\u00a0 \u00a0 Sentencia T-617\/10 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA AUTONOMIA JURISDICCIONAL Y A LA INTEGRIDAD ETNICA Y CULTURAL DE COMUNIDAD INDIGENA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL DEBIDO PROCESO\/DERECHO AL JUEZ NATURAL\/DERECHO A LA DIVERSIDAD CULTURAL \u00a0<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL MENOR EN EL ORDEN JURIDICO INTERNO \u00a0<\/p>\n
MARCO NORMATIVO DE LA DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL EN LA CONSTITUCION DE 1991-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIOS DE DIVERSIDAD, INTEGRIDAD ETNICA Y AUTONOMIA DE COMUNIDADES INDIGENAS \u00a0<\/p>\n
AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS Y DERECHOS INDIVIDUALES DE SUS MIEMBROS-Criterios para soluci\u00f3n de conflictos que puedan presentarse\u00a0 \u00a0<\/p>\n
INTEGRIDAD ETNICA, DIVERSIDAD CULTURAL Y L\u00cdMITES A LA AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Criterios para soluci\u00f3n de conflictos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Aspectos que determinan la competencia\/ FUERO INDIGENA-Elementos estructurales \u00a0<\/p>\n
LEGITIMACION DE GOBERNADOR DE CABILDO INDIGENA PARA INTERPONER ACCION DE TUTELA \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
AUTORIDADES TRADICIONALES DEL RESGUARDO INDIGENA-Remisi\u00f3n del caso a \u00e9stas \u00a0<\/p>\n
La competencia para conocer del proceso corresponde a las autoridades tradicionales del resguardo de T\u00faquerres. Esa conclusi\u00f3n implica, a su vez, que el Consejo Superior de la Judicatura incurri\u00f3 en desconocimiento de los derechos fundamentales a la autonom\u00eda de la comunidad ind\u00edgena de T\u00faquerres, y al debido proceso del actor; y que la decisi\u00f3n proferida el 4 de febrero de 2009 debe ser revocada y, en su lugar debe remitirse el expediente al cabildo de T\u00faquerres. La definici\u00f3n de la competencia en este tr\u00e1mite implica tambi\u00e9n que las decisiones que fueron proferidas por \u00f3rganos de la justicia penal se encuentran viciadas de nulidad absoluta, por falta de competencia (defecto org\u00e1nico). Es necesario indicar que esta decisi\u00f3n no supone una afectaci\u00f3n a los principios de non bis in \u00eddem y cosa juzgada, en virtud de los efectos retroactivos de la nulidad absoluta. Debe considerarse, en el mismo sentido, que el se\u00f1or \u2018Mario\u2019 tiene un inter\u00e9s leg\u00edtimo en presentar la defensa de su caso ante las autoridades tradicionales de T\u00faquerres. En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala ordenar\u00e1 al Tribunal Superior del Distrito Judicial \u00a0de Pasto, Sala de Decisi\u00f3n Penal, remitir el expediente con todas las pruebas obrantes en \u00e9l a las autoridades tradicionales de T\u00faquerres. \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela de Silvio Antonio Lagos Tovar contra la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil diez (2010). \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Mar\u00eda Victoria Calle Correa, Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de la sentencia dictada sobre el asunto de la referencia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, el cinco (5) de junio de dos mil nueve (2009), y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el siete (7) de septiembre de dos mil nueve (2009), en segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
Anotaci\u00f3n preliminar: \u00a0<\/p>\n
La Sala ha decidido suprimir de la providencia y de toda futura publicaci\u00f3n de la misma los nombres verdaderos de la menor involucrada en este proceso, as\u00ed como los de sus familiares y la persona que presuntamente la agredi\u00f3, como medida para proteger la intimidad de la menor.1 \u00a0<\/p>\n
De los hechos y la demanda. \u00a0<\/p>\n
1. Silvio Antonio Lagos Tovar, actuando en calidad de Gobernador y Representante Legal del Cabildo Ind\u00edgena de T\u00faquerres interpuso acci\u00f3n de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura con el fin de obtener protecci\u00f3n a los derechos fundamentales a la autonom\u00eda y diversidad cultural de la comunidad ind\u00edgena de T\u00faquerres, y a los derechos constitucionales al debido proceso y la diversidad \u00e9tnica del se\u00f1or \u2018Mario\u2019, ind\u00edgena perteneciente a la misma comunidad. A continuaci\u00f3n se sintetizan los fundamentos f\u00e1cticos de la demanda2: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. En agosto de 2007, se presentaron en el resguardo de T\u00faquerres hechos presuntamente relacionados con el abuso sexual de una menor de edad (14 a\u00f1os). Tanto el agresor, \u2018Mario\u2019, como la v\u00edctima, \u2018Claudia\u2019 son miembros de la comunidad ind\u00edgena del resguardo de T\u00faquerres (pueblo de los pastos). \u00a0<\/p>\n
1.3. El diecinueve (19) de noviembre de dos mil ocho (2008), el Juzgado Primero (1\u00ba) Penal del Circuito de T\u00faquerres plante\u00f3 conflicto positivo de competencia con la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena (autoridades tradicionales del resguardo de T\u00faquerres) ante el Consejo Superior de la Judicatura. \u00a0<\/p>\n
1.4. El cuatro (4) de febrero de dos mil nueve (2009), la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimi\u00f3 el conflicto en favor de la jurisdicci\u00f3n ordinaria y remiti\u00f3 el expediente al Juzgado Segundo (2\u00ba) Penal Municipal de T\u00faquerres. Los argumentos que dieron sustento a esa decisi\u00f3n se rese\u00f1an a continuaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
(i) De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el fuero ind\u00edgena se compone de tres elementos: \u201ca) el personal: con el que se pretende se\u00f1alar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad; b) el territorial \u201cque permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio , de acuerdo con sus propias normas\u201d y c) el objetivo, \u201creferido a la calidad del sujeto o del objeto sobre los que recae la conducta delictiva\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) En el caso objeto de estudio se presentan los dos primeros elementos; sin embargo, \u201crespecto al elemento objetivo (\u2026) se tiene que la v\u00edctima de la infracci\u00f3n penal es una menor que hace parte de la comunidad ind\u00edgena y en estos casos el Estado ha sido enf\u00e1tico en proteger los intereses de los menores, quienes requieren especial protecci\u00f3n, frente a tales disyuntivas, la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, ha determinado que el ejercicio de las funciones jurisdiccionales por parte de las autoridades ind\u00edgenas se encuentra bajo un condicionamiento, esto es que no contrar\u00ede la Constituci\u00f3n y las leyes de la Rep\u00fablica\u201d (Se conserva la redacci\u00f3n del original). En otros t\u00e9rminos, el Consejo Superior de la Judicatura consider\u00f3 que, en virtud del car\u00e1cter preferente de los derechos del menor, la competencia corresponde a la jurisdicci\u00f3n ordinaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, (iii) el actor ha tenido contacto permanente con la civilizaci\u00f3n as\u00ed que conoce y diferencia la cosmovisi\u00f3n ind\u00edgena de la cultura mayoritaria, pues la v\u00edctima manifest\u00f3 que \u201c[\u2018Mario\u2019] la invit\u00f3 a hacer lo que hacen en la televisi\u00f3n, y le pidi\u00f3 a la familia que no se presentara ninguna denuncia en su contra, lo anterior conlleva a tener claro que el infractor es conciente (sic) de que realizar actos sexuales con menores es objeto de penalizaci\u00f3n en la cultura mayoritaria\u201d. \u00a0(Se conserva la redacci\u00f3n del original), lo que indica que es conveniente que el juzgamiento sea adelantado por la jurisdicci\u00f3n ordinaria. \u00a0<\/p>\n
2. Cargos elevados por el actor \u00a0<\/p>\n
2.1. A juicio del peticionario, la decisi\u00f3n del Consejo Superior de la Judicatura constituye una \u201cv\u00eda de hecho\u201d, pues desconoce los derechos fundamentales de la comunidad ind\u00edgena de T\u00faquerres a la autonom\u00eda jurisdiccional y a la diversidad \u00e9tnica y cultural, as\u00ed como los derechos constitucionales al debido proceso (principio del juez natural), diversidad \u00e9tnica y cultural, e igualdad ante la ley del se\u00f1or \u2018Mario\u2019, debido a errores de car\u00e1cter f\u00e1ctico, sustantivo y procedimental en los que habr\u00eda incurrido la parte accionada al proferir sentencia de cuatro (4) de febrero de dos mil nueve (2009): \u00a0<\/p>\n
(i) El defecto f\u00e1ctico se presenta en la conclusi\u00f3n a la que lleg\u00f3 el Consejo Superior de la Judicatura sobre la identidad \u00a0ind\u00edgena del se\u00f1or \u2018Mario\u2019, pues para determinar si el peticionario ha sufrido un proceso de aculturaci\u00f3n es necesario contar con dict\u00e1menes cient\u00edficos o t\u00e9cnicos, y no simplemente con una supuesta afirmaci\u00f3n de la v\u00edctima, seg\u00fan la cual \u201c[\u2018Mario\u2019] la invit\u00f3 a hacer lo que hacen en la televisi\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) El defecto sustantivo se configura por la err\u00f3nea interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 246 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en tanto la autoridad accionada consider\u00f3 que la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena no opera cuando est\u00e1n involucrados menores de edad, suponiendo, sin sustento alguno, que las comunidades ind\u00edgenas no respetan los derechos de los ni\u00f1os.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, (iii) el defecto procedimental se produjo porque la decisi\u00f3n del Consejo Superior de la Judicatura priva al se\u00f1or \u2018Mario\u2019 del derecho a ser juzgado por su juez natural, en detrimento del principio de igualdad ante la ley. \u00a0<\/p>\n
3. El a quo, mediante auto de veintis\u00e9is (26) de mayo de dos mil nueve (2009) decidi\u00f3 vincular a la Fiscal\u00eda Treinta y tres (33) Seccional de T\u00faquerres, al Juzgado Segundo (2\u00ba) Penal Municipal de T\u00faquerres, al sindicado, y a los padres de \u2018Claudia\u2019, como representantes de los intereses de la menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Intervenci\u00f3n de la autoridad judicial accionada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El Presidente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior intervino a nombre de la autoridad judicial demandada. En su escrito, solicit\u00f3 denegar el amparo por no configurarse el presupuesto procesal de la legitimaci\u00f3n para actuar. Explic\u00f3 que, a pesar de la informalidad que reviste la acci\u00f3n de tutela, su ejercicio no est\u00e1 exento de unos requisitos formales m\u00ednimos, tales como la obligaci\u00f3n de presentar un poder cuando se act\u00faa a trav\u00e9s de apoderado judicial, o de mencionar las razones por las cuales el interesado est\u00e1 imposibilitado para acudir ante el juez constitucional, cuando el amparo se persigue mediante agencia oficiosa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la intervenci\u00f3n no se hizo referencia a los aspectos de fondo de la demanda. \u00a0<\/p>\n
Del fallo de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
5. El Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, profiri\u00f3 sentencia de primera instancia el cinco (5) de junio de dos mil nueve (2009), declarando la improcedencia de la acci\u00f3n en relaci\u00f3n con los derechos presuntamente vulnerados al se\u00f1or \u2018Mario\u2019, porque no se acredit\u00f3 la legitimaci\u00f3n por activa del peticionario para actuar como agente oficioso de \u201cMario\u201d; y deneg\u00f3 el amparo a los derechos de la comunidad ind\u00edgena del resguardo de T\u00faquerres, por considerar que el Consejo Superior de la Judicatura no incurri\u00f3 en error alguno al proferir la sentencia por la que dirimi\u00f3 el conflicto entre jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena y sistema jur\u00eddico nacional:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No se configur\u00f3 defecto f\u00e1ctico, pues la autoridad accionada \u201csoport\u00f3 su decisi\u00f3n sobre un pilar fundamental, cual era que el sujeto pasivo (sic) de la acci\u00f3n penal hab\u00eda estado en contacto con la cultura mayoritaria, y que por ello estaba en condiciones de comprender las consecuencias jur\u00eddicas que implicaba la conducta que se le \u00a0imputa… lo que lo hac\u00eda objeto de juzgamiento en la jurisdicci\u00f3n ordinaria\u201d, y m\u00e1s all\u00e1 de que el juez constitucional comparta o no esa posici\u00f3n, no se trata de una valoraci\u00f3n probatoria por completo inconsecuente, absurda o arbitraria.3\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
6. El peticionario impugn\u00f3 el fallo de primera instancia; estos son los motivos de su inconformidad:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1. El a quo estim\u00f3 que el se\u00f1or Lagos Tovar no estaba legitimado para actuar como agente oficioso de \u2018Mario\u2019, lo que resulta incompatible con lo dispuesto por la Corte en la sentencia T-552 de 2003; en caso de que el juez de primera instancia haya decidido apartarse del precedente constitucional debi\u00f3 se\u00f1alarlo de forma expl\u00edcita; o bien, solicitar la ratificaci\u00f3n de \u2018Mario\u2019 sobre la autorizaci\u00f3n dada al gobernador del cabildo para agenciar la protecci\u00f3n de sus derechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2. En el fallo de primera instancia no se efectu\u00f3 pronunciamiento alguno sobre la vulneraci\u00f3n a los derechos fundamentales cuya protecci\u00f3n fue invocada en esta acci\u00f3n, ni sobre la interpretaci\u00f3n de las normas constitucionales y cl\u00e1usulas de tratados internacionales pertinentes; se omitieron las \u201cconsideraciones jur\u00eddico-antropol\u00f3gico-culturales que se requieren\u201d para establecer la aculturaci\u00f3n de \u2018Mario\u2019, tomando como \u00fanico sustento de esa posici\u00f3n una afirmaci\u00f3n de la v\u00edctima \u201cacerca de que el se\u00f1or [\u2018Mario\u2019] presuntamente quiso imitar una conducta que vio en la televisi\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3. El a quo tampoco se refiri\u00f3 a los apartes del fallo controvertido en los que se establece que la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena no procede cuando el caso involucra a una menor en virtud del elemento objetivo del fuero, dando a entender \u201cque dentro de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena no se protegen los derechos del menor\u201d, e ignorando la sentencia T-552 de 2003 en la que la Corte precis\u00f3 que la verificaci\u00f3n de la existencia y validez del derecho propio solo ser\u00eda procedente ex post. \u00a0<\/p>\n
7. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura4, en pronunciamiento de siete (7) de septiembre de dos mil nueve (2009) decidi\u00f3 revocar el fallo de primera instancia, en cuanto efectu\u00f3 un examen de fondo sobre la vulneraci\u00f3n de los derechos de la comunidad ind\u00edgena y, en su lugar, declarar la \u201cimprocedencia integral de la acci\u00f3n\u201d, con base en la siguiente argumentaci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.1. En relaci\u00f3n con la legitimaci\u00f3n por activa, resulta improcedente la solicitud de aplicar lo dispuesto por la Corte en la sentencia T-552 de 2003, en cuanto a la facultad de las autoridades ind\u00edgenas para presentar acci\u00f3n de tutela en nombre de los miembros de la comunidad, pues esa posibilidad no puede llevar al desconocimiento de las reglas establecidas por la jurisprudencia constitucional \u201cal antojo de los petentes\u201d y, en consecuencia, la simple afirmaci\u00f3n de que \u2018Mario\u2019 autoriz\u00f3 verbalmente al peticionario para interponer la tutela a su nombre, de acuerdo con los usos de la comunidad, no es motivo suficiente para \u201cpulverizar la objetividad de los presupuestos jur\u00eddicos para la procedencia del recurso de amparo\u201d. \u00a0<\/p>\n
8. Pruebas decretadas en sede de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Con el fin de obtener elementos de juicio suficientes para adoptar una decisi\u00f3n en el asunto de la referencia, la Sala decret\u00f3, mediante autos de nueve (9) de febrero de dos mil diez (2010), siete (7) de abril de dos mil diez (2010), y treinta y uno (31) de mayo de dos mil diez (2010), diversas pruebas, orientadas a obtener informaci\u00f3n general del derecho propio que opera en el resguardo de T\u00faquerres, determinar el estado actual del proceso penal adelantado contra el se\u00f1or \u2018Mario\u2019 por la Fiscal\u00eda Treinta y Tres (33) Seccional de T\u00faquerres y el Juzgado 2\u00ba Penal Municipal de T\u00faquerres, y conocer las posiciones e intereses de las personas involucradas en este tr\u00e1mite.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dado que la informaci\u00f3n recaudada por la Sala es abundante, en este aparte se realizar\u00e1 una exposici\u00f3n esquem\u00e1tica de los informes recibidos, advirtiendo que, en caso de considerarlo necesario, se profundizar\u00e1 en algunos aspectos al emprender el estudio del caso concreto5. \u00a0<\/p>\n
A. Concepto del Instituto colombiano de antropolog\u00eda e historia: \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0Generalidades: \u00a0<\/p>\n
El pueblo de los pastos est\u00e1 conformado por 22 resguardos, ubicados en distintos municipios de Nari\u00f1o; sus comunidades se encuentran en constante relaci\u00f3n con la sociedad nacional, y sus condiciones econ\u00f3micas son similares a las de la mayor\u00eda de la poblaci\u00f3n rural. En el caso del resguardo de T\u00faquerres, su ubicaci\u00f3n geogr\u00e1fica ha propiciado la interacci\u00f3n entre los habitantes del resguardo y las cabeceras municipales; las autoridades ind\u00edgenas conocen la normatividad nacional por haber sostenido interacci\u00f3n con la ley desde la creaci\u00f3n de los resguardos en el per\u00edodo colonial. Como consecuencia de los elementos descritos, su condici\u00f3n ind\u00edgena obedece a un proceso de auto reconocimiento de su pasado como pueblo originario, pero no a una situaci\u00f3n de aislamiento o ignorancia de la cultura mayoritaria. \u00a0<\/p>\n
En el 2001 se conform\u00f3 la Asociaci\u00f3n de Autoridades Ind\u00edgenas del Pueblo de los Pastos, y en 2005 la Escuela de Derecho Propio Laureano Anampu\u00e9s, lo que demuestra la existencia de un compromiso de estas comunidades con el fortalecimiento de sus formas de gobierno y su derecho propio, a partir de la \u201cpaulatina construcci\u00f3n de un cuerpo coherente de derechos y deberes de las autoridades y la comunidad, que utiliza elementos de la tradici\u00f3n oral del pueblo pasto y de las normas consuetudinarias de sus comunidades, en procura del fortalecimiento de su identificaci\u00f3n como pueblo ind\u00edgena\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201cUno de los elementos principales de su pensamiento cultural (\u2026) es el concepto de \u201cequilibrio\u201d, el cual debe regir las relaciones entre las personas al interior de la comunidad, entre la comunidad y la sociedad mayoritaria, y entre la comunidad y el medio ambiente, en una lectura que teje esas relaciones sociales yendo desde el pasado, al presente y al futuro. El concepto de equilibrio se refleja en el objetivo de su justicia propia, definida como la b\u00fasqueda de bienestar de la totalidad de su comunidad, la consolidaci\u00f3n de su territorio y el establecimiento de un di\u00e1logo entre su justicia y la justicia ordinaria, teniendo en cuenta las condiciones econ\u00f3micas, sociales, pol\u00edticas y culturales de su pueblo6.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Aspectos relevantes del derecho de los pastos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho pasto es de car\u00e1cter p\u00fablico, consensuado, y \u00a0restaurador del equilibrio, con una perspectiva resocializadora de la pena. El procedimiento, de acuerdo con los principales gestores del derecho propio, es de car\u00e1cter colectivo; es decir opera mediante corporaciones de cabildos, con el gobernador del resguardo a la cabeza; la decisi\u00f3n se debe adoptar por unanimidad, mediante \u201cprocedimientos (\u2026) estructurados de acuerdo con los usos y costumbres de la comunidad\u201d. La sanci\u00f3n se concibe como \u201cautorreflexi\u00f3n o consejo a manera de limpieza espiritual para las partes\u201d. En los procesos, existe la posibilidad de acudir a consulta con los taitas y m\u00e9dicos tradicionales para que proporcionen pautas para la soluci\u00f3n de los conflictos.7 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos usos y costumbres aluden a las pr\u00e1cticas y los significados que regulan los diferentes \u00e1mbitos de su vida familiar y social: las normas de comportamiento p\u00fablico, la definici\u00f3n de los derechos y obligaciones de los miembros, la distribuci\u00f3n de los recursos naturales, la transmisi\u00f3n e intercambio de bienes y servicios, la definici\u00f3n de los hechos que puedan ser considerados como desequilibrios con la respectiva sanci\u00f3n, el manejo y control de la forma de soluci\u00f3n de los conflictos y la definici\u00f3n de los cargos y las funciones de la autoridad ind\u00edgena.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cLa autoridad que gobierna dentro de los resguardos es el cabildo, dirigido por el gobernador con la compa\u00f1\u00eda de otros funcionarios (\u2026) con diferencias entre los diferentes resguardos8. (\u2026) la Asociaci\u00f3n de autoridades ind\u00edgenas del pueblo de los pastos tiene un ambicioso proyecto de formaci\u00f3n, reivindicaci\u00f3n y circulaci\u00f3n de saberes con otros pueblos ind\u00edgenas, para promover la participaci\u00f3n de las comunidades en el derecho propio y construir unos par\u00e1metros comunes de resoluci\u00f3n de conflictos entre todos los resguardos pasto\u201d.9\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cada resguardo y\/o cada cabildo presenta particularidades en relaci\u00f3n con el derecho propio y la interpretaci\u00f3n del mismo, as\u00ed como dificultades para su aplicaci\u00f3n, entre las que se cuentan: problemas de car\u00e1cter econ\u00f3mico y de ausencia de recursos; desconocimiento y desconfianza de la comunidad en la aplicaci\u00f3n del derecho propio; procesos de aculturaci\u00f3n de los miembros del resguardo, y actuaciones estrat\u00e9gicas de las partes, en busca de la elecci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n que prevea mejores consecuencias para sus prop\u00f3sitos individuales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La resocializaci\u00f3n del castigo se percibe en la importancia dada a la sanci\u00f3n social, la exhortaci\u00f3n p\u00fablica, la curaci\u00f3n espiritual del infractor y la restauraci\u00f3n de su relaci\u00f3n con su entorno y comunidad, mas no como correcci\u00f3n severa y ejemplarizante para los dem\u00e1s miembros de la comunidad10.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) Antecedentes en el derecho de los pastos de aplicaci\u00f3n del derecho propio en casos que involucran la integridad sexual de menores de edad. \u00a0<\/p>\n
En otras comunidades del pueblo pasto se conocen antecedentes de decisiones proferidas en casos de violencia sexual contra menores de edad, las que se rese\u00f1an a continuaci\u00f3n, por su relevancia para acercarse al derecho de los pastos: \u00a0<\/p>\n
El proceso se adelant\u00f3 por las citadas autoridades, junto con los dem\u00e1s miembros de la comunidad, y culmin\u00f3 con sentencia condenatoria y penas de 30 fuetazos, 8 a\u00f1os de c\u00e1rcel nocturna, 3 d\u00edas de trabajo comunitario semanal por el mismo per\u00edodo, y prohibici\u00f3n de ausentarse del resguardo sin permiso del cabildo y sin compa\u00f1\u00eda de alg\u00fan familiar. Adem\u00e1s, se previ\u00f3 una indemnizaci\u00f3n para la familia de la menor agredida, que incluy\u00f3 el pago de sus estudios y de un tratamiento psicol\u00f3gico. Por \u00faltimo, se orden\u00f3 a los condenados participar en las reuniones de la comunidad y recibir capacitaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
b. Caso ocurrido en el resguardo de pastas. \u00a0<\/p>\n
Recientemente, la comunidad asumi\u00f3 el conocimiento de \u00a0un caso de violaci\u00f3n a una menor de edad por parte de otro miembro de la comunidad, en un caso remitido al Cabildo de pastas por la justicia ordinaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El procedimiento interno fue adelantado por las autoridades del resguardo, con participaci\u00f3n de la comunidad. El investigado fue hallado culpable y la condena consisti\u00f3 en fuetazos, asamblea p\u00fablica en la que se le recordaron los derechos y deberes de los miembros de la comunidad al responsable, amonestaci\u00f3n y consejo por parte de la comunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, el caso se \u201carmoniz\u00f3\u201d mediante la aceptaci\u00f3n de los hechos por parte del autor y el compromiso de su familia de apoyar el cumplimiento de la pena, y asegurar la satisfacci\u00f3n de la v\u00edctima y su familia. Al responsable se le asign\u00f3 trabajo comunitario por cinco a\u00f1os, se le orden\u00f3 efectuar compensaci\u00f3n econ\u00f3mica para la v\u00edctima, as\u00ed como la suscripci\u00f3n de un compromiso, de acuerdo con el cual, en caso de incumplir la pena, el agresor perder\u00eda los derechos territoriales propios y los de su descendencia11.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La armonizaci\u00f3n \u201ces esencial, pues (\u2026) permite que se cumpla la pena por el compromiso del culpado y su familia, y que despu\u00e9s no se tomen represalias entre ellos, es decir, garantiza que la autoridad act\u00fae equilibrando la situaci\u00f3n y no generando nuevos conflictos (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Recientemente algunas autoridades y organizaciones del pueblo pasto establecieron un compendio escrito de derecho propio, catalogando conductas que atentan contra la dignidad sexual de menores como desequilibrios:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl texto \u201cEl derecho mayor en el pueblo ind\u00edgena de los pastos\u201d, procura una sistematizaci\u00f3n de los diferentes \u00e1mbitos que pretende regular el sistema jur\u00eddico pasto, organizados a modo de \u201cDeterminaciones\u201d, relativas a derechos y deberes de las autoridades y los miembros de la comunidad, desequilibrios (delitos) y sanciones aplicables. La d\u00e9cima determinaci\u00f3n se titula \u201cPotestad de orden legal y jur\u00eddico para castigar los delitos cometidos por los ind\u00edgenas\u201d; en su numeral K12 trata la agresi\u00f3n a menores, y en los numerales N13 y O14 tratan el abuso sexual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, a pesar del car\u00e1cter de desequilibrio grave del acto sexual violento con menor de edad, la pena o el castigo aplicable no se encuentra previamente establecido, sino que corresponde a las autoridades la facultad de aplicar una o varias de las sanciones que integran el derecho propio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cMart\u00edn Tengan\u00e1, antrop\u00f3logo perteneciente al pueblo de los pastos, sostiene que los actos que atentan contra la integridad f\u00edsica y sexual de los menores se consideran reprochables desde todo punto de vista y explica que por su magnitud el juzgamiento ha correspondido a la justicia ordinaria, aunque con el desarrollo de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena las comunidades ind\u00edgenas han empezado a conocer y castigar este tipo de delitos\u201d. \u00a0<\/p>\n
(iv) El derecho propio en el resguardo de T\u00faquerres:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A juicio del Icanh, la aplicaci\u00f3n del derecho propio requiere de una autoridad leg\u00edtima y una comunidad fuerte para que las penas brinden equilibrio entre las partes y no se produzcan venganzas entre miembros de la comunidad, por lo que el concepto contin\u00faa con una descripci\u00f3n espec\u00edfica de la situaci\u00f3n del derecho propio en el resguardo de T\u00faquerres. \u00a0<\/p>\n
1) En el resguardo mencionado existe una autoridad tradicional, el gobernador del cabildo, nombrado por miembros de la comunidad. \u00a0<\/p>\n
2) Las autoridades cuentan con un Manual de justicia propia – \u201csumak kausay\u201d, que fue redactado entre el 25 de octubre y el 16 de noviembre de 2009 y que recoge los elementos centrales del derecho propio. \u00a0<\/p>\n
3) Aunque no es clara la \u201cinteriorizaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de la justicia propia en dicho resguardo\u201d, se percibe \u201cun proceso de formaci\u00f3n en esa direcci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
4) De acuerdo con el concepto de \u201cantrop\u00f3logos residentes en el departamento de Nari\u00f1o, conocedores de la situaci\u00f3n del pueblo ind\u00edgena pasto y consultados para la elaboraci\u00f3n de esta respuesta (\u2026) no hay una fortaleza suficiente en la autoridad del resguardo de T\u00faquerres para abordar casos como el presente\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5) El derecho propio establece la protecci\u00f3n de los menores y consagra diferentes conductas asociadas con el abuso de menores como elementos que producen desequilibrio; la violaci\u00f3n es un acto que ocasiona un desequilibrio grave, especialmente si afecta a un menor de edad.15\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) Conclusiones y recomendaciones: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa condici\u00f3n ind\u00edgena del pueblo pasto no est\u00e1 dada por su aislamiento de la sociedad nacional, sino por su proceso de auto reconocimiento como descendientes de pueblos originarios, acompa\u00f1ado del fortalecimiento de sus instituciones tradicionales o reconstituidas \u2013como el cabildo gobernador y el resguardo- \u00a0y la creaci\u00f3n de otras nuevas que les permiten mantener viva la memoria de si (sic) identidad hist\u00f3rica como habitantes ancestrales de su territorio (\u2026) no consideramos que exista una inconmensurabilidad o incomprensi\u00f3n del contenido de la ley 599 de 2000, sino, a lo sumo, un desconocimiento de la misma como el que muchos de nosotros (sic) tenemos\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u201cEl derecho propio del pueblo pasto se caracteriza por ser p\u00fablico, consensuado, restaurador del equilibrio comunitario afectado por el delito, y con una perspectiva del castigo que hace \u00e9nfasis en la resocializaci\u00f3n del culpable. Por lo mismo, presenta una tendencia a no establecer una relaci\u00f3n directa entre delito y pena debido a que [el castigo] es acordado por toda la comunidad, por lo que puede variar dependiendo de las condiciones institucionales y comunitarias de cada resguardo. (\u2026) [L]a eficacia de ese derecho depende de la fortaleza de sus instituciones, de sus autoridades, y del reconocimiento e interiorizaci\u00f3n de las normas establecidas por los mismos ind\u00edgenas. En ese sentido, no tenemos suficientes elementos para asegurar que tal es la condici\u00f3n del resguardo de T\u00faquerres, y por lo tanto, para considerar que como autoridad y comunidad puede abordar un caso como el que motiva este concepto.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
B. Del gobernador del cabildo ind\u00edgena. \u00a0<\/p>\n
(i) Aspectos generales:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Existen actuaciones en el derecho ind\u00edgena pasto (en su variante de T\u00faquerres) que generan desequilibrios en el orden natural. En esos eventos la comunidad \u201cdesde su propio seno, haciendo uso de Mingas de pensamiento expone y sustenta las estrategias necesarias para la aplicaci\u00f3n de los Usos y Costumbres\u201d y la administraci\u00f3n de justicia sin acudir a componentes normativos ajenos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El mandato de la comunidad se dirige a la identificaci\u00f3n e interpretaci\u00f3n de las fuentes propias de derecho (Ley de origen, Ley natural y Derecho mayor) recreadas en mitos y leyendas para identificar comportamientos que afecten el equilibrio natural, entre los que se encuentran los que atentan contra los guaguas (ni\u00f1os y ni\u00f1as), el ayllu (la familia), y la integridad del ind\u00edgena en general, as\u00ed que la conducta de acto sexual con un menor, sin su consentimiento, afecta el equilibrio y la armon\u00eda del resguardo16.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entre los desequilibrios contra el ayllu se encuentra el maltrato a menores como castigo permanente o exagerado \u201clo que se considera falta es el da\u00f1o f\u00edsico y moral que se ocasiona en el ni\u00f1o\u201d, acto castigado severamente; la inasistencia alimentaria, el adulterio, el maltrato en el hogar, el abandono del hogar, entre otros… dentro de los desequilibrios contra la propia integridad se encuentran las lesiones personales, el aborto, el homicidio de un comunero o tercero dentro del territorio, la violaci\u00f3n o intento de violaci\u00f3n (\u201cser\u00e1 considerado violaci\u00f3n cuando se utiliza la fuerza para obligar a una relaci\u00f3n sexual. Recibir\u00e1 un castigo mayor cuando la violaci\u00f3n sea a una menor de edad (sic). Y es considerado como un desequilibrio grave\u201d), entre otros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, las autoridades tienen como pauta de interpretaci\u00f3n del derecho propio, \u201cel ejercicio y respeto no solo de los derechos asignados para cualquier ser humano, en los diferentes componentes jur\u00eddicos, nacionales y supra nacionales, sin[o] de aquellos derechos que se tiene por ser integrantes de las comunidades ind\u00edgenas\u201d17.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para recuperar la armon\u00eda o equilibrio de la comunidad, \u201cLas personas encargadas de administrar justicia optaran (sic) de acuerdo a su sabidur\u00eda por la aplicaci\u00f3n de uno o varios (sic) de las siguientes sanciones: (i) Trabajo comunitario18, (ii) fuetazos19, \u00a0(iii) [Reclusi\u00f3n en] Centros de Convivencia20, (iv) \u201cp\u00e9rdida de derecho\u201d21, pago de multas, (v) p\u00e9rdida del fuero como miembro de la autoridad propia, \u201cDevoluci\u00f3n Del Doble\u201d22, (vi) llamado de atenci\u00f3n en p\u00fablico, (vii) indemnizaci\u00f3n, (viii) p\u00e9rdida del derecho al territorio, (ix) p\u00e9rdida y asignaci\u00f3n del derecho sobre el usufructo del territorio, (x) regulaci\u00f3n de cuota alimentaria, (xi) cepo, (xii) retenci\u00f3n de bienes23.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Instituciones pol\u00edtico-jur\u00eddicas del resguardo de T\u00faquerres: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cEn el Resguardo Ind\u00edgena de T\u00faquerres, existe una autoridad tradicional reconocida que es el Cabildo Ind\u00edgena de T\u00faquerres, su representante legal actual es el Gobernador SILVIO ANTONIO LAGOS TOBAR (sic). El Cabildo Ind\u00edgena de T\u00faquerres viene ejerciendo su autoridad dentro del Resguardo conforme a los Usos y Costumbres, en aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 246 de la Constituci\u00f3n Nacional, tanto los casos presentados por ind\u00edgenas directamente en su Despacho, como los procesos remitidos por las autoridades ordinarias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Cabildo (…) es una autoridad ind\u00edgena con competencia territorial y personal, y estamos dispuestos a asumir el juzgamiento de nuestros comuneros cuando cometen faltas que atenten contra nuestro Derecho Mayor, nuestros Usos y Costumbres. Estamos capacitados para reclamar el ejercicio de la jurisdicci\u00f3n propia porque contamos con la necesario organizaci\u00f3n y reconocimiento comunitario y con capacidad de control social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, aplicamos justicia no solo en los casos donde se presenta la queja directamente a la oficina del Cabildo (injurias, calumnias, hurto, lesiones personales, inasistencia alimentaria, problemas por el uso y manejo de las tierras del Resguardo, etc), sino tambi\u00e9n en aquellos procesos que nos han sido remitidos como por ejemplo: de la Fiscal\u00eda 18 delegada ante los Juzgados Penales y Promiscuos Municipales de T\u00faquerres\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las faltas cometidas se corrigen de conformidad con los usos y costumbres; el derecho mayor se caracteriza por la oralidad, y en los procedimientos \u201crespetamos los derechos de los ind\u00edgenas implicados, escuch\u00e1ndolos en cargos y descargos, y teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso en concreto se determina la correcci\u00f3n aplicable de acuerdo a lo mencionado en el numeral anterior. Las decisiones se hacen conocer en Asamblea a toda la comunidad ind\u00edgena, con el fin de garantizar la claridad y aplicaci\u00f3n real de nuestros Usos y Costumbres\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLas faltas cometidas por nuestros ind\u00edgenas rompen el equilibrio en nuestra comunidad, por esto, actos como la violaci\u00f3n \u2026 se entienden como conductas que destruyen nuestra armon\u00eda y frente a las cuales debemos tomar medidas… siempre bajo el respeto de los derechos fundamentales de nuestros ind\u00edgenas y garantizando la reparaci\u00f3n y derechos de las v\u00edctimas\u201d. La sanci\u00f3n se determina de acuerdo con las caracter\u00edsticas de cada caso, pero en ning\u00fan caso se permite la impunidad de una falta cometida por un miembro de la comunidad.\u00a0 \u201cNuestros procedimientos son distintos \u00a0a los de la jurisdicci\u00f3n ordinaria. || Lo que si garantizamos es que en \u00a0ning\u00fan momento quedar\u00e1 en la impunidad la falta cometida por nuestro ind\u00edgena, y que respetaremos sus derechos fundamentales\u201d. \u00a0<\/p>\n
