terceros no es absoluta. En efecto, por expreso mandato legal, las cooperativas y precooperativas no podr\u00e1n actuar como intermediarios laborales o empresas de servicios temporales.\u201d \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, el art\u00edculo 7\u00b0 numeral 3 de Ley 1233 de 2008 se\u00f1al\u00f3 que en el evento en que se utilice a las cooperativas de trabajo asociado para simular una relaci\u00f3n laboral, simult\u00e1neamente se deshace el v\u00ednculo cooperativo, lo cual \u00a0genera una responsabilidad solidaria entre la cooperativa infractora y el tercero contratante frente a las obligaciones prestacionales que surjan a favor del trabajador asociado. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior quiere decir que al configurarse una intermediaci\u00f3n se trasforma el vincul\u00f3 cooperativo en una leg\u00edtima relaci\u00f3n laboral entre el asociado cooperado y la cooperativa, al materializarse una relaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n para la ejecuci\u00f3n de una labor en favor de otro. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, al utilizarse la cooperativa de trabajo asociado como fachada para ocultar una verdadera relaci\u00f3n laboral, en la que el asociado no desempe\u00f1a sus funciones directamente en la cooperativa sino que, bajo el supuesto de ir \u201cen misi\u00f3n\u201d, en realidad presta un servicio a un tercero, quien a su vez le da \u00f3rdenes e impone un horario de trabajo, es una clara muestra de configuraci\u00f3n del elemento de subordinaci\u00f3n propia de una relaci\u00f3n laboral. \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, esta Corporaci\u00f3n en la Sentencia T- 445 del 2006 estableci\u00f3 algunos elementos que permiten identificar la mutaci\u00f3n de la relaci\u00f3n entre los trabajadores cooperados hacia un contrato de trabajo, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn relaci\u00f3n con los elementos que pueden conducir a que la relaci\u00f3n entre cooperado y cooperativa pase de ser una relaci\u00f3n horizontal, ausente de subordinaci\u00f3n, a una relaci\u00f3n vertical en la cual una de la dos partes tenga mayor poder sobre la otra y por ende se configure un estado de subordinaci\u00f3n, se pueden destacar diferentes elementos, como por ejemplo (i) el hecho de que para que se produzca el pago de las compensaciones a que tiene derecho el cooperado \u00e9ste haya cumplido con la labor en las condiciones indicadas por la cooperativa o el tercero a favor del cual la realiz\u00f3; (ii) el poder disciplinario que la cooperativa ejerce sobre el cooperado, de acuerdo con las reglas previstas en el r\u00e9gimen cooperativo; (iii) la sujeci\u00f3n por parte del asociado a la designaci\u00f3n [que] la Cooperativa [haga] del tercero a favor del cual se va a ejecutar la labor contratada y las condiciones en las cuales trabajar\u00e1; entre otros\u201d. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo a lo anterior, cuando se configuran los elementos necesarios que \u00a0determinen la existencia de una relaci\u00f3n de trabajo, el juez de tutela deber\u00e1 proteger los derechos fundamentales del trabajador que ha estado bajo la apariencia de asociado, y aplicar los principios del derecho laboral y as\u00ed poder aplicar las garant\u00edas laborales dispuestas \u00a0por la Constituci\u00f3n17. \u00a0<\/p>\n
Consecuentemente a lo expuesto, es oportuno traer a colaci\u00f3n lo afirmado en la Sentencia \u00a0T-495 de 2007, cuando al analizar el caso de una \u00a0Cooperativa de trabajo asociado18, la Corte concluy\u00f3 que de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corporaci\u00f3n19, deb\u00eda concederse la protecci\u00f3n v\u00eda de tutela:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn efecto, en las providencias citadas, la Corte Constitucional analiz\u00f3 casos de trabajadoras embarazadas a las que despu\u00e9s de notificar su estado de gravidez se les daba por terminado su v\u00ednculo laboral por parte de la Cooperativa de Trabajo Asociado con las cuales hab\u00edan celebrado un \u201cconvenio de asociaci\u00f3n\u201d presuntamente regido por las normas de la legislaci\u00f3n cooperativa, pero que no conten\u00edan cl\u00e1usulas relativas:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
