\u00a0 \u00a0 Sentencia T-602\/10 \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Reconocimiento y pago\/LICENCIA DE MATERNIDAD Y ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para protecci\u00f3n del derecho fundamental al m\u00ednimo vital de la madre y el reci\u00e9n nacido \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Reglas jurisprudenciales en relaci\u00f3n con el pago completo o proporcional seg\u00fan las semanas cotizadas durante el periodo de gestaci\u00f3n\/LICENCIA DE MATERNIDAD-Caso en que la peticionaria dej\u00f3 de cotizar m\u00e1s de dos meses del periodo de gestaci\u00f3n y por lo tanto procede el pago proporcional \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA PAGO DE LICENCIA DE MATERNIDAD-Procede pago licencia de maternidad de forma proporcional a las semanas efectivamente cotizadas por la actora al momento del parto \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2437660 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por DIBETH LERMA MEZA contra la Empresa Social del Estado HOSPITAL SAN RAFAEL NIVEL II (SAN JUAN DEL CESAR, GUAJIRA).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
Colabor\u00f3: Adriana Chethuan \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, DC., veintisiete (27) de julio de dos mil diez (2010). \u00a0<\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO y JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
dentro del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n del fallo dictado por el Juzgado Laboral del Circuito de San Juan del Cesar, Guajira, el 10 de septiembre de 2009, dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por DIBETH LERMA MEZA contra el HOSPITAL SAN RAFAEL NIVEL II. \u00a0<\/p>\n
El expediente de la referencia fue escogido para revisi\u00f3n por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Once, mediante auto del cinco (5) de noviembre de dos mil nueve (2009). \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta que el problema jur\u00eddico que suscita la presente acci\u00f3n de tutela ya ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporaci\u00f3n, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional decide reiterar lo dispuesto por la jurisprudencia para este tipo de casos. Por tal raz\u00f3n, de acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales, la presente sentencia ser\u00e1 motivada brevemente.1 \u00a0<\/p>\n
Antecedentes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Mediante escrito del 28 de agosto de 2009, la ciudadana DIBETH LERMA MEZA present\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra el HOSPITAL SAN RAFAEL NIVEL II (SAN JUAN DEL CESAR, GUAJIRA) por considerar que dicha entidad vulner\u00f3 sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud y a la vida, al denegarle el pago de la licencia de maternidad2. Solicit\u00f3 que se ordenara a COOMEVA E.P.S., o en su defecto al Hospital San Rafael Nivel II, la cancelaci\u00f3n de la incapacidad, y a la Empresa Social del Estado – ESE- Hospital San Rafael Nivel II, hacer el pago de los cuatro meses de salario no cancelados que corresponden a la suma de siete millones doscientos mil pesos ($7\u2019200.000). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 28 de mayo de 2009, cuando trabajaba como enfermera del Hospital San Rafael, solicit\u00f3 a COOMEVA EPS el pago de incapacidad por licencia de maternidad y \u00e9sta le contest\u00f33, el 11 de junio de 2009, deneg\u00e1ndole el pago de la misma, manifest\u00e1ndole:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSeg\u00fan certificado de incapacidad, el parto se practic\u00f3 el 20 de Abril de 2009, fecha en la cual no contaba con el tiempo necesario para acceder a la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica por licencia de maternidad, pues en el momento del evento ten\u00eda, 13 semanas y deber\u00eda tener 36 semanas cotizadas en forma completa e ininterrumpida. (Decreto 047 de 2000). \u00a0<\/p>\n