C. Del proceso penal adelantado por la jurisdicci\u00f3n ordinaria. \u00a0<\/p>\n
En el transcurso del tr\u00e1mite de Revisi\u00f3n, la Sala solicit\u00f3 informaci\u00f3n a las autoridades judiciales que han tenido conocimiento del proceso, sobre el estado actual del tr\u00e1mite penal. A ra\u00edz de esta actividad probatoria, se estableci\u00f3 que se\u00f1or \u2018Mario\u2019 fue condenado por el Juzgado Primero (1\u00ba) Penal del Circuito de T\u00faquerres, en primera instancia24, por el delito de acceso carnal violento, con base en pruebas testimoniales, y en el hecho de que la menor result\u00f3 en estado de embarazo a ra\u00edz de los hechos investigados. \u00a0<\/p>\n
En segunda instancia el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto, Sala de Decisi\u00f3n Penal revoc\u00f3 la sentencia, y absolvi\u00f3 a \u2018Mario\u2019, por considerar que no se comprob\u00f3 la fuerza o violencia ejercida \u00a0por el presunto autor del delito sobre la v\u00edctima, elemento estructural del tipo de acceso carnal violento25. \u00a0<\/p>\n
D. intervenci\u00f3n de la se\u00f1ora Irene Rosero L\u00f3pez \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Irene Rosero L\u00f3pez, profesional del derecho, intervino en el presente tr\u00e1mite como apoderada de la madre de \u2018Claudia\u2019.26 En su escrito explic\u00f3 que (i) ni \u2018Claudia\u2019 ni sus padres se encuentran inscritos en el censo en calidad de ind\u00edgenas; (ii) la madre de la menor es propietaria de un inmueble que no fue adjudicado como tierra de cabildo en el que reside con su familia y al cual lleg\u00f3 el se\u00f1or Mario con el fin de llevar a Claudia a jugar con sus primas, el d\u00eda de los hechos; (iii) los hechos no ocurrieron dentro del territorio del resguardo; (iv) ni la familia de la menor ni la menor tienen confianza en los procedimientos, usos y costumbres ind\u00edgenas; y no los consideran id\u00f3neos para \u201creparar el il\u00edcito\u201d; (iv) la familia de la menor ha \u201cpercibido gran parcialidad de quien ejerce la justicia propia, se\u00f1or Vicente Mora, a favor del acusado\u201d, lo que se ha evidenciado en el tr\u00e1mite de fijaci\u00f3n de cuota alimentaria de la menor hija de \u2018Claudia\u2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPor lo anterior no siendo la menor ni su familiar integrantes del cabildo ind\u00edgena de T\u00faquerres, ni los hechos investigados sucintados (sic) en tierras comuneras no resulta viable la aplicaci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, adem\u00e1s de no contar con las garant\u00edas procesales m\u00ednimas para un juicio justo. Se solicita continuar tramitando el proceso en la jurisdicci\u00f3n ordinaria\u201d. \u00a0<\/p>\n
II. FUNDAMENTOS DE LA DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo determinado en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, el auto de cinco (5) de noviembre de dos mil nueve (2009), expedido por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero once (11) de esta Corporaci\u00f3n, que seleccion\u00f3 este asunto para revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
a. Problema jur\u00eddico planteado. \u00a0<\/p>\n
Para resolver el problema planteado, la Sala reiterar\u00e1 la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre: (i) el inter\u00e9s superior del menor, (ii) los principios de diversidad, integridad \u00e9tnica y autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas; (iii) los criterios para soluci\u00f3n de conflictos que puedan presentarse entre la \u00a0autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas y los derechos individuales de sus miembros; (iv) los elementos determinantes de competencia de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena y el fuero ind\u00edgena. Dentro de ese marco jur\u00eddico, (v) resolver\u00e1 el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
b. Soluci\u00f3n al problema jur\u00eddico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El inter\u00e9s superior del menor en el orden jur\u00eddico interno. \u00a0<\/p>\n
1. La jurisprudencia constitucional se ha ocupado en un amplio n\u00famero de decisiones del alcance y contenido de los principios de especial protecci\u00f3n a la ni\u00f1ez, e inter\u00e9s superior del ni\u00f1o28, definiendo el alcance de diversas cl\u00e1usulas constitucionales, y recalcando las obligaciones adquiridas por el Estado colombiano en el marco del derecho internacional de los derechos humanos, reflejadas en diversos instrumentos, como a continuaci\u00f3n se explica:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. El car\u00e1cter prevalente de los derechos de los menores sobre los derechos de los dem\u00e1s se encuentra consagrado en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o y en la Declaraci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Ni\u00f1o. Adem\u00e1s, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha establecido que los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, lo que implica que la satisfacci\u00f3n de sus \u00a0derechos e intereses constituye un objetivo esencial para la sociedad y las autoridades estatales, por lo que la adecuada protecci\u00f3n de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes debe ser perseguida en toda actuaci\u00f3n estatal que involucre a los menores.29 \u00a0<\/p>\n
3. El legislador recogi\u00f3 los principales est\u00e1ndares normativos internacionales del inter\u00e9s superior del menor en la Ley 1098 de 2006, prescribiendo diversas directrices para la protecci\u00f3n del menor: \u201cAs\u00ed (\u2026) el art\u00edculo 1\u00ba dispone que el C\u00f3digo tiene como finalidad \u201cgarantizar a los ni\u00f1os, a las ni\u00f1as y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad amor y comprensi\u00f3n [y que] prevalecer\u00e1 el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminaci\u00f3n alguna\u201d; en la misma direcci\u00f3n, el art\u00edculo 2\u00ba establece como objeto de la ley mencionada \u201cestablecer normas sustantivas y procesales para la protecci\u00f3n integral de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes\u201d; los art\u00edculos 4\u00ba y 6\u00ba establecen que las normas del c\u00f3digo son de orden p\u00fablico y de car\u00e1cter irrenunciable, y que las normas constitucionales y de tratados o convenios internacionales de derechos humanos hacen parte integral del c\u00f3digo y sirven \u201cde gu\u00eda para su interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n\u201d; Finalmente, el art\u00edculo 9\u00ba consagra la prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, en caso de conflicto con derechos de otras personas.30\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. La Corte Constitucional ha definido el alcance del inter\u00e9s superior del menor en diversos pronunciamientos. As\u00ed, en la sentencia T-514 de 1998 explic\u00f3 que este principio comporta un reconocimiento de una \u201ccaracterizaci\u00f3n espec\u00edfica\u201d para el ni\u00f1o, basada en la naturaleza prevalente de sus derechos, que impone la obligaci\u00f3n de especial protecci\u00f3n a la familia, la sociedad y el Estado. En la sentencia T-979 de 2001, agreg\u00f3 la Corte que \u201cel reconocimiento de la prevalencia de los derechos fundamentales del ni\u00f1o (\u2026) propende por el cumplimiento de fines esenciales del Estado, en consideraci\u00f3n al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones requeridas para su crecimiento y formaci\u00f3n, y tiene el prop\u00f3sito de garantizar el desarrollo de su personalidad (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
5. El contenido del inter\u00e9s superior del menor, y el car\u00e1cter prevaleciente de sus derechos debe determinarse en el marco de las circunstancias espec\u00edficas de cada caso, en lugar de entenderse como un ente abstracto de aplicaci\u00f3n mec\u00e1nica. En tal sentido, en las sentencias T-510 de 2003 y T-397 de 2004 estableci\u00f3 la Corte el alcance de las obligaciones relativas a la identificaci\u00f3n y protecci\u00f3n del inter\u00e9s superior del menor:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[L]as decisiones adoptadas por las autoridades que conocen de casos en los que est\u00e9 de por medio un menor de edad \u2013incluyendo a las autoridades administrativas de Bienestar Familiar y a las autoridades judiciales, en especial los jueces de tutela- deben propender, en ejercicio de la discrecionalidad que les compete y en atenci\u00f3n a sus deberes constitucionales y legales, por la materializaci\u00f3n plena del inter\u00e9s superior de cada ni\u00f1o en particular, en atenci\u00f3n a (i) los criterios jur\u00eddicos relevantes, y (ii) una cuidadosa ponderaci\u00f3n de las circunstancias f\u00e1cticas que rodean al menor involucrado. Para ello, las autoridades deben prestar la debida atenci\u00f3n a las valoraciones profesionales que se hayan realizado en relaci\u00f3n con dicho menor, y deber\u00e1n aplicar los conocimientos y m\u00e9todos cient\u00edficos y t\u00e9cnicos que est\u00e9n a su disposici\u00f3n para garantizar que la decisi\u00f3n adoptada sea la que mejor satisface el inter\u00e9s prevaleciente en cuesti\u00f3n.\u201d31 \u00a0<\/p>\n
7. En casos que involucren el bienestar de ni\u00f1os pertenecientes a comunidades ind\u00edgenas, resulta conveniente puntualizar que, al determinar el alcance de los derechos de los ni\u00f1os ind\u00edgenas, la labor del juez no se limita a evaluar, desde la perspectiva \u201coccidental\u201d, la situaci\u00f3n del menor ind\u00edgena. Lo que debe tener presente el juez es el indeclinable inter\u00e9s por asegurar su integridad, su salud, su supervivencia, bajo el entendido de que el menor ind\u00edgena es guardi\u00e1n de saberes ancestrales y de valores culturales cuya protecci\u00f3n persigui\u00f3 con ah\u00ednco el constituyente de 1991, pues constituyen el patrimonio de diversidad que nos permite conocernos como una naci\u00f3n con una identidad compleja, respetuosa de la igualdad en la diferencia. \u00a0<\/p>\n
Marco normativo de la diversidad \u00e9tnica y cultural en la Constituci\u00f3n de 1991. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
8. La Asamblea Nacional Constituyente que dio origen a la Carta Pol\u00edtica de 1991, consciente de las injusticias hist\u00f3ricas sufridas por algunos grupos sociales tradicionalmente discriminados por razones \u00e9tnicas, raciales, o culturales (entre otras), decidi\u00f3 adoptar la forma pol\u00edtica del Estado Social de Derecho, en el que la igualdad ante la ley y la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n por motivos de raza, sexo, ideolog\u00eda y cultura, va acompa\u00f1ada de la obligaci\u00f3n de adoptar medidas de car\u00e1cter positivo para superar los patrones tradicionales de exclusi\u00f3n, derrotar las injusticias hist\u00f3ricas y proteger a quienes se encuentran en situaci\u00f3n vulnerable o condici\u00f3n de debilidad manifiesta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como reconocimiento de esa realidad hist\u00f3rica y de su proyecci\u00f3n social, la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 elev\u00f3 al rango de principios fundantes del Estado, la pluralidad y la participaci\u00f3n; estableci\u00f3 la obligaci\u00f3n estatal de reconocer y proteger la identidad cultural (art. 7\u00ba C.P.); y consider\u00f3 que todas las culturas merecen igual respeto por su dignidad (art. 70 C.P). De esa forma, el Estado colombiano se descubre como un conjunto de grupos sociales culturalmente diferentes, que valora positivamente esa diferencia y la considera un bien susceptible de protecci\u00f3n constitucional32.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ese marco general de principios constitucionales que informan las relaciones entre las diferentes culturas que residen en el pa\u00eds se complementa y refuerza por el Convenio 169 de la OIT, \u201cSobre Pueblos Ind\u00edgenas y Tribales en Pa\u00edses Independientes\u201d33, \u00a0cuyas disposiciones sobre derechos de los pueblos y las personas ind\u00edgenas hacen parte del bloque de constitucionalidad, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corporaci\u00f3n34. \u00a0<\/p>\n
El citado convenio se caracteriza por un enfoque de respeto por la diferencia y promoci\u00f3n de la autonom\u00eda de los pueblos abor\u00edgenes, y por el reconocimiento de algunos derechos como la consulta previa y el territorio colectivo, entre otros. Para la soluci\u00f3n del problema jur\u00eddico planteado resultan de especial inter\u00e9s las disposiciones relativas a los derechos de autonom\u00eda y autogobierno de los pueblos ind\u00edgenas y, en alguna medida, las que se refieren a la protecci\u00f3n del territorio colectivo de los pueblos abor\u00edgenes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. A partir del marco constitucional expuesto, esta Corporaci\u00f3n estableci\u00f3, en la sentencia T-380 de 1993, que: (i) las comunidades ind\u00edgenas son sujetos de derechos fundamentales; (ii) esos derechos no son equivalentes a los derechos individuales de cada uno de sus miembros, \u00a0ni a la sumatoria de estos; y (iii), los derechos de las comunidades ind\u00edgenas no son asimilables a los derechos colectivos de otros grupos humanos: \u00a0<\/p>\n
\u201cLos derechos fundamentales de las comunidades ind\u00edgenas no deben confundirse con los derechos colectivos de otros grupos humanos. La comunidad ind\u00edgena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos (CP art. 88). En el primer evento es indiscutible la titularidad de los derechos fundamentales, mientras que en el segundo los afectados pueden proceder a la defensa de sus derechos o intereses colectivos mediante el ejercicio de las acciones populares correspondientes\u201d.36 \u00a0<\/p>\n
Las principales consecuencias normativas de este reconocimiento, son: (i) la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, tanto para la defensa de los derechos de los miembros de las comunidades frente a las autoridades p\u00fablicas y las autoridades tradicionales, como para la protecci\u00f3n de los derechos de la comunidad; (ii) el rango de norma de derecho fundamental que ostentan las cl\u00e1usulas que consagran derechos constitucionales en cabeza de estas comunidades, con todos los atributos legales y pol\u00edticos que ello comporta.37\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. Ahora bien, es un hecho conocido que los principios mencionados pueden entrar en conflicto con otros principios de la sociedad mayoritaria, algunos de los cuales comparten con los primeros el rango de normas constitucionales38. Una exposici\u00f3n integral sobre esas tensiones potenciales se encuentra en el fallo T-514 de 2009. A continuaci\u00f3n, la Sala se referir\u00e1 expresamente a los criterios para la soluci\u00f3n de tales tensiones, y a los l\u00edmites de la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Criterios de soluci\u00f3n de tensiones en casos relacionados con la integridad \u00e9tnica, diversidad cultural y l\u00edmites a la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
11. En este ac\u00e1pite, mantiene la Sala los elementos de la exposici\u00f3n realizada en el reciente fallo T-514 de 2009 en el que se efectu\u00f3 una reiteraci\u00f3n sistem\u00e1tica de los principales fallos sobre la soluci\u00f3n de conflictos entre autonom\u00eda ind\u00edgena y (otros) derechos fundamentales, reglas que fueron establecidas principalmente en las sentencias T-254 de 1994, C-139 de 1996, T-349 de 1996 y la sentencia de unificaci\u00f3n SU-510 de 1998. Adem\u00e1s, se reiterar\u00e1n consideraciones contenidas en la sentencia T-1253 de 2008, sobre los efectos de la intervenci\u00f3n del juez de tutela en asuntos propios de las comunidades ind\u00edgenas. \u00a0<\/p>\n
Principios generales de interpretaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
11.1. Principio de \u201cmaximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas\u201d (o bien, de \u201cminimizaci\u00f3n de las restricciones a su autonom\u00eda\u201d)39: de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, solo son admisibles las restricciones a la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas, cuando estas (i) sean necesarias para salvaguardar un inter\u00e9s de mayor jerarqu\u00eda; y (ii) sean las menos gravosas, frente a cualquier medida alternativa, para la autonom\u00eda de las comunidades \u00e9tnicas40. La evaluaci\u00f3n sobre la jerarqu\u00eda de los intereses en juego y la inexistencia de medidas menos gravosas, debe llevarse a cabo teniendo en cuenta las particularidades de cada comunidad41. \u00a0<\/p>\n
11.2. Principio de \u201cmayor autonom\u00eda para la decisi\u00f3n de conflictos internos\u201d: la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha establecido que el respeto por la autonom\u00eda debe ser mayor cuando el problema estudiado por el juez constitucional involucra solo a miembros de una comunidad, que cuando el conflicto involucra dos culturas diferentes, debido a que en el segundo caso deben armonizarse principios esenciales de cada una de las culturas en tensi\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201c\u2026 es preciso distinguir dos situaciones que deben ser objeto de una regulaci\u00f3n diferente. Una es aquella en la que la comunidad juzga comportamientos en los que se ven involucrados miembros de comunidades distintas (\u2026) La otra es la situaci\u00f3n t\u00edpicamente interna, es decir, una situaci\u00f3n en la que todos los elementos definitorios pertenecen a la comunidad: el autor de la conducta pertenece a la comunidad que juzga, el sujeto (u objeto) pasivo de la conducta pertenece tambi\u00e9n a la comunidad y los hechos ocurrieron en el territorio de la misma\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0<\/p>\n
El principio de maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda adquiere gran relevancia en este punto por tratarse de relaciones puramente internas, de cuya regulaci\u00f3n depende en gran parte la subsistencia de la identidad cultural y la cohesi\u00f3n del grupo\u201d42.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.3. Principio \u201ca mayor conservaci\u00f3n de la identidad cultural, mayor autonom\u00eda\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este principio fue formulado, por primera vez, en la sentencia T-254 de 1994, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa realidad colombiana muestra que las numerosas comunidades ind\u00edgenas existentes en el territorio nacional han sufrido una mayor o menor destrucci\u00f3n de su cultura por efecto del sometimiento al orden colonial y posterior integraci\u00f3n a la “vida civilizada” (Ley 89 de 1890), debilit\u00e1ndose la capacidad de coerci\u00f3n social de las autoridades de algunos pueblos ind\u00edgenas sobre sus miembros. La necesidad de un marco normativo objetivo que garantice seguridad jur\u00eddica y estabilidad social \u00a0dentro de estas colectividades, hace indispensable distinguir entre los grupos que conservan sus usos y costumbres – los que deben ser, en principio, respetados -, de aquellos que no los conservan, y deben, por lo tanto, regirse en mayor grado por las leyes de la Rep\u00fablica, ya que repugna al orden constitucional y legal el que una persona pueda quedar relegada a los extramuros del derecho por efecto de una imprecisa o inexistente delimitaci\u00f3n de la normatividad llamada a regular sus derechos y obligaciones\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la reciente sentencia T-514 de 2009, sin embargo, la Corporaci\u00f3n consider\u00f3 pertinente efectuar algunas aclaraciones sobre el alcance del principio, a ra\u00edz de la experiencia acumulada desde 1994 en el estudio de casos concretos, y de la constataci\u00f3n de que una interpretaci\u00f3n inadecuada de ese principio podr\u00eda concebirlo como una autorizaci\u00f3n para desconocer la autonom\u00eda de las comunidades con bajo nivel de conservaci\u00f3n cultural, lo que \u00a0resultar\u00eda incompatible con el principio de igualdad entre culturas y el principio de no discriminaci\u00f3n. (Art\u00edculos 70 y 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Tercera estableci\u00f3, entonces, que el principio no puede concebirse como una prescripci\u00f3n dirigida a los jueces para dar mayor protecci\u00f3n a la autonom\u00eda de ciertos grupos ind\u00edgenas (los de mayor conservaci\u00f3n o aislamiento), sino como una descripci\u00f3n sobre el estado actual de los usos y costumbres de los pueblos abor\u00edgenes, que tiene como consecuencia la mayor o menor necesidad de \u201ctraducci\u00f3n de los sistemas jur\u00eddicos tradicionales en categor\u00edas occidentales o viceversa\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esa forma, frente a comunidades con alto grado de conservaci\u00f3n de sus costumbres, el juez debe ser m\u00e1s cauteloso y valerse de conceptos de expertos para aproximarse al derecho propio, mientras que este procedimiento puede efectuarse de manera menos exigente frente a comunidades que hayan adaptado categor\u00edas y formas del derecho mayoritario. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, ese grado de conservaci\u00f3n cultural no puede llevar al juez, ni a ning\u00fan otro operador judicial, a desconocer las decisiones aut\u00f3nomas de cada comunidad, incluidas aquellas dirigidas a iniciar un proceso de recuperaci\u00f3n de tradiciones, o a separarse de algunas de sus tradiciones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa decisi\u00f3n de una comunidad ind\u00edgena con un grado escaso de conservaci\u00f3n de sus tradiciones, en el sentido de iniciar un proceso de recuperaci\u00f3n cultural debe ser respetada, de la misma forma y en el mismo grado, que la decisi\u00f3n de otra comunidad, con alta conservaci\u00f3n de sus tradiciones, de incorporar formas sociales propias de la cultura mayoritaria\u201d43 (\u2026) \u201cEn ning\u00fan caso (\u2026) est\u00e1 permitido al int\u00e9rprete desconocer la autonom\u00eda de las comunidades; lo que sucede, por as\u00ed decirlo, es que la necesidad de traducci\u00f3n de las instituciones ind\u00edgenas al derecho mayoritario \u2013o viceversa- es de mayor entidad en el segundo caso\u201d. \u00a0<\/p>\n
12. Limitaciones a la autonom\u00eda de las comunidades; \u00e1mbitos de aplicaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En este ac\u00e1pite, la Sala reiterar\u00e1 la jurisprudencia de la Corte sobre los l\u00edmites a la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas, para posteriormente analizar su alcance frente a los distintos \u00e1mbitos en que se extienden los derechos de autonom\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.1. El an\u00e1lisis de los l\u00edmites a la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas, por parte de la Corte, inici\u00f3 con el estudio del art\u00edculo 246 constitucional, cl\u00e1usula que prev\u00e9 la autonom\u00eda jurisdiccional de las comunidades ind\u00edgenas, siempre que no se oponga a la Constituci\u00f3n y la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al determinar el alcance de la disposici\u00f3n, la Corte consider\u00f3 desde tempranos pronunciamientos44 que, si bien la disposici\u00f3n citada se refiere a la Constituci\u00f3n y la Ley como l\u00edmites a la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, la autonom\u00eda no puede ser restringida a partir de cualquier disposici\u00f3n legal o constitucional, pues ello dejar\u00eda los principios de diversidad y pluralismo jur\u00eddico en un plano ret\u00f3rico:45\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn efecto, el respeto por el car\u00e1cter normativo de la Constituci\u00f3n (C.P. art\u00edculo 4\u00b0) y la naturaleza principial de la diversidad \u00e9tnica y cultural, implican que no cualquier norma constitucional o legal puede prevalecer sobre esta \u00faltima, como quiera que s\u00f3lo aquellas disposiciones que se funden en un principio de valor superior al de la diversidad \u00e9tnica y cultural pueden imponerse a \u00e9ste. En este sentido, la jurisprudencia ha precisado que, aunque el texto superior se refiere en t\u00e9rminos gen\u00e9ricos a la Constituci\u00f3n y a la ley como l\u00edmites a la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, “resulta claro que no puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendr\u00eda m\u00e1s que un significado ret\u00f3rico. La determinaci\u00f3n del texto constitucional tendr\u00e1 que consultar entonces el principio de maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda\u201d\u201d.46\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.2 En virtud de este principio, los l\u00edmites a la autonom\u00eda solo pueden ser aquellos que se refieran a lo verdaderamente intolerable desde el punto de vista de los derechos humanos, a partir de un consenso intercultural lo m\u00e1s amplio posible:47 el derecho a la vida, la prohibici\u00f3n de tortura, la prohibici\u00f3n de esclavitud y el principio de legalidad, especialmente, en materia penal. En la sentencia SU-510 de 1998 expres\u00f3 la Corporaci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSeg\u00fan la jurisprudencia de la Corte\u2026, la efectividad de los derechos de los pueblos ind\u00edgenas, determina que los l\u00edmites susceptibles de ser impuestos a la autonom\u00eda normativa y jurisdiccional de tales comunidades, s\u00f3lo sean aquellos que se encuentren referidos “a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes m\u00e1s preciados del hombre.” || En primer lugar, tales bienes est\u00e1n constituidos por el derecho a la vida (C.P., art\u00edculo 11), por las prohibiciones de la tortura (C.P., art\u00edculo 12) y la esclavitud (C.P., art\u00edculo 17) y por la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas (C.P., art\u00edculo 29). En efecto, como lo ha manifestado la Corte, (1) sobre estos derechos existe verdadero consenso intercultural; (2) los anotados derechos pertenecen al grupo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados internacionales de derechos humanos y que no pueden ser suspendidos ni siquiera en situaciones de conflicto armado (Pacto de Derechos Civiles y Pol\u00edticos [Ley 74 de 1968], art\u00edculo 4-1 y 2; Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos [Ley 16 de 1972], art\u00edculo 27-1 y 2; Convenci\u00f3n contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes [Ley 78 de 1986], art\u00edculo 2-2; Convenios de Ginebra [Ley 5 de 1960], art\u00edculo 3\u00b0; Convenci\u00f3n Europea de Derechos Humanos, art\u00edculo 15-1 y 2); y, (3) con relaci\u00f3n al derecho a la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas, el art\u00edculo 246 de la Constituci\u00f3n hace expresa referencia a que el juzgamiento se har\u00e1 conforme a las “normas y procedimientos” de la comunidad ind\u00edgena, lo cual supone la preexistencia de los mismos respecto del juzgamiento de las conductas\u201d. 48 \u00a0<\/p>\n
12.3. En adici\u00f3n a lo expuesto, La Corte Constitucional ha considerado que los derechos fundamentales son los m\u00ednimos de convivencia social y que deben estar protegidos de la arbitrariedad de las autoridades49: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn segundo t\u00e9rmino, la Corporaci\u00f3n ha aceptado que se produzcan limitaciones a la autonom\u00eda de las autoridades ind\u00edgenas siempre que estas est\u00e9n dirigidas a evitar la realizaci\u00f3n o consumaci\u00f3n de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el n\u00facleo esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad\u201d50 \u00a0<\/p>\n
De lo expuesto podr\u00eda concluirse que los l\u00edmites a la autonom\u00eda est\u00e1n dados, en primer lugar, por un \u201cn\u00facleo duro de derechos humanos\u201d, junto con el principio de legalidad como garant\u00eda del debido proceso y, en segundo lugar, por los derechos fundamentales, m\u00ednimos de convivencia cuyo n\u00facleo esencial debe mantenerse a salvo de actuaciones arbitrarias. Esta formulaci\u00f3n lleva a preguntarse si, en \u00faltimas, no son todos los derechos fundamentales los l\u00edmites a la autonom\u00eda, puesto que entre \u00e9stos se encuentra tambi\u00e9n el n\u00facleo duro mencionado. Explic\u00f3 la citada Sala tercera que esa situaci\u00f3n podr\u00eda ser explicada mediante un an\u00e1lisis de los distintos \u00e1mbitos en que se manifiesta la autonom\u00eda de una comunidad ind\u00edgena. \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, el \u201cn\u00facleo duro\u201d es un l\u00edmite absoluto que trasciende cualquier \u00e1mbito auton\u00f3mico de las comunidades ind\u00edgenas. Cualquier decisi\u00f3n que desconozca el derecho a la vida, lesione la integridad de una persona o transgreda las prohibiciones de tortura y servidumbre est\u00e1 constitucionalmente prohibida, aunque la evaluaci\u00f3n de una eventual vulneraci\u00f3n, especialmente en cuanto a la integridad personal y el debido proceso, debe realizarse a la luz de la cultura espec\u00edfica en que se presenten los hechos51. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en la medida en que la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas, y algunos de los atributos que se desprenden de ella tienen el car\u00e1cter de derechos fundamentales, resulta claro que un conflicto entre estos derechos y los derechos fundamentales individuales de los miembros de la comunidad, es un conflicto entre normas constitucionales de igual jerarqu\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional, acogiendo la experiencia de otros tribunales constitucionales, y algunas ideas de la Teor\u00eda del Derecho, ha mantenido la posici\u00f3n de acuerdo con la cual, estos conflictos normativos deben resolverse mediante la t\u00e9cnica de la ponderaci\u00f3n, operaci\u00f3n que consiste en determinar, en el marco \u00a0del caso en que se presenta el conflicto normativo entre dos derechos, los criterios dentro de los cuales la limitaci\u00f3n o restricci\u00f3n de un derecho resulta leg\u00edtima por lograr una mayor eficacia de otro u otros derechos constitucionales.52\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dada la multiplicidad de eventos -y conflictos- que pueden llegar al conocimiento del juez constitucional, la ponderaci\u00f3n puede resultar de gran complejidad en determinados escenarios, lo que acarrea el riesgo de arribar a respuestas diversas por parte de los jueces constitucionales de instancia y, por lo tanto, a afectar el principio de igualdad en la aplicaci\u00f3n de la ley y a producir un grado determinado de inseguridad jur\u00eddica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, es pertinente se\u00f1alar que el amplio desarrollo de la jurisprudencia constitucional en la materia que ocupa a la Sala, permite al operador judicial contar con reglas jurisprudenciales que van delimitando los supuestos en que un principio precede a otro. Por esa raz\u00f3n, las dificultades de la ponderaci\u00f3n, a medida que la jurisprudencia constitucional delimita el campo de aplicaci\u00f3n de cada principio y el contenido de cada derecho constitucional se reducen significativamente mediante la reiteraci\u00f3n de las subreglas sentadas por esta Corporac\u00edon, siempre que se apliquen teniendo en cuenta cada contexto cultural espec\u00edfico.53 \u00a0<\/p>\n
En conflictos que involucran derechos colectivos fundamentales de comunidades ind\u00edgenas es importante tener presente, al efectuar la ponderaci\u00f3n, que la Corte Constiucional ha establecido que tales derechos gozan de un mayor peso prima facie en el conflicto, en virtud del principio de maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda que, como previamente se explic\u00f3, persigue la supervivencia de las culturas abor\u00edgenes54. Por lo tanto, el desplazamiento de los derechos de la comunidad solo es constitucionalmente v\u00e1lido si existen argumentos fundados y razonables para considerar que la afectaci\u00f3n de los dem\u00e1s principios es particularmente grave, o que existe certeza sobre la ocurrencia de esa restricci\u00f3n, en tanto que la evidencia de afectaci\u00f3n a los derechos de la comunidad es incipiente o precaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.4. Por \u00faltimo, el juez debe considerar, como criterio de interpretaci\u00f3n al abordar estos casos, que existen \u00e1mbitos de la autonom\u00eda en los que la \u00a0intervenci\u00f3n de \u00f3rganos externos a la comunidad es especialmente nociva, as\u00ed que lo m\u00e1s prudente es promover el di\u00e1logo interno de la comunidad para que los conflictos sean resueltos en el marco de su cosmovisi\u00f3n, normas, usos y costumbres, y evitar, de esa manera, un mayor distanciamiento entre las partes, derivado de una decisi\u00f3n impuesta desde una perspectiva ajena al derecho propio de la comunidad55\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aspectos que determinan la competencia de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena y elementos estructurales del fuero ind\u00edgena. \u00a0<\/p>\n
13. Como se explic\u00f3 [supra 12.1], el art\u00edculo 246 superior prev\u00e9 la existencia de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cLas autoridades de los pueblos ind\u00edgenas podr\u00e1n ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su \u00e1mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constituci\u00f3n y leyes de la Rep\u00fablica. La ley establecer\u00e1 las formas de coordinaci\u00f3n de esta jurisdicci\u00f3n especial con el sistema judicial nacional\u201d. \u00a0<\/p>\n