i) al derecho de la trabajadora \u201casociada\u201d a participar \u201cen la distribuci\u00f3n equitativa de los excedentes que obtenga la cooperativa\u201d20, que debe preverse a favor de cada uno de los cooperados y que constituye elemento esencial de esa modalidad espec\u00edfica de asociaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii) a los riesgos propios que deben asumir los trabajadores socios de las cooperativas de trabajo asociado, puesto que para esta Corporaci\u00f3n \u201clos trabajadores asociados no s\u00f3lo reciben beneficios pues, dada su condici\u00f3n de propietarios, tambi\u00e9n tienen que asumir los riesgos, ventajas y desventajas propios del ejercicio de toda actividad empresarial. De manera que si se presentan p\u00e9rdidas deben asumirlas conjuntamente, lo que no ocurre en las relaciones de trabajo dependientes\u201d21.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De all\u00ed que como bien lo precis\u00f3 el ad-quem en el convenio de la se\u00f1ora Yeni Patricia Areiza Vanegas y la Cooperativa de Trabajo Asociado Liderar prevalecen las disposiciones de car\u00e1cter laboral, sobre aquellas relacionadas con el cooperativismo. Por lo cual el principio aplicable para determinar la naturaleza del v\u00ednculo jur\u00eddico entre accionante y tutelado era el contenido en el art\u00edculo 53 Superior de primac\u00eda de la realidad sobre las formalidades. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, al haberse acreditado en el caso de la se\u00f1ora Yeni Patricia el car\u00e1cter laboral de la relaci\u00f3n con la cooperativa accionada, era vinculante para los jueces de conocimiento aplicar las reglas jurisprudenciales sobre el alcance del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo, lo cual como se ha rese\u00f1ado, fue el fundamento de la decisi\u00f3n del juez de segunda instancia, raz\u00f3n por la cual habr\u00e1 de confirmarse el fallo del ad-quem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Sala considera que este caso es \u00fatil para mostrar a los operadores jur\u00eddicos c\u00f3mo la accionante acudi\u00f3 desde el 5 de diciembre de 2006 a la jurisdicci\u00f3n constitucional en aras de obtener una protecci\u00f3n inmediata (art.86 Superior y art.25-1 Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos22) no s\u00f3lo de sus derechos fundamentales sino los del que est\u00e1 por nacer y si el juez de primera instancia hubiera cumplido su deber de observar la regla jurisprudencial sobre estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo en los casos de cooperativas de trabajo asociado, dicho amparo se hubiera producido desde el 19 de diciembre de 2006 fecha en la cual deneg\u00f3 la solicitud de protecci\u00f3n constitucional, a partir de su particular visi\u00f3n sobre la fuerza vinculante de la ratio decidendi de las sentencias de revisi\u00f3n, seg\u00fan la cual al ser los efectos de \u00e9stas inter partes, ello en su errado entendimiento \u201csignifica que su alcance, obliga al accionado, s\u00f3lo, frente al accionante, en el caso controvertido, a cumplir la orden all\u00ed dada.\u201d \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, \u00a0en la Sentencia T-195 de 2007, la Corte sostuvo que la vinculaci\u00f3n formal a una cooperativa de trabajo asociado, no excluye necesariamente que en la pr\u00e1ctica, entre \u00e9sta y el trabajador asociado surja realmente una relaci\u00f3n laboral: \u00a0<\/p>\n
\u201cTal como lo ha dicho la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n23, la vinculaci\u00f3n formal a una cooperativa de trabajo asociado no excluye que en la pr\u00e1ctica, entre \u00e9sta y el trabajador asociado surja una relaci\u00f3n laboral. Esto sucede cuando a pesar de las formalidades, la cooperativa establece una relaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n con el supuesto trabajador asociado, dict\u00e1ndole \u00f3rdenes para el cumplimiento de sus labores, estableciendo un horario para desempe\u00f1arlas y pag\u00e1ndole una remuneraci\u00f3n en contraprestaci\u00f3n a los servicios prestados24. Es importante resaltar que el surgimiento del mencionado v\u00ednculo laboral es ajeno al lugar donde el trabajador preste sus servicios, por orden de la cooperativa.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, la Sala considera pertinente recordar y reiterar lo expuesto en la Sentencia T-305 de 2009, en la que se desarrolla de manera clara la mutaci\u00f3n de la condici\u00f3n de mero asociado a la de trabajador dependiente, bajo el principio de contrato realidad, cuando se utiliza de manera fraudulenta la intermediaci\u00f3n laboral por parte de una cooperativa de trabajo asociado: \u00a0<\/p>\n
\u201c3.1.13. En s\u00edntesis, la Corte ha sostenido que los imperativos constitucionales y legales determinan que sin perjuicio de la denominaci\u00f3n que se \u00a0de \u00a0a \u00a0una relaci\u00f3n \u00a0laboral, \u00a0en \u00a0cuanto \u00a0se pueda determinar en ella: i) que la labor sea prestada de manera personal; ii) que exista situaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n o dependencia al empleador, que faculta al mismo a que cumpla \u00f3rdenes de determinada manera y durante el tiempo de existencia de la relaci\u00f3n laboral; y iii) que asociado perciba un salario como retribuci\u00f3n del servicio prestado. En estos t\u00e9rminos el asociado deber\u00e1 ser\u00e1 tenido como trabajador con todos los derechos y deberes derivados de la relaci\u00f3n laboral.25\u201d \u00a0<\/p>\n