Es importante aclarar que cuando usted termin\u00f3 el contrato como DEPENDIENTE-, el 31 de Enero de 2009 y se afilia nuevamente como INDEPENDIENTE, el 01 de Marzo de 2009 dejo (sic) de cotizar por espacio de 1 mes, por lo tanto no cumple con el requisito establecido en el Dec 047 de 2000.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 25 de junio de 2009, la actora solicit\u00f3 al gerente del Hospital San Rafael, el pago de la licencia de maternidad, y el 6 de julio de 2009, \u00e9ste le contest\u00f3 diciendo que no era posible acceder a su solicitud porque su vinculaci\u00f3n con la entidad es de car\u00e1cter contractual, es decir bajo la modalidad de contrato de prestaci\u00f3n de servicios, y que por tanto, las cotizaciones en salud y pensiones le corresponde hacerlas a la contratista, y no a la entidad contratante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Intervenci\u00f3n del demandado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 1\u00b0 de septiembre de 2009, el Hospital San Rafael Nivel II contest\u00f3 la acci\u00f3n de tutela informando que, inicialmente, la accionante prest\u00f3 sus servicios al Hospital mediante contrato con el Consorcio Fisioter, entidad que a su vez ten\u00eda suscrito con el hospital un contrato de prestaci\u00f3n de servicios de enfermer\u00eda, de 24 horas al d\u00eda, el cual finaliz\u00f3 el 31 de diciembre de 2008, por expiraci\u00f3n del plazo. Dijo que el contrato con el Consorcio no iba a ser renovado, y que como la actora se encontraba en estado de gravidez, el Hospital la contrat\u00f3 directamente mediante un contrato de prestaci\u00f3n de servicios, renovable cada 3 meses, a partir del 1\u00b0 de enero de 2009, motivo por el cual a partir de tal fecha, le correspond\u00eda a la contratista asumir el pago por concepto de salud, pensi\u00f3n y riesgos profesionales de manera independiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Decisiones Judiciales que se revisan. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 10 de septiembre de 2009, el Juzgado Laboral del Circuito de San Juan del Cesar (Guajira), deneg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela mediante sentencia, tras considerar que \u201cno se ha desconocido en ning\u00fan momento el derecho de la accionante, pero tambi\u00e9n se ha recalcado que esta no es la v\u00eda para hacer la reclamaci\u00f3n ya que hay otra jurisdicci\u00f3n por medio de la cual [se] deben hacer dichas peticiones\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El fallo de tutela no fue impugnado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pruebas decretadas en sede de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La Sala de Revisi\u00f3n, mediante auto del 12 de febrero de 2010 suspendi\u00f3 el t\u00e9rmino de resoluci\u00f3n del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n, con el fin de vincular formalmente al proceso de tutela, a Coomeva EPS Oficina Guajira, y al Consorcio Fisioter. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 23 de marzo de 2010, el Consorcio Fisioter alleg\u00f3 su respuesta manifestando que el 1\u00b0 de febrero de 2008, suscribi\u00f3 con el Hospital San Rafael Nivel II, el contrato de prestaci\u00f3n de servicios de Enfermer\u00eda Superior N\u00b0 011-2008, por un per\u00edodo de 11 meses, es decir, hasta el 31 de diciembre de 2008. Se\u00f1al\u00f3 que la se\u00f1ora Lerma Meza labor\u00f3 como enfermera al servicio del Consorcio durante noviembre y diciembre de 2008, per\u00edodo en que estuvo afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, SGSSS, con la EPS Coomeva. Agreg\u00f3 que el 31 de diciembre de 2008, cuando termin\u00f3 el contrato de prestaci\u00f3n de servicios, el personal que trabajaba en el Consorcio Fisioter fu\u00e9 retirado del SGSSS, y a partir de entonces, contratado directamente por el Hospital San Rafael Nivel II de San Juan del Cesar, Guajira. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 24 de marzo de 2010, Coomeva EPS dio respuesta reiterando que la actora est\u00e1 afiliada en calidad de \u201cCotizante Independiente\u201d, desde el 1\u00b0 de marzo del 2009, que estuvo afiliada como \u201cCotizante Dependiente\u201d del Consorcio Fisioter, desde el 1\u00b0 de diciembre de 2008 hasta el 31 de enero de 2009, y que \u00e9ste solicit\u00f3 su retiro desde el 15 de enero del 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Consideraciones y Fundamentos \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De acuerdo con la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios4, los requisitos que debe cumplir la trabajadora para que la EPS le pague la licencia de maternidad se pueden resumir, grosso modo, en los siguientes: \u201c(i) que la trabajadora haya cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante todo el periodo de gestaci\u00f3n y (ii) que su empleador (o ella misma, en el caso de las trabajadoras independientes) haya pagado de manera oportuna las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causaci\u00f3n del derecho\u201d 5. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido reiteradamente, la procedencia de la acci\u00f3n de tutela6 y el derecho de las mujeres al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad aun cuando no se cumplan los requisitos establecidos en la regulaci\u00f3n, (resumidos en el fundamento anterior) siempre y cuando el m\u00ednimo vital, o el del reci\u00e9n nacido se vean vulnerados por el no pago7. La vulneraci\u00f3n al m\u00ednimo vital se ha reconocido cuando la madre devenga un salario m\u00ednimo o menos, y se ha presumido cuando el salario es el \u00fanico medio de subsistencia de la madre.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En tales casos, la jurisprudencia de la Corte ha sido uniforme en aplicar la siguiente regla para ordenar el pago de la licencia de maternidad: (i) cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS menos de dos meses del per\u00edodo de gestaci\u00f3n, y cumple con las dem\u00e1s condiciones establecidas en la ley y la jurisprudencia, se ordena el pago total de la licencia de maternidad. (ii) cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS m\u00e1s de dos meses del per\u00edodo de gestaci\u00f3n, y cumple con las dem\u00e1s condiciones establecidas en la ley y la jurisprudencia, se ordena el pago proporcional de la licencia de maternidad al tiempo cotizado8.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Caso concreto \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el presente caso se ha constatado que la ciudadana Dibeth Lerma Meza es de estado civil casada y ostenta la calidad de madre cabeza de hogar de su n\u00facleo familiar compuesto por su esposo y 3 hijos menores de edad, todos los cuales, seg\u00fan declaraci\u00f3n extrajudicial, dependen exclusivamente de sus ingresos9. Le fu\u00e9 terminado el contrato de trabajo con el Consorcio Fisioter a partir del 31 de diciembre de 2008, pero fue contratada inmediatamente, a partir del 1\u00b0 de enero de 2009, por el Hospital San Rafael Nivel II, mediante contrato de prestaci\u00f3n de servicios para seguir desempe\u00f1ando el cargo de enfermera que desempe\u00f1aba en calidad de empleada del Consorcio Fisioter. A partir de tal fecha, la obligaci\u00f3n de efectuar las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud corr\u00eda por cuenta suya, y Coomeva EPS no le pag\u00f3 la licencia de maternidad porque durante el per\u00edodo de gestaci\u00f3n se present\u00f3 una interrupci\u00f3n de un mes, en febrero de 2009, en el pago de las cotizaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con base en lo anteriormente expuesto la Sala considera que, en el caso concreto, los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud y a la seguridad social de Dibeth Lerma Meza y de su hijo reci\u00e9n nacido, no fueron vulnerados ni por el Consorcio Fisioter, ni por el Hospital San Rafael Nivel II. \u00a0Coomeva EPS por su parte, s\u00ed contravino la jurisprudencia de la Corte Constitucional se\u00f1alada en los fundamentos 1, 2 y 3 de este fallo, vulnerando el derecho a la seguridad social de la actora, al negarse a pagar la licencia de maternidad por interrupci\u00f3n en las cotizaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sala no acoger\u00e1 la pretensi\u00f3n de la actora atinente al pago de cuatro meses de salario no cancelados que corresponden a la suma de siete millones doscientos mil pesos ($7\u2019200.000), por dos razones: en primer lugar, porque falta a la verdad, cuando afirma que su vinculaci\u00f3n al hospital mediante contrato de prestaci\u00f3n de servicios se hizo a partir del 1\u00b0 de marzo de 200910, dado que el Hospital adjunt\u00f3 a la contestaci\u00f3n de la demanda copia de la orden N\u00b0 072-01-200911, en que consta la vinculaci\u00f3n como independiente desde el 1\u00b0 de enero de 2009; y, en segundo lugar, porque el an\u00e1lisis de procedibilidad de la presente acci\u00f3n de tutela es v\u00e1lido \u00fanicamente para reclamar la licencia de maternidad. Las dem\u00e1s discrepancias tendr\u00edan que ser dirimidas ante la jurisdicci\u00f3n del trabajo, antes que acudir a este mecanismo de la acci\u00f3n de tutela porque el supuesto perjuicio irremediable causado por el no pago de los salarios, ya fue conjurado con la contrataci\u00f3n de la actora12. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por las razones expuestas, en la parte resolutiva de esta providencia se revocar\u00e1 la sentencia de instancia, se conceder\u00e1 el amparo para proteger el derecho a la seguridad social, y se ordenar\u00e1 a Coomeva EPS, que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho horas, contadas a partir de la notificaci\u00f3n del presente fallo, reconozca y pague a la actora la licencia de maternidad en forma proporcional a las semanas cotizadas al momento del parto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero: LEVANTAR la suspensi\u00f3n de t\u00e9rminos decretada por la Sala de Revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Segundo: REVOCAR la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de San Juan del Cesar, Guajira, el 10 de septiembre de 2009, y en su lugar CONCEDER la acci\u00f3n de tutela para proteger el derecho a la seguridad social. \u00a0<\/p>\n
Tercero: ORDENAR a COOMEVA EPS, que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificaci\u00f3n del presente fallo, reconozca y pague a la actora la licencia de maternidad en forma proporcional a las semanas cotizadas al momento del parto. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1Con base en lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991, (art\u00edculo 35), la Corte Constitucional ha se\u00f1alado que las decisiones de revisi\u00f3n que se limiten a reiterar la jurisprudencia pueden \u201cser brevemente justificadas\u201d. Ver entre otras, las siguientes sentencias: T-549 de 1995, T-396 de 1999, T-054 de 2002, T-392 de 2004, T-959 de 2004, T-810 de 2005, \u00a0T-465A de 2006, T-689 de 2006, T-1032 de 2007, T-784 de 2008, T-808 de 2008, T-332 de 2009 y T-333 de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 La licencia de maternidad se encuentra prevista en los art\u00edculos 236 y 237 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo reformados por la Ley 755 de 2002, mediante la cual se cre\u00f3 la licencia remunerada de paternidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 A folio 5, cuaderno 1 est\u00e1 la respuesta de la EPS. \u00a0<\/p>\n
4 Decretos 806 de 1998, 1406 de 1999, 1804 de 1999, y 047 de 2000, entre muchos otros. \u00a0<\/p>\n
5 Ver sentencia T-1223 de 2008. \u00a0<\/p>\n
6 Sobre la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela para reclamar el pago de la licencia de maternidad, se pueden consultar los siguientes fallos: T-022 de 2007, T-088 de 2007, T-204 de 2007, T-283 de 2007, T-530 de 2007, T-689 de 2007, T-917 de 2007, T-728, T-707 de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Ello se debe a que la Corte ha considerado que tal prestaci\u00f3n constituye un desarrollo legal de la obligaci\u00f3n constitucional del Estado de asistir y proteger a la mujer durante el embarazo y despu\u00e9s del parto, y de garantizar los derechos fundamentales del reci\u00e9n nacido, conforme a los art\u00edculos 43, 44 y 50 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. En la sentencia T-034 de 2007 la Corte dijo que \u201ccuando se amenaza el m\u00ednimo vital de la madre y del reci\u00e9n nacido por el no pago de la licencia de maternidad, \u00e9ste deja de ser un derecho de car\u00e1cter legal y se torna en un derecho de car\u00e1cter fundamental, de orden prevalente, cuya protecci\u00f3n es procedente a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Ver sentencia T-1223 de 2008. \u00a0<\/p>\n
9 Los registros civiles de nacimiento y la declaraci\u00f3n extrajudicial obran a folios 10, 11, 12 y 13. \u00a0<\/p>\n
10 Folio 1, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
11 Folio 24, cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
12 Principio de subsidiariedad de la acci\u00f3n de tutela. Decreto 2591 de 1991, Art. 6\u00b0, numeral 1\u00b0: \u201cCausales de improcedencia de la tutela. \u00a0La acci\u00f3n de tutela no proceder\u00e1:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c 1\u00b0) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
\u201c La existencia de dichos medios ser\u00e1 apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026)\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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