Al analizar el alcance de la disposici\u00f3n, la Corte Constitucional, en sentencia C-139 de 1996 determin\u00f3 que su contenido normativo comprende: (i) la facultad de la comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar y\/o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la sujeci\u00f3n de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constituci\u00f3n y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para se\u00f1alar la forma de coordinaci\u00f3n \u00ednter jurisdiccional (definici\u00f3n de competencias), sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena est\u00e9 condicionado a la expedici\u00f3n de la ley mencionada.56\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. A continuaci\u00f3n la Sala reitera la jurisprudencia desarrollada por la Corte para garantizar que, en presencia de una comunidad ind\u00edgena con autoridades, usos, costumbres y procedimientos definidos [elementos i y ii], el ejercicio de la autonom\u00eda ind\u00edgena tenga plena eficacia [elemento iv], a\u00fan en ausencia de una ley de coordinaci\u00f3n [elemento v], y teniendo presente que la subordinaci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y la ley debe entenderse de forma concordante con los l\u00edmites y alcances del derecho fundamental a la autonom\u00eda de los pueblos originarios (ver, supra, fundamentos 11 y 12]. \u00a0<\/p>\n
15. \u00a0Con base en lo dispuesto por el art\u00edculo 256.6 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 112.2 de la Ley Estatutaria de la Administraci\u00f3n de Justicia57, referentes a las funciones del Consejo Superior de la Judicatura, la Corte Constitucional ha considerado que la referida autoridad judicial es el juez natural para dirimir este tipo de conflictos. Sin embargo, en virtud del vac\u00edo legislativo en materia de coordinaci\u00f3n entre las jurisdicciones ordinaria y especial ind\u00edgena [elemento iv], y de la naturaleza \u00a0iusfundamental de la autonom\u00eda de los pueblos ind\u00edgenas, esta Corporaci\u00f3n tiene la competencia y la obligaci\u00f3n de definir el alcance del art\u00edculo 246 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en tanto se trata de una disposici\u00f3n que establece derechos fundamentales de un grupo humano especialmente protegido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16. En ese de orden de ideas, la Corte Constitucional ha formado una l\u00ednea jurisprudencial s\u00f3lida y consistente en materia de conflictos de competencia entre la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena y el sistema jur\u00eddico nacional, en cuya construcci\u00f3n se han ido incorporando paulatinamente distintas facetas de la autonom\u00eda jurisdiccional. Del conjunto de fallos que componen la l\u00ednea referida, resultan especialmente relevantes las sentencias C-139 de 1996, T-496 de 1996, C-370 de 2002, T-728 de 2002, T-552 de 2003 y T-1238 de 2004.58 \u00a0<\/p>\n
Con el fin de lograr una exposici\u00f3n sistem\u00e1tica de los distintos principios y subreglas jurisprudenciales establecidos en la materia, la Sala asumir\u00e1 el siguiente orden expositivo:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Sentencias T-496 de 1996, T-728 de 2002, \u00a0C-370 de 2002 y (ii) T-1238 de 2004, relativas al fuero ind\u00edgena, la \u00a0inimputabilidad por diversidad cultural, y el factor territorial; (iii) providencia T-552 de 2003: el factor org\u00e1nico o institucional del fuero ind\u00edgena, y su proyecci\u00f3n en la protecci\u00f3n del debido proceso del acusado, y los derechos fundamentales de las v\u00edctimas; y (iv) precisi\u00f3n sobre el contenido y alcances del factor objetivo del fuero ind\u00edgena. En el curso de la exposici\u00f3n, la sala efectuar\u00e1 diversos res\u00famenes normativos, con el fin de hacer una rese\u00f1a concreta de los criterios de interpretaci\u00f3n, principios y reglas decisionales relevantes en la materia. \u00a0<\/p>\n
16.1 Fuero ind\u00edgena e inimputabilidad por diversidad cultural; factor territorial.59 \u00a0<\/p>\n
16.1.1. En la sentencia T-496 de 1996 la Corte asumi\u00f3 por primera vez el conocimiento de un conflicto entre la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena y el sistema jur\u00eddico nacional, a ra\u00edz de un homicidio ocurrido en el \u00e1mbito territorial de una comunidad de la etnia p\u00e1ez, cuya investigaci\u00f3n fue adelantada por la fiscal\u00eda territorialmente competente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al momento de celebrarse la audiencia p\u00fablica, el defensor solicit\u00f3 al juez de conocimiento la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 96 del decreto ley 100 de 1980 (C\u00f3digo Penal vigente en ese entonces), que prescrib\u00eda la declaratoria de inimputabilidad por diversidad cultural y la reintegraci\u00f3n del imputado a su medio ambiente cultural, como medida de seguridad, cuando se demostrara que el acusado, al incurrir en una conducta penalmente castigada, se determin\u00f3 por su condici\u00f3n \u00e9tnica y cultural. El juez penal deneg\u00f3 la petici\u00f3n, considerando que el acusado ten\u00eda conocimiento sobre la nocividad que posee el homicidio para la cultura mayoritaria, y profiri\u00f3 sentencia condenatoria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de esos antecedentes, el pronunciamiento T-496 de 1996, gir\u00f3 alrededor de dos ejes tem\u00e1ticos: el fuero ind\u00edgena y la inimputabilidad por diversidad cultural. \u00a0<\/p>\n
En primer t\u00e9rmino, la Sala introdujo el concepto del fuero ind\u00edgena, como una consecuencia jur\u00eddica del reconocimiento de la autonom\u00eda jurisdiccional de las comunidades ind\u00edgenas: \u00a0<\/p>\n
\u201cAhora bien, del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales se deriva el derecho de los miembros de las comunidades ind\u00edgenas a un fuero. En efecto, se concede el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su \u00e1mbito territorial, en aras de garantizar el respeto por\u00a0 la particular cosmovisi\u00f3n del individuo\u201d. \u00a0<\/p>\n
Definici\u00f3n precisada posteriormente en la sentencia T-728 de 2002, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl fuero ind\u00edgena es el derecho del que gozan los miembros de las comunidades ind\u00edgenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades ind\u00edgenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organizaci\u00f3n y modo de vida la comunidad. Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducci\u00f3n fiel de las normas de los sistemas ind\u00edgenas al sistema jur\u00eddico nacional y viceversa (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la Corte se\u00f1al\u00f3 que para la procedencia o configuraci\u00f3n del fuero ind\u00edgena, no era suficiente la identidad ind\u00edgena del procesado, sino que deb\u00edan acreditarse un elemento personal, de acuerdo con el cual \u201cel individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas de su comunidad\u201d; y uno geogr\u00e1fico o territorial, \u201cque permite a las comunidades ind\u00edgenas juzgar conductas cometidas en su \u00e1mbito territorial, de conformidad con sus propias normas\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La concurrencia de tales elementos dar\u00eda lugar al juzgamiento del \u00a0ind\u00edgena por parte de las autoridades de su comunidad; sin embargo, en ausencia de uno de esos factores, el juez encargado de dirimir el conflicto deber\u00eda tomar en cuenta criterios como el grado de aculturaci\u00f3n del sujeto o el nivel de aislamiento de la comunidad, para definir a qu\u00e9 jurisdicci\u00f3n deber\u00eda asignarse la competencia, bajo par\u00e1metros de equidad y razonabilidad. \u00a0<\/p>\n
En segundo t\u00e9rmino, la Corte se refiri\u00f3 al tratamiento de la persona ind\u00edgena en el derecho penal mayoritario, a trav\u00e9s de la historia, para determinar el sentido de la inimputabilidad por diversidad cultural (en adelante, IDC).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tras recordar que en el derecho penal la inimputabilidad es entendida como ausencia de conocimiento sobre la ilicitud de un comportamiento, o incapacidad de determinarse de acuerdo con ese conocimiento por motivos de inmadurez psicol\u00f3gica, la Sala estim\u00f3 que ese no podr\u00eda ser el sentido de la IDC en el marco de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991, donde el Estado reconoce y valora la diversidad, de manera que dicha cualidad no puede asociarse a alg\u00fan tipo de inmadurez o retraso cultural, sin afectar la dignidad de las personas cultural o \u00e9tnicamente diversas. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la reintegraci\u00f3n del imputado a su medio cultural como medida de seguridad y consecuencia jur\u00eddica asociada a la IDC, la Corte estim\u00f3 que, dentro de los fines que persiguen las medidas de seguridad en el ordenamiento penal solo podr\u00eda concebirse, como finalidad leg\u00edtima de la medida, la tutela de la diversidad, mas no la curaci\u00f3n y la rehabilitaci\u00f3n, pues ninguna persona debe (y ninguna autoridad puede), perseguir la \u201ccuraci\u00f3n\u201d de la diversidad en el estado colombiano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la IDC impone una obligaci\u00f3n en cabeza del funcionario judicial, que consiste en verificar si, en el caso de estudio, el involucrado es una persona ind\u00edgena y si su forma de entender el mundo incidi\u00f3 en su conducta. En ese evento, se \u201cactivar\u00eda\u201d el fuero ind\u00edgena, y la persona deber\u00eda ser entregada a las autoridades tradicionales de su comunidad con el fin de que estas adelanten su juzgamiento. La diversidad cultural y valorativa se erige entonces como un criterio de interpretaci\u00f3n ineludible para el juez, cuando el investigado posee identidad ind\u00edgena o culturalmente diversa. \u00a0<\/p>\n
16.1.2. En la sentencia C-370 de 2002, la Corte profundiz\u00f3 en el estudio de la IDC. El pronunciamiento tuvo origen en la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por una ciudadana, que aleg\u00f3 la existencia de una incompatibilidad normativa entre la IDC60 y los principios de no discriminaci\u00f3n, autonom\u00eda jurisdiccional ind\u00edgena, y diversidad cultural.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para explicar la naturaleza de la IDC, la Sala Plena comenz\u00f3 por se\u00f1alar que el constituyente de 1991 previ\u00f3 un derecho penal del acto, y no del autor, decisi\u00f3n que conlleva la exclusi\u00f3n de la responsabilidad penal objetiva y la concepci\u00f3n de la culpabilidad como l\u00edmite al poder punitivo del Estado61. En ese contexto, la imposici\u00f3n de una pena solo es leg\u00edtima si el ciudadano puede ser objeto de un juicio de reproche, en la medida en que, conociendo la ilicitud de un acto, y teniendo las facultades necesarias para comportarse de acuerdo con esa comprensi\u00f3n, prefiere seguir otra v\u00eda, castigada o tipificada por la ley penal62. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, cuando ocurre una conducta legalmente prohibida en tanto tipificada por la ley penal, y nociva para la sociedad a la luz del orden jur\u00eddico (antijur\u00eddica), pero la persona no es culpable pues no comprende esa ilicitud, el respeto por la dignidad humana no permite la imposici\u00f3n de una pena, situaci\u00f3n que justifica la existencia de dos reg\u00edmenes de responsabilidad penal: (i) uno, para quienes conocen la ilicitud del acto y pueden comportarse de acuerdo con ese conocimiento, en el que se prev\u00e9n penas con fines de rehabilitaci\u00f3n o resocializaci\u00f3n, prevenci\u00f3n y retribuci\u00f3n; y (ii) otro, independiente, para quienes no pueden actuar \u201cculpablemente\u201d y, en consecuencia, deben ser declarados inimputables por su inmadurez psicol\u00f3gica o mental y recibir un tratamiento penal consistente en la imposici\u00f3n de medidas de seguridad, con fines de tutela, curaci\u00f3n y protecci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte, entonces, procedi\u00f3 a evaluar si una medida de seguridad por inimputabilidad cultural, en los t\u00e9rminos previstos por el legislador en la ley 599 de 2000 resultaba contraria al principio de no discriminaci\u00f3n, por otorgar un trato diferencial injustificado a las personas ind\u00edgenas que incurran en un hecho punible. En primer lugar, estableci\u00f3 la Corporaci\u00f3n que la norma acusada solo cobijaba, materialmente, a las comunidades ind\u00edgenas, pues solo estas pose\u00edan, en ese momento hist\u00f3rico, autoridades tradicionales facultadas para el ejercicio de funciones jurisdiccionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese contexto, la Sala Plena se pregunt\u00f3 cu\u00e1l ser\u00eda el trato recibido por una persona culturalmente diversa, pero no-ind\u00edgena, que incurriera en una conducta t\u00edpica por motivos de diversidad cultural, concluyendo que ese sujeto no podr\u00eda ser declarado inimputable por diversidad cultural, por la inexistencia de un medio cultural al cual reintegrarlo y de autoridades tradicionales encargadas de juzgarlo, pero tampoco podr\u00eda ser declarada culpable, ni condenada, pues habr\u00eda incurrido en un error de prohibici\u00f3n; es decir, en un error derivado de su conciencia cultural y valorativa, de manera que no podr\u00eda impon\u00e9rsele un juicio de reproche desde el ius puniendi del Estado: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) [E]n ese evento la persona ha incurrido en un error de prohibici\u00f3n, puesto que su diversidad cultural le impide comprender la ilicitud de esa conducta, o determinarse con base en esa comprensi\u00f3n. Y en principio es razonable concluir que ese error era invencible, pues la persona, debido a su diversidad cultural, carec\u00eda en ese momento de la posibilidad de comprender la ilicitud de esa conducta. En tales condiciones, no resultar\u00eda compatible con un derecho penal culpabilista imponerle una sanci\u00f3n, puesto que a ella, en sus circunstancias espec\u00edficas, no pod\u00eda exig\u00edrsele que dejara de realizar un comportamiento, cuya ilicitud no comprend\u00eda\u201d.63 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, la norma cuestionada tendr\u00eda un efecto parad\u00f3jico: trat\u00e1ndose de una medida destinada a proteger la diversidad cultural, ubicaba a sus beneficiarios, las personas ind\u00edgenas, en condici\u00f3n desfavorable frente a otras personas con diversidad cultural, pues mientras el juez penal se abstendr\u00eda de condenar a quienes se ubican en el segundo supuesto, la norma acusada le ordenaba al juez declarar la inimputabilidad del sujeto, e imponerle la medida de seguridad de reintegraci\u00f3n al medio ambiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) [L]as normas acusadas ser\u00edan inconstitucionales, al menos por los siguientes factores: (\u2026) por violar el principio de igualdad, puesto que para una misma situaci\u00f3n f\u00e1ctica, las disposiciones demandadas estar\u00edan previendo dos tratamientos jur\u00eddicos diversos, sin que exista una clara justificaci\u00f3n para esa diferencia de trato (\u2026) (ii) por desconocer el principio de proporcionalidad\u201d en la faceta de prohibici\u00f3n de exceso y (iii) el car\u00e1cter del derecho penal como \u00faltima ratio64; (iv) por atentar contra el pluralismo, la integridad cultural y la igualdad entre culturas, y (v) por implicar un \u201cjuicio de minusval\u00eda contra ciertas culturas\u201d. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la Corte consider\u00f3 que el problema a\u00fan no se encontraba por completo zanjado, pues aunque la primera conclusi\u00f3n afirmaba el car\u00e1cter discriminatorio de la norma, dado que el ind\u00edgena ser\u00eda declarado inimputable mientras que el no-ind\u00edgena culturalmente diverso ser\u00eda absuelto por error de prohibici\u00f3n, esa absoluci\u00f3n requerir\u00eda la demostraci\u00f3n del car\u00e1cter invencible del error. Pero es posible imaginar, al menos, dos hip\u00f3tesis en las que el error de prohibici\u00f3n no tendr\u00eda ese car\u00e1cter: (i) cuando la persona tuvo una oportunidad razonable de actualizar su conocimiento sobre la ilicitud de la conducta; y (ii) cuando el error no se produce en el momento cognitivo sino volitivo de la conducta. En tales supuestos, la absoluci\u00f3n podr\u00eda resultar improcedente, o bien, ser desplazada por una rebaja de la pena.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, arrib\u00f3 la Corte a una segunda conclusi\u00f3n: el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la IDC es mayor al del error de prohibici\u00f3n, pues el primero se aplica sin consideraciones de grado, ni distinciones entre el momento volitivo y cognitivo de la conducta punible. Por lo tanto, la declaratoria de inexequibilidad simple de las disposiciones demandadas tendr\u00eda una consecuencia negativa: har\u00eda penalmente responsable al ind\u00edgena en los eventos no cobijados por el error de prohibici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En atenci\u00f3n a lo expuesto, la Corte decidi\u00f3 condicionar la exequibilidad de los apartes demandados, en el siguiente sentido: (i) siempre que el juez examine un caso en el que se involucre la diversidad cultural, deber\u00e1 evaluar si el imputado incurri\u00f3 en un error invencible de prohibici\u00f3n; en caso afirmativo, se impone la absoluci\u00f3n del individuo y (ii), la reintegraci\u00f3n al medio cultural no debe concebirse como una medida de curaci\u00f3n, sanci\u00f3n o rehabilitaci\u00f3n; sino exclusivamente de protecci\u00f3n a la diversidad cultural. De esta forma, el proceso penal tendr\u00eda la siguiente orientaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201ca) [perseguir] un prop\u00f3sito garantista, al permitir la exoneraci\u00f3n de responsabilidad del inimputable, cuando se demuestre la atipicidad de su conducta o la existencia de una causal de justificaci\u00f3n o inculpabilidad. b) Establecer un di\u00e1logo multicultural, para explicarle la diversidad de cosmovisi\u00f3n y la circunstancia de que su conducta no es permitida en nuestro contexto cultural. Este di\u00e1logo tiene fines preventivos, pues evita posibles conductas lesivas de los bienes jur\u00eddicos. c) Permitir que las \u201cv\u00edctimas\u201d del delito, tengan la oportunidad de ejercer sus derechos constitucionales y legales, y d) Durante el transcurso del proceso, el inimputable por diversidad sociocultural no podr\u00e1 ser afectado con medida de aseguramiento en su contra, ni con ninguna de las medidas de protecci\u00f3n para inimputables\u201d.65\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16.1.3. Posteriormente, en la sentencia T-728 de 2002, la Corte acumul\u00f3 dos procesos de car\u00e1cter penal en los cuales se presentaron hechos diversos, y un problema procedimental com\u00fan: en cuanto a los hechos, uno de los casos se relacionaba con la investigaci\u00f3n de un homicidio que tuvo lugar en medio de una ri\u00f1a entre miembros de una comunidad ind\u00edgena; en el segundo caso, la investigaci\u00f3n penal se origin\u00f3 en hechos relacionados con tr\u00e1fico de estupefacientes. En el proceso, adem\u00e1s, se acusaba a la mujer investigada \u00a0de haber utilizado a su hija, menor de edad, para transportar los narc\u00f3ticos sin ser detectada por las autoridades de polic\u00eda. Al efectuar el an\u00e1lisis del segundo caso, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n, plante\u00f3 interesantes consideraciones en relaci\u00f3n con el elemento personal66. \u00a0<\/p>\n
En el caso de estudio, el proceso penal se adelant\u00f3 por el delito de tr\u00e1fico de estupefacientes, y el transporte de la sustancia ilegal trascend\u00eda los linderos del resguardo. La Sala consider\u00f3 entonces imprescindible tener \u201cen cuenta la conciencia \u00e9tnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente el juzgamiento del ind\u00edgena por parte del sistema jur\u00eddico nacional\u201d; o, en otros t\u00e9rminos, evalu\u00f3 si resultaba viable la activaci\u00f3n del fuero ind\u00edgena, en virtud de la IDC. \u00a0<\/p>\n
Para la Sala Cuarta, las circunstancias en que se dio la conducta, especialmente el hecho de que la acusada hubiera utilizado a su hija para la consumaci\u00f3n de un hecho punible que trascendi\u00f3 el \u00e1mbito territorial del resguardo, permit\u00edan concluir que la acusada conoc\u00eda la ilicitud de ese acto en los mismos t\u00e9rminos en que se concibe por la cultura mayoritaria, a ra\u00edz de la p\u00e9rdida de su identidad ind\u00edgena, razones suficientes para remitir el caso a la jurisdicci\u00f3n ordinaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para culminar este aparte, es oportuno realizar una s\u00edntesis normativa de lo expuesto:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Elemento personal \u00a0\u00a0<\/p>\n
Definici\u00f3n: el elemento personal hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad ind\u00edgena. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Subreglas relevantes: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(S-i) Cuando un ind\u00edgena incurra en una conducta calificada como delito por la ley penal (o socialmente nociva dentro de una cultura ind\u00edgena), en el \u00e1mbito territorial de la comunidad ind\u00edgena a la cual pertenece, las autoridades tradicionales de la misma tendr\u00e1n competencia para conocer el asunto. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(S-ii.1) Si el juez responde afirmativamente esta pregunta, deber\u00e1 absolver a la persona;\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
(S-ii.2) En caso de que el operador judicial concluya que no se present\u00f3 error invencible, pero que la persona s\u00ed actu\u00f3 condicionada por su identidad \u00e9tnica, deber\u00e1 remitir la actuaci\u00f3n a las autoridades del resguardo, de acuerdo con la interpretaci\u00f3n que esta Corporaci\u00f3n ha efectuado de la inimputabilidad por diversidad cultural.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
(S-ii.3) Si el juez de conocimiento concluye que no se present\u00f3 error invencible, y que el actor no se vio condicionado por par\u00e1metros culturales diversos en su actuar, entonces es posible concluir que el individuo ha sufrido un proceso de \u201caculturaci\u00f3n\u201d, lo que aconseja que el caso sea conocido por la jurisdicci\u00f3n ordinaria. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Criterios de interpretaci\u00f3n relevantes: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(C-i) La diversidad cultural y valorativa es un criterio que debe ser atendido por el juez, al abordar casos en los que se encuentren involucradas personas ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
(C-ii) Cuando una persona ind\u00edgena comete un hecho punible por fuera del \u00e1mbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son \u00fatiles para determinar la conciencia o identidad \u00e9tnica del individuo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16.1.4. Como puede verse, el elemento territorial se present\u00f3 como constitutivo del fuero desde la sentencia T-496 de 1996, junto con el elemento personal. El factor territorial hace referencia a que la conducta tenga ocurrencia dentro del territorio de una comunidad ind\u00edgena, y se deriva de la interpretaci\u00f3n literal del art\u00edculo 246 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en donde se explica que la comunidad podr\u00e1 aplicar usos y costumbres en su \u00e1mbito territorial. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en relaci\u00f3n con el factor territorial, la Corte se\u00f1al\u00f3 -en la sentencia T-1238 de 2004- que el territorio es un concepto que, en este escenario constitucional debe entenderse en t\u00e9rminos de \u00e1mbito territorial de la comunidad; estableci\u00f3 la relaci\u00f3n de este elemento con la existencia de una institucionalidad adecuada para el ejercicio de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena (aspecto que se explica en el pr\u00f3ximo ac\u00e1pite, relativo a la sentencia T-552 de 2003), y se\u00f1al\u00f3 la posibilidad de considerar un eventual \u201cefecto expansivo\u201d del territorio: \u00a0<\/p>\n
\u201c[E]l territorio no podr\u00eda interpretarse exclusivamente conforme a la pretensi\u00f3n de pertenencia seg\u00fan criterios ancestrales, [sino tambi\u00e9n] vinculado a la efectiva presencia de la comunidad y a la capacidad de sus autoridades tradicionales para ejercer control social de manera aut\u00f3noma, esto es, con exclusi\u00f3n de otras autoridades. El territorio se configura a partir de la presencia efectiva de la comunidad en una zona que objetivamente pueden tener como propia y en la que se desenvuelve la cultura de un modo exclusivo (\u2026) El reconocimiento de la jurisdicci\u00f3n especial, se repite, est\u00e1 estrechamente vinculado al factor territorial, como elemento definitorio de la capacidad de control social y del \u00e1mbito de la autonom\u00eda de las comunidades\u201d. \u201cCabr\u00eda hablar, entonces, de un territorio culturalmente conformado, en la medida en que es objeto de apropiaci\u00f3n comunitaria\u201d. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u201cPor otra parte, establecida la existencia del territorio en su dimensi\u00f3n formal y cultural, el mismo puede tener, de manera excepcional, un efecto expansivo, de manera que puedan tenerse como amparadas por el fuero conductas ocurridas por fuera de ese \u00e1mbito geogr\u00e1fico pero en condiciones que permitan referirla al mismo. Tal ser\u00eda, por ejemplo, el delito cometido por un ind\u00edgena por fuera de su territorio, en relaci\u00f3n con otro integrante de la misma comunidad, en condiciones de aislamiento, y que viv\u00edan y se determinaban por las pautas de conducta imperantes en su comunidad.\u201d [T-1238 de 2004]. \u00a0<\/p>\n
De esa forma, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n resalt\u00f3 que el factor territorial debe entenderse en armon\u00eda con la idea de \u00e1mbito territorial de la comunidad, definida por la Corte Constitucional en otras providencias, de acuerdo con el cual el territorio es el lugar en donde se desarrolla la vida social de la comunidad ind\u00edgena: \u201cComo dentro de la juridicidad occidental, es un contrasentido que la tierra sea sujeto del derecho, entonces, hay que inferir que la Constituci\u00f3n le otorga \u201cderechos\u201d es al territorio del resguardo como una entidad que en su identidad no solo expresa parte de nuestra nacionalidad colombiana, sino que es un concepto que tambi\u00e9n se ubica en el terreno de la cultura\u201d.67\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el tema que ocupa la Sala, es importante resaltar que el \u00e1mbito territorial de una comunidad\u00a0 es el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos de autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas; que la titularidad de ese territorio, de acuerdo con jurisprudencia de la Corporaci\u00f3n y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos68, deriva de la posesi\u00f3n ancestral por parte de las comunidades y no de un reconocimiento estatal; y que, de conformidad con el fallo citado, el territorio debe considerarse tanto desde el punto de vista f\u00edsico-geogr\u00e1fico como desde el punto de vista cultural, lo que implica que, excepcionalmente, puede tener un efecto expansivo, lo que ocurrir\u00eda cuando una conducta punible ocurre por fuera del espacio f\u00edsico que demarca el territorio colectivo, pero puede ser remitida a \u00e9l en virtud de sus connotaciones culturales69. \u00a0<\/p>\n
Con todo, estima la Sala que estos criterios deben aplicarse con cautela en casos de comunidades ind\u00edgenas que, por causa de desplazamiento forzado, han tenido que reubicarse o se encuentran en procesos de retorno. Algunas de estas comunidades pueden tener la institucionalidad necesaria para conocer el caso pese a no estar, temporalmente, residiendo en su \u00e1mbito territorial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Elemento territorial \u00a0\u00a0<\/p>\n
Definici\u00f3n: este elemento hace referencia a que los hechos objeto de investigaci\u00f3n hayan tenido ocurrencia dentro del \u00e1mbito territorial del resguardo.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Subreglas releventes: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(S-iii) De acuerdo con el art\u00edculo 246 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la autonom\u00eda jurisdiccional se ejerce dentro del \u00e1mbito territorial de las comunidades ind\u00edgenas. Por lo tanto, la ocurrencia de los hechos antijur\u00eddicos o socialmente nocivos dentro del territorio de la comunidad ind\u00edgena, es un requisito necesario para la procedencia del fuero.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(C-iii) El territorio de las comunidades ind\u00edgenas es un concepto que trasciende el \u00e1mbito geogr\u00e1fico de una comunidad ind\u00edgena. La constituci\u00f3n ha considerado que el territorio de la comunidad ind\u00edgena es el \u00e1mbito donde se desenvuelve su cultura.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
(C-iv) Por esa raz\u00f3n, excepcionalmente, el elemento territorial puede tener un efecto expansivo, lo que significa que cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geogr\u00e1ficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, es aconsejable que su juzgamiento se desarrolle por las autoridades ind\u00edgenas. \u00a0<\/p>\n
16.1.5. Sentencia T-552 de 2003; la faceta institucional de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena: derechos de las v\u00edctimas y debido proceso. \u00a0<\/p>\n
En la providencia T-552 de 2003, la Corte abord\u00f3 una nueva dimensi\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, a partir de dos consideraciones trascendentales: el papel de las v\u00edctimas en el proceso penal y el alcance del respeto por el debido proceso del acusado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La presentaci\u00f3n de este fallo permite evidenciar un aspecto importante: la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena y el fuero ind\u00edgena tienen una profunda relaci\u00f3n de complementariedad, pero no poseen el mismo alcance y significado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El fuero es un derecho fundamental del individuo ind\u00edgena que se estructura a partir de diversos factores, entre los que se encuentran el territorial y el personal; tiene como finalidad proteger la conciencia \u00e9tnica del individuo, y garantizar la vigencia de un derecho penal culpabilista; el fuero, finalmente, pese a su car\u00e1cter individual, opera como una garant\u00eda para las comunidades ind\u00edgenas pues protege la diversidad cultural y valorativa. \u00a0<\/p>\n
La jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, por su parte, es un derecho auton\u00f3mico de las comunidades ind\u00edgenas de car\u00e1cter fundamental; para su ejercicio deben atenderse los criterios que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, delimitan la competencia de las autoridades tradicionales. Entre esos elementos, el fuero ind\u00edgena ocupa un papel cardinal, pero no es el \u00fanico factor determinante de esa competencia pues, como se se\u00f1al\u00f3 [Supra, 13], la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena se define en funci\u00f3n de la existencia de autoridades, sistemas de derecho propio basados en usos y costumbres tradicionales, y procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad. Es decir, en torno a una institucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esa institucionalidad es, como se ver\u00e1, un presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso \u2013l\u00edmite infranqueable para la autonom\u00eda de los pueblos originarios-, y constituye una garant\u00eda primordial para la eficacia de los derechos de las v\u00edctimas. Este elemento, adem\u00e1s, permite conservar la armon\u00eda de la comunidad, pues de la aceptaci\u00f3n social y efectiva aplicaci\u00f3n de las sanciones internas, y de la idoneidad de las medidas de protecci\u00f3n y reparaci\u00f3n de las v\u00edctimas, depende que se restaure el equilibrio y que no se produzcan venganzas internas entre miembros y\/o familias de la comunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia que se reitera, la Corte revis\u00f3 una acci\u00f3n de tutela interpuesta por el gobernador del cabildo del resguardo ind\u00edgena de Caquiona (etnia yanacona), quien aleg\u00f3 que el Consejo Superior de la Judicatura habr\u00eda incurrido en una v\u00eda de hecho al decidir el conflicto de competencias entre las autoridades tradicionales y la jurisdicci\u00f3n ordinaria, especialidad penal, en un caso de homicidio y porte ilegal de armas ocurrido en el resguardo, y en el que tanto el agresor como la v\u00edctima eran miembros de la comunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Durante el proceso penal, el Cabildo del Resguardo Caquiona y la Direcci\u00f3n de Etnias del Ministerio del Interior solicitaron remitir las actuaciones al resguardo, en tanto que el representante de la parte civil, y los familiares de la v\u00edctima se opusieron al traslado del expediente. La participaci\u00f3n de estos \u00faltimos puso sobre la mesa la relevancia de los derechos de las v\u00edctimas, y la necesidad de determinar su alcance en el escenario constitucional que se estudia. \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 la Corte que la resoluci\u00f3n de conflictos mediante los instrumentos previstos por cada comunidad, como elemento de garant\u00eda y conservaci\u00f3n de las culturas abor\u00edgenes y la satisfacci\u00f3n de los derechos de las v\u00edctimas en ese contexto, requiere la existencia de cierto poder de coerci\u00f3n social por parte de las autoridades del resguardo. \u00a0<\/p>\n