En suma, es necesario que el juez de tutela, evite burlar el principio de primac\u00eda de la realidad sobre las formas, verificando las particularidades de cada tipo de contrataci\u00f3n en la medida en que, permitir una pr\u00e1ctica que pueda resultar contraria a los preceptos constitucionales significa avalar una utilizaci\u00f3n fraudulenta por parte de los empleadores de modalidades espec\u00edficas de contrataci\u00f3n para despojarse de los compromisos econ\u00f3micos como en el caso de la utilizaci\u00f3n de las cooperativas de trabajo asociado como fachada para realizar una mera intermediaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
5. An\u00e1lisis del \u00a0caso concreto\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso bajo examen la accionante se encontraba vinculada a la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios T\u00e9cnicos y Profesionales Gestionar Ltda. y fue enviada para trabajar \u201cen misi\u00f3n\u201d a la Empresa Promotora de Servicios y Soluciones S.A. desde el 1 de julio de 2007, devengando un salario m\u00ednimo y prestando sus servicios como auxiliar administrativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que el 23 de enero de 2009, inform\u00f3 tanto a la empresa en la que presta el servicio como a la cooperativa a la que se encuentra afiliada que estaba embarazada, motivo por el cual, afirma haber sido despedida durante el periodo de lactancia mediante oficio enviado por Coogestionar, el d\u00eda 11 de noviembre de 2009, faltando un d\u00eda para culminar el periodo de protecci\u00f3n de los tres meses posteriores al parto.26 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, de acuerdo al convenio cooperativo incompleto celebrado entre la Cooperativa y la empresa contratante, remitido por Coogestionar, se observa que en su cl\u00e1usula segunda, se hab\u00eda establecido entre las partes el aviso previo de 30 d\u00edas para la terminaci\u00f3n de labores, lo cual evidencia concomitantemente con la presunci\u00f3n de despido durante el periodo de lactancia, que el motivo de desvinculaci\u00f3n de la accionante se da en consecuencia a su especial situaci\u00f3n, en la medida en que se notific\u00f3 el d\u00eda anterior a la terminaci\u00f3n y no dentro del plazo acordado. \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, se debe hacer \u00e9nfasis en lo establecido en la Sentencia C-470 de 1997 que declar\u00f3 la exequibilidad del art\u00edculo 239 del CST, en el entendido de que \u201ccarece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la previa autorizaci\u00f3n del funcionario del trabajo correspondiente\u201d, reafirm\u00e1ndose adem\u00e1s, en el art\u00edculo 241 inciso 2, que no producir\u00e1 efecto alguno el despido que el patrono \u201ccomunique\u201d a la trabajadora durante los periodos de protecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, seg\u00fan lo aportado en el expediente, a folio 8 del cuaderno de primera instancia se observa que la empresa promotora de servicios y soluciones en la que se encontraba trabajando \u201cen misi\u00f3n\u201d, la se\u00f1ora Yury Carolina Guti\u00e9rrez Robayo, le informa mediante oficio calendado el 16 de julio del a\u00f1o 2009, lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPara PROMOTORA DE SERVICIOS Y SOLUCIONES S.A., es muy importante el bienestar de cada uno de sus empleados, al cumplirse dos a\u00f1os de labor y seg\u00fan los \u00faltimos acontecimientos de salud nos vemos en la obligaci\u00f3n de informarle que a partir del 28 de julio del presente a\u00f1o sale a vacaciones; la cual se culminar\u00eda el 4 de Agosto del 2009\u201d. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, denota la presencia de un reconocimiento t\u00e1cito por parte de la accionada Promotora de servicios y soluciones como verdadero empleador de la existencia de una relaci\u00f3n laboral entre esta y la accionante, toda vez que dispone de la se\u00f1ora Yury Carolina Guti\u00e9rrez Robayo, para enviarla a vacaciones; facultad que corresponde exclusivamente a los verdaderos empleadores \u00a0de acuerdo con lo establecido en los art\u00edculos 186 y 187 del CST. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, se encuentra probado que se configuran los elementos considerados en los art\u00edculos 23 y 24 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo. Esto debido a que la actora desarrollaba la funci\u00f3n de auxiliar administrativo que por su simple denominaci\u00f3n indica que es una labor propia de la empresa en la cual se encontraba laborando y no una actividad del objeto social desarrollado por la cooperativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, en este caso se tiene certeza sobre los siguientes aspectos: (i) el cumplimiento de una actividad personal por parte de la actora, (ii) el recibimiento de una contraprestaci\u00f3n en dinero equivalente a un salario m\u00ednimo, que no ha variado seg\u00fan los ingresos como se deber\u00eda dar en el r\u00e9gimen cooperativo por la prestaci\u00f3n del servicio; sino que se ha mantenido est\u00e1tica tal y como se evidencia en el expediente27; (iii) el reconocimiento t\u00e1cito y presunto por parte de las empresas accionadas de un verdadero contrato de trabajo en raz\u00f3n al comportamiento de las partes y las pruebas documentales, y por \u00faltimo; (iv) se plasma una violaci\u00f3n palpable al principio de primac\u00eda de la realidad sobre las formas materializ\u00e1ndose una verdadera relaci\u00f3n laboral. \u00a0<\/p>\n
En tal medida, durante el periodo de tres meses posteriores al parto: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Existe hasta el \u00faltimo momento una estabilidad laboral reforzada para las trabajadoras que son desvinculadas, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Con base a la protecci\u00f3n especial, corresponde la carga probatoria para desvirtuar lo afirmado por la trabajadora a las entidades accionadas y en el tiempo no lo hicieron. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. La trabajadora fue comunicada de su desvinculaci\u00f3n falt\u00e1ndole un d\u00eda para terminar su periodo de lactancia protegido legal y jurisprudencialmente, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala deja claro que en este caso, carece de todo efecto el despido efectuado sin la previa autorizaci\u00f3n del funcionario competente. Esto significa que para que el despido sea eficaz, el empleador debi\u00f3 obtener la previa autorizaci\u00f3n del funcionario del trabajo.28 \u00a0<\/p>\n
En suma, de acuerdo con lo expuesto se estima que deber\u00e1n prevalecer las disposiciones de car\u00e1cter laboral, en raz\u00f3n a que a pesar de que la accionante estuvo bajo el estatus de cooperada, en realidad se configur\u00f3 una relaci\u00f3n laboral con todos sus elementos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tanto, de conformidad con el principio constitucional previsto en el art\u00edculo 53 de la C.P., seg\u00fan el cual prima la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, la Sala concluye que en el caso bajo estudio se configura una relaci\u00f3n laboral dependiente y por consiguiente regida por un contrato de trabajo. Luego, las relaciones jur\u00eddicas entre la actora y la cooperativa accionada no se rigen por las normas de la legislaci\u00f3n cooperativa sino por las disposiciones del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, teniendo en cuenta que independientemente de la clase de relaci\u00f3n laboral existente, o en qu\u00e9 d\u00eda dentro de ese periodo de los tres meses posteriores al parto se de la comunicaci\u00f3n por parte del empleador de la terminaci\u00f3n unilateral de labores siempre y cuando no exista una justa causa de despido, el juez de tutela propender\u00e1 por: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. La realizaci\u00f3n de un an\u00e1lisis completo sobre si se cumplen o no los requisitos para que proceda el amparo constitucional29 y\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Se observar\u00e1 si efectivamente se configura una vulneraci\u00f3n en los derechos fundamentales tanto de la madre trabajadora como del menor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, si bien la Sala no desecha la naturaleza, objeto y fines de las cooperativas de trabajo asociado, el an\u00e1lisis integral de la informaci\u00f3n que obra en el expediente permite concluir que entre la actora y las empresas accionadas exist\u00eda materialmente y al menos para los efectos de esta tutela, una relaci\u00f3n laboral, la cual de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, puede darse al interior de los convenios cooperativos, pero se rige por la legislaci\u00f3n laboral vigente. \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, lo anterior se configura cuando la cooperada no trabaja directamente para la cooperativa sino que en realidad lo hace para un tercero, no obstante que la relaci\u00f3n con este \u00faltimo surge por mandato de aquella.