En lo atinente al contenido de los derechos de las v\u00edctimas, la Corte record\u00f3 que la jurisprudencia constitucional, y regional, en el \u00e1mbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha establecido que comprenden la persecuci\u00f3n de la verdad, la justicia y la reparaci\u00f3n70, e indic\u00f3 que dentro de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, tales derechos deben entenderse a la luz de criterios de razonabilidad y proporcionalidad. A continuaci\u00f3n la Sala profundizar\u00e1 en el alcance de los derechos de las v\u00edctimas en el escenario de los conflictos de competencia suscitados entre la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena y la justicia ordinaria:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. En algunos procesos conocidos por esta Corporaci\u00f3n en sede de revisi\u00f3n de tutela, ha sido posible constatar que ciertos sistemas jur\u00eddicos de los pueblos originarios contemplan formas para acercarse a la verdad, mediante la reconstrucci\u00f3n colectiva de la memoria; utilizan procedimientos o rituales destinados a la soluci\u00f3n de un conflicto con la participaci\u00f3n de toda la comunidad, y prev\u00e9n un amplio espectro de posibilidades de resarcimiento y armonizaci\u00f3n entre el agresor, la v\u00edctima y la comunidad71. Es para la Sala evidente que, en el marco de la jurisprudencia que se ha reiterado (especialmente en los fundamentos 11-12), es constitucionalmente ileg\u00edtimo descalificar esa sabidur\u00eda. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, un derecho propio debe concebirse como un sistema jur\u00eddico particular e independiente, no como una forma incipiente del derecho occidental o mayoritario, as\u00ed que el juez deber\u00eda acercarse a este, en principio, con el mismo respeto con el que persigue obtener conocimiento del sistema jur\u00eddico de otro pa\u00eds, si bien existen m\u00ednimos constitucionales a los que cada derecho propio debe adaptarse, aspecto que solo corresponde verificar al juez competente (en principio, al juez de tutela, mediante un control posterior v\u00eda acci\u00f3n de tutela).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En atenci\u00f3n a lo expresado, al respeto por el principio de maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda, y en consideraci\u00f3n al amplio n\u00famero de culturas diversas y de formas jur\u00eddicas que en ellas se practican, el control (del juez de tutela o del juez encargado de dirimir el conflicto) sobre el respeto por los derechos de las v\u00edctimas debe orientarse, en principio, a verificar la existencia de una institucionalidad que permita la participaci\u00f3n de la v\u00edctima en la determinaci\u00f3n de la verdad, la sanci\u00f3n del responsable, y en la determinaci\u00f3n de las formas de reparaci\u00f3n a sus derechos o bienes jur\u00eddicos vulnerados. La verificaci\u00f3n del contenido de los usos y costumbres de cada comunidad, escapar\u00eda entonces a una evaluaci\u00f3n previa sobre su conformidad con la Constituci\u00f3n. Una verificaci\u00f3n de tal entidad, se\u00f1al\u00f3 la Corte en la sentencia T-552 de 2003, solo ser\u00eda procedente ex post72. \u00a0<\/p>\n
b. Un primer paso para establecer esa institucionalidad, se concreta en la manifestaci\u00f3n positiva de la comunidad sobre su intenci\u00f3n de conocer y aplicar sus procedimientos, normas y costumbres tradicionales al asunto en cuesti\u00f3n, previsi\u00f3n que se desprende, a la vez, del car\u00e1cter dispositivo de la jurisdicci\u00f3n para las comunidades, y se fundamenta en razones hist\u00f3ricas y jur\u00eddicas: obedece a la reciente aparici\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena en la Carta Pol\u00edtica de 1991, pues antes del reconocimiento constitucional de ese \u00e1mbito auton\u00f3mico, las comunidades ind\u00edgenas solo pod\u00edan aplicar sanciones leves para conductas de menor impacto social. Cuando ocurr\u00eda una conducta punible, se encontraban obligadas a remitir el caso a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, lo que explica que el derecho propio de las comunidades, por regla general, se encuentre en proceso de formaci\u00f3n y\/o reconstrucci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u201c[P]ara establecer las condiciones de procedencia de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena es determinante la consideraci\u00f3n, en cada caso concreto, de la vocaci\u00f3n de reafirmaci\u00f3n de la comunidad, que permita descubrir su decisi\u00f3n de asumir el manejo de su destino, a partir de una identidad determinable, y de la posibilidad de rastrear usos y pr\u00e1cticas ancestrales (\u2026) prima la vocaci\u00f3n comunitaria, expresada, fundamentalmente por sus autoridades, y en ocasiones refrendada por la comunidad, para asumir el manejo de sus asuntos, extender y reafirmar sus pr\u00e1cticas de control social y avanzar en la definici\u00f3n de su propio sistema jur\u00eddico\u201d. \u00a0<\/p>\n
c. Sin embargo, despu\u00e9s de que una comunidad manifiesta que est\u00e1 en capacidad de adelantar un tipo de juicio determinado, no puede renunciar a llevar casos semejantes, sin que medien razones poderosas para ello, en consideraci\u00f3n al principio constitucional de igualdad. \u00a0<\/p>\n
d. En casos que puedan considerarse como de \u201cextrema gravedad\u201d \u00a0(cr\u00edmenes de lesa \u00a0humanidad, violencia sistem\u00e1tica u organizada), o cuando la v\u00edctima se encuentre en situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n o especial vulnerabilidad, la verificaci\u00f3n sobre la vigencia del elemento institucional puede ser m\u00e1s exigente, acudiendo, por ejemplo, a la pr\u00e1ctica de pruebas t\u00e9cnicas, pero manteniendo presente que el objeto de esta verificaci\u00f3n consiste en asegurarse de que existan autoridades internas competentes para adelantar el juzgamiento, usos y costumbres propios que aseguren el principio de legalidad (en t\u00e9rminos de previsibilidad y predecibilidad como se explica en el siguiente apartado), y medidas de protecci\u00f3n de las v\u00edctimas. \u00a0<\/p>\n
e. Por otra parte, el proceso de recreaci\u00f3n o reformaci\u00f3n del derecho ind\u00edgena \u2013reci\u00e9n descrito- llev\u00f3 a la Corte a efectuar algunas consideraciones sobre el alcance del principio de legalidad en el marco de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El principio citado prescribe que una persona solo puede ser juzgada a partir de normas previamente establecidas, por autoridades competentes de acuerdo con la regulaci\u00f3n existente en la sociedad, y con apego a los procedimientos previstos por el legislador para el efecto. Por esa raz\u00f3n, el principio de legalidad es un elemento central del Estado de Derecho, pues hace de la ley una garant\u00eda fundamental para evitar que la suspensi\u00f3n o limitaci\u00f3n de los derechos de los ciudadanos tenga origen en actuaciones arbitrarias de las autoridades. \u00a0<\/p>\n
Concebido en su forma tradicional, es evidente la tensi\u00f3n que surge entre el principio de legalidad y el ejercicio de un derecho propio, constituido primordialmente a trav\u00e9s de la tradici\u00f3n oral de las comunidades y -en este momento hist\u00f3rico-, en proceso de reconstrucci\u00f3n. Para solucionar esta aparente incompatibilidad, la Corte ha se\u00f1alado73 que el alcance del principio estudiado, en la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, se traduce en la exigencia de predecibilidad o previsibilidad sobre las actuaciones de las autoridades ind\u00edgenas, a partir de las costumbres de la comunidad:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cYa se ha puesto de presente c\u00f3mo la Corte ha se\u00f1alado que de cara a la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena ese principio se traduce en predecibilidad. En principio, ello remite a la existencia de precedentes que permitan establecer, dentro de ciertos m\u00e1rgenes, qu\u00e9 conductas se consideran il\u00edcitas, cu\u00e1les son los procedimientos para el juzgamiento, y cu\u00e1l el tipo y rango de las sanciones. Sin embargo, esa predecibilidad, que podr\u00edamos llamar espec\u00edfica, puede dar paso, en ciertos casos, a una predecibilidad gen\u00e9rica, en raz\u00f3n de la situaci\u00f3n de transici\u00f3n que comporta el reciente reconocimiento de la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas y el proceso de reafirmaci\u00f3n de su identidad cultural que se produjo a ra\u00edz de la Constituci\u00f3n de 1991. De este modo la previsibilidad estar\u00eda referida a la ilicitud gen\u00e9rica de la conducta, la existencia de autoridades tradicionales establecidas y con capacidad de control social, un procedimiento interno para la soluci\u00f3n de los conflictos y un concepto gen\u00e9rico del contenido de reproche comunitario aplicable a la conducta y de las penas que le puedan ser atribuidas, todo lo cual debe valorarse con criterios de razonabilidad y proporcionalidad74\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, para la Sala Quinta de Revisi\u00f3n (citada en este ac\u00e1pite), la decisi\u00f3n adoptada por el Consejo Superior de la Judicatura, consistente en remitir el expediente a la justicia penal ordinaria, en virtud de la inexistencia de un compendio normativo de los usos y costumbres de la comunidad; y en raz\u00f3n a la ausencia de un reconocimiento externo de las autoridades tradicionales del resguardo, presentaba un defecto sustantivo por error de interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 246 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) resulta contrario al principio de diversidad \u00e9tnica y cultural y a la garant\u00eda constitucional de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, la pretensi\u00f3n de que la procedencia de \u00e9sta dependa del reconocimiento externo en torno a la existencia y validez del orden jur\u00eddico tradicional\u201d. \u00a0<\/p>\n
A partir de lo expuesto en este ac\u00e1pite, es posible efectuar una s\u00edntesis normativa sobre las subreglas y criterios de decisi\u00f3n relevantes para la evaluaci\u00f3n del elemento institucional del fuero. \u00a0<\/p>\n
Elemento institucional \u00a0\u00a0<\/p>\n
Definici\u00f3n: el elemento institucional (a veces denominado org\u00e1nico) se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres, y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerci\u00f3n social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii) un concepto gen\u00e9rico de nocividad social. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Subreglas relevantes. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
(S-v) El juez encargado de dirimir el conflicto de competencias entre la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena y el sistema jur\u00eddico nacional debe tomar en consideraci\u00f3n la existencia de una institucionalidad social y pol\u00edtica, que permita asegurar los derechos de las v\u00edctimas en el proceso. (S-v.1) el primer factor para determinar la existencia de esa institucionalidad es la manifestaci\u00f3n positiva de la comunidad, en el sentido de tener voluntad para adelantar el proceso. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sin embargo, (S-vi) la verificaci\u00f3n de la compatibilidad entre el contenido del derecho propio de una comunidad ind\u00edgena y los derechos de las v\u00edctimas, \u00a0por regla general, solo puede ser objeto de un control judicial posterior. (S-vi.1) excepcionalmente, en casos de extrema gravedad o en los que la v\u00edctima se encuentra en situaci\u00f3n vulnerable, debido a su condici\u00f3n de especial protecci\u00f3n constitucional, o en estado de indefensi\u00f3n, el juez encargado de dirimir el conflicto podr\u00eda realizar una verificaci\u00f3n m\u00e1s amplia de la vigencia del elemento territorial, vali\u00e9ndose de pruebas t\u00e9cnicas, o de la propia experiencia del resguardo. Sin embargo, el contenido material del derecho propio es ajeno a esa verificaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
(S-vii) El derecho al ejercicio de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena es de car\u00e1cter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sin embargo, (S-viii) cuando una comunidad asume el conocimiento de un caso determinado, no puede renunciar a tramitar casos similares sin ofrecer una raz\u00f3n leg\u00edtima para ello, pues esa decisi\u00f3n ser\u00eda contraria al principio de igualdad. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
(S-ix) El debido proceso tiene, en el marco de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, el alcance de predecibilidad o previsibilidad sobre las actuaciones de las autoridades tradicionales, y la nocividad social de ciertas conductas. Sin embargo, (S-ix.2) no puede exigirse a la comunidad ind\u00edgena que acredite la existencia de normas escritas, o de compendios de precedentes para ejercer la autonom\u00eda jurisdiccional, debido a que el derecho propio se encuentra en proceso de formaci\u00f3n o re construcci\u00f3n. Lo que se exige es un concepto gen\u00e9rico de nocividad social. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
(S-x) Resulta contrario a la diversidad \u00e9tnica y cultural, y a la autonom\u00eda jurisdiccional de las comunidades ind\u00edgenas, la exigencia de acreditar un reconocimiento jur\u00eddico externo de su existencia. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Criterios de interpretaci\u00f3n relevantes. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
(C-iv) Los derechos de las v\u00edctimas, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, comprenden la b\u00fasqueda de la verdad, la justicia y la reparaci\u00f3n. El contenido de esos derechos, empero, var\u00eda en el contexto de cada cultura. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
(C-v) El principio de legalidad se concibe, en el marco de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, como predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades tradicionales. \u00a0<\/p>\n
16.1.6. Finalmente, en la sentencia T-552 de 2003 la Corte introdujo, como tercer elemento definitorio del fuero, el elemento objetivo, al parecer con fundamento en jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPero adem\u00e1s de esos factores personal y territorial, en la definici\u00f3n del fuero ind\u00edgena concurre tambi\u00e9n el elemento objetivo, referido a la naturaleza del \u00a0sujeto o el objeto sobre el que recae la conducta\u201d || (\u2026) el Consejo Superior de la Judicatura, al dirimir conflictos de competencia entre la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena y la ordinaria, se ha referido a la naturaleza del conflicto, como un factor que puede ser determinante para la valoraci\u00f3n que deba hacerse de los dem\u00e1s elementos del fuero\u2026\u201d.75 76 \u00a0<\/p>\n
A juicio de la Sala, la definici\u00f3n del elemento objetivo como la naturaleza del objeto o sujeto afectado por una conducta punible o nociva resulta demasiado vaga, pues no especifica qu\u00e9 tipo de objetos, o sujetos afectados, determinan la competencia de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena. Dado que en este proceso el elemento objetivo fue un factor especialmente relevante para el Consejo Superior de la Judicatura, es \u00fatil profundizar en el alcance de este concepto. \u00a0<\/p>\n
A pesar de la precisi\u00f3n obtenida a partir de las consideraciones de la autoridad judicial citada, una revisi\u00f3n somera de su jurisprudencia permite concluir que del elemento objetivo han surgido m\u00e1s inquietudes que certezas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en algunos fallos proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura en el escenario que nos ocupa, la competencia se defini\u00f3 exclusivamente, con base en los factores personal y territorial78; en otras sentencias, la pertenencia de la v\u00edctima al resguardo se estableci\u00f3 como requisito de procedencia del fuero, en atenci\u00f3n al elemento objetivo79; en algunos pronunciamientos, la Corporaci\u00f3n sostuvo una posici\u00f3n un poco m\u00e1s d\u00e9bil, se\u00f1alando que si bien es relevante determinar la pertenencia de la v\u00edctima a la comunidad, de ah\u00ed no se deriva una regla definitiva de exclusi\u00f3n de la competencia de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena80; lo anterior, dejando de lado que la v\u00edctima en ocasiones se ha ubicado como parte del elemento personal. \u00a0<\/p>\n
Una \u00faltima formulaci\u00f3n, cuya relevancia parece aumentar en el Consejo Superior de la Judicatura, presenta el elemento objetivo en funci\u00f3n de la gravedad de la conducta81. De acuerdo con esta posici\u00f3n, existir\u00eda un umbral de nocividad, a partir del cual un asunto trasciende los intereses de la comunidad por tratarse de un bien jur\u00eddico universal y, por lo tanto, es excluido de la competencia de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena82. Esa posici\u00f3n ha llevado al Consejo Superior de la Judicatura a sustraer a la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena del conocimiento de asuntos relativos a tr\u00e1fico de estupefacientes83, secuestro84, abuso de menores85, y delitos o cr\u00edmenes de lesa humanidad de manera general. \u00a0<\/p>\n
Esa formulaci\u00f3n establece un notable \u00e9nfasis en el car\u00e1cter excepcional de las jurisdicciones especiales, y parte de premisas adicionales que vale la pena mencionar: (i) el fin de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena es resolver conflictos internos de las comunidades abor\u00edgenes para que, en su \u00e1mbito territorial interno, se preserve su cosmovisi\u00f3n o forma de vida; (ii) el campo de aplicaci\u00f3n de un fuero especial se centra en los fines que persigue su consagraci\u00f3n. (iii) Haciendo una analog\u00eda con la jurisdicci\u00f3n penal militar, si en ese \u00e1mbito el fuero debe aplicarse exclusivamente a las conductas que pueden perjudicar la prestaci\u00f3n del servicio, en la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, el fuero debe limitarse a los asuntos que conciernen \u00fanicamente a la comunidad. Por lo tanto [iv – concluye la Sala el argumento], el fuero no procede para delitos de especial gravedad que deben ser reprimidos m\u00e1s all\u00e1 de consideraciones culturales, especialmente tomando en cuenta que la interpretaci\u00f3n de las normas que habilitan la procedencia de las jurisdicciones debe efectuarse de manera restrictiva86. \u00a0<\/p>\n
Para determinar el alcance que debe tener el elemento objetivo en la jurisprudencia constitucional, la Sala considera pertinente evaluar la validez de esas premisas, pues tocan aspectos de indudable relevancia constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero, es cierto que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, \u00a0las jurisdicciones especiales tienen un car\u00e1cter excepcional, y que este Tribunal ha sostenido expl\u00edcitamente que las normas que confieren competencia a la justicia penal militar deben ser interpretadas restrictivamente87. \u00a0Esta posici\u00f3n, empero, debe ser matizada en el caso de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, debido a la necesidad de armonizar el car\u00e1cter excepcional de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena con el principio de maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda de las comunidades abor\u00edgenes, asociado a su supervivencia como grupos culturales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, es claro que para extraer un caso de la justicia ordinaria y remitirlo a la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena deben configurarse todos los elementos que aseguren el ejercicio efectivo de la coerci\u00f3n social en el \u00e1mbito territorial de la comunidad o resguardo concernido, en virtud del car\u00e1cter excepcional de las jurisdiccionales especiales. Sin embargo, frente a la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, al hacer la evaluaci\u00f3n espec\u00edfica de cada uno de los elementos definitorios del fuero, el juez puede adoptar una forma de interpretaci\u00f3n m\u00e1s amplia, orientada a garantizar al m\u00e1ximo la vigencia de los derechos colectivos de la comunidad. \u00a0<\/p>\n
Segundo, el Consejo Superior de la Judicatura, como juez natural de los conflictos de competencia entre jurisdicciones puede aplicar, por analog\u00eda, criterios que ha desarrollado al definir diversos tipos de conflicto. Sin embargo, al hacerlo, debe respetar el principio de igualdad, eje axiol\u00f3gico y normativo de nuestra Carta Pol\u00edtica88. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El respeto por el principio de igualdad es uno de los temas cardinales en la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, y uno de los mayores retos del juez constitucional; por esa raz\u00f3n, una reiteraci\u00f3n sobre los principios y reglas que rigen la materia escapa al alcance de esta decisi\u00f3n. Para el aspecto que se aborda, basta se\u00f1alar que (i) cuando el juez decide extender la consecuencia jur\u00eddica que el derecho positivo prev\u00e9 para una hip\u00f3tesis determinada a otra situaci\u00f3n que considera similar, (ii) el funcionario toma como presupuesto una regla de justicia (en el caso colombiano positivizada en el art\u00edculo 13 de la Carta Pol\u00edtica) que ordena tratar igual a los iguales, o de forma similar a los similares.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, (iii) la experiencia ense\u00f1a que dos eventos nunca son por completo id\u00e9nticos, as\u00ed que los casos que llegan a conocimiento de los operadores judiciales presentan igualdades parciales y desigualdades parciales89, y (iv) corresponde al juez asumir la carga argumentativa de explicar en qu\u00e9 sentido dos eventos son similares desde un punto de vista jur\u00eddico jur\u00eddicamente relevante, al punto que deben recibir el mismo tratamiento legal; o bien, de qu\u00e9 manera se diferencian y se impone, por lo tanto, un trato desigual90.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, la analog\u00eda entre el fuero militar y el fuero ind\u00edgena resulta injustificada si se basa \u00fanicamente en el car\u00e1cter excepcional de los fueros o en los fines de cada una de las jurisdicciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo primero porque, como se expres\u00f3, la excepcionalidad de los fueros especiales no acarrea necesariamente una concepci\u00f3n restringida de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena debido al principio de maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda; lo segundo porque los fines de la justicia penal militar est\u00e1n definidos con precisi\u00f3n en los art\u00edculos 122 y 216 a 218 de la Fuerza P\u00fablica (ata\u00f1en a la conservaci\u00f3n de la seguridad y soberan\u00eda nacional, y la protecci\u00f3n del ejercicio de los derechos y libertades p\u00fablicas)91, en tanto que la diversidad cultural, por definici\u00f3n, presenta una multiplicidad de facetas y fines, dentro de los cuales resultar\u00eda dif\u00edcil establecer el alcance espec\u00edfico de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena. \u00a0<\/p>\n
Por ello, si bien resulta plausible partir de las funciones y fines de la Fuerza P\u00fablica para determinar el alcance de la justicia penal militar, esta operaci\u00f3n puede resultar insuficiente en el caso de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, asociada a la garant\u00eda de una gama de intereses diversos que pueden tener un contenido variable, en un pa\u00eds en el que conviven aproximadamente 90 culturas diferentes92: a manera enunciativa, entre ellos se encuentran, la supervivencia de formas de vida diversas; la igualdad entre culturas; el pluralismo como principio fundante del Estado; la participaci\u00f3n de todos los sectores de la naci\u00f3n; la garant\u00eda de la igualdad frente a sectores hist\u00f3rica, social y geogr\u00e1fica marginados; la especial relaci\u00f3n de los pueblos abor\u00edgenes con la tierra y el medio ambiente; el juzgamiento por parte de personas con las mismas ideas y concepciones; el respeto por las minor\u00edas \u00e9tnicas, etc. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este an\u00e1lisis permite concluir que una concepci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena dirigida de forma absoluta y exclusiva a la soluci\u00f3n de asuntos internos de las comunidades originarias, ignora la importancia que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica ha dado, en el marco del derecho mayoritario, a la autonom\u00eda ind\u00edgena como fuente de aprendizaje de distintos saberes, y piedra angular para la vigencia de un estado pluralista y participativo. (C.P. pre\u00e1mbulo, art\u00edculos 1\u00ba y 2\u00ba). Por lo expuesto, resulta particularmente problem\u00e1tico trasladar doctrinas desarrolladas para otros fueros y otras jurisdicciones al fuero y jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, si no se verifica que ese \u201ctrasplante\u201d sea compatible con el principio de maximizaci\u00f3n de las comunidades ind\u00edgenas.93 \u00a0<\/p>\n
16.1.7. Un elemento objetivo que respete la maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda y que no exceda los l\u00edmites leg\u00edtimos de la autonom\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Los problemas que se han evidenciado en la configuraci\u00f3n del elemento objetivo por parte de la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, consistentes en una extrema vaguedad en la formulaci\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n, y una concepci\u00f3n polis\u00e9mica del mismo en la del Consejo Superior de la Judicatura, no deben sin embargo, ser un motivo para rechazar el factor objetivo como un concepto relevante para definir la competencia en procesos en que surja un conflicto competencial entre la jurisdicci\u00f3n ordinaria y la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena. Lo que s\u00ed resulta imprescindible es determinar con mayor claridad su alcance, naturaleza y l\u00edmites. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El elemento objetivo hace referencia a la naturaleza del sujeto o del bien jur\u00eddico afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el inter\u00e9s del proceso es de la comunidad ind\u00edgena o de la cultura mayoritaria. M\u00e1s all\u00e1 de las dificultades que puedan surgir en cada caso para evaluar el elemento objetivo, es evidente que existen tres opciones b\u00e1sicas al respecto: (i) el bien jur\u00eddico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad ind\u00edgena; (ii) el bien jur\u00eddico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria; (iii) independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jur\u00eddico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El elemento objetivo indica soluciones claras en los supuestos (i) y (ii): en el primero, el caso corresponde a la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena; y en el segundo, a la justicia ordinaria. Sin embargo, en el evento (iii), el elemento objetivo no resulta determinante para definir la competencia. La decisi\u00f3n del juez deber\u00e1 pasar por la verificaci\u00f3n de todos los elementos del caso concreto y por los dem\u00e1s factores que definen la competencia de las autoridades de los pueblos abor\u00edgenes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una variante importante del \u00faltimo supuesto es aquella en que el caso reviste especial gravedad para el derecho mayoritario, posibilidad que ha llevado al Consejo Superior de la Judicatura a excluir, de plano, la procedencia de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena. Para la Sala, ese tipo de decisi\u00f3n no puede establecerse como regla definitiva de competencia, pues acarrea la imposici\u00f3n de los valores de la cultura mayoritaria, dejando de lado la protecci\u00f3n a la diversidad \u00e9tnica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo verdaderamente relevante, en casos como los mencionados, es que la aplicaci\u00f3n del fuero no derive en impunidad, de manera que el examen del juez debe dirigirse a evaluar con mayor intensidad la vigencia del elemento institucional, pues de este depende, seg\u00fan se ha expuesto, la efectividad de \u00a0los derechos de la v\u00edctima. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Elemento objetivo \u00a0\u00a0<\/p>\n
Definici\u00f3n: el elemento objetivo hace referencia a la naturaleza del bien jur\u00eddico tutelado. Concretamente, a si se trata de un inter\u00e9s de la comunidad ind\u00edgena, o de la sociedad mayoritaria. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Subreglas relevantes: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(S-xi) Si el bien jur\u00eddico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad ind\u00edgena, el elemento objetivo sugiere la remisi\u00f3n del caso a la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
(S-xii) Si el bien jur\u00eddico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicci\u00f3n ordinaria. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
(S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jur\u00eddico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una soluci\u00f3n espec\u00edfica. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
(S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisi\u00f3n no puede ser la exclusi\u00f3n definitiva de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena; el juez, en cambio, debe efectuar un an\u00e1lisis m\u00e1s detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisi\u00f3n a la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena no derive en impunidad, o en una situaci\u00f3n de desprotecci\u00f3n para la v\u00edctima.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Criterios de interpretaci\u00f3n relevantes: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(C-vi) Para adoptar la decisi\u00f3n en un conflicto de competencias entre la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena y el sistema jur\u00eddico nacional el juez debe tener en cuenta la naturaleza del bien jur\u00eddico afectado. \u00a0<\/p>\n
17. Una vez concluida la sistematizaci\u00f3n de las reglas referentes a los criterios que determinan la competencia de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena94, resulta oportuno se\u00f1alar que estos criterios se encuentran \u00edntimamente relacionados y que, en cada caso, el juez debe efectuar una evaluaci\u00f3n que los involucre a todos, pues dejar de lado el an\u00e1lisis de uno de los elementos descritos puede llevar a decisiones que vulneren la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas, o le den un alcance susceptible de afectar los derechos de los miembros de la comunidad y de las v\u00edctimas de una conducta punible (o socialmente nociva en el marco de una cultura ind\u00edgena)95.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18. Para culminar, la Sala es importante se\u00f1alar que los conflictos de competencia entre la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena y la jurisdicci\u00f3n ordinaria no se circunscriben a temas concebidos por el derecho externo como derecho penal. Si bien la sala ha efectuado un recorrido jurisprudencial particularmente enfocado en ese escenario, la facultad de dirimir conflictos sociales trasciende todas las esferas de regulaci\u00f3n social, como puede observarse en la rese\u00f1a de distintos casos conocidos por la sala en el pie de p\u00e1gina n\u00famero 75, en donde se constata que la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena ha asumido el conocimiento de conflictos que el derecho ordinario considera civiles, laborales, penales, \u00a0e incluso pol\u00edticos y administrativos, tales como el manejo y distribuci\u00f3n de recursos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tomando en cuenta que el acto que se controvierte en este tr\u00e1mite es la sentencia que dirimi\u00f3 el conflicto de competencias entre la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena y la jurisdicci\u00f3n ordinaria, la Corte efectuar\u00e1 una breve reiteraci\u00f3n sobre las causales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales. \u00a0<\/p>\n
Tutela contra sentencias judiciales; reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
19. La Corte Constitucional ha establecido una l\u00ednea jurisprudencial uniforme y consistente sobre la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela para controvertir fallos judiciales, manteniendo al m\u00e1ximo la independencia y autonom\u00eda judicial, as\u00ed como la estabilidad jur\u00eddica, mediante el establecimiento de criterios formales y materiales de procedibilidad de la acci\u00f3n. Estas causales fueron establecidas y unificadas por la Sala Plena de la Corporaci\u00f3n en la sentencia C-590 de 2005, como se explica: \u00a0<\/p>\n
19.1. Al estudiar la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, cuando esta se dirige a controvertir un fallo judicial, el juez debe constatar que se cumplen los siguientes requisitos formales96, que no son m\u00e1s que los requisitos generales de procedibilidad de la acci\u00f3n, adecuados a la especificidad de las providencias judiciales: (i) que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional97; (ii) que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, antes de acudir al juez de tutela; (iii) que la petici\u00f3n cumpla con el requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad; (iv) en caso de tratarse de una irregularidad procesal, que \u00e9sta tenga incidencia directa en la decisi\u00f3n que resulta vulneratoria de los derechos fundamentales; (v) que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violaci\u00f3n y que \u00e9sta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber sido posible; (vi) que el fallo impugnado no sea de tutela98.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19.2. En segundo t\u00e9rmino, el juez debe constatar que se presente alguna de las causales gen\u00e9ricas (materiales) de procedibilidad de la acci\u00f3n, ampliamente elaboradas por la jurisprudencia constitucional: defecto org\u00e1nico99 sustantivo100, procedimental101 o f\u00e1ctico102; error inducido103; decisi\u00f3n sin motivaci\u00f3n104; \u00a0desconocimiento del precedente constitucional105; y violaci\u00f3n directa a la constituci\u00f3n106.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19.3 Adem\u00e1s, la Corte Constitucional ha establecido que la amenaza o violaci\u00f3n a un derecho fundamental, es condici\u00f3n sine qua non para la procedencia material del amparo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20. El defecto f\u00e1ctico como causal gen\u00e9rica de procedencia de la tutela contra sentencia judicial: \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corporaci\u00f3n107, este defecto se produce cuando el juez toma una decisi\u00f3n sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina108, como consecuencia de una omisi\u00f3n en el decreto109 o valoraci\u00f3n de las pruebas; de una valoraci\u00f3n irrazonable de las mismas; de la suposici\u00f3n de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios. \u00a0<\/p>\n
El defecto f\u00e1ctico puede darse tanto en una dimensi\u00f3n positiva110, que comprende los supuestos de una valoraci\u00f3n por completo equivocada, o en la fundamentaci\u00f3n de una decisi\u00f3n en una prueba no apta para ello, as\u00ed como en una dimensi\u00f3n negativa111, es decir, por la omisi\u00f3n en la valoraci\u00f3n de una prueba determinante, o en el decreto de pruebas de car\u00e1cter esencial112. \u00a0<\/p>\n
La procedencia de la tutela para remediar un defecto f\u00e1ctico obedece a que, a pesar de las amplias facultades que posee el juez natural para el an\u00e1lisis del material probatorio, el funcionario debe actuar de acuerdo con los principios de la sana cr\u00edtica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales.113\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la Corporaci\u00f3n ha sido enf\u00e1tica en se\u00f1alar, adem\u00e1s, que \u00a0la intervenci\u00f3n del juez de tutela en este \u00e1mbito es extremadamente reducida, pues el respeto por los principios de autonom\u00eda judicial, juez natural, e inmediaci\u00f3n, impide que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio114; por ello, las diferencias de criterio en la apreciaci\u00f3n de una prueba no constituyen errores f\u00e1cticos. La procedencia de la tutela \u00a0est\u00e1 condicionada a que el error sea ostensible, y tenga incidencia directa en la decisi\u00f3n que se pretenda controvertir.115 \u00a0<\/p>\n
21. El defecto sustantivo como causal de procedencia de la tutela contra sentencias.116 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha caracterizado este defecto como la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de las normas jur\u00eddicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto d\u00e9 lugar a la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisi\u00f3n de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales. En tal sentido, expres\u00f3 la Corte en la sentencia T-462 de 2003: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo (i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador117, (ii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constituci\u00f3n le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicaci\u00f3n final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretaci\u00f3n contraevidente118 (interpretaci\u00f3n contra legem) o claramente perjudicial para los intereses leg\u00edtimos de una de las partes119 (irrazonable o desproporcionada), y finalmente (iii) cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicci\u00f3n constitucional como de la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva.\u201d \u00a0<\/p>\n
En los recientes fallos T-018 de 2008 y T-757 de 2009, la Corte ha estructurado los siguientes supuestos de defecto sustantivo:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c3.2.1 Ha se\u00f1alado la \u00a0jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n que el defecto sustantivo que convierte en v\u00eda de hecho una sentencia judicial, opera cuando la decisi\u00f3n que toma el juez desborda el marco de acci\u00f3n que la Constituci\u00f3n y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto120, bien sea, por ejemplo \u00a0(i) porque ha sido derogada y ya no produce ning\u00fan efecto en el ordenamiento jur\u00eddico, (ii) porque ella es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad, (iii) porque su aplicaci\u00f3n al caso concreto es inconstitucional121, (iv) porque ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional122 o, (v) porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adec\u00faa a la circunstancia f\u00e1ctica a la cual se aplic\u00f3, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente se\u00f1alados por el legislador.\u201d123 \u00a0<\/p>\n
22. En cuanto a la interpretaci\u00f3n err\u00f3nea124, se trata de la causal m\u00e1s restringida de procedencia de la tutela por defecto sustantivo. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la interpretaci\u00f3n de la ley es un campo en el que se manifiestan con especial intensidad los principios de independencia y autonom\u00eda judicial. En efecto, al aplicar los textos legales, el juez se enfrenta a diversas \u00a0posibilidades hermen\u00e9uticas, y no corresponde al juez constitucional se\u00f1alar cu\u00e1l es la \u201ccorrecta\u201d, o la m\u00e1s conveniente para la resoluci\u00f3n de un caso espec\u00edfico. El funcionario judicial, al administrar justicia, debe estar a salvo de injerencias indebidas que afecten su imparcialidad y la sujeci\u00f3n debida al orden jur\u00eddico (art\u00edculo 230 C.P.). \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, es claro para la Corporaci\u00f3n que la independencia y autonom\u00eda del juez no son absolutas125, pues el car\u00e1cter normativo de la Constituci\u00f3n (Art\u00edculo 4\u00ba C.P.), la obligaci\u00f3n de dar eficacia a los derechos fundamentales (Art\u00edculo 2\u00ba \u00a0C.P.), y la primac\u00eda de los derechos humanos \u00a0(Art\u00edculo 5\u00ba C.P.), comportan la vinculaci\u00f3n de todos los poderes y autoridades p\u00fablicas a las normas constitucionales126. Finalmente, para hacer efectivo el principio de igualdad de trato en la aplicaci\u00f3n de la ley, los jueces se encuentran ligados a la interpretaci\u00f3n dada a las normas jur\u00eddicas por los \u00f3rganos de cierre de cada jurisdicci\u00f3n, a menos de que argumenten de manera suficiente y razonable, una posici\u00f3n diferente. \u00a0<\/p>\n
III. Del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
A partir del marco jurisprudencial expuesto, pasa la Sala a estudiar el caso concreto. Para tal efecto, se har\u00e1 referencia a (i) la legitimaci\u00f3n por activa; (ii) el an\u00e1lisis formal de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial; el (iii) estudio de los cargos de fondo (defectos materiales) en la sentencia del Consejo Superior de la Judicatura; (iv) la determinaci\u00f3n de la competencia en el asunto sub ex\u00e1mine; y (v) el alcance de la decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1. De la legitimaci\u00f3n para actuar. \u00a0<\/p>\n
La legitimaci\u00f3n para actuar es uno de los presupuestos procesales y, por lo tanto, del derecho de acudir ante la jurisdicci\u00f3n. En el caso de la acci\u00f3n de tutela, el decreto 2591 de 1991 (art\u00edculo 10) establece cuatro hip\u00f3tesis para la configuraci\u00f3n de la legitimaci\u00f3n por activa: (i) la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n por la persona afectada, (ii) la interposici\u00f3n mediante representante judicial; (iii) la agencia oficiosa, y (iv) la intervenci\u00f3n del Defensor del Pueblo o los personeros municipales. \u00a0<\/p>\n
En el presente proceso, debe analizarse la legitimaci\u00f3n del se\u00f1or Silvio Antonio Lagos Tovar, gobernador del cabildo del resguardo de T\u00faquerres para actuar en representaci\u00f3n de la comunidad ind\u00edgena de T\u00faquerres; y la legitimaci\u00f3n de la misma persona para ejercer oficiosamente la defensa del derecho fundamental al debido proceso (juez natural) de \u2018Mario\u2019.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los fallos de instancia se consider\u00f3 que el peticionario no estaba legitimado para actuar como agente de \u2018Mario\u2019, lo que deriv\u00f3 en la declaratoria de improcedencia (parcial en primera instancia, integral en segunda instancia) de la acci\u00f3n de tutela. El peticionario argumenta que la Corte Constitucional ha considerado que las autoridades tradicionales de los resguardos ind\u00edgenas pueden actuar como agentes de los intereses de los miembros de la comunidad, supuesta su aquiescencia (T-552 de 2003).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Sala estima que no cabe ninguna duda sobre la legitimaci\u00f3n del se\u00f1or Silvio Antonio Lagos Tovar para actuar en nombre de la comunidad de T\u00faquerres, pues (i) la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que los derechos auton\u00f3micos de las comunidades ind\u00edgenas tienen el rango de fundamentales; y (ii) el peticionario, como Gobernador del resguardo de T\u00faquerres tiene la funci\u00f3n de representarlo legalmente. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la agencia oficiosa de los derechos de \u2018Mario\u2019, el proceso plantea un problema interpretativo interesante: en efecto, en la sentencia T-552 de 2003 expres\u00f3 la Corte que las autoridades de los pueblos ind\u00edgenas est\u00e1n legitimadas para buscar la protecci\u00f3n de los derechos de los miembros de la comunidad ante los jueces de tutela, supuesto su consentimiento. \u00a0<\/p>\n
La discusi\u00f3n radica en si \u201csupuesto su consentimiento\u201d significa que es posible suponer el consentimiento del ind\u00edgena afectado, salvo declaraci\u00f3n expresa en contrario; o si esa expresi\u00f3n significa que obtener el consentimiento es un requisito para el ejercicio de la agencia oficiosa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala observa que se trata de dos interpretaciones razonables sobre la posici\u00f3n de la Corporaci\u00f3n en la materia. Sin embargo, la segunda opci\u00f3n se ajusta de mejor manera a los dem\u00e1s principios que orientan la agencia oficiosa. En efecto, la Corte Constitucional considera esencial el consentimiento del directo afectado, debido a que, sin importar que el agente persiga fines loables, la agencia no consentida atenta contra la autonom\u00eda personal y, por lo tanto, contra la dignidad de la persona concernida. \u00a0<\/p>\n
A pesar de ello, en el contexto espec\u00edfico del proceso estudiado, observa la Sala que el se\u00f1or Gobernador del resguardo de T\u00faquerres present\u00f3 buenas razones para generar en el juez constitucional la obligaci\u00f3n de hacer uso de sus facultades y verificar oficiosamente el consentimiento del se\u00f1or \u2018Mario\u2019.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, el se\u00f1or Lagos Tovar explic\u00f3 que (i) Mario le solicit\u00f3 verbalmente agenciar sus derechos, de conformidad con el car\u00e1cter oral del derecho pasto; (ii) entre los derechos de los comuneros de T\u00faquerres, contenidos en el Samuk Kawsay (Manual para justicia \u2013 y de buen vivir del resguardo), se establece que los miembros de la comunidad tienen derecho a que las autoridades tradicionales soliciten a la justicia ordinaria la remisi\u00f3n de los casos en los que estimen que la competencia es de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena. \u00a0<\/p>\n
Tras efectuar la verificaci\u00f3n que omitieron los jueces de instancia mediante requerimiento al se\u00f1or \u2018Mario\u2019, la Sala pudo constar que el mismo, en efecto, solicit\u00f3 la intervenci\u00f3n del gobernador del resguardo para que el caso fuera remitido a las autoridades tradicionales de la comunidad ind\u00edgena de T\u00faquerres. \u00a0<\/p>\n
Por esas razones, la Sala da por acreditado el presupuesto procesal de la legitimaci\u00f3n por activa, tanto para la defensa de los derechos de la comunidad, como para la defensa de los derechos constitucionales del se\u00f1or \u2018Mario\u2019 por parte del se\u00f1or Silvio Antonio Lagos Tovar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Examen de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
2.1. Relevancia constitucional. \u00a0<\/p>\n
En el presente proceso se plantea el problema de la interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 246 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en relaci\u00f3n con los art\u00edculos 1, 2, 7 y 70 de la Carta, normas que dan origen a los derechos colectivos de los pueblos abor\u00edgenes, en tanto definen el estado colombiano como pluralista y participativo; propenden por la igualdad entre las diversas culturas existentes en el pa\u00eds; protegen la diversidad \u00e9tnica y cultural, y establecen uno de los espacios centrales para el ejercicio de la autonom\u00eda de los pueblos abor\u00edgenes, aspecto en el que, adem\u00e1s de las obligaciones constitucionales, el Estado colombiano ha adquirido obligaciones internacionales concretas, mediante la ratificaci\u00f3n de tratados y otros instrumentos relativos a la protecci\u00f3n e interpretaci\u00f3n de los derechos humanos de los pueblos abor\u00edgenes (Ver, fundamentos 9-12).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, en este proceso, ese problema se encuentra relacionado con un tema especialmente sensible para la sociedad y el orden jur\u00eddico nacional e internacional, como lo es la integridad sexual de una menor de edad, sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional y persona en estado de indefensi\u00f3n, cuyo bienestar concierne a todos los asociados del Estado, incluidos los pueblos abor\u00edgenes. Esas consideraciones son suficientes para apreciar que se trata de un asunto de especial relevancia constitucional (Ver, fundamentos 1-7). \u00a0<\/p>\n
2.2. Que se hayan agotado todos los mecanismos judiciales id\u00f3neos y adecuados, ordinarios y extraordinarios antes de acudir a la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
Como se explic\u00f3, en ausencia de una ley de coordinaci\u00f3n interjurisdiccional, que corresponde expedir al Congreso de la Rep\u00fablica por mandato constitucional, y en virtud de lo dispuesto por el art\u00edculo 256 de la Carta Pol\u00edtica y 112.2 de la Ley Estatutaria de Administraci\u00f3n de Justicia, el Consejo Superior de la Judicatura es el \u00f3rgano competente para resolver los conflictos de competencia entre la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena y la justicia ordinaria, y esa decisi\u00f3n no es susceptible de recursos judiciales. \u00a0<\/p>\n
En este proceso, se controvierte el pronunciamiento proferido por la Sala Jurisdiccional el Consejo Superior de la Judicatura el 4 de febrero de 2009, por medio del cual se dirimi\u00f3 conflicto de competencias entre la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena y la justicia ordinaria, especialidad penal, para conocer del delito de acceso carnal en contra de \u2018Mario\u2019. Estando en firme el pronunciamiento, y ante la ausencia de medios judiciales para controlar la conformidad de la decisi\u00f3n con la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el requisito se encuentra cumplido. \u00a0<\/p>\n
2.3. Requisito de inmediatez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la informaci\u00f3n contenida en el expediente, la sentencia que se controvierte fue promulgada el cuatro (4) de febrero de dos mil nueve (2009), y la acci\u00f3n de tutela se interpuso el trece (13) de abril de dos mil nueve (2009). Es decir, aproximadamente dos meses despu\u00e9s del fallo. \u00a0<\/p>\n
Esta Corte ha explicado que el establecimiento de un t\u00e9rmino perentorio para el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela es inconstitucional, pues no puede ponerse t\u00e9rmino a la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales. Sin embargo, tambi\u00e9n ha expresado que la acci\u00f3n debe interponerse dentro de un plazo razonable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4. Que, en caso de tratarse de un problema procedimental, se haya alegado dentro del proceso ordinario. \u00a0<\/p>\n
En este proceso se discute la ocurrencia de defectos de tipo sustantivo, f\u00e1ctico y procedimental en la sentencia proferida por el Consejo Superior de la Judicatura para dirimir el conflicto jurisdiccional que se dio entre el Sistema Jur\u00eddico Nacional y la Jurisdicci\u00f3n Especial Ind\u00edgena con ocasi\u00f3n del presunto abuso sexual cometido contra la menor \u2018Claudia\u2019.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, no existe un cargo que hubiera podido alegarse en el tr\u00e1mite llevado a cabo por la autoridad judicial accionada, pues la controversia se enfoca en las conclusiones normativas a las que arrib\u00f3 el Consejo Superior de la Judicatura al dictar sentencia. Como se trata de un procedimiento de \u00fanica instancia, tampoco era posible para el peticionario alegar su inconformidad mediante el ejercicio de recursos procesales. Se concluye, por lo tanto, que el requisito est\u00e1 acreditado. \u00a0<\/p>\n
2.5. Que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violaci\u00f3n y que esta haya sido alegada en el proceso judicial, en caso de haber sido posible. \u00a0<\/p>\n
Como se explic\u00f3 al establecer el problema jur\u00eddico a resolver, el actor considera que la decisi\u00f3n del Consejo Superior de la Judicatura vulnera los derechos fundamentales a la autonom\u00eda jurisdiccional del resguardo de T\u00faquerres; y a la diversidad \u00e9tnica y cultural, y el debido proceso del se\u00f1or \u2018Mario\u2019. Esos argumentos se basan en que considera que la competencia corresponde a la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, en virtud de que en el caso se encuentran los factores definitorios del fuero ind\u00edgena. Esa misma posici\u00f3n es la que lo llev\u00f3 a solicitar la remisi\u00f3n del expediente al resguardo de T\u00faquerres, de manera que el requisito est\u00e1 satisfecho. \u00a0<\/p>\n
2.6. Que el fallo controvertido no sea una sentencia de tutela. \u00a0<\/p>\n
El fallo controvertido es la sentencia que dirime el conflicto de competencias entre Jurisdicci\u00f3n Especial Ind\u00edgena y Sistema Jur\u00eddico Nacional, no una sentencia de tutela, as\u00ed que el requisito est\u00e1 acreditado. \u00a0<\/p>\n
3. Examen de fondo de la sentencia controvertida: \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, la Sala procede a estudiar \u00a0los cargos elevados por el actor contra la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura el cuatro (4) de febrero de dos mil nueve (2009), a partir de las subreglas y criterios de interpretaci\u00f3n reiterados y sistematizados en esta oportunidad. En caso de determinarse que el Consejo Superior de la Judicatura vulner\u00f3 los derechos a la autonom\u00eda jurisdiccional de la comunidad ind\u00edgenas, y al debido proceso (juez natural) de \u2018Mario\u2019, deber\u00e1 anularse todo lo actuado en el proceso penal adelantado contra \u2018Mario\u2019, por falta absoluta de competencia de la Fiscal\u00eda 33 Seccional de T\u00faquerres, el Juzgado Primero (1\u00ba) Penal del Circuito de T\u00faqerres, y el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto, Sala de Decisi\u00f3n Penal y remitirse las actuaciones al Cabildo de T\u00faquerres.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es importante aclarar que la Sala no analizar\u00e1 la correcci\u00f3n de los fallos proferidos por la justicia penal, pues ello escapa al problema jur\u00eddico estudiado en esta oportunidad, y porque la procedencia de la tutela frente a las decisiones adoptadas por el proceso penal estar\u00eda condicionada al ejercicio de los recursos judiciales extraordinarios (recurso extraordinario de casaci\u00f3n y\/o de la acci\u00f3n de revisi\u00f3n).127 \u00a0<\/p>\n
3.1. De los cargos elevados por el actor. \u00a0<\/p>\n
3.1.1. Defecto f\u00e1ctico. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el peticionario, el Consejo Superior de la Judicatura incurri\u00f3 en un defecto f\u00e1ctico por considerar que el se\u00f1or \u2018Mario\u2019 sufri\u00f3 un proceso de p\u00e9rdida de la identidad ind\u00edgena porque, de acuerdo con declaraciones de la v\u00edctima, la invit\u00f3 a hacer lo que hacen en la televisi\u00f3n, con el fin de consumar una agresi\u00f3n contra su integridad sexual. Esa declaraci\u00f3n, a su juicio, no es prueba suficiente del hecho y no permite concluir que \u2018Mario\u2019 perdi\u00f3 su condici\u00f3n de ind\u00edgena. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, estima la Sala que el cargo es infundado en cuanto a la descalificaci\u00f3n del testimonio de \u2018Claudia\u2019 como medio de prueba, pues las declaraciones de los menores v\u00edctimas de este tipo de delitos merecen credibilidad, y solo pueden ser rechazadas mediante un concienzudo an\u00e1lisis del conjunto de los medios probatorios aportados al proceso. La segunda parte del cargo, empero, s\u00ed resulta acertada pues el Consejo Superior de la Judicatura le atribuy\u00f3 una conclusi\u00f3n insostenible a la afirmaci\u00f3n reci\u00e9n mencionada, por tres razones: \u00a0<\/p>\n
En primer t\u00e9rmino, porque es un hecho notorio que la televisi\u00f3n, a pesar de ser un invento propio de la cultura occidental, se encuentra diseminada en todos los lugares del pa\u00eds. Es irrazonable, entonces, inferir que un ind\u00edgena pierde su identidad o conciencia \u00e9tnica por referirse a este tipo de dispositivos pues el contacto con estos es, actualmente, inevitable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, con apoyo en instrumentos internacionales, como el Convenio 169 de la OIT ha expresado que en la definici\u00f3n de la identidad ind\u00edgena confluyen dos factores esenciales: la consideraci\u00f3n del individuo como ind\u00edgena, y el reconocimiento de su comunidad como un miembro de ella128.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dado que en este proceso se aportaron certificaciones de las autoridades ind\u00edgenas del resguardo de T\u00faquerres sobre la calidad de ind\u00edgena de \u2018Mario\u2019, su condici\u00f3n \u00e9tnica solo podr\u00eda ser desvirtuada por medio de pruebas de mayor entidad, y no a partir de una interacci\u00f3n accidental del ind\u00edgena con la cultura mayoritaria. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, como se expres\u00f3 en los fundamentos del fallo, es posible desvirtuar el elemento personal cuando las circunstancias del caso concreto permiten determinar que la persona ha sufrido un proceso de p\u00e9rdida de identidad cultural o \u201caculturaci\u00f3n\u201d, siempre que esa situaci\u00f3n tenga incidencia en el hecho punible (o nocivo) investigado. (Ver, supra \u2013 \u201cElemento personal\u201d; C-ii) \u00a0<\/p>\n
Al parecer, la autoridad judicial accionada intent\u00f3 aplicar este criterio en el caso de estudio, pero su valoraci\u00f3n sigue siendo inaceptable desde esa perspectiva pues, en este caso, \u201cla invitaci\u00f3n a hacer lo que hacen en la televisi\u00f3n\u201d, en principio, no podr\u00eda asociarse autom\u00e1ticamente con una conducta penalmente castigada, pues los tipos penales relacionados con la protecci\u00f3n de la integridad sexual de personas de 14 o m\u00e1s a\u00f1os de edad, son acto sexual violento o sobre persona en incapacidad de resistir.129\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala no afirmar\u00e1 que esa relaci\u00f3n entre la invitaci\u00f3n a ver televisi\u00f3n y la comisi\u00f3n de un hecho punible pueda darse en alg\u00fan caso, pues ello corresponder\u00eda al juez penal, pero recalca que la relaci\u00f3n que establece el Consejo Superior de la Judicatura no es evidente, ni tiene la entidad necesaria para considerar que un proceso de aculturaci\u00f3n incidi\u00f3 en la comisi\u00f3n de un hecho punible (o de un desequilibrio, en t\u00e9rminos del derecho propio de T\u00faquerres). \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo expuesto, la consideraci\u00f3n del Consejo Superior de la Judicatura sobre la supuesta \u201caculturaci\u00f3n\u201d del individuo investigado se edifica sobre una interpretaci\u00f3n contraevidente de los medios de prueba. Adem\u00e1s, de acuerdo con los antecedentes de esta providencia, ese error tuvo incidencia en el sentido del fallo, en la medida en que constituye uno de los dos pilares de la argumentaci\u00f3n de la autoridad judicial demandada. A continuaci\u00f3n, la Sala se referir\u00e1 al segundo fundamento central del fallo controvertido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Defecto sustantivo por interpretaci\u00f3n err\u00f3nea del art\u00edculo 246 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
El cargo sobre defecto sustantivo se cifra en el alcance dado por el Consejo Superior de la Judicatura al art\u00edculo 246 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, seg\u00fan el cual esa disposici\u00f3n constitucional incorpora una regla que excluye de la competencia de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, asuntos que involucren menores de edad. \u00a0<\/p>\n
Como presupuesto del an\u00e1lisis sobre la interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 246 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica es importante efectuar una aclaraci\u00f3n previa, con implicaciones en el an\u00e1lisis del cargo: \u00a0<\/p>\n
El Consejo Superior de la Judicatura es el \u00f3rgano competente para efectuar la interpretaci\u00f3n de las normas aplicables a los conflictos de competencia entre distintas jurisdicciones (art\u00edculos 256.6 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 112.2 de la Ley Estatutaria de la Administraci\u00f3n de Justicia); sin embargo, cuando la autoridad judicial referida dirime conflictos entre la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena y la jurisdicci\u00f3n ordinaria interpreta y aplica directamente la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, pues el Congreso de la Rep\u00fablica no ha proferido la ley de coordinaci\u00f3n interjurisdiccional pertinente. Por esa raz\u00f3n, este Tribunal ha sostenido que, hasta que se promulgue esa ley, las reglas para la soluci\u00f3n de conflictos entre jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena y jurisdicci\u00f3n ordinaria son fijadas, de forma conjunta, por la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n y la del Consejo Superior de la Judicatura.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta aclaraci\u00f3n es relevante para analizar el defecto sustantivo por interpretaci\u00f3n err\u00f3nea pues, por regla general, la Corte considera que la interpretaci\u00f3n de la ley corresponde, en primer t\u00e9rmino al juez natural. En este evento, sin embargo, el respeto por la autonom\u00eda e independencia del Consejo Superior de la Judicatura, debe ser armonizado con la necesidad de unificar y sistematizar la interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 246 de la Carta Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
3.2.1. De acuerdo con la jurisprudencia reiterada en esta oportunidad \u2013en buena medida coincidente con la del Consejo Superior de la Judicatura como puede verse en los fundamentos de esta providencia-, el art\u00edculo 246 Superior establece el alcance y l\u00edmites de la autonom\u00eda jurisdiccional de las autoridades ind\u00edgenas. Adem\u00e1s, de conformidad con la s\u00edntesis normativa efectuada en este fallo, la competencia de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena est\u00e1 determinada por elementos de car\u00e1cter personal, territorial, institucional y objetivo.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El fallo del Consejo Superior de la Judicatura centra el an\u00e1lisis del conflicto en los elementos personal, territorial y objetivo, y resalta que el \u00faltimo de ellos es determinante para definir el caso estudiado, pues la jurisprudencia de esa Corporaci\u00f3n sostiene que la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena carece de competencia para conocer casos en los que est\u00e9 involucrado un menor de edad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2.2. Tres aspectos de la argumentaci\u00f3n del Consejo Superior de la Judicatura llaman la atenci\u00f3n de la Sala: (i) la exclusi\u00f3n del elemento institucional del an\u00e1lisis de competencia; (ii) el car\u00e1cter prevalente que el Consejo Superior de la Judicatura da al elemento objetivo; y (iii), la formulaci\u00f3n de la regla seg\u00fan la cual la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena no tiene competencia para pronunciarse sobre asuntos que involucren el inter\u00e9s de menores de edad. \u00a0<\/p>\n
a) En relaci\u00f3n con el primer punto es importante se\u00f1alar que el elemento institucional ha sido definido por la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n como la existencia de (i) usos y costumbres, autoridades tradicionales, y procedimientos propios para adelantar un juicio en la comunidad ind\u00edgena concernida, que (ii) permita acreditar que las autoridades tradicionales poseen cierto poder de coerci\u00f3n para aplicar la justicia propia. Adem\u00e1s, ha expresado este Tribunal que ese elemento tiene relaci\u00f3n con (iii) la protecci\u00f3n del derecho fundamental al debido proceso del investigado, y (iv) la eficacia de los derechos de las v\u00edctimas. (Ver, supra. \u201cElemento institucional\u201d. Definici\u00f3n \u00a0y subreglas v, vi.1 y ix, y criterio de interpretaci\u00f3n v).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por esa raz\u00f3n, en concepto de esta Sala, la omisi\u00f3n del an\u00e1lisis del elemento mencionado en un caso de especial trascendencia e impacto social como el que en esta oportunidad se estudia, resulta particularmente inconveniente, pues la vigencia del elemento institucional es esencial para que las decisiones de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena sean eficaces en la conservaci\u00f3n del orden social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El elemento institucional, adem\u00e1s, no es ajeno a la jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura, como se expres\u00f3 en los fundamentos del fallo y, (v.gr. en el proceso estudiado en la sentencia T-552 de 2003). \u00a0Por lo tanto, la omisi\u00f3n se\u00f1alada constituye un desconocimiento del precedente constitucional en la materia, y del precedente horizontal del Consejo Superior de la Judicatura, que atenta contra la eficacia del principio de igualdad constitucional, en la dimensi\u00f3n de igualdad en la aplicaci\u00f3n de la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) En segundo lugar, el Consejo Superior de la Judicatura le otorga preponderancia al elemento objetivo, en armon\u00eda con parte de su producci\u00f3n jurisprudencial en la materia (ver, supra. \u201cElemento objetivo\u201d) y, concretamente, con la orientaci\u00f3n que entiende el elemento objetivo como un umbral de nocividad, a partir del cual la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena carece de competencia, como ocurrir\u00eda cuando el bien jur\u00eddico tiene una trascendencia universal. \u00a0<\/p>\n
Esta regla se muestra incompatible con la jurisprudencia constitucional, tal como ha sido sistematizada en esta providencia, pues la exclusi\u00f3n definitiva de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena de asuntos de especial nocividad social o de trascendencia universal, comporta una restricci\u00f3n injustificada de la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas, basada en un universalismo cultural que se opone al \u201crelativismo \u00e9tico moderado\u201d adoptado por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 (sobre el concepto, ver sentencia T-254 de 1994), de acuerdo con el cual la forma de vida de cada cultura es igualmente respetable y, en el caso de las comunidades ind\u00edgenas, sus normas de control social son v\u00e1lidas, siempre que no excedan los l\u00edmites impuestos por los derechos fundamentales, interpretados de acuerdo con las reglas expuestas en los fundamentos 11-12 de este fallo. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, los derechos de las v\u00edctimas pueden imponer restricciones justificadas a la \u00a0jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena. Sin embargo, esa situaci\u00f3n es la precisamente la que ha llevado al desarrollo del elemento institucional. Por lo tanto, es preciso reiterar que, cuando una conducta supera determinado umbral de gravedad social, lo relevante para determinar si el asunto puede ser conocido por la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena es (i) que pueda establecerse de manera razonable que el ejercicio de la autonom\u00eda jurisdiccional no se traducir\u00e1 en impunidad \u00a0y (ii), que se verifique si el derecho propio prev\u00e9 medidas de protecci\u00f3n para la v\u00edctima. (Ver supra, S-vi.1, S-xiv y S-xv).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) Por \u00faltimo, la regla general de exclusi\u00f3n de los asuntos que involucren menores del conocimiento de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena refleja una interpretaci\u00f3n err\u00f3nea del art\u00edculo 246 constitucional que, en concepto de la Sala, tiene origen en (i) la ausencia de motivaci\u00f3n sobre el elemento institucional; y (ii) el alcance dado al art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, el Consejo Superior de la Judicatura se\u00f1al\u00f3 que la improcedencia (o incompetencia) de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena en estos casos obedece a la prevalencia de los derechos del menor, lo que supone que, a juicio de esa autoridad, existe una incompatibilidad entre el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y el art\u00edculo 246 Superior. \u00a0<\/p>\n
En virtud de la supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y de su integridad como texto normativo, no puede considerarse que sus normas est\u00e9n en conflicto, consideradas en abstracto, ni superarse esa eventual contradicci\u00f3n normativa mediante la supresi\u00f3n de uno de los dos principios enfrentados130.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los conflictos entre normas constitucionales solo pueden darse en el marco de situaciones espec\u00edficas en las que la eficacia de un principio no puede lograrse de forma absoluta, sin limitar otro de los mandatos constitucionales. Por ello, debe inferirse que el conflicto encontrado por el Consejo Superior de la Judicatura se da en el marco del caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en ese contexto, resulta extra\u00f1o que la Corporaci\u00f3n accionada no explique en qu\u00e9 momento y\/o por qu\u00e9 raz\u00f3n el respeto por los derechos de \u2018Claudia\u201d entra en tensi\u00f3n con la aplicaci\u00f3n del derecho propio del resguardo de T\u00faquerres. Ante la ausencia de motivaci\u00f3n sobre el particular, parece necesario concluir (con el Gobernador del resguardo de T\u00faquerres) que el Consejo Superior de la Judicatura no bas\u00f3 esa percepci\u00f3n en hechos comprobados sino en el supuesto de que en la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena no se respetan los derechos de ni\u00f1os y ni\u00f1as, lo que constituye un prejuicio y una actitud discriminatoria frente a los pueblos originarios. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de ello, es importante precisar el alcance del art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica para evaluar la validez de la regla propuesta por el Consejo Superior de la Judicatura sobre la exclusi\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena en asuntos que involucren menores de edad. \u00a0<\/p>\n