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tales motivos, se revocar\u00e1 el fallo de segunda instancia dictado por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ibagu\u00e9, del 16 de febrero de \u00a02010, que a su vez confirm\u00f3 el proferido por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de la misma ciudad, debido a que las providencias en menci\u00f3n desconocieron los mandatos constitucionales sobre la primac\u00eda de la realidad ante lo pactado por las partes y la especial protecci\u00f3n constitucional de la cual gozan, las mujeres protegidas por el fuero de maternidad. En su lugar se conceder\u00e1 el amparo impetrado, ordenando a la Cooperativa de Trabajo Asociado de servicios t\u00e9cnicos profesionales \u00a0Gestionar Ltda. y a la Promotora de Servicios S.A. en virtud del numeral 3 del art\u00edculo 7 de la ley 1233 de 2008 como demandadas solidariamente, para que en el t\u00e9rmino de 48 horas, reintegren a la se\u00f1ora Yury Carolina Guti\u00e9rrez Robayo al cargo que desempe\u00f1aba o a otro en condiciones similares o superiores cancele la indemnizaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 239 del C.S.T., cancele las prestaciones correspondientes y seguridad social, como si hubiera continuado trabajando en la medida en que para lo aqu\u00ed examinado, el despido careci\u00f3 de todo efecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, como quiera que la Cooperativa de Trabajo Asociado Coogestionar, est\u00e1 desarrollando labores de intermediaci\u00f3n, y \u00e9sta es una de las causales de disoluci\u00f3n y liquidaci\u00f3n, esta Sala ordenar\u00e1 compulsar copias a la Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria, para que efect\u00fae las investigaciones respectivas.30 \u00a0<\/p>\n
VI. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 16 de febrero de \u00a02010, por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ibagu\u00e9, que a su vez confirm\u00f3 la emitida por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de la misma ciudad, dentro de la acci\u00f3n de tutela iniciada por la se\u00f1ora Yury Carolina Guti\u00e9rrez Robayo contra la empresa Promotora de Servicios y Soluciones S.A. y la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios T\u00e9cnicos y Profesionales Gestionar Ltda. En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales al trabajo, m\u00ednimo vital, dignidad humana, salud y protecci\u00f3n a la maternidad. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO. ORDENAR a la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios T\u00e9cnicos Profesionales \u00a0Gestionar Ltda. y a la Promotora de Servicios S.A., \u00a0en virtud del numeral 3 del art\u00edculo 7 de la ley 1233 de 2008, que solidariamente , en el t\u00e9rmino de 48 horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta Sentencia, \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Reintegren a la se\u00f1ora Yury Carolina Guti\u00e9rrez Robayo al cargo que desempe\u00f1aba o a otro en condiciones similares o superiores.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Cancele la indemnizaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 239 del C.S.T., as\u00ed como tambi\u00e9n las prestaciones sociales correspondientes a seguridad social, sin soluci\u00f3n de continuidad como quiera que la terminaci\u00f3n unilateral del contrato laboral careci\u00f3 de todo efecto jur\u00eddico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO. REMITIR copia del presente expediente a la Superintendencia de Econom\u00eda Solidaria y al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social para que, de acuerdo con sus competencias, inicien una investigaci\u00f3n contra la Cooperativa de Trabajo Asociado Gestionar Ltda., a fin de determinar si esa organizaci\u00f3n ha infringido las normas que regulan la organizaci\u00f3n y funcionamiento de las cooperativas de trabajo asociado, particularmente las disposiciones relativas a la prohibici\u00f3n para actuar como intermediario o empresa de servicios temporales. \u00a0<\/p>\n
L\u00cdBRESE por Secretar\u00eda General la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO \u00a0PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
\u00a0Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Al respecto, a folio 24 del cuaderno de primera instancia, en la respuesta dada por la Cooperativa, manifiesta: \u201c ES CIERTO; sin embargo vale la pena aclarar que a la asociada \u00a0se le cancelaron todas sus compensaciones en los periodos que se encontraba descansando.\u201d \u00a0<\/p>\n
2 Confr\u00f3ntese al respecto la Sentencia T-009 de 1992, T-013 de 1992, T-015 de 1992, T-412 de 1992, T-418 de 1992, T-450 de 1992, T-488 de 1992, T-492 de 1992, T-493 de 1992, T-547 de 1992, T-593 de 1992, T-604 de 1992, T-605 de 1992, T-609 de 1992, T-110 de 1993, T-130 de 1993, T-161 de 1993, T-179 de 1993, T-251 de 1993, T-303 de 1993, T-304 de 1993, T-365 de 1993, T-507 de 1993, T-003 de 1994, T-028 de 1994, T-082 de 1994, T-126\u00aa de 1994, C-134 de 1994, T-162 de 1994, T-296 de 1994, T-534 de 1994, T-003 de 1995, T-024 de 1995, T-139 de 1995, T-226 de 1995, T-261 de 1995, S.V. T-333 de 1995, T-172 de 1997, T-202 de 1997, T-433 de 1998, T-277 de 1999, T-418 de 1999, T-524 de 2000, T-745 de 2002, T-482 de 2004, T-649 de 2009, entre otras. \u00a0<\/p>\n
3 Art\u00edculo 42: \u201cProcedencia. La acci\u00f3n de tutela proceder\u00e1 contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: \u00a0<\/p>\n
1. Cuando aqu\u00e9l contra quien se hubiere hecho la solicitud est\u00e9 encargado de la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de educaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Cuando aqu\u00e9l contra quien se hubiere hecho la solicitud est\u00e9 encargado de la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud. \u00a0<\/p>\n
3. Cuando aqu\u00e9l contra quien se hubiere hecho la solicitud est\u00e9 encargado de la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos domiciliarios. \u00a0<\/p>\n
4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organizaci\u00f3n privada, contra quien la controla efectivamente o fuere el beneficiario real de la situaci\u00f3n que motiv\u00f3 la acci\u00f3n, siempre y cuando el solicitante tenga una relaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n con tal organizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
5. Cuando aqu\u00e9l contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace violar el art\u00edculo 17 de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del habeas data, de conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 15 de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
7. Cuando se solicite rectificaci\u00f3n de informaciones inexactas o err\u00f3neas. En este caso se deber\u00e1 anexar la trascripci\u00f3n de la informaci\u00f3n o la copia de la publicaci\u00f3n y de la rectificaci\u00f3n solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia de la misma. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Cuando el particular act\u00fae o deba actuar en ejercicio de funciones p\u00fablicas, en cuyo caso se aplicar\u00e1 el mismo r\u00e9gimen que a las autoridades p\u00fablicas. \u00a0<\/p>\n
9. Cuando la solicitud sea para tutelar quien se encuentre en situaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n respecto del particular contra el cual se interpuso la acci\u00f3n. Se presume la indefensi\u00f3n del menor que solicite la tutela.\u201d \u00a0<\/p>\n
5 Sobre la salvedad a que se ha hecho referencia, la Corte en las Sentencias T-1316 de 2001 y T-046 de 2009 sostuvo lo siguiente: \u201cEn primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o pr\u00f3ximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos f\u00e1cticos que as\u00ed lo demuestren, tomando en cuenta, adem\u00e1s, la causa del da\u00f1o. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento \u00a0sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el da\u00f1o, entendidas \u00e9stas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por \u00faltimo, las medidas de protecci\u00f3n deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumaci\u00f3n de un da\u00f1o antijur\u00eddico irreparable.\u201cEn consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus caracter\u00edsticas de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protecci\u00f3n urgentes e impostergables. Con todo, esta previsi\u00f3n del art\u00edculo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistem\u00e1tica, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, f\u00edsicas, mentales o econ\u00f3micas, requieren especial protecci\u00f3n del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los ni\u00f1os, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad\u201d. \u00a0<\/p>\n
6 Art\u00edculos 13 y 43 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Corte Constitucional, Sentencia T-1202 de 2005. \u00a0<\/p>\n
8 Confr\u00f3ntese la Sentencia T-649 de 2009 \u00a0<\/p>\n
9 Mediante Sentencia C-543 de 2010 Expediente 7971, que fue declarado inexequible la expresi\u00f3n \u201cdel menor de 7 siete a\u00f1os de edad\u201d contemplada en el art\u00edculo 236 del C\u00f3digo Sustantivo de Trabajo \u2013 modificado por la ley 50 de 1990-\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Art\u00edculo 236 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo Par\u00e1grafo modificado por la Ley 755 de 2002 en el segundo p\u00e1rrafo se expresa: \u201cEsta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad dom\u00e9stica y en caso de haberse solicitado esta \u00faltima por el nacimiento del hijo, estos d\u00edas ser\u00e1n descontados de la licencia remunerada de paternidad\u201d \u00a0<\/p>\n