Aunque esta Corporaci\u00f3n es enf\u00e1tica en resaltar la condici\u00f3n de sujetos de especial protecci\u00f3n de los menores, y la obligaci\u00f3n de los operadores judiciales (y de todos los miembros de la sociedad) de atender el inter\u00e9s del menor al momento de adoptar decisiones que los afecten, la interpretaci\u00f3n que propone el Consejo Superior de la Judicatura sobre el art\u00edculo 44 Superior adolece de dos defectos: (i) efect\u00faa una reducci\u00f3n del alcance normativo de la disposici\u00f3n, y (ii) ignora la forma en que la \u00a0Corte Constitucional entiende los derechos fundamentales.131 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la parte demandada reduce el contenido del art\u00edculo 44 constitucional a una regla de soluci\u00f3n de conflictos normativos, sin reparar en que la norma incorpora, en el orden jur\u00eddico colombiano, el inter\u00e9s superior del o de la menor132, y que ese inter\u00e9s, de conformidad con la jurisprudencia constitucional debe determinarse mediante los aspectos f\u00e1cticos y normativos relevantes de cada caso y en relaci\u00f3n con cada menor individualmente considerado, an\u00e1lisis que no se encuentra en el fallo controvertido. (Ver, fundamentos; 1-7). \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la autoridad judicial demandada no solo redujo el art\u00edculo 44 Superior a su inciso final, sino que ese aparte final lo interpret\u00f3 de una manera que no es arm\u00f3nica con la jurisprudencia constitucional en materia de derechos fundamentales, como a continuaci\u00f3n se explica: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para este Tribunal Constitucional, si bien los derechos fundamentales son prerrogativas de los ciudadanos de la m\u00e1s alta jerarqu\u00eda normativa, al punto que constituyen l\u00edmites y v\u00ednculos para los poderes p\u00fablicos y pueden escapar al \u00e1mbito decisional de la mayor\u00eda democr\u00e1ticamente elegida, por ser el fundamento y finalidad del estado social de derecho, no tienen una naturaleza absoluta, pues en algunos eventos pueden colisionar con otros derechos y principios constitucionales133, situaci\u00f3n que corresponde resolver al juez constitucional, persiguiendo que cada derecho alcance el grado m\u00e1s alto de eficacia posible. \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, es pertinente recordar que, con el fin de solucionar las tensiones que pueden darse entre los distintos derechos constitucionales, la Corte ha utilizado, desde tempranos fallos, la t\u00e9cnica de la ponderaci\u00f3n, operaci\u00f3n que consiste en evaluar, en el marco \u00a0del caso en que se presenta el conflicto normativo entre dos derechos, los criterios dentro de los cuales la limitaci\u00f3n o restricci\u00f3n de un derecho resulta leg\u00edtima por lograr una mayor eficacia de otro u otros derechos constitucionales (o principios constitucionales)134 lo que, de acuerdo con la doctrina m\u00e1s autorizada135, se logra mediante una evaluaci\u00f3n de (i) la importancia que tienen los bienes jur\u00eddicos en conflicto, considerados en abstracto, para la sociedad y el sistema jur\u00eddico, en un momento hist\u00f3rico determinado; (ii) el grado de afectaci\u00f3n de cada uno de los principios en conflicto; y (iii) la certeza que existe sobre esa afectaci\u00f3n, en relaci\u00f3n con cada derecho, como se explicar\u00e1 a fondo en el pr\u00f3ximo ac\u00e1pite. \u00a0(Ver, supra 12.3).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el marco del m\u00e9todo de la ponderaci\u00f3n, reci\u00e9n descrito, la prevalencia de los derechos del menor se sit\u00faa en el primer momento del examen, es decir, en la relevancia otorgada por la sociedad y el derecho a los bienes en conflicto, en un momento hist\u00f3rico determinado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, si bien es natural que un conflicto que se suscite entre los derechos de un menor y otros principios constitucionales sea decidido en favor de los primeros, ello no siempre ocurre as\u00ed debido a que, en determinadas hip\u00f3tesis, una restricci\u00f3n muy leve de sus derechos puede representar un significativo aumento en la eficacia de otros derechos y principios constitucionales; o bien, en raz\u00f3n a que, en el caso concreto, no existe certeza sobre la afectaci\u00f3n de los derechos del menor, mientras que la restricci\u00f3n sobre el otro principio en conflicto resulta evidente.136 \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo expuesto, debe se\u00f1alarse que (i) si el Consejo Superior de la \u00a0Judicatura consider\u00f3 que exist\u00eda un conflicto entre los derechos de \u2018Claudia\u2019 y el ejercicio de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, debi\u00f3 (ii) explicar de forma clara y concreta a partir de qu\u00e9 hechos y elementos normativos consider\u00f3 que podr\u00eda haber una incompatibilidad entre el inter\u00e9s superior de la menor involucrada en este proceso, y el ejercicio de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena por parte de las autoridades tradicionales del resguardo de T\u00faquerres; y (iii) \u00a0perseguir la soluci\u00f3n al conflicto mediante un entendimiento adecuado de la prevalencia de los derechos del menor, en los t\u00e9rminos se\u00f1alados por la Sala.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Corolario de lo expuesto es que, en el marco normativo actual, no resulta constitucionalmente leg\u00edtima una regla jurisprudencial que determine la exclusi\u00f3n absoluta de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena del conocimiento de casos que involucren menores de edad, si bien el juez encargado de dirimir el conflicto debe adoptar su decisi\u00f3n tomando en cuenta los intereses del menor, y asegur\u00e1ndose de que el derecho propio prevea medidas de protecci\u00f3n para \u00e9l o ella. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el examen de los cargos reci\u00e9n efectuado, la sentencia proferida el cuatro (4) de febrero de dos mil nueve (2009) por el Consejo Superior de la Judicatura incurri\u00f3 en defectos de car\u00e1cter f\u00e1ctico y sustantivo que se oponen a la vigencia de los derechos de las comunidades ind\u00edgenas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en tales consideraciones, procede la Sala a aplicar las subreglas sistematizadas en esta oportunidad al caso concreto. \u00a0<\/p>\n
4. An\u00e1lisis del conflicto de competencias en el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
4.1. Elemento \u00a0personal. \u00a0<\/p>\n
El elemento personal hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad ind\u00edgena. (Ver, supra; elemento personal, definici\u00f3n y S-i). \u00a0<\/p>\n
La Sala estima que este elemento se encuentra plenamente acreditado en este tr\u00e1mite, pues las autoridades tradicionales de T\u00faquerres aportaron certificados sobre la condici\u00f3n de ind\u00edgena de \u2018Mario\u2019, y las partes no plantearon ninguna duda sobre ese extremo probatorio ante el Consejo Superior de la Judicatura.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, la supuesta \u201caculturaci\u00f3n\u201d137 del individuo, tal como se expres\u00f3 en el ac\u00e1pite sobre el defecto f\u00e1ctico, obedece a una valoraci\u00f3n probatoria contraevidente. [Cfr. S-i, C-i y C-ii]. La Sala considera que (i) el contexto en el que se dieron los hechos y, particularmente, la eventual referencia a la \u201ctelevisi\u00f3n\u201d no pone en entredicho la calidad de ind\u00edgena de \u201cMario\u201d, especialmente, cuando su condici\u00f3n es acreditada por las autoridades tradicionales del resguardo. \u00a0<\/p>\n
4.2. Elemento territorial. \u00a0<\/p>\n
El elemento territorial como factor de competencia de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena se configura cuando los hechos investigados ocurrieron en el \u00e1mbito territorial de un resguardo ind\u00edgena. [Ver, Elemento territorial; definici\u00f3n, y S-iii]. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo atinente al elemento territorial, debe tomarse en cuenta que la ocurrencia de los hechos investigados en el territorio del resguardo de T\u00faquerres no fue controvertida en el momento de adelantar el tr\u00e1mite de definici\u00f3n de competencia ante el Consejo Superior de la Judicatura, lo que ser\u00eda suficiente para dar por acreditado este elemento. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en sede de revisi\u00f3n de tutela, y a instancias de esta Sala, la se\u00f1ora Irene Rosero L\u00f3pez, apoderada de la madre de \u2018Claudia\u201d para intervenir en este proceso controvierte el factor territorial, indicando que el d\u00eda en que ocurrieron los hechos, \u201cMario\u201d lleg\u00f3 a una vivienda que tiene t\u00edtulo privado, y que al salir de ella, al parecer hacia otra vivienda con t\u00edtulo privado, \u00a0se produjeron los hechos objeto de investigaci\u00f3n, de manera que no puede afirmarse que se dieron dentro del territorio del resguardo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto es preciso reiterar que el elemento territorial se define en funci\u00f3n del concepto de \u00e1mbito territorial; es decir que, aunado al criterio de ancestralidad definitorio de la propiedad colectiva de la tierra por grupos abor\u00edgenes, debe evaluarse en cada caso concreto si los hechos son susceptibles de ser enmarcados en el territorio del resguardo, por ejemplo, porque involucran solo personas e intereses ind\u00edgenas, o porque se ubican geogr\u00e1ficamente por fuera del resguardo, pero involucran instituciones ind\u00edgenas (ONG, EPS-I, etc.) \u00a0<\/p>\n
En este proceso, la situaci\u00f3n es similar a la evaluada por la Corporaci\u00f3n en la sentencia T-1238 de 2004, en la cual se analiz\u00f3 la competencia de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena (autoridades del pueblo cof\u00e1n), para conocer hechos en los que no era del todo claro que su ocurrencia pudiera ubicarse en el territorio colectivo de la comunidad ind\u00edgena.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese caso, la Corte Constitucional constat\u00f3 que el resguardo se ubicaba en una regi\u00f3n habitada tanto por personas ind\u00edgenas como por campesinos ajenos a la cultura cof\u00e1n, y se\u00f1al\u00f3 que la extensi\u00f3n del territorio hac\u00eda dif\u00edcil determinar si los hechos hab\u00edan ocurrido en los l\u00edmites geogr\u00e1ficos del territorio colectivo. Sin embargo, estim\u00f3 esta Corporaci\u00f3n que, como el proceso solo involucraba a personas ind\u00edgenas, y ocurri\u00f3 en un lugar considerado parte del territorio colectivo por las autoridades cof\u00e1n, se cumpl\u00eda el elemento territorial, desde la perspectiva m\u00e1s amplia de \u00e1mbito cultural de la comunidad138.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El resguardo de T\u00faquerres es tambi\u00e9n bastante amplio, tanto a nivel geogr\u00e1fico como poblacional, como lo evidencian los censos que agrupan aproximadamente a 15000 ind\u00edgenas, y se desprende del dictamen del Icanh, en el que tambi\u00e9n se explica que el pueblo pasto mantienen constante interacci\u00f3n con las personas no-ind\u00edgenas de distintos municipios de Nari\u00f1o.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, de acuerdo con estudio etnogr\u00e1fico consultado por esta Sala139, \u00a0en la actualidad existe en el resguardo de T\u00faquerres (y en todo el pueblo pasto) una pluralidad de formas de propiedad o tenencia de la tierra, originada en la negociaci\u00f3n de tierras del territorio colectivo, pese a su car\u00e1cter inalienable; en la compra y venta de mejoras entre los miembros de la comunidad; y en la multiplicidad de negocios efectuados bajo la presi\u00f3n de grupos pol\u00edticos, entidades crediticias, e incluso grupos armados. \u00a0<\/p>\n
Por ello, en el censo del resguardo aparecen muchas familias con t\u00edtulo privado, de manera que el hecho de que la casa a la que lleg\u00f3 \u2018Mario\u2019 sea de propiedad privada no implica que los hechos no hayan ocurrido en el resguardo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, en el proceso penal se ha sostenido que los hechos se dieron en inmediaciones del lugar denominado Rinc\u00f3n de la Guayaquila, perteneciente \u00a0a la parcialidad Cajuaza del resguardo de T\u00faquerres. En el marco de todos los aspectos f\u00e1cticos expuestos, la Sala no puede determinar con claridad si en esa zona conviven personas ind\u00edgenas con no-ind\u00edgenas, pero s\u00ed est\u00e1 claro que los hechos tuvieron lugar en una zona que hace parte de lo que el resguardo de T\u00faquerres considera su territorio ancestral. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, la intervenci\u00f3n de la se\u00f1ora Rosero L\u00f3pez no logra desvirtuar que los hechos tuvieron lugar dentro del territorio del resguardo de T\u00faquerres, especialmente si se toma en cuenta que previamente las partes estuvieron de acuerdo sobre este aspecto, y en el proceso penal se ha mantenido que el asunto investigado ocurri\u00f3 en una de las parcialidades del Resguardo. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, contin\u00faa la Sala con el an\u00e1lisis del elemento objetivo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3. Elemento objetivo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el elemento objetivo hace referencia a la naturaleza del bien jur\u00eddico afectado y, de manera m\u00e1s precisa, a la ubicaci\u00f3n cultural del inter\u00e9s que fue ofendido y\/o a la identidad \u00e9tnica de la v\u00edctima. (Ver, supra; elemento objetivo; definici\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
Es importante se\u00f1alar que, como se expuso en los fundamentos del fallo, en la jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura ha existido controversia sobre si la condici\u00f3n de ind\u00edgena de la v\u00edctima hace parte del elemento personal o del elemento objetivo. Esta Sala considera que la identidad \u00e9tnica de la v\u00edctima hace parte del elemento objetivo, pues esa posici\u00f3n es consistente con la separaci\u00f3n entre el concepto de fuero ind\u00edgena y criterios de definici\u00f3n de competencia de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, efectuada en esta sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dado que el fuero es el derecho del sujeto ind\u00edgena para ser juzgado en el marco de su cultura, es natural que su definici\u00f3n se centre en los factores personal y territorial. La ubicaci\u00f3n de la identidad \u00e9tnica de la v\u00edctima en el elemento objetivo permite entender que la condici\u00f3n cultural de esta y el respeto por sus derechos pueden implicar una restricci\u00f3n leg\u00edtima al fuero, pero en cambio no es una restricci\u00f3n a la autonom\u00eda ind\u00edgena, sino un presupuesto de ella.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como ocurri\u00f3 con el factor territorial, en el tr\u00e1mite inicial de este proceso la condici\u00f3n ind\u00edgena de \u2018Claudia\u2019 fue aceptada por las partes en las actuaciones surtidas ante el Consejo Superior de la Judicatura y las autoridades de la jurisdicci\u00f3n penal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, actualmente (en sede de revisi\u00f3n) esa condici\u00f3n es controvertida por la madre de la menor, quien se\u00f1ala: (i) que \u2018Claudia\u2019 no es ind\u00edgena, pues su padre no hace parte de la comunidad de T\u00faquerres; (ii) que su hija fue incluida en el censo solamente para solicitar la competencia en este proceso, pues anteriormente ella busc\u00f3 la ayuda de las autoridades tradicionales para evitar que su hijo prestara servicio militar, y la comunidad no certific\u00f3 su condici\u00f3n de ind\u00edgena; (iii) que el grupo familiar de \u2018Claudia\u2019 no conoce los usos y costumbres de la comunidad; y (iv) que las autoridades tradicionales han mostrado negligencia y \u201cparcialidad\u201d en el tr\u00e1mite de regulaci\u00f3n de las cuotas alimentarias de la menor hija de \u2018Claudia\u2019 y \u2018Mario\u2019.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se expres\u00f3 previamente, esta Corporaci\u00f3n ha considerado que la identidad \u00e9tnica se define mediante (i) la identificaci\u00f3n de la persona como ind\u00edgena (culturalmente diversa); y (ii) la aceptaci\u00f3n de la comunidad de la persona como parte de su grupo. \u00a0<\/p>\n
Los argumentos presentados por la madre de \u2018Claudia\u2019 sugieren que podr\u00eda existir un conflicto entre esos dos criterios; sin embargo, la Sala estima que las declaraciones de la madre de \u2018Claudia\u2019, en realidad llevan a una conclusi\u00f3n diferente a la que ella propone: as\u00ed, al verificar los censos remitidos por el cabildo de T\u00faquerres, la Sala constat\u00f3 que \u2018Claudia\u2019 se encuentra incluida desde el censo de 2002, lo que desvirt\u00faa que haya sido inscrita solamente para este proceso; adem\u00e1s, el hecho de que la madre de \u2018Claudia\u2019 \u00a0haya acudido a las autoridades ind\u00edgenas para evitar que su hijo prestara el servicio militar, y para la fijaci\u00f3n de la cuota alimentaria que debe pagar \u2018Mario\u2019, para la manutenci\u00f3n de su hija indica que s\u00ed son personas que hacen parte de la cultura del pueblo pasto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, parece evidente que las personas que no tienen condici\u00f3n de ind\u00edgenas no acuden a las autoridades ind\u00edgenas para solucionar sus asuntos, y que la se\u00f1ora madre de \u2018Claudia\u2019 s\u00ed conoce los usos y costumbres de la comunidad y acude a ellos para solucionar distintos asuntos, al punto que la apoderada de la actora lamenta que no se hayan aplicado las sanciones del derecho propio por el incumplimiento en el pago de las obligaciones alimentarias por parte de \u2018Mario\u2019.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala no desconoce que por residir en inmediaciones del resguardo es posible que la familia de \u2018Claudia\u2019 se haya visto obligada a acudir a las autoridades tradicionales para solicitar su colaboraci\u00f3n. Pero lo que se infiere de su intervenci\u00f3n, en realidad, no es la carencia de identidad ind\u00edgena de la menor, sino que su familia desconf\u00eda del derecho propio y de las autoridades tradicionales del Resguardo de T\u00faquerres y, por esa raz\u00f3n, prefiere que el caso sea conocido por la jurisdicci\u00f3n ordinaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si esa desconfianza es un motivo para remitir el caso a la jurisdicci\u00f3n ordinaria es un asunto que abordar\u00e1 la Sala al examinar el elemento institucional, pues ese factor es el que permite armonizar los derechos de las v\u00edctimas y, eventualmente, el inter\u00e9s superior de la menor \u2018Claudia\u2019, con el ejercicio de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pero, por otra parte, como se explic\u00f3 en los fundamentos de esta providencia, el Consejo Superior de la Judicatura utiliza otra concepci\u00f3n del elemento objetivo, en la que lo caracteriza como un par\u00e1metro para fijar un umbral de nocividad a partir del cual el ejercicio del derecho propio de las comunidades ind\u00edgenas estar\u00eda proscrito. Dentro de ese par\u00e1metro, adem\u00e1s, resultan excluidas de la competencia de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena todas las conductas que involucren bienes jur\u00eddicos universales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala no comparte ese razonamiento pues el elemento objetivo no es decisivo, considerado de forma aislada, para establecer la competencia cuando el bien afectado puede considerarse un inter\u00e9s com\u00fan (ver, S-xi a S-xiii), como ocurre en este tr\u00e1mite y porque la pretendida exclusi\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena del conocimiento de casos que involucren bienes jur\u00eddicos \u201cuniversales\u201d podr\u00eda acarrear restricciones excesivas a la autonom\u00eda ind\u00edgena.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esos casos, lo verdaderamente esencial es efectuar un an\u00e1lisis cuidadoso del elemento institucional (Ver, S-xiv y S-xv), pues de este constituye la garant\u00eda esencial para (i) la protecci\u00f3n de los derechos de la v\u00edctima y (ii) la vigencia del debido proceso del acusado. Por ello, es el elemento institucional el cobra mayor relevancia cuando el asunto investigado es de car\u00e1cter \u201cpenal\u201d \u00a0(o es un desequilibrio, en t\u00e9rminos del resguardo de T\u00faquerres), cuando la v\u00edctima es un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, o cuando la gravedad de las conductas implica una exigencia particular al derecho propio, en materia de control social (puede pensarse, al efecto, en casos relacionados con cr\u00edmenes de lesa humanidad, o delincuencia organizada a gran escala). \u00a0(Ver, S-vi).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala encuentra entonces acreditado el elemento objetivo y procede al an\u00e1lisis del elemento institucional. \u00a0<\/p>\n
4.4. Elemento institucional: \u00a0<\/p>\n
4.4.1 De acuerdo con las subreglas establecidas por la Corte Constitucional, el elemento institucional (a veces denominado org\u00e1nico) se refiere a la existencia de instituciones, usos y costumbres, y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerci\u00f3n social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii) un concepto gen\u00e9rico de nocividad social. Adem\u00e1s, la dimensi\u00f3n institucional de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena se relaciona con la protecci\u00f3n de las v\u00edctimas y con el debido proceso, tanto de la v\u00edctima como del agresor. [ver, fundamentos, C-iv y C-v]. \u00a0<\/p>\n
4.4.2. Como subreglas concretas pertinentes para el caso concreto, la Sala estableci\u00f3 que (i) por regla general, la simple afirmaci\u00f3n de la autoridad ind\u00edgena de conocer el caso debe considerarse como prueba suficiente del elemento institucional [S-v.1 y S-v.2]; (ii) un control sobre el contenido de ese derecho solo ser\u00eda viable ex post [S-vi]; y que, (iii) solo de manera excepcional, en eventos de extrema gravedad, o en hip\u00f3tesis en las que la v\u00edctima sea un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, el juez puede ejercer un control un poco m\u00e1s intenso vali\u00e9ndose de pruebas t\u00e9cnicas que den cuenta de la existencia esa institucionalidad en el resguardo interesado en ejercer la autonom\u00eda jurisdiccional. [C-iv].\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.3. En este caso, la Corte consider\u00f3 que, en atenci\u00f3n al car\u00e1cter del delito y la condici\u00f3n de la v\u00edctima, sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional cuyo inter\u00e9s debe ser atendido prioritariamente por todas las autoridades encargadas de adoptar decisiones que la afecten (art. 44 C.P.), resultaba procedente aplicar el \u00faltimo criterio se\u00f1alado, raz\u00f3n por la cual solicit\u00f3 diversos dict\u00e1menes antropol\u00f3gicos relacionados con la situaci\u00f3n del derecho propio en el resguardo de T\u00faquerres.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.4. De las autoridades acad\u00e9micas consultadas, solo el Icanh prest\u00f3 su colaboraci\u00f3n al presente tr\u00e1mite, mediante un dictamen del cual se extractan a continuaci\u00f3n las principales conclusiones relacionadas con el elemento institucional140:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) El resguardo de T\u00faquerres hace parte del pueblo de los pastos, grupo ind\u00edgena que ha desarrollado importantes esfuerzos por consolidar el derecho propio o derecho mayor, mediante la reconstrucci\u00f3n de sus costumbres y normas de convivencia social, y la interacci\u00f3n con \u00f3rganos del derecho mayoritario (talleres, cursos, intercambios, redacci\u00f3n de manuales de justicia). \u00a0<\/p>\n
(ii) En algunos resguardos del pueblo pasto se ha adelantado el conocimiento de casos relativos a la protecci\u00f3n de la integridad sexual de menores de edad, y se han obtenido resultados que evidencian la protecci\u00f3n a la v\u00edctima, toda vez que se han establecido diversos castigos para el infractor, se ha impuesto el pago de educaci\u00f3n para la v\u00edctima, y se ha logrado la armonizaci\u00f3n de procesos mediante acuerdos entre las familias involucradas y la aceptaci\u00f3n de los hechos por el acusado141.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) En el resguardo de T\u00faquerres, la comunidad posee autoridades tradicionales, usos y costumbres, y procedimientos internos de distinto tipo para alcanzar la verdad, sancionar al responsable de un desequilibrio, y perseguir la protecci\u00f3n de la v\u00edctima.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, (iv) el estudio del Icanh advierte que, de acuerdo con antrop\u00f3logos que est\u00e1n en Nari\u00f1o y conocen la situaci\u00f3n de distintos resguardos del pueblo pasto, en el resguardo de T\u00faquerres no habr\u00eda actualmente una interiorizaci\u00f3n suficiente del derecho propio ni la fuerza coercitiva necesaria para asumir casos como el que se estudia, al que califica el Icanh \u201cde extrema gravedad\u201d (El dictamen se refiere al caso objeto de estudio).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4.5. En adici\u00f3n a lo expuesto, debe tenerse en cuenta que (v) el Cabildo de T\u00faquerres ha manifestado su intenci\u00f3n por adelantar el conocimiento del caso, e incluso ha explicado ampliamente los distintos componentes del derecho propio aplicado en el resguardo; y que, como se indic\u00f3 en el elemento objetivo, (vi) tanto la representante de la v\u00edctima, como su madre, expresan desconfianza frente a los usos y costumbres, y ante las autoridades tradicionales del resguardo de T\u00faquerres. \u00a0<\/p>\n
Al aplicar las subreglas citadas a los hechos descritos, se encuentra que en el asunto estudiado existe la manifestaci\u00f3n de voluntad del cabildo para asumir el proceso; el Icanh afirma que el resguardo de T\u00faquerres hace parte del pueblo pasto y describe c\u00f3mo, otros resguardos con usos y costumbres similares (de la etnia de los pastos) se ha adelantado el juzgamiento de casos relacionados con la protecci\u00f3n a la integridad sexual de menores, con resultados satisfactorios en materia de equilibrio de la comunidad y armonizaci\u00f3n entre las partes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, tanto el Icanh, como el se\u00f1or Gobernador del resguardo de T\u00faquerres, refieren que existe en el resguardo un proceso interno de fortalecimiento del derecho propio, que se manifiesta en la reciente redacci\u00f3n de un manual de justicia propia. Finalmente, en el pueblo de los pastos, y en el resguardo de T\u00faquerres en particular, la protecci\u00f3n de los menores es un principio que rige la vida social; la afectaci\u00f3n de ese bien se considera un desequilibrio particularmente grave para la comunidad, y el orden normativo propio prev\u00e9 sanciones para la violaci\u00f3n, y la aplicaci\u00f3n de un agravante cuando la v\u00edctima es menor de edad. (ver, antecedentes; pruebas; A y B, intervenciones del Icanh y del gobernador del resguardo).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, no escapa a la Sala que el Icanh plantea una duda sobre la institucionalidad del resguardo para el conocimiento de casos de \u201cextrema gravedad\u201d, como califica el instituto al asunto que da origen al conflicto de competencias inter jurisdiccional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, esa afirmaci\u00f3n, considerada aisladamente, no es suficiente para desvirtuar la existencia del elemento institucional, pues (i) corresponde a una valoraci\u00f3n sobre el contenido del derecho propio, y no una descripci\u00f3n del mismo, y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional una verificaci\u00f3n de ese tipo solo ser\u00eda leg\u00edtima ex post, por parte del juez constitucional que debiera determinar si se vulner\u00f3 alg\u00fan derecho fundamental por parte de las autoridades tradicionales (bien sea de la v\u00edctima o del agresor). Pero adem\u00e1s de ello, la fuente de esas dudas es el concepto de \u201cantrop\u00f3logos\u201d, que no son identificados en el concepto, y que no explican concretamente los motivos de esa desconfianza. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A pesar de ello, esa afirmaci\u00f3n coincide con la posici\u00f3n de la familia de la v\u00edctima, de manera que debe la Sala determinar si de ah\u00ed surge un conflicto entre la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena y el inter\u00e9s superior de la menor que deba ser resuelto por el juez constitucional. \u00a0<\/p>\n
La importancia de determinar el inter\u00e9s superior de los menores al momento de adoptar cualquier decisi\u00f3n que los afecte, ha sido resaltada en los fundamentos 1 a 7 de este pronunciamiento. Adem\u00e1s, ese inter\u00e9s debe indagarse en cada caso concreto, frente a cada menor, y en el marco de aspectos f\u00e1cticos y normativos relevantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este tr\u00e1mite, solo fue posible obtener la participaci\u00f3n de la familia de la menor en sede de revisi\u00f3n. Los argumentos presentados por la madre de Claudia y\/o por la representante de sus derechos en este proceso se dirigen, como se indic\u00f3, a se\u00f1alar que la familia desconf\u00eda de \u00a0las autoridades tradicionales del resguardo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien el consentimiento de la v\u00edctima no es un requisito para la procedencia de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, como tampoco lo es para que un caso sea asumido por la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n en el derecho mayoritario pues, salvo algunas excepciones (delitos querellables, aplicaci\u00f3n del principio de oportunidad, etc.), las autoridades no pueden renunciar a la investigaci\u00f3n y juzgamiento de un hecho punible, en virtud de su obligaci\u00f3n de asegurar los derechos de los asociados y preservar la paz social, la Sala estima que el inter\u00e9s de la menor, o al menos de su familiar, s\u00ed se dirige a mantener el caso en la justicia ordinaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este caso, empero, el distanciamiento que se evidencia entre la familia de la menor y las autoridades del resguardo, hace que la situaci\u00f3n sea diferente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, el an\u00e1lisis del material f\u00e1ctico probatorio permite inferir que hay un conflicto, al menos potencial, entre dos grupos de principios constitucionales. Este conflicto surge por las dudas manifestadas en el \u00fanico concepto cient\u00edfico que obra en el expediente, y por el inter\u00e9s expl\u00edcito de la familiar de la v\u00edctima en que el caso sea conocido por la jurisdicci\u00f3n ordinaria, a pesar de que el resguardo tiene inter\u00e9s en asumir el juzgamiento del caso y ha acreditado la existencia de un proceso de fortalecimiento del derecho propio. \u00a0<\/p>\n
Como se explic\u00f3 al estudiar los cargos elevados por el actor contra el fallo del Consejo Superior de la Judicatura, para determinar si la restricci\u00f3n de un principio constitucional es leg\u00edtima en tanto representa un aumento significativo en la eficacia de otros principios constitucionales, debe establecerse el peso relativo de cada principio en el asunto estudiado, lo que se logra indagando (i) la importancia en abstracto de cada principio en el momento hist\u00f3rico espec\u00edfico del orden jur\u00eddico; (ii) la gravedad de la afectaci\u00f3n de cada principio, y (iii) el grado de certeza de tal afectaci\u00f3n, en atenci\u00f3n a la informaci\u00f3n f\u00e1ctico-probatoria disponible. \u00a0<\/p>\n
a) En relaci\u00f3n con el peso abstracto de los principios en conflicto, es claro que se trata de intereses normativos del m\u00e1s alto nivel en el orden jur\u00eddico actual. Sobre los derechos e intereses de la menor \u2018Claudia\u2019, basta con indicar que el constituyente valor\u00f3 con tal intensidad su protecci\u00f3n, que estableci\u00f3 la \u00fanica cl\u00e1usula explicita de prevalencia de la Carta (art. 44 C.P.), en su favor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, los principios que se encuentran al otro lado de la balanza tambi\u00e9n son de alta importancia prima facie, pues (i) el debido proceso es la piedra angular del estado de derecho, por ser el principal mecanismo para la erradicaci\u00f3n de la arbitrariedad en las actuaciones de las autoridades p\u00fablicas, especialmente en materia penal, donde el resultado de un proceso puede implicar la restricci\u00f3n de otros derechos fundamentales; y (ii) la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas se dirige a garantizar la supervivencia de culturas minoritarias, que son manifestaci\u00f3n del car\u00e1cter pluralista y participativo de la democracia colombiana, como fue concebida por el constituyente de 1991, lo que ha llevado a esta Corte a establecer una regla de interpretaci\u00f3n que persigue la maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda de estos grupos humanos, por parte del juez constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) En segundo t\u00e9rmino, la gravedad de la afectaci\u00f3n es tambi\u00e9n alta para los dos grupos de principios. Para los derechos de \u2018Claudia\u2019, en tanto el proceso penal ha sido considerado por esta Corte como una medida id\u00f3nea de protecci\u00f3n (aunque no la \u00fanica posible y necesaria) para los menores v\u00edctimas de delitos sexuales (T-520 A de 2009). Es importante se\u00f1alar que el car\u00e1cter potencial de esa afectaci\u00f3n no debe incidir en esta valoraci\u00f3n, pues para ello se efect\u00faa el tercer paso del an\u00e1lisis (certeza de la afectaci\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
En cuanto a los derechos a la autonom\u00eda jurisdiccional de las autoridades de T\u00faquerres y el debido proceso de \u2018Mario\u2019, la afectaci\u00f3n es tambi\u00e9n grave si el caso lo conoce la justicia ordinaria. Para el resguardo, debido a que las autoridades tradicionales manifestaron su inter\u00e9s por asumir el juzgamiento del asunto; y porque la justicia propia se fortalece mediante su ejercicio continuo. Para el debido proceso de \u2018Mario\u2019, es raz\u00f3n a que su condici\u00f3n de ind\u00edgena se encuentra acreditada, as\u00ed que, en principio, su juez natural son las autoridades del resguardo, quienes comparten su visi\u00f3n cultural. \u00a0<\/p>\n
c) Sin embargo, al evaluar la certeza de la afectaci\u00f3n de cada derecho, resulta evidente que en el caso de los derechos de la menor no existe certeza alguna sobre su afectaci\u00f3n. Y es evidente porque lo que se ha mencionado en el proceso son, precisamente, dudas al respecto, algunas de ellas demasiado vagas, como se ha explicado. En cambio, existe certeza sobre la afectaci\u00f3n de la autonom\u00eda de la comunidad ind\u00edgena y el debido proceso de \u2018Mario\u2019 si el caso es asumido por la jurisdicci\u00f3n ordinaria. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, la Sala concluye que, aunque los bienes en conflicto son de la mayor importancia para el r\u00e9gimen constitucional, y debe considerarse grave la afectaci\u00f3n de los mismos en caso de producirse, la ausencia de certeza sobre la real amenaza de los derechos de la menor, lleva a dar prevalencia a la protecci\u00f3n de la autonom\u00eda de la comunidad y al debido proceso del se\u00f1or \u2018Mario\u2019, elementos centrales del sistema democr\u00e1tico, participativo y pluralista del estado colombiano, y cuya afectaci\u00f3n se considera cierta, en caso de mantener la competencia en la justicia penal del derecho mayoritario. \u00a0<\/p>\n
5. Alcance del amparo. \u00a0<\/p>\n
Para determinar el alcance de la decisi\u00f3n que adoptar\u00e1 la Sala, es necesario realizar algunas consideraciones adicionales:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. Esta Corporaci\u00f3n ha establecido que, cuando el juez constitucional verifica una eventual violaci\u00f3n a intereses iusfundamentales, mediante el conocimiento de una acci\u00f3n de tutela, su tarea consiste en verificar si la decisi\u00f3n controvertida es compatible con la efectividad de los derechos constitucionales. En caso de encontrar que esa condici\u00f3n no se cumple, su deber es declarar la violaci\u00f3n de tales derechos, y ordenar que el tr\u00e1mite judicial ordinario se reinicie desde el momento en que ocurri\u00f3 la violaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El juez natural, entonces, debe proferir una nueva decisi\u00f3n, ajustada a los principios constitucionales, pero manteniendo su autonom\u00eda para el an\u00e1lisis de las pruebas y la interpretaci\u00f3n de las normas legales aplicables.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2 En casos relacionados con conflictos entre \u00a0Sistema Jur\u00eddico Nacional y jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, esta Corporaci\u00f3n ha seguido una l\u00ednea de acci\u00f3n diferente (cfr. sentencia T-728 de 2002), con base en las siguientes razones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La definici\u00f3n de competencias deber\u00eda surtirse al inicio (o incluso antes del inicio) de un proceso judicial, por ser un presupuesto para el conocimiento de un caso por parte del juez. Por esa raz\u00f3n, la competencia del \u00f3rgano que dirime el conflicto, en este caso el Consejo Superior de la Judicatura se limita a establecer en cabeza de quien debe radicarse la facultad de conocer el asunto. \u00a0<\/p>\n