11 Art\u00edculo 237 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo: Descanso remunerado en caso de aborto. 1. La trabajadora que en el curso del embarazo sufra un aborto o un parto prematuro no viable tiene derecho a una licencia de dos a cuatro semanas, remuneradas con el salario que devengaba en el momento de iniciarse el descanso. Si el parto es viable, se aplica lo establecido en el art\u00edculo anterior. \u00a0<\/p>\n
2. Para disfrutar de la licencia de que trata este art\u00edculo la trabajadora \u00a0debe presentar al patrono un certificado m\u00e9dico sobre lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) \u00a0la afirmaci\u00f3n de que la trabajadora ha sufrido un aborto o un parto prematuro, indicando el d\u00eda en que haya tenido lugar, y\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) la indicaci\u00f3n del tiempo de reposo que necesita la trabajadora. \u00a0<\/p>\n
12 Corte Constitucional, Sentencia T-095 de 2008: \u201csin la protecci\u00f3n especial que confiere el Estado a la mujer embarazada, muchas mujeres no podr\u00e1n optar libremente por la maternidad, dadas las circunstancias adversas que tal decisi\u00f3n podr\u00eda tener sobre la situaci\u00f3n social, econ\u00f3mica y laboral que deben afrontar muchas de ellas\u201d. \u00a0<\/p>\n
13 Ver al respecto el art\u00edculo 241 modificado por el Decreto 13 de 1967 art\u00edculo 8 y el Decreto Reglamentario n\u00fam. 995 de 1968 que respecto a la nulidad \u00a0del despido expresa: \u201cno provocar\u00e1 efecto alguno el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales periodos, o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, este expire durante los descansos o licencias mencionadas.\u201d \u00a0<\/p>\n
14 Respecto de la fundamentalidad de este derecho, la Corte en Sentencia T-373 de 1998, sostuvo: \u201cEn suma, una interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 13 de la Carta, a la luz de los art\u00edculos 43 y 53 del mismo texto, permite afirmar que la mujer embarazada tiene el derecho constitucional fundamental a no ser discriminada en el campo laboral por raz\u00f3n de su estado de gravidez, lo que apareja, necesariamente, el derecho fundamental a no ser despedida por causa del embarazo, es decir, a una estabilidad laboral reforzada o a lo que se ha denominado el \u201cfuero de maternidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
15 Este se\u00f1alamiento tambi\u00e9n \u00a0fue citado \u00a0por la Sentencia T-649 de 2009. \u00a0<\/p>\n
16 Al respecto, en la Sentencia T-004 de 2010, se analizaron dos casos de mujeres despedidas con ocasi\u00f3n de su embarazo que laboraban como asociadas de una cooperativa en un caso similar al tratado, elabor\u00e1ndose un claro estudio sobre la interpretaci\u00f3n jurisprudencial que al respecto se ha dado. \u00a0<\/p>\n
17 Corte Constitucional, Sentencia T-504 de 2008 \u00a0<\/p>\n
18 En ese caso se hab\u00eda desvinculado de una Cooperativa de Trabajo Asociado a una mujer en estado de embarazo, argumentando para el efecto que entre las partes exist\u00eda era un \u201cconvenio de asociaci\u00f3n\u201d regido por las normas de la legislaci\u00f3n cooperativa. \u00a0<\/p>\n
19 Confr\u00f3ntese, las Sentencias Corte Constitucional. T-286 de 2003, T-1177 de 2003, T-900 de 2004, T-063 de 2006 y T-195 de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 Corte Constitucional. Sentencia C-211 de 2000. En esta sentencia la Corte resalt\u00f3 que \u201cel trabajador asociado tiene derecho a recibir un porcentaje de los excedentes obtenidos por la cooperativa\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21 Ib\u00eddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 Confr\u00f3ntese la Ley 16 de 1972. \u00a0<\/p>\n
23 Al respecto, ver entre otras, las siguientes Sentencias: T-063 de 2006, T-873 de 2005, T-291 de 2005, T-917 de 2004, T-900 de 2004, T-1177 de 2003, T-286 de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 De acuerdo con la legislaci\u00f3n laboral, existe un contrato de trabajo cuando se re\u00fanen los siguientes requisitos esenciales: (i) el trabajador desempe\u00f1a una actividad por s\u00ed mismo (actividad personal), (ii) la cual realiza de manera subordinada o dependiente del empleador, lo que se refleja en el cumplimiento de \u00f3rdenes impartidas por \u00e9ste, relativas al modo, tiempo o cantidad de trabajo y (iii) recibe un salario como retribuci\u00f3n del servicio prestado (Art. 23 del CST). \u00a0<\/p>\n
25 Corte Constitucional, Sentencia T-531 de 2007. \u00a0<\/p>\n
26 La comunicaci\u00f3n, textualmente dice:\u201cRespetada Asociada: Reciba un cordial saludo de nuestra parte, por medio de la presente me dirijo a usted para informarle que la funci\u00f3n que usted desempe\u00f1aba como auxiliar administrativa ya no es requerido por tanto la cooperativa da por terminada la labor que ven\u00eda realizando.\u201d \u00a0<\/p>\n