Cuando v\u00eda tutela se impugna esa decisi\u00f3n, como ocurri\u00f3 en esta oportunidad, es plausible que los jueces que asuman el conocimiento con base en la decisi\u00f3n controvertida profieran a su vez otro tipo de providencias. En caso de constatarse la violaci\u00f3n a intereses iusfundamentales, esas decisiones deber\u00edan ser revocadas, pero esa posibilidad escapa a la competencia del juez que dirime el conflicto, si bien puede ser aplicada por el juez constitucional, para garantizar la supremac\u00eda de la Carta Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, a diferencia de otros procesos, en este tipo de tr\u00e1mites el Consejo Superior de la Judicatura interpreta y aplica directamente el art\u00edculo 246 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, por ausencia de regulaci\u00f3n legislativa, raz\u00f3n por la cual esa instituci\u00f3n comparte la facultad de interpretar con autoridad esa norma con la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, ha expresado la Corte que en estos tr\u00e1mites la devoluci\u00f3n del proceso al Consejo Superior de la Judicatura para iniciar nuevamente la definici\u00f3n del conflicto de competencias supone un desgaste excesivo para la administraci\u00f3n de justicia y para las partes, que esperan la definici\u00f3n de un asunto en el que est\u00e1n de por medio derechos fundamentales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3. Por las razones expuestas, la Sala abord\u00f3 el estudio de fondo del conflicto de competencias y, como resultado de ese examen concluy\u00f3 que la competencia para conocer del proceso corresponde a las autoridades tradicionales del resguardo de T\u00faquerres. \u00a0<\/p>\n
5.3.1 Esa conclusi\u00f3n implica, a su vez, que el Consejo Superior de la Judicatura incurri\u00f3 en desconocimiento de los derechos fundamentales a la autonom\u00eda de la comunidad ind\u00edgena de T\u00faquerres, y al debido proceso del actor; y que la decisi\u00f3n proferida el 4 de febrero de 2009 debe ser revocada y, en su lugar debe remitirse el expediente al cabildo de T\u00faquerres.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3.2. La definici\u00f3n de la competencia en este tr\u00e1mite implica tambi\u00e9n que las decisiones que fueron proferidas por \u00f3rganos de la justicia penal se encuentran viciadas de nulidad absoluta, por falta de competencia (defecto org\u00e1nico). Es necesario indicar que esta decisi\u00f3n no supone una afectaci\u00f3n a los principios de non bis in \u00eddem y cosa juzgada, en virtud de los efectos retroactivos de la nulidad absoluta. Debe considerarse, en el mismo sentido, que el se\u00f1or \u2018Mario\u2019 tiene un inter\u00e9s leg\u00edtimo en presentar la defensa de su caso ante las autoridades tradicionales de T\u00faquerres. \u00a0<\/p>\n
5.3.4. En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala ordenar\u00e1 al Tribunal Superior del Distrito Judicial \u00a0de Pasto, Sala de Decisi\u00f3n Penal, remitir el expediente con todas las pruebas obrantes en \u00e9l a las autoridades tradicionales de T\u00faquerres. \u00a0<\/p>\n
6. Ahora bien, es relevante mencionar que en su intervenci\u00f3n, el Icanh recomend\u00f3 ordenar que el caso sea conocido por las autoridades de T\u00faquerres, pero en la \u00a0\u201cmodalidad de acompa\u00f1amiento\u201d, para ofrecer mayores garant\u00edas a los derechos de \u2018Claudia\u2019.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien esa medida parece id\u00f3nea para aumentar la protecci\u00f3n de la menor, restar\u00eda toda eficacia al amparo otorgado a la autonom\u00eda de la comunidad de T\u00faquerres, pues no solo supone una intromisi\u00f3n constante de autoridades externas al resguardo (bien sean del propio pueblo pasto o del sistema jur\u00eddico nacional), y porque resulta claro que esa veedur\u00eda se ejercer\u00eda desde la concepci\u00f3n del derecho y las formas jur\u00eddicas de la autoridad \u201cacompa\u00f1ante\u201d, y no desde el derecho propio del resguardo, pues tales autoridades no tendr\u00edan ni la competencia ni el conocimiento suficiente y adecuado para su aplicaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de eso, la Corte Constitucional no puede crear procedimientos de derecho propio, actuando como una suerte de legislador ind\u00edgena pues carece de competencia para ello, y porque sus formas tambi\u00e9n se enmarcan en el derecho mayoritario. Por \u00faltimo, una decisi\u00f3n en ese sentido afectar\u00eda el derecho al debido proceso, en la faceta correspondiente al principio de legalidad, entendido como previsibilidad o predecibilidad de las actuaciones de las autoridades ind\u00edgenas, pues se tratar\u00eda de un procedimiento creado ex post por el juez constitucional. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, como se pudo constatar en los antecedentes del caso, el derecho propio del resguardo s\u00ed prev\u00e9 la posibilidad de contar con la presencia de taitas y m\u00e9dicos tradicionales, por lo que la Sala solicitar\u00e1 al resguardo evaluar la posibilidad de aplicar esa modalidad de asesor\u00eda en el presente caso. Lo que debe resaltarse es que este tipo de medidas, a pesar de sus ventajas potenciales para afianzar el elemento institucional de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, no pueden ser impuestas por un \u00f3rgano judicial externo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, la Sala estima que el Consejo Superior de la Judicatura incurri\u00f3 en un desconocimiento de los derechos fundamentales a la autonom\u00eda de la comunidad ind\u00edgena de T\u00faquerres y al debido proceso de Mario, a partir de una interpretaci\u00f3n err\u00f3nea de los art\u00edculos 246 y 44 de la Carta Pol\u00edtica, y de una aplicaci\u00f3n inadecuada de los distintos elementos que determinan la competencia de la \u00a0jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena. La Sala reitera que no existe actualmente una regla general que le impida a las comunidades ind\u00edgenas buscar la protecci\u00f3n de los menores mediante procedimientos internos, y recalca la importancia de evaluar esa protecci\u00f3n mediante an\u00e1lisis cuidadosos (aunque respetuosos) de la institucionalidad del resguardo. Es decir, de su capacidad, a la vez coercitiva y protectora de los derechos de sus asociados. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- Levantar la suspensi\u00f3n de t\u00e9rminos ordenada en el presente proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo. Revocar los fallos de instancia en tanto declararon la improcedencia de la acci\u00f3n (parcial en primera instancia e integral en segunda instancia), proferidos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca en primera instancia el cinco (5) de junio de dos mil nueve (2009), y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el siete (7) se septiembre de dos mil nueve (2009), y conceder el amparo a los derechos constitucionales a la autonom\u00eda jurisdiccional de la comunidad de T\u00faquerres y al debido proceso, en la dimensi\u00f3n del juez natural de \u2018Mario\u2019.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero. \u2013 Revocar la sentencia controvertida, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el cuatro (4) de febrero de dos mil nueve (2009), y en su lugar, ordenar la remisi\u00f3n del caso al cabildo de T\u00faqerres. \u00a0<\/p>\n
Cuarto. \u2013 Solicitar a las autoridades tradicionales del resguardo de T\u00faquerres que eval\u00faen, en el marco del derecho propio, la posibilidad de contar con la colaboraci\u00f3n de taitas y m\u00e9dicos tradicionales, que brinden pautas de soluci\u00f3n al conflicto, de acuerdo con lo expresado por el se\u00f1or Silvio Antonio Lagos Tovar en su informe a esta Sala de Revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quinto. \u2013 Dejar sin efectos las resoluciones proferidas en el tr\u00e1mite de la referencia por la Fiscal\u00eda 33 Seccional de T\u00faquerres, y las sentencias proferidas por el Juzgado Primero (1\u00ba) Penal del Circuito de T\u00faquerres, actuando como juez penal de primera instancia, el catorce (14) de octubre de dos mil nueve (2009), y el Tribunal Superior del Distrito Judicial \u00a0de Pasto, Sala de Decisi\u00f3n Penal, como juez penal de segunda instancia, el diecis\u00e9is (16) de marzo de dos mil diez (2010), por adolecer de defecto org\u00e1nico absoluto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sexto. \u2013 Rem\u00edtase copia de esta providencia al Instituto Colombiano de Antropolog\u00eda e Historia, en atenci\u00f3n a la solicitud que, en ese sentido, realizaron los profesionales de la instituci\u00f3n que rindieron su concepto en este proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00e9ptimo.- D\u00e9se cumplimiento a lo dispuesto en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Ausente en comisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
ANEXO I.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Subreglas y criterios relevantes para la definici\u00f3n de la competencia de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena. \u00a0<\/p>\n
Elemento personal \u00a0\u00a0<\/p>\n
Definici\u00f3n: el elemento personal hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad ind\u00edgena. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Subreglas relevantes: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(S-i) Cuando un ind\u00edgena incurra en una conducta calificada como delito por la ley penal (o socialmente nociva dentro de una cultura ind\u00edgena), en el \u00e1mbito territorial de la comunidad ind\u00edgena a la cual pertenece, las autoridades tradicionales de la misma tendr\u00e1n competencia para conocer el asunto. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
(S-ii) Cuando una persona ind\u00edgena incurre en una conducta tipificada por la ley penal por fuera del \u00e1mbito territorial de la comunidad a la que pertenece, y el caso es asumido por la justicia ordinaria, el juez de conocimiento deber\u00e1 establecer si la persona incurri\u00f3 en un error invencible de prohibici\u00f3n originado en su diversidad cultural y valorativa:\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(S-ii.1) Si el juez responde afirmativamente esta pregunta, deber\u00e1 absolver a la persona;\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
(S-ii.2) En caso de que el operador judicial concluya que no se present\u00f3 error invencible, pero que la persona s\u00ed actu\u00f3 condicionada por su identidad \u00e9tnica, deber\u00e1 y remitir la actuaci\u00f3n a las autoridades del resguardo, de acuerdo con la interpretaci\u00f3n que esta Corporaci\u00f3n ha efectuado de la inimputabilidad por diversidad cultural.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
(S-ii.3) Si el juez de conocimiento concluye que no se present\u00f3 error invencible, y que el actor no se vio condicionado por par\u00e1metros culturales diversos en su actuar, entonces es posible concluir que el individuo ha sufrido un proceso de \u201caculturaci\u00f3n\u201d, lo que aconseja que el caso sea conocido por la jurisdicci\u00f3n ordinaria. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Criterios de interpretaci\u00f3n relevantes: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(C-i) La diversidad cultural y valorativa es un criterio que debe ser atendido por el juez, al abordar casos en los que se encuentren involucradas personas ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
(C-ii) Cuando una persona ind\u00edgena comete un hecho punible por fuera del \u00e1mbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son \u00fatiles para determinar la conciencia o identidad \u00e9tnica del individuo.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Definici\u00f3n: este elemento hace referencia a que los hechos objeto de investigaci\u00f3n hayan tenido ocurrencia dentro del \u00e1mbito territorial del resguardo.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Subreglas releventes: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(S-iii) De acuerdo con el art\u00edculo 246 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la autonom\u00eda jurisdiccional se ejerce dentro del \u00e1mbito territorial de las comunidades ind\u00edgenas. Por lo tanto, la ocurrencia de los hechos antijur\u00eddicos o socialmente nocivos dentro del territorio de la comunidad ind\u00edgena, es un requisito necesario para la procedencia del fuero.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Criterios de interpretaci\u00f3n relevantes: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(C-iii) El territorio de las comunidades ind\u00edgenas es un concepto que trasciende el \u00e1mbito geogr\u00e1fico de una comunidad ind\u00edgena. La constituci\u00f3n ha considerado que el territorio de la comunidad ind\u00edgena es el \u00e1mbito donde se desenvuelve su cultura.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
(C-iv) Por esa raz\u00f3n, excepcionalmente, el elemento territorial puede tener un efecto expansivo, lo que significa que cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geogr\u00e1ficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, es aconsejable que su juzgamiento se desarrolle por las autoridades ind\u00edgenas. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Elemento institucional \u00a0\u00a0<\/p>\n
Definici\u00f3n: el elemento institucional (a veces denominado org\u00e1nico) se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres, y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerci\u00f3n social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii) un concepto gen\u00e9rico de nocividad social. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Subreglas relevantes. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
(S-v) El juez encargado de dirimir el conflicto de competencias entre la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena y el sistema jur\u00eddico nacional debe tomar en consideraci\u00f3n la existencia de una institucionalidad social y pol\u00edtica, que permita asegurar los derechos de las v\u00edctimas en el proceso. (S-v.1) el primer factor para determinar la existencia de esa institucionalidad es la manifestaci\u00f3n positiva de la comunidad, en el sentido de tener voluntad para adelantar el proceso. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sin embargo, (S-vi) la verificaci\u00f3n de la compatibilidad entre el contenido del derecho propio de una comunidad ind\u00edgena y los derechos de las v\u00edctimas, \u00a0por regla general, solo puede ser objeto de un control judicial posterior. (S-vi.1) excepcionalmente, en casos de extrema gravedad o en los que la v\u00edctima se encuentra en situaci\u00f3n vulnerable, debido a su condici\u00f3n de especial protecci\u00f3n constitucional, o en estado de indefensi\u00f3n, el juez encargado de dirimir el conflicto podr\u00eda realizar una verificaci\u00f3n m\u00e1s amplia de la vigencia del elemento territorial, vali\u00e9ndose de pruebas t\u00e9cnicas, o de la propia experiencia del resguardo. Sin embargo, el contenido material del derecho propio es ajeno a esa verificaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
(S-vii) El derecho al ejercicio de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena es de car\u00e1cter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sin embargo, (S-viii) cuando una comunidad asume el conocimiento de un caso determinado, no puede renunciar a tramitar casos similares sin ofrecer una raz\u00f3n leg\u00edtima para ello, pues esa decisi\u00f3n ser\u00eda contraria al principio de igualdad. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
(S-ix) El debido proceso tiene, en el marco de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, el alcance de predecibilidad o previsibilidad sobre las actuaciones de las autoridades tradicionales, y la nocividad social de ciertas conductas. Sin embargo, (S-ix.2) no puede exigirse a la comunidad ind\u00edgena que acredite la existencia de normas escritas, o de compendios de precedentes para ejercer la autonom\u00eda jurisdiccional, debido a que el derecho propio se encuentra en proceso de formaci\u00f3n o re construcci\u00f3n. Lo que se exige es un concepto gen\u00e9rico de nocividad social. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
(S-x) Resulta contrario a la diversidad \u00e9tnica y cultural, y a la autonom\u00eda jurisdiccional de las comunidades ind\u00edgenas, la exigencia de acreditar un reconocimiento jur\u00eddico externo de su existencia. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Criterios de interpretaci\u00f3n relevantes. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
(C-iv) Los derechos de las v\u00edctimas, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, comprenden la b\u00fasqueda de la verdad, la justicia y la reparaci\u00f3n. El contenido de esos derechos, empero, var\u00eda en el contexto de cada cultura. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
(C-v) El principio de legalidad se concibe, en el marco de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, como predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades tradicionales. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Elemento objetivo \u00a0\u00a0<\/p>\n
Definici\u00f3n: el elemento objetivo hace referencia a la naturaleza del bien jur\u00eddico tutelado. Concretamente, a si se trata de un inter\u00e9s de la comunidad ind\u00edgena, o de la sociedad mayoritaria. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Subreglas relevantes: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(S-xi) Si el bien jur\u00eddico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad ind\u00edgena, el elemento objetivo sugiere la remisi\u00f3n del caso a la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
(S-xii) Si el bien jur\u00eddico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicci\u00f3n ordinaria. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
(S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jur\u00eddico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una soluci\u00f3n espec\u00edfica. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
(S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisi\u00f3n no puede ser la exclusi\u00f3n definitiva de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena; el juez, en cambio, debe efectuar un an\u00e1lisis m\u00e1s detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisi\u00f3n a la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena no derive en impunidad, o en una situaci\u00f3n de desprotecci\u00f3n para la v\u00edctima.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Criterios de interpretaci\u00f3n relevantes: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(C-vi) Para adoptar la decisi\u00f3n en un conflicto de competencias entre la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena y el sistema jur\u00eddico nacional el juez debe tener en cuenta la naturaleza del bien jur\u00eddico afectado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Decisiones similares han sido adoptadas por la Corte Constitucional en casos en los que se advierte que un menor puede resultar afectado por la publicaci\u00f3n de la informaci\u00f3n contenida en el expediente de tutela. Ver, entre otras, las sentencias T-523 de 1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996, SU-337 de 1999, T-941 de 1999, T-1390 de 2000, T-510 de 2003, T-639 de 2006, T-794 de 2007, T-900 de 2007, T-302 de 2008, T-912 de 2008, entre otros. \u00a0<\/p>\n
2 Nota de la Sala: en este aparte, los hechos son presentados siguiendo la narraci\u00f3n del accionante. La versi\u00f3n de los hechos, y los argumentos de las autoridades demandadas se encuentran en el aparte destinado a rese\u00f1ar su intervenci\u00f3n, as\u00ed como en el ac\u00e1pite \u201cimpugnaci\u00f3n del fallo\u201d \u00a0<\/p>\n
3 El a quo no se pronunci\u00f3 sobre la eventual configuraci\u00f3n de los defectos sustantivo y procedimental. \u00a0<\/p>\n
4 El fallo se adopt\u00f3 con 3 conjueces, debido a que 3 de los magistrados conformaron la Sala que decidi\u00f3 el conflicto de competencias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Cabe anotar que la sala solicit\u00f3 concepto antropol\u00f3gico a la Universidad de los Andes, la Universidad Javeriana y la Universidad Nacional, entes universitarios que, o \u00a0bien guardaron silencio (Universidad Nacional), o indicaron no tener conocimiento sobre el tema (Universidades de los Andes y Javeriana).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 (En su concepto, el Icanh cita a Miguel \u00c1ngel Alpala, El derecho mayor en el pueblo de los pastos.)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0Siguiendo a Mart\u00edn Efra\u00edn Tengan\u00e1. Op. Cit. \u00a0<\/p>\n
8 Sigue a Miguel \u00c1ngel Ampala. Op. Cit. \u00a0<\/p>\n
9 En este aparte, el Icanh cita a Mart\u00edn Efra\u00edn Tengan\u00e1, Justicia comunitaria ind\u00edgena: una mirada desde la reivindicaci\u00f3n del pueblo ind\u00edgena de los pastos; 2005. \u00a0<\/p>\n
10 Siguiendo a Mart\u00edn Tengana. Op cit.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Se cita como fuente una comunicaci\u00f3n con Mart\u00edn Tengana, ind\u00edgena pasto experto en asuntos de derecho propio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 \u201cK. Las peleas de marido y mujer \u2026 el maltrato f\u00edsico, verbal y psicol\u00f3gico de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y ancianos, es un delito. El delirante [delincuente] es publicado en asamblea general y se aplica la sanci\u00f3n correctiva consistente en: consejo oral, espiritualidad, curaciones cham\u00e1nicas, trabajo comunitario, asistir a mingas de pensamientos, refrescamiento de la memoria y ser aislado de la familia por un tiempo\u201d. \u00a0(Se refiere el Icanh al texto \u201cEl derecho mayor en el pueblo ind\u00edgena de los pastos\u201d. \u00a0<\/p>\n
13 \u201cN. El abuso sexual es delito grave, degradante y reprochable, que el Derecho Mayor por ning\u00fan punto de vista lo permite, la persona que comete este delito es considerado como un delincuente de alta peligrosidad y se le impone sanciones como: trabajar 2 d\u00edas en semana para la v\u00edctima, indemnizaci\u00f3n econ\u00f3mica, consejo oral, refrescamiento de la memoria, se le quitar\u00e1 los beneficios que la ley tiene establecido, la sentencia se le aplicar\u00e1 en asamblea de ind\u00edgenas y estar\u00e1 bajo la vigilancia del Cabildo, el Concejo (sic) de Justicia y la Guardia ind\u00edgena\u201d. \u00a0(Ibid).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 \u201cO. Si la violaci\u00f3n fuere a un menor de edad, el delincuente trabajar\u00e1 tres d\u00edas en semana a favor de la v\u00edctima, indemnizaci\u00f3n de bienes ra\u00edces o econ\u00f3micos, los estudios primerazos, secundarios, universitarios y superiores que pueda acceder la v\u00edctima correr\u00e1n por cuenta del delincuente, ser\u00e1 amonestado en reuni\u00f3n ordinaria y extraordinaria de la comunidad, consejo oral, el refrescamiento de la memoria dr\u00e1stico y generoso; pero se tiene que tener en cuenta el grado de escolaridad, su estatus social y que tan arraigado est\u00e1 el implicado con la civilizaci\u00f3n. (Ibid). \u00a0<\/p>\n
15 Se\u00f1ala el Icanh que el pueblo de T\u00faquerres recientemente \u201chabr\u00eda redactado\u201d el \u201cManual de justicia propia de T\u00faquerres\u201d, del que es posible inferir la especial relevancia que tiene la protecci\u00f3n de los menores para la comunidad pues se prev\u00e9 la obligaci\u00f3n de cuidar a ni\u00f1os y ni\u00f1as de maltrato f\u00edsico, trato despectivo, otra forma de violencia, y de garantizar su educaci\u00f3n; y el car\u00e1cter delictivo de los actos sexuales violentos, que se encuentran entre las \u201ccausas que generan desequilibrio\u201d: \u201cViolaci\u00f3n o intento de violaci\u00f3n. Ser\u00e1 considerado violaci\u00f3n cuando se utiliza la fuerza para obligar a una relaci\u00f3n sexual. Recibir\u00e1 un castigo mayor cuando sea a una menor de edad. Y es considerado un desequilibrio grave\u201d. Sin embargo, esa claro que solo se concibe la fuerza elemento esencial del delito, y no es posible determinar si se conoce otro tipo de actos sexuales abusivos contra menores de edad. \u00a0<\/p>\n
16 El se\u00f1or Silvio Antonio Lagos Tovar, Gobernador del resguardo de T\u00faquerres, explica que otros aspectos del derecho propio, como los desequilibrios contra la comunidad, la institucionalidad, la Pacha Mama, la oralidad y establecimiento de acuerdos, la propiedad colectiva y ancestral, la paz de la comunidad, se dejan de lado en el informe. \u00a0<\/p>\n
17 Entre los derechos de los miembros de la comunidad se encuentran: (el derecho a) \u201cno ser atropellado por las autoridades blancas, una alimentaci\u00f3n acorde con nuestra cultura, respeto al uso de la palabra, ser escuchado por las autoridades propias y tradicionales, recibir apoyo, por parte de la comunidad y las autoridades propias en caso de enfermedad, calamidad dom\u00e9stica o … accidente; ser censado; recibir … recursos y beneficios de programas y proyectos desarrollados por el estado; ser eximido del servicio militar,… ser juzgado al interior de la comunidad. Con base en usos y costumbres (\u2026), a controlar las actividades de las autoridades (\u2026) a recibir atenci\u00f3n por parte de las autoridades (\u2026)\u201d, entre muchos otros. \u00a0<\/p>\n
18 Cuando el delito o falta cometido es desobediencia o incumplimiento de actividades programadas por el Cabildo. \u00a0<\/p>\n
19\u00a0 Aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 5 del fuero ind\u00edgena con castigo m\u00ednimo de 3 fuetazos de acuerdo a la falta y se aplicar\u00e1n en asamblea general de la comunidad. \u00a0<\/p>\n
20 El comunero que cometiere faltas graves ser\u00e1 recluido en un centro de convivencia ind\u00edgena y la forma de reclusi\u00f3n se surtir\u00e1 conforme a lo anunciado en el fallo definitivo, ser\u00e1 recluido tambi\u00e9n cuando se repitan los hechos que provocan desequilibrio, desconociendo el consejo recibido en el juicio el (de) encierro. || Puede ser de un d\u00eda a 20 a\u00f1os de acuerdo a la calificaci\u00f3n del delito y la familia de la persona castigada que cometi\u00f3 el delito tienen (sic) la responsabilidad de aportar la alimentaci\u00f3n (de la persona recluida). || De manera transitoria, mientras se crean los centros de convivencia, las personas encargadas de administrar justicia tendr\u00e1n la facultad de remitir al infractor a una de las c\u00e1rceles administradas por el INPEC siempre y cuando se faciliten condiciones de reclusi\u00f3n diferentes a las de los dem\u00e1s internos. \u00a0<\/p>\n
21 Aplica a los comuneros que debiendo \u00a0cumplir con las obligaciones al interior del resguardo, se abstienen de hacerlo, como por ejemplo prestarse para las acciones de lucha. La ausencia por mas (sic) de 10 a\u00f1os consecutivos sin \u00a0que se informe el paradero del comunero. Por la comisi\u00f3n de delitos graves, por no cooperar en la organizaci\u00f3n de pol\u00edticas para el resguardo, para el bien de la comunidad. Por aprovecharse de la autoridad para sacar provecho personal. Especialmente con la ausencia a las diferentes mingas programadas comunidad o las autoridades. \u00a0<\/p>\n
22 En casos de hurtos menores, incluidas especies, el infractor estar\u00e1 obligado a devolver El Bien, el doble de lo que se hubiere robado, y en caso de que sea imposible su devoluci\u00f3n material por destrucci\u00f3n, se compensar\u00e1 en dinero. \u00a0<\/p>\n
23 Esta causa ser\u00e1 aplicada en los eventos en que no se quiera cumplir con las obligaciones contra\u00eddas, en este caso se retendr\u00e1n y asignar\u00e1n las petenec\u00edas (sic) a la o las personas que adeude (sic). \u00a0<\/p>\n
24 Sentencia de catorce (14) de octubre de dos mil nueve (2009). \u00a0<\/p>\n
25 Sentencia de decis\u00e9is (16) de marzo de dos mil diez (2010). Tribunal Superior del Distrito Judicial \u00a0de Pasto. M.P. Jes\u00fas \u00c1ngel Bobadilla Moreno. \u00a0<\/p>\n
26 La se\u00f1ora Irene Rosero L\u00f3pez adjunto poder suscrito por los padres de la menor, mediante escrito radicado en la Secretar\u00eda de la Corporaci\u00f3n el d\u00eda veintis\u00e9is (26) de marzo de dos mil diez (2010). \u00a0<\/p>\n
27 Es importante se\u00f1alar que el actor efectu\u00f3 un cargo relativo a defecto procedimental, indicando que la sentencia del Consejo Superior de la Judicatura priva a \u2018Mario\u2019 del derecho a ser juzgado por el juez natural. Ese cargo, evidentemente, est\u00e1 mal enfocado pues el actor no discute que haya habido una vulneraci\u00f3n al debido proceso por parte del Consejo Superior de la Judicatura, sino que estima que como consecuencia del fallo, \u2018Mario\u2019 se ve privado de su derecho al debido proceso (juez natural). Si la Sala encuentra fundados los dem\u00e1s cargos, el caso ser\u00e1 remitido a las comunidades tradicionales, conjurando de esa manera el supuesto efecto negativo de la decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
28 Ver sentencias T-518 de 1992, T-408 de 1995, T-514 de 1998, C-1064 de 2000, C-273 de 2003, T-397 de 2004, T-808 de 2006, T-1073 de 2007, C-061 de 2008 y el expediente T-2.221.881, pr\u00f3ximo a publicarse. \u00a0<\/p>\n
29 Sobre la protecci\u00f3n especial y el inter\u00e9s superior del menor, resultan relevantes, adem\u00e1s, las siguientes disposiciones: art\u00edculo 3.1 de la Convenci\u00f3n sobre los derechos del ni\u00f1o: \u201cen todas las medidas concernientes a los ni\u00f1os que tomen las instituciones p\u00fablicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los \u00f3rganos legislativos, una consideraci\u00f3n primordial a que se atender\u00e1 ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o\u201d; art\u00edculo 3.2. \u201clos Estados partes se comprometen a asegurar al ni\u00f1o la protecci\u00f3n y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de \u00e9l ante la ley y, con ese fin, tomar\u00e1n todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas\u201d. Por su parte, el art\u00edculo 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos prescribe que \u201ctodo ni\u00f1o tiene derehco, sin discriminaci\u00f3n alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religi\u00f3n, origen nacional o social, posici\u00f3n econ\u00f3mia o nacimiento, a las medidas de protecci\u00f3n que su condici\u00f3n de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado\u201d; el art\u00edculo 19 de la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos, se\u00f1ala que \u201ctodo ni\u00f1o tiene derecho a las medidas de protecci\u00f3n que su condici\u00f3n de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado\u201d; el art\u00edculo 13 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales determina que \u201cse deben adoptar medidas especiales de protecci\u00f3n y asistencia a favor de todos los ni\u00f1os y adolescentes, sin discriminaci\u00f3n alguna por raz\u00f3n de filiaci\u00f3n o cualquier otra condici\u00f3n\u201d. As\u00ed mismo, el principio 2 de la Declaraci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Ni\u00f1o se refiere a la especial protecci\u00f3n de que son beneficiarios los menores, y establece la obligaci\u00f3n estatal de brindar recursos necesarios para su desarrollo f\u00edsico, mental, moral, espiritual y social, en condiciones de libertad y dignidad, medidas que deben establecerse con atenci\u00f3n al inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. \u00a0La Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos de 1948, en fin, prescribe en su art\u00edculo 25-2 que \u201cla maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales\u201d, y que \u201ctodos los ni\u00f1os, nacidos de matrimonio o fuera del matrimonio, tienen derecho a igual protecci\u00f3n social\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
30 Ver, T-397 de 2004; T-2.221.881, pr\u00f3ximo a publicarse. \u00a0<\/p>\n
31 Sentencia T-397 de 2004. \u00a0<\/p>\n
32 En la sentencia T-881 de 2002, la Corte se ocup\u00f3, in extenso, del concepto de dignidad humana, desde una perspectiva constitucional, encontrando que se trata de un concepto jur\u00eddico polis\u00e9mico; su contenido, por tanto es especialmente complejo as\u00ed como su naturaleza jur\u00eddica. Ac\u00e1 se hace referencia a una de las dimensiones del concepto: la dignidad como autonom\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33 Aprobado en Colombia mediante Ley 21 de 1991. \u00a0<\/p>\n
34 A juicio de esta Corporaci\u00f3n, el Convenio hace parte del Bloque de constitucionalidad. Ver, por todos, los fallos SU-037 de 1997, SU-383 de 2003, C-030 de 2008, C-461 de 2008 y C-175 de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
35 Cfr. Convenio 169 de 1989 de la OIT. Art\u00edculos 8.1, 8.2, 13-19, 9.1, 9.2, 10 y 12 del Convenio 169; y Declaraci\u00f3n Universal sobre Derechos de los Pueblos Ind\u00edgenas, art\u00edculos 3\u00ba, 3\u00ba, 5\u00ba, 34, 46 y, particularmente, 22.2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
36 \u201cLa comunidad ind\u00edgena ha dejado de ser solamente una realidad f\u00e1ctica y legal para pasar a ser “sujeto” de derechos fundamentales. En su caso, los intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la forma de derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus miembros individualmente considerados, sino que tambi\u00e9n logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del reconocimiento expreso que la Constituci\u00f3n hace a “la diversidad \u00e9tnica y cultural de la Naci\u00f3n colombiana” (CP art. 1 y 7)\u2026 Entre otros derechos fundamentales, las comunidades ind\u00edgenas son titulares del derecho fundamental a la subsistencia, el que se deduce directamente del derecho a la vida consagrado en el art\u00edculo 11 de la Constituci\u00f3n. || La cultura de las comunidades ind\u00edgenas, en efecto, corresponde a una forma de vida que se condensa en un particular modo de ser y de actuar en el mundo, constituido a partir de valores, creencias, actitudes y conocimientos, que de ser cancelado o suprimido – y a ello puede llegarse si su medio ambiente sufre un deterioro severo -, induce a la desestabilizaci\u00f3n y a su eventual extinci\u00f3n. La prohibici\u00f3n de toda forma de desaparici\u00f3n forzada (CP art. 12) tambi\u00e9n se predica de las comunidades ind\u00edgenas, quienes tienen un derecho fundamental a su integridad \u00e9tnica, cultural y social\u201d. En el fallo citado, la Corte Constitucional fund\u00f3 la atribuci\u00f3n de derechos a las comunidades ind\u00edgenas en el derecho a la vida y la prohibici\u00f3n de desaparici\u00f3n forzada; y se\u00f1al\u00f3 que los principios de pluralismo, democracia participativa,\u00a0 diversidad e integridad cultural obligan a reconocer derechos que trascienden al plano individual. esta Corporaci\u00f3n ha considerado que la existencia de mandatos constitucionales y normas de derecho internacional que ordenan la protecci\u00f3n de las comunidades y culturas ind\u00edgenas constituyen razones normativas suficientes para el reconocimiento de este tipo de derechos. En la sentencia T-704 de 2006 se hizo un recuento general sobre los derechos de los que son titulares las comunidades ind\u00edgenas: \u00a0\u201c(i) el derecho a la integridad \u00e9tnica y cultural (sentencias T-428 de 1992;T-528 de 1992; C-169 de 2001; C-620 de 2003; SU-383 de 2003; C-401 de 2005); (ii) el derecho a la supervivencia cultural y el derecho a la preservaci\u00f3n del h\u00e1bitat natural de los pueblos ind\u00edgenas. Sobre este tema \u00a0ver entre otras las sentencias T-405 de 1993; SU-039 de 1997; C-169 de 2001; T-1117 de 2002; C-620 de 2003; SU-383 de 2003; C-401 de 2005.; (iv) el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades ind\u00edgenas36 (sentencias T-188 de 1993, T-652 de 1998 y C-180 de 2005; (v) el derecho a la propiedad colectiva sobre la tierra habitada por la comunidad ind\u00edgena Al respecto se puede consultar entre otras las sentencias T-188 de 1993; T-652 de 1998; Sentencia C-180 de 2005; (vi) el derecho de los pueblos ind\u00edgenas a configurar sus propias instituciones jur\u00eddicas (sentencia T-1127 de 2001); el derecho de los pueblos ind\u00edgenas a administrar justicia en su territorio y a regirse por sus propias normas y procedimientos (T-254 de 1994; T-349 de 1996; T-523 de 1997; T-1121 de 2001; T-782 de 2002; T-811 de 2004, entre otras); (vii) el derecho de las comunidades ind\u00edgenas a determinarse por su cosmovisi\u00f3n religiosa y a hacerla valer ante terceros (T-257 de 1993; T-324 de 1994; \u00a0SU-510 de 1998); (viii) el derecho a participar en la toma de decisiones que puedan afectarlos (SU-039 de 1997; C-418 de 2001; C-891 de 2002; C-620 de 2003 y \u00a0SU-383 de 2003) y de forma reciente, C-461 de 2008, C-030 de 2008 y C-175 de 2009) y el derecho a acudir a la justicia como comunidad (T-380 de 1993; C-058 de 1994; T-349 de 1996; T-496 de 1996; SU-039 de 1997; SU- 510 de 1998; T-652 de 1998\u201d. \u00a0<\/p>\n