27 A folio 36 del cuaderno de primera instancia se observa la liquidaci\u00f3n dada por Coogestionar, hecha sobre la recepci\u00f3n de un salario m\u00ednimo, adicionalmente dentro de unos documentos remitidos por la accionante se evidencia una certificaci\u00f3n emitida por Coogestionar en la que esta aduce que la accionante se encuentra vinculada por intermedio de la Cooperativa desde el 1 de julio de 2007 con una compensaci\u00f3n b\u00e1sica mensual de $ 461.500, \u00a0demostrando ser una persona responsable y cumplidora de sus deberes; lo cual significa que llevaba m\u00e1s de un a\u00f1o vinculada, recib\u00eda una contraprestaci\u00f3n \u00a0por concepto de salario fijo, y se desempe\u00f1aba de manera id\u00f3nea en sus funciones. \u00a0<\/p>\n
28 Sentencia C-470 de 1997. \u00a0<\/p>\n
29 Para el an\u00e1lisis de estos requisitos, se determinar\u00e1: (i) si el despido se ocasion\u00f3 durante el per\u00edodo amparado por el “fuero de maternidad”, es decir, que se produzca ya sea durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto. \u00a0En este tema, la Sala se\u00f1ala que la demandante dio a luz \u00a0a su hija el 12 de agosto del a\u00f1o 2009, \u00a0y se le cancelaron los 84 d\u00edas concernientes a la licencia por maternidad a la que ten\u00eda derecho. Sin embargo, el d\u00eda 11 de noviembre del mismo a\u00f1o, estando a\u00fan durante el periodo de protecci\u00f3n constitucional, le fue comunicado mediante oficio emitido por la cooperativa, que el cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando hasta ahora en la empresa Promotora de servicios y soluciones S.A. hab\u00eda terminado. En consecuencia, se evidencia una clara vulneraci\u00f3n a la protecci\u00f3n iusfundamental inherente a la trabajadora en ese estado. \u00a0<\/p>\n
(ii) se verificar\u00e1 si se ten\u00eda conocimiento sobre el estado de la accionante. En consecuencia, tanto la cooperativa como la empresa en la que se estaba prestando el servicio, deb\u00edan conocer la situaci\u00f3n de la actora. En tal medida, se debe destacar que seg\u00fan la respuesta dada por Coogestionar, es claramente deducible que \u00e9sta accionada ten\u00eda pleno conocimiento del hecho; sin embargo, respecto a la empresa Promotora de servicios y soluciones S.A. se presume que por la orden impartida respecto a las vacaciones \u201cpor el estado de salud de su empleada\u201d y el pago de la licencia por maternidad ten\u00eda igualmente conocimiento de la situaci\u00f3n de la accionante, destac\u00e1ndose adem\u00e1s que a pesar de hab\u00e9rsele notificado su vinculaci\u00f3n dentro de la presente acci\u00f3n, dicha condici\u00f3n no fue alegada ni desmentida por \u00e9sta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) Se constatar\u00e1 que no haya mediado autorizaci\u00f3n expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada(..)\u201d. Se observa en el expediente objeto de estudio, que no se cumpli\u00f3 con el procedimiento previamente determinado para despedir a una trabajadora protegida por el fuero de maternidad, ya que, se evidencia en la respuesta dada por Coogestionar, que debido a que seg\u00fan su sentir esta trabajadora no ten\u00eda la calidad de empleado, no se rige por dicha normatividad. Por ende y de acuerdo a lo dicho anteriormente el despido carece de todo efecto. \u00a0<\/p>\n
(iv) que el despido se produzca como consecuencia del embarazo o lactancia. De acuerdo a esto, la Sala se apoya en la presunci\u00f3n legal que establece el numeral segundo del art\u00edculo 239 del CST, seg\u00fan la cual \u201cSe presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del per\u00edodo de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorizaci\u00f3n de las autoridades de que trata el art\u00edculo siguiente\u201d29; autorizaci\u00f3n que no se solicit\u00f3 en este caso, tal y como se estableci\u00f3 anteriormente. \u00a0<\/p>\n
30 Confr\u00f3ntese la Sentencia T004 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-559\/10\u00a0 \u00a0 ACCION DE TUTELA PARA OBTENER REINTEGRO LABORAL DE PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Caso de despido de cooperada cuando se encontraba trabajando para un tercero y dentro del periodo de los tres meses posteriores al parto \u00a0 ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES CUANDO EL AFECTADO SE ENCUENTRA EN ESTADO DE […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[83],"tags":[],"class_list":["post-17934","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17934","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=17934"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17934\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=17934"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=17934"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=17934"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}