37 Sobre la procedencia de la tutela de los miembros de la comunidad frente a las autoridades ind\u00edgenas, cfr. por todas, las sentencias \u00a0T-254 de 1994 y T-979 de 2006. Sobe la procedencia de la acci\u00f3n para la protecci\u00f3n de los derechos de la comunidades se pueden consultar la T-380 de 1993 y la SU-383 de 2003. \u00a0<\/p>\n
38 Desde tempranos pronunciamientos, la Corte se refiri\u00f3 a las tensiones que pueden darse entre el principio de diversidad \u00e9tnica y cultural, y el sistema de derechos fundamentales. As\u00ed, en la T-254 de 1994, expres\u00f3: \u201cmientras el primero persigue la protecci\u00f3n y aceptaci\u00f3n de cosmovisiones y par\u00e1metros valorativos diversos e, incluso, contrarios a los postulados de una \u00e9tica universal de m\u00ednimos, el segundo se funda en normas transculturales y universales que permitir\u00edan la convivencia pac\u00edfica entre las naciones.38 Sin embargo, esta tensi\u00f3n valorativa no exime al Estado de su deber de preservar la convivencia pac\u00edfica (C.P., art\u00edculo 2\u00b0), motivo por el cual est\u00e1 obligado, a un mismo tiempo, a garantizar los derechos de todos las personas en su calidad de ciudadanas y a reconocer las diferencias y necesidades particulares que surgen de la pertenencia de esas personas a grupos culturales espec\u00edficos. En esta labor de equilibrio, el Estado debe cuidarse de imponer alguna particular concepci\u00f3n del mundo pues, de lo contrario, atentar\u00eda contra el principio pluralista (C.P., art\u00edculos 1\u00b0 y 2\u00b0) y contra la igualdad que debe existir entre todas las culturas (C.P., art\u00edculos 13 y 70).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
39 Este principio fue planteado por primera vez en las sentencias T-254 de 1994 y T-349 de 1996, y ha sido reiterado en numerosas oportunidades como el criterio esencial para el estudio de casos relacionados con la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas. En la T-349 de 1996 expres\u00f3 la Corporaci\u00f3n: \u201c\u2026 el desarrollo del principio de la diversidad cultural en las normas constitucionales citadas, y considerando que s\u00f3lo con un alto grado de autonom\u00eda es posible la supervivencia cultural, puede concluirse como regla para el int\u00e9rprete la de la maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas y, por lo tanto, la de la minimizaci\u00f3n de las restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarqu\u00eda\u201d. sentencia SU-510 de 1998, se\u00f1al\u00f3 la Corporaci\u00f3n: \u201cEn la esfera de las libertades, las soluciones dadas por la Corte a los problemas a que da lugar su ejercicio se han resuelto dentro de una l\u00ednea que privilegia su m\u00e1ximo despliegue posible (principio pro libertate), tambi\u00e9n la doctrina de la Corte se ha inclinado por maximizar su radio de acci\u00f3n, claro est\u00e1, dentro de lo l\u00edmites trazados por la Constituci\u00f3n (principio pro communitas)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
40 \u201cEsta regla supone que al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al inter\u00e9s de la preservaci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica de la Naci\u00f3n, s\u00f3lo ser\u00e1n admisibles las restricciones a la autonom\u00eda de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: a. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un inter\u00e9s de superior jerarqu\u00eda (v.g. la seguridad interna) [y] \u00a0b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonom\u00eda que se les reconoce a las comunidades \u00e9tnicas\u201d. T-254 de 1994, T-349 de 1996 y SU-510 de 1998. \u00a0<\/p>\n
41 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
42 Sentencias T-349 de 1996, T-496 de 1996 y SU-510 de 1998. \u00a0<\/p>\n
43 La Sala considera que el pre\u00e1mbulo de la Declaraci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Ind\u00edgenas, as\u00ed como algunas de sus disposiciones concretas constituyen criterios relevantes de interpretaci\u00f3n en la materia, especialmente, los siguientes aspectos \u201cReafirmando que, en el ejercicio de sus derechos, los pueblos ind\u00edgenas deben estar libres de toda forma de discriminaci\u00f3n\u201d\u2026 \u201creconociendo que la Carta de la Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos, as\u00ed como la Declaraci\u00f3n y el Programa de Acci\u00f3n de Viena afirman la importancia fundamental del derecho de todos los pueblos a la libre determinaci\u00f3n, en virtud del cual \u00e9stos determinan libremente su condici\u00f3n pol\u00edtica y persiguen libremente su desarrollo econ\u00f3mico, social y cultural (Pre\u00e1mbulo); el art\u00edculo 2 que consagra la igualdad entre los pueblos y el art\u00edculo 3\u00ba que se refiere al derecho a la libre determinaci\u00f3n para determinar su condici\u00f3n pol\u00edtica y perseguir su desarrollo econ\u00f3mico, social y cultural.\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
44 Ver las sentencias C-139 de 1996, T-254 de 1994, T-346 de 1996 y SU-510 de 1998, previamente citadas. \u00a0<\/p>\n
45 Sentencias T-254 de 1994, T-349 de 1996, SU-510 de 1998: \u201cInteresa aqu\u00ed, particularmente, el estudio de los l\u00edmites que se fijan para el ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas de manera potestativa a las autoridades de las comunidades ind\u00edgenas, a la luz del principio de la diversidad cultural, pues si bien la Constituci\u00f3n se refiere de manera general a \u201cla Constituci\u00f3n y la ley\u201d como par\u00e1metros de restricci\u00f3n, resulta claro que no puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendr\u00eda m\u00e1s que un significado ret\u00f3rico. La determinaci\u00f3n del texto constitucional tendr\u00e1 que consultar entonces el principio de maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda que se hab\u00eda explicado anteriormente\u201d. \u00a0<\/p>\n
47 La Corte justifica ese consenso as\u00ed: PIDCP, art\u00edculos 1\u00ba, y 2\u00ba; CEDH, Art\u00edculos 1\u00ba, 2\u00ba; CADH, Art\u00edculo 27; Convenci\u00f3n contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes Art\u00edculo 2\u00ba, Par\u00e1grafo 2; \u00a0art\u00edculo 3\u00ba com\u00fan a los 4 Convenios de Ginebra. Cfr. Sentencia\u00a0 T-349 de 1996. \u00a0<\/p>\n
48 En la sentencia T-349 de 1996 se expres\u00f3, adem\u00e1s: \u201cLos l\u00edmites a las formas en las que se ejerce este control interno deben ser, entonces, los m\u00ednimos aceptables, por lo que s\u00f3lo pueden estar referidos a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes m\u00e1s preciados del hombre || [E]ste n\u00facleo de derechos intangibles incluir\u00eda solamente el derecho a la vida, la prohibici\u00f3n de la esclavitud y la prohibici\u00f3n de la tortura. Dos son las razones que llevan a esta conclusi\u00f3n: en primer lugar, el reconocimiento de que \u00fanicamente respecto de ellos puede predicarse la existencia de un verdadero consenso intercultural. En segundo lugar, la verificaci\u00f3n de que este grupo de derechos se encuentra dentro del n\u00facleo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados de derechos humanos, derechos que no pueden ser suspendidos ni siquiera en las situaciones de conflicto armado. || A este conjunto de derechos habr\u00eda que agregar, sin embargo, el de la legalidad en el procedimiento y, en materia penal, la legalidad de los delitos y de las penas, por expresa exigencia constitucional, ya que el art\u00edculo 246 taxativamente se refiere a que el juzgamiento deber\u00e1 hacerse conforme a las \u201cnormas y procedimientos\u201d de la comunidad ind\u00edgena, lo que presupone la existencia de las mismas con anterioridad al juzgamiento de las conductas.\u201d \u00a0<\/p>\n
49 SU-510 de 1998, reiterando lo establecido en el fallo T-254 de 1994. \u00a0<\/p>\n
50 SU-510 de 1998 y T-349 de 1996. \u00a0<\/p>\n
51 Por ello, la Corte ha recurrido en m\u00faltiples oportunidades al concepto de antrop\u00f3logos expertos para determinar si una conducta determinada, a la luz del derecho y un orden social ind\u00edgena determinado implica una lesi\u00f3n a la integridad; o si una figura como el trabajo comunitario puede asociarse en alguna medida a la servidumbre. \u00a0<\/p>\n
52 Cfr. Entre otras, las sentencias T-427 de 1998, C-1287 de 2001, C-210 de 2007, C-417 de 2009, T-023 de 2006, entre otros. \u00a0<\/p>\n
53 En la sentencia SU-510 de 1998 se resolvi\u00f3 un problema que no abarc\u00f3 la misma atenci\u00f3n que la tensi\u00f3n entre la libertad religiosa y la integridad cultural de los ika. Los demandantes, miembros de la comunidad que adhirieron la fe evang\u00e9lica afirmaron que se produjo un reparto desigual de recursos por parte de las autoridades ind\u00edgenas, lo que a su juicio ser\u00eda discriminatorio. La Corte evalu\u00f3 este aspecto a la luz del derecho a la igualdad y consider\u00f3 que, dentro de la cultura ika, la adhesi\u00f3n a la religi\u00f3n evang\u00e9lica constitu\u00eda un criterio leg\u00edtimo de diferenciaci\u00f3n. SU-510 de 1998. \u00a0<\/p>\n
En materia de fuero ind\u00edgena, y del ejercicio de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, la Corte ha expresado que, si bien las autoridades ind\u00edgenas tienen la facultad de decidir qu\u00e9 casos conocen (car\u00e1cter dispositivo de la \u00a0jurisdicci\u00f3n), este derecho se limita cuando surge un caso similar a uno que ya fue decidido por la comunidad: en raz\u00f3n al principio de igualdad, la negativa de asumir el conocimiento de un nuevo caso estar\u00eda injustificada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De similar manera, al estudiar si la decisi\u00f3n de expulsar a un ind\u00edgena del territorio colectivo implica una pena de destierro, prohibida por la constituci\u00f3n nacional, la Corte fall\u00f3 en favor de la comunidad, al considerar que la pena de destierro supone el extra\u00f1amiento del territorio nacional, y no del territorio de la comunidad. Como puede verse, la Corte solo pudo efectuar este an\u00e1lisis por considerar que la prohibici\u00f3n se extiende a la autonom\u00eda de la comunidad. (T-523 de 1997). \u00a0<\/p>\n
54 Esa atribuci\u00f3n de un peso superior prima facie puede asimilarse, mutatis mutandi, al \u201cpeso\u201d asignado a la libertad de expresi\u00f3n en los conflictos que suelen suscitarse entre esta y el derecho a la intimidad, en consideraci\u00f3n a su relevancia para la vigencia de la democracia representativa; o a la preferencia normativa otorgada por la Constituci\u00f3n a los derechos de los ni\u00f1os. Ciertamente, estos derechos pueden ser derrotados en ejercicios de ponderaci\u00f3n, pero al suscitarse conflicto con otros \u00a0principios parten con un plus que debe ser tenido en cuenta por el juez al momento de resolver la eventual colisi\u00f3n de principios. \u00a0<\/p>\n
55 La Jurisprudencia de la Corte ha considerado que la autonom\u00eda es especialmente amplia en temas como la elecci\u00f3n de las autoridades propias del resguardo (T-1258 de 2008, T-979 de 2006 Y T-737 de 2005),\u00a0 la elecci\u00f3n y traslado de ARS o EPS, (C-088 de 2001, C-898 de 2002, T-379 de 2003), la destinaci\u00f3n de los recursos que reciben los resguardos del Sistema General de Participaciones (T-704 de 2006, SU-510 de 1998, C-921 de 2007), el ejercicio del derecho fundamental a la propiedad colectiva del territorio (T-188 de 1993, T-380 de 1993, \u00a0T-428 de 1992, T-652 de 1998), entre otros. \u00a0<\/p>\n
56 \u201cEl an\u00e1lisis de esta norma muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos ind\u00edgenas, la potestad de \u00e9stos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeci\u00f3n de dichas jurisdicci\u00f3n y normas a la Constituci\u00f3n y la ley, y la competencia del legislador para se\u00f1alar la forma de coordinaci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el n\u00facleo de autonom\u00eda otorgado a las comunidades ind\u00edgenas -que se extiende no s\u00f3lo al \u00e1mbito jurisdiccional sino tambi\u00e9n al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creaci\u00f3n de \u201cnormas y procedimientos\u201d-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integraci\u00f3n de los ordenamientos jur\u00eddicos ind\u00edgenas dentro del contexto del ordenamiento nacional.\u201d\u00a0 (C-139 de 1996). En las sentencias T-254 de 1994 y C-139 de 1996 la Corte puntualiz\u00f3 que, mientras el legislador expide la ley de coordinaci\u00f3n interjurisdiccional, la jurisprudencia de Consejo Superior de la Judicatura y la Corte Constitucional deben llenar ese vac\u00edo legal. \u00a0<\/p>\n
57 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Articulo 256. \u201cCorresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, seg\u00fan el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: (\u2026) 6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones\u201d. Ley 270 de 1996, modificada por la ley 1258 de 2009, art\u00edculo 112: \u201cFunciones de la sala jurisdiccional disciplinaria del consejo superior de la judicatura. Corresponde a la sala jurisdiccional disciplinaria del consejo superior de la judicatura: 2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre \u00e9stas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prev\u00e9n en el art\u00edculo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional\u201d. \u00a0<\/p>\n
58 Del amplio conjunto de pronunciamientos que componen la l\u00ednea jurisprudencial sobre jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, cabe mencionar las sentencias T-344 de 1998, T-667 A de 1998, T-934 de 1999, reiteraciones de la sentencia hito T-496 de 1996; la sentencia C-127 de 2003 en la que la Corte Constitucional encontr\u00f3 ajustado a la Constituci\u00f3n el sometimiento al c\u00f3digo disciplinario \u00fanico de las personas ind\u00edgenas que tengan a su cargo el manejo de recursos p\u00fablicos; la providencia T-1127 de 2001, en la que la Corporaci\u00f3n ampar\u00f3 el debido proceso y el derecho a la unidad familiar de un procesado y su madre, ordenando a las autoridades ind\u00edgenas informarle a la segunda sobre el paradero del primero; el pronunciamiento \u00a0T-048 de 2002, en el que la Corte ampar\u00f3 debido proceso de ind\u00edgena condenado a la expulsi\u00f3n del territorio colectivo sin conocimiento del proceso y sin participaci\u00f3n en \u00e9l; as\u00ed como las recientes sentencias T-811 de 2004, T-1070 de 2005, en las que se aclararon algunos aspectos de las sentencias hito a las que se referir\u00e1 la Sala, en cuanto a los elementos den fuero. Adem\u00e1s, la Corte se ha referido a problemas no solo \u201cpenales\u201d en t\u00e9rminos de derecho occidental, sino que ha evaluado la aplicaci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena en temas relativos a la tenencia o posesi\u00f3n de mejoras en el resguardo (T-903 de 2009); servicios prestados por ind\u00edgenas a autoridades de la comunidad (T-945 de 2007) y asuntos relativos a la distribuci\u00f3n de recursos (T-514 de 2009), por mencionar solo algunas de las facetas abordadas por la jurisprudencia constitucional. \u00a0<\/p>\n
59 Si bien las sentencias que a continuaci\u00f3n se reiteran son de distinta tipolog\u00eda, por tratarse la primera de un fallo de revisi\u00f3n, y la segunda de un pronunciamiento de constitucionalidad, resulta \u00fatil presentarlas en el mismo ac\u00e1pite, pues con ellas se configuran las primeras hip\u00f3tesis de conflicto entre jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, fuero ind\u00edgena y sistema jur\u00eddico nacional. Es decir, los eventos en que se presenta un hecho punible que solo ata\u00f1e a la comunidad ind\u00edgena, y la hip\u00f3tesis en la que un ind\u00edgena comete un delito por fuera de su territorio, pero en el que incide su condici\u00f3n de ind\u00edgena. Adem\u00e1s, en ambos casos se previ\u00f3 la diversidad cultural como criterio de interpretaci\u00f3n para el juez encargado de dirimir el conflicto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
60 La demanda se dirigi\u00f3 contra los art\u00edculos 33, 69 y 73 [parciales] de la ley 599 de 2000 que previeron, respectivamente, la inimputabilidad por diversidad cultural; la reintegraci\u00f3n del imputado a su medio cultural, como medida de seguridad, y la extensi\u00f3n temporal de esa medida, que tendr\u00eda un m\u00ednimo de 10 a\u00f1os y un m\u00e1ximo indefinido, seg\u00fan las necesidades de protecci\u00f3n del agente y de la comunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
61 La Corte reiter\u00f3 en este aparte los fallos C-239 de 1997, C-425 de 1997 y C-297 de 2002.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
62 La pena exige que se pueda realizar un juicio de reproche por el incumplimiento de la norma penal \u201ccuando las necesidades de prevenci\u00f3n le impon\u00edan el deber de comportarse de conformidad con el ordenamiento, en las circunstancias en que se encontraba\u201d. (C-370 de 2002).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
63 Sentencia C-370 de 2002. \u00a0<\/p>\n
64 En este aparte, la Corte cit\u00f3 el fallo C-647 de 2001. \u00a0<\/p>\n
65 Cfr. C-370 de 2002; conclusiones; 2. \u00a0<\/p>\n
66 En cuanto lo que toca al problema procedimental, en los dos procesos acumulados, los jueces penales dictaron sentencia condenatoria sin haber dado tr\u00e1mite a sendas solicitudes de las autoridades ind\u00edgenas para que les fueran remitidos los expedientes. En virtud de lo expuesto, la Corte Constitucional consider\u00f3 relevante determinar el momento en que deb\u00eda proponerse el conflicto, y el tipo de decisi\u00f3n que deber\u00eda adoptar el juez constitucional en caso de omisi\u00f3n por parte de las autoridades judiciales, de su deber de remitir el expediente al Consejo Superior de la Judicatura. Dos alternativas de decisi\u00f3n, \u201cexcluyentes entre s\u00ed y apoyadas en diferentes criterios valorativos y de interpretaci\u00f3n\u201d, fueron evaluadas por este Tribunal: (i) Tutelar el derecho al debido proceso de los peticionarios por la omisi\u00f3n de las autoridades judiciales, anular todo lo actuado, y remitir el expediente al Consejo Superior de la Judicatura para dirimir la colisi\u00f3n y determinar la competencia, opci\u00f3n sustentada en el respeto por el principio del juez natural, el apego por las formas propias de cada juicio, y la asignaci\u00f3n constitucional de competencias del Consejo Superior de la Judicatura; o bien, (ii) verificar directamente, en el caso concreto, si concurren los elementos del fuero: de no ser as\u00ed, confirmar la decisi\u00f3n proferida por el juez penal; y, si se presentan los elementos personal y territorial, amparar los derechos fundamentales al debido proceso y la autonom\u00eda ind\u00edgena, anular lo actuado por la jurisdicci\u00f3n ordinaria, y ordenar la entrega del ind\u00edgena y las pruebas a las autoridades tradicionales de la comunidad ind\u00edgena concernida. \u00a0La Corte Constitucional acogi\u00f3 la segunda alternativa considerando que, si bien es una decisi\u00f3n problem\u00e1tica por avalar la omisi\u00f3n de los jueces de instancia en la remisi\u00f3n del expediente al Consejo Superior de la Judicatura, resulta especialmente valiosa en casos en que el ind\u00edgena es condenado, pues evita la transgresi\u00f3n de principios como el juez natural; la legalidad del delito, el procedimiento y la pena; y la autonom\u00eda jurisdiccional ind\u00edgena. Adem\u00e1s de atender principios de eficiencia, eficacia, oportunidad y celeridad, que informan el derecho de acceso a la administraci\u00f3n de justicia. \u00a0<\/p>\n
67 Sentencia T-634 de 1999. \u00a0<\/p>\n
68 Cfr. Corte Constitucional, sentencias \u00a0T-703 de 2008, T-955 de 2003, T-013 de 2009, T-514 de 2009; Corte Interamericana de Derechos Humanos\u00a0: Comunidad Ind\u00edgena Yakye Axa. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, y Comunidad Mayagna (Sumo) Awaas Tingni v. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001, entre otros. \u00a0<\/p>\n
69 Sobre el tema, es tambi\u00e9n relevante la sentencia T-945 de 2007, en el que la Corte aclar\u00f3 que la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena podr\u00eda conocer casos en los que se encuentren involucradas instituciones de la comunidad, aunque su sede se encuentre por fuera de los linderos del territorio colectivo. \u00a0<\/p>\n
70 Al respecto, remite la Sala a las sentencias C-228 de 2002, C-578 de 2002, C-370 de 2006, C-823 de 2005 y C-979 de 2005. \u00a0<\/p>\n
71 En el caso objeto de estudio, por ejemplo, el Icanh afirma que el el restablecimiento del equilibrio es la finalidad del procedimiento penal en el derecho propio de los pastos \u2013 resguardo de T\u00faquerres (ver: Antecedentes; pruebas; intervenci\u00f3n A. (Del Icanh)). \u00a0<\/p>\n
72 \u201cEstablecida la existencia de una comunidad ind\u00edgena, que cuente con autoridades propias que ejerzan su poder en un \u00e1mbito territorial determinado, surge directamente de la Constituci\u00f3n, el derecho al ejercicio de la jurisdicci\u00f3n. Las pr\u00e1cticas y usos tradicionales constituyen el marco de referencia para el ejercicio de esa facultad, pero su determinaci\u00f3n corresponde de manera aut\u00f3noma a la propia comunidad ind\u00edgena, con la sola limitaci\u00f3n seg\u00fan la cual ese sistema normativo tradicional no puede contrariar la Constituci\u00f3n ni las leyes. Esta \u00faltima condici\u00f3n, de la manera como ha sido perfilada por la Corte, solo ser\u00eda objeto de una verificaci\u00f3n ex post, para la garant\u00eda de los derechos fundamentales de las personas que pudiesen verse afectadas por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de las autoridades ind\u00edgenas\u201d. (T-552 de 2003). \u00a0<\/p>\n
73 Si \u00a0bien la Sala reitera la sentencia T-552 de 2003, es importante se\u00f1alar que consideraciones semejantes se efectuaron desde la sentencia T-523 de 1997. \u00a0<\/p>\n
74 Cfr. Sentencias T-523 de 1997, T-552 de 2003, T-514 de 2009, T-903 de 2009, en la que se permiti\u00f3 que la comunidad conociera de un asunto \u201ccivil\u201d \u2013relacionado con el dominio, posesi\u00f3n o tenencia de un bien inmueble- por primera vez, \u00a0y consider\u00f3 v\u00e1lida la posibilidad de que la comunidad fallara en equidad. \u00a0<\/p>\n
75 Posteriormente, en las sentencias T-811 de 2004, T-1238 de 2004 y T-1026 de 2008, se reiter\u00f3 la necesidad de acreditar el elemento \u201cobjetivo referido a la calidad del sujeto o del objeto sobre los que recae la conducta delictiva\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
76 En el fallo reiterado (sentencia T-552 de 2003) agreg\u00f3 la Corte:\u201c\u2026la progresiva asunci\u00f3n de responsabilidad o de opciones de autonom\u00eda implica tambi\u00e9n la adquisici\u00f3n de deberes y responsabilidades conforme a los cuales el car\u00e1cter potestativo de la jurisdicci\u00f3n deja de ser una opci\u00f3n abierta a la comunidad para convertirse en un elemento objetivo vinculado a la existencia de la organizaci\u00f3n\u201d. Dado que la segunda formulaci\u00f3n se encuentra ya delimitada dentro del elemento institucional, y que las posteriores reiteraciones de esa sentencia se refieren solo a la primera definici\u00f3n, la Sala se concentrar\u00e1 en ella: el elemento objetivo como entendido como la naturaleza del objeto o sujeto afectado por una conducta punible o nociva. \u00a0<\/p>\n
77 Decisi\u00f3n del Consejo Superior de la Judicatura de febrero 18 de 1999, expediente 19990066: \u201cEl cuestionamiento central a prop\u00f3sito del reconocimiento del fuero ind\u00edgena, hace referencia al bien jur\u00eddico materia de lesi\u00f3n y que la jurisprudencia destacada por la Corporaci\u00f3n llama elemento objetivo, haciendo igualmente referencia, por sobre todo del bien jur\u00eddico en punto de su connotaci\u00f3n como valor sociocultural al interior del grupo humano ind\u00edgena, a la pertenencia a la comunidad ind\u00edgena por parte del sujeto pasivo sobre el cual recae la acci\u00f3n delictiva respecto de la cual se pretende el juzgamiento por la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena\u201d. (Ver tambi\u00e9n sentencia sobre definici\u00f3n de competencias entre justicia penal militar y jurisdicci\u00f3n ordinaria; rad. 200007 10 A de 11 de mayo de 2000; decisi\u00f3n 20000942 de 1\u00ba de junio de 2000) || \u201cEl bien jur\u00eddico objeto de lesi\u00f3n. Este \u00faltimo elemento es el que ha venido cobrando en la jurisprudencia de la Sala mayor relevancia a prop\u00f3sito de definir el conflicto de competencia, en raz\u00f3n, se advierte, de su especial trascendencia frente a bienes que adquieren una dimensi\u00f3n nacional y que supera la pretendida estructura socioecon\u00f3mica ind\u00edgena que conlleva un estudio de la conducta del miembro de la comunidad ind\u00edgena construido sobre prop\u00f3sitos de defensa colectiva nacional y universal, como ocurre con los delitos de Narcotr\u00e1fico\u201d. || \u201cSe advierte pues que es el elemento nocividad social el que con mayor eficacia sustrae la competencia de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena respecto del juzgamiento de sus cong\u00e9neres. (\u2026) Como se indicara, la definici\u00f3n de competencia entre las jurisdicciones ind\u00edgena y ordinaria, frente al reconocimiento del fuero ind\u00edgena, como el propio militar, ha tenido como puntual definitorial este aspecto de universalizaci\u00f3n del bien jur\u00eddico lesionado; trat\u00e1ndose del secuestro, por las razones ya se\u00f1aladas y expresamente \u00a0precisadas por v\u00eda jurisprudencial, am\u00e9n de que se trata de un clamor nacional y universal su proscripci\u00f3n, es inferible un tratamiento punitivo que trasciende a la singular comunidad ind\u00edgena, toda vez que tal conducta no es de su esencia cultural, al punto de merecer un reconocimiento universal y en este orden ser considerado un delito de lesa humanidad, como destaca la jurisprudencia de la Sala Penal de la C.S.J. raz\u00f3n de por s\u00ed, para que por su connotaci\u00f3n social se sustraiga al tratamiento del fuero ind\u00edgena\u201d. \u00a0<\/p>\n
78 Radicado nro. 19990041 A\/315-C. Hurto calificado y agravado, en la que se evalu\u00f3 la competencia con base en los factores personal y territorial, y se decidi\u00f3 remitir el expediente a la justicia ordinaria por no existir prueba sobre el lugar en el que ocurrieron los hechos; Radicaci\u00f3n No. 19991234 A. MP EJMV, 25 de noviembre de 1999. En un caso de da\u00f1o en bien ajeno, originado en una disputa sobre linderos, el Consejo Superior de la Judicatura encontr\u00f3 acreditados los elementos personal y territorial del fuero y remiti\u00f3 el caso a la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena. Rad. 20033341 MP Rub\u00e9n Dar\u00edo Henao Orozco. El Consejo Superior de la Judicatura consider\u00f3 que la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena ten\u00eda competencia para conocer un caso en el que miembros de la comunidad presentaron denuncia por tortura, secuestro y lesiones personales, contra las autoridades del cabildo que los aprehendieron y condenaron a la pena de cepo. El caso se remiti\u00f3 a una autoridad judicial independiente (Centro de justicia guambiano), pues el cabildo no podr\u00eda ser juez y parte del proceso, como lo afirmaron los miembros del mismo. En sentencia de 26 de noviembre de 2003. MP Eduardo Campo Soto, el Consejo Superior de la Judicatura asign\u00f3 a la justicia ordinaria el conocimiento de un caso de aborto inducido a una menor por su madre, debido a que los hechos no se dieron dentro del territorio de la comunidad. \u00a0<\/p>\n
79 Radicado 20033260 01 299-V (MP Guillermo Bueno Miranda) \u2013 tr\u00e1fico de estupefacientes y otros. El Consejo Superior de la Judicatura otorg\u00f3 la competencia a la jurisdicci\u00f3n ordinaria por ausencia de prueba sobre el factor territorial y porque la v\u00edctima o las v\u00edctimas de la conducta trascienden el \u00e1mbito territorial de la comunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
80 Radicado 200400434-01 (36-20). MP Eduardo Campo Soto. (delito de homicidio). Al evaluar el factor personal, expres\u00f3 la Corporaci\u00f3n citada: \u00a0\u201cNo obstante se ha venido sosteniendo en el factor personal, que tal circunstancia tambi\u00e9n se traslada a la v\u00edctima para efectos del reconocimiento pleno del aforo ind\u00edgena, exigiendo que aquella tambi\u00e9n sea perteneciente de una comunidad \u00e9tnica, de lo contrario, no quedan integrados los componente (sic) del fuero y as\u00ed adscribir la competencia de un caso a la jurisdicci\u00f3n ordinaria penal (cuando se trata de delitos)\u2026 sin embargo, este nuevo ingrediente de estirpe jurisprudencial debe analizarse con detenimiento en cada caso concreto, en tanto e aforo (sic) no puede estar condicionado en circunstancias creadas por personas de otras culturas y sus visiones cosmopolitas, debido a que el fuero ind\u00edgena obedece m\u00e1s la propia cosmovisi\u00f3n del agente activo del delito o conducta reprochable bien en su propia cultura o externa a ella\u201d. En este fallo, en cambio consider\u00f3 que si bien se debe verificar si la v\u00edctima pertenece a la comunidad, \u201ccomo \u00e9sta no es regla general de exclusi\u00f3n de competencia para esa jurisdicci\u00f3n especial, ha de mirarse la particular cosmovisi\u00f3n de quien ahora es procesado\u201d. \u00a0<\/p>\n
81 Supra, pie de p\u00e1gina 94. \u00a0<\/p>\n
82 Sentencia de junio primero (01) del a\u00f1o dos mil (2000) Magistrado Ponente: Jorge Alonso Flechas D\u00edaz. Rad. 20000942A. \u201c5. El bien jur\u00eddico objeto de lesi\u00f3n. \u00a0Este \u00faltimo elemento es el que ha venido cobrando en al jurisprudencia de la Sala Mayor relevancia a prop\u00f3sito de definir el conflicto de competencia, en raz\u00f3n, se advierte, de su especial trascendencia frente a bienes que adquieren una dimensi\u00f3n nacional y que supera la pretendida estructura socioecon\u00f3mica ind\u00edgena que conlleva un estudio de la conducta del miembro de la comunidad, construido sobre prop\u00f3sitos de defensa colectiva nacional y universal, como ocurre con los delitos de narcotr\u00e1fico, como expresamente lo destacan las decisiones en cita.\u201d \u00a0<\/p>\n
83 Radicado 20033260 01 299-C. 8 de marzo de 2003. MP Guillermo Bueno Miranda. Ley 30 tr\u00e1fico de estupefacientes y otras infracciones. \u201c… En el presente caso se encuentra un elemento adicional que definitivamente hace jur\u00eddicamente imposible que el asunto sea conocido en la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, y es que el bien jur\u00eddico afectado por los delitos que se le imputan al se\u00f1or CONDA FERN\u00c1NDEZ, rebasa ampliamente el \u00e1mbito de la cultura ind\u00edgena, de manera tal que las v\u00edctimas de tales conductas necesariamente est\u00e1n por fuera de la respectiva comunidad ind\u00edgena. || Esta circunstancia plantea una situaci\u00f3n jur\u00eddica particular, que excluye la aplicaci\u00f3n del fuero ind\u00edgena, y es que los derechos que est\u00e1n en juego son los de los ciudadanos que no son ind\u00edgenas y no los del integrante de la comunidad ind\u00edgena a la cual pertenece quien supuestamente cometi\u00f3 los delitos se\u00f1alados (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
84 Supra; pies de p\u00e1gina 94 y 95. \u00a0<\/p>\n
85 En el proceso objeto de estudio (Radicado 110010102000200900035 00, estableci\u00f3 la Sala Jurisdicci\u00f3n del Consejo Superior de la Judicatura que \u201cAs\u00ed las cosas, se encuentra demostrado ambos factores pero que como quiera que el factor objetivo es determinante m\u00e1xime entrat\u00e1ndose de una menor de edad, pues la v\u00edctima del supuesto il\u00edcito es una menor (14 a\u00f1os), quien presuntamente fue objeto de actos sexuales por parte del aqu\u00ed implicado, se puede afirmar sin dubitaci\u00f3n alguna que, el conocimiento de la investigaci\u00f3n objeto de an\u00e1lisis no hace parte de la competencia atribuida constitucionalmente a las autoridades de los pueblos ind\u00edgenas\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
86 Al respecto, ver especialmente la sentencia referida en el pie de p\u00e1gina 94. \u00a0<\/p>\n
87 Ver, para una sistematizaci\u00f3n de las reglas relativas a la justicia penal militar, la sentencia C-928 de 2007. \u00a0<\/p>\n
88 La jurisprudencia sobre el principio de igualdad es abundante. Sobre el aspecto espec\u00edfico al que se hace referencia, ver el reciente fallo T-340 de 2010. \u00a0<\/p>\n
89 Ib\u00edd.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
90 Ibid. \u00a0<\/p>\n
91 Al respecto, cfr. art\u00edculos 216 \u2013 218 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
92 Ver. Dane. \u201cColombia: Una Naci\u00f3n Multicultural \u2013 Su diversidad \u00c9tnica\u201d; 2006. Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n: \u201cLos Pueblos Ind\u00edgenas de Colombia en el Lumbral del Nuevo Milenio\u201d; 2006. \u00a0<\/p>\n
94 Como anexo de la sentencia, se presenta un compendio de las subreglas y criterios mencionados. \u00a0<\/p>\n
95 Lo anterior, sin perjuicio de que en determinados casos el examen de un factor sea de menor dificultad: por ejemplo, en un caso que no sea \u201cpenal\u201d no habr\u00eda una v\u00edctima, as\u00ed que el examen de institucionalidad, en principio, se limitar\u00eda a la existencia de usos y costumbres, procedimientos y autoridades propias con la disposici\u00f3n para adelantar el conocimiento del caso. \u00a0<\/p>\n
96 Siempre, siguiendo la exposici\u00f3n de la Sentencia C-590 de 2005 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o). \u00a0<\/p>\n
97 Ver sentencia T-173 de 1993, reiterada por la C-590 de 2005 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o). \u00a0<\/p>\n
98 Esta regla se desprende de la funci\u00f3n unificadora de la Corte Constitucional, ejercida a trav\u00e9s de sus Salas de Selecci\u00f3n. As\u00ed, debe entenderse que si un proceso no fue seleccionado por la Corte para su revisi\u00f3n, se encuentra acorde con los derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
99 Hace referencia a la carencia absoluta de competencia por parte del funcionario que dicta la sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
100 Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o en los fallos que presentan una evidene y grosera contradicci\u00f3n entre los fundamentos y la decisi\u00f3n. (Ver, Sentencia C-590 de 2005); ver tambi\u00e9n sentencias T-008 de 1998 Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, 079 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0<\/p>\n
101 El defecto procedimental absoluto se presenta cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido. Al respecto, ver sentencias T-008 de 1998, T-159 de 2002, T-196 de 2006, T-996 de 2003 Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, T-937 de 2001 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda. \u00a0<\/p>\n
102 Referido a la producci\u00f3n, validez o apreciaci\u00f3n del material probatorio. En raz\u00f3n a la independencia judicial, el campo de intervenci\u00f3n del juez de tutela por defecto f\u00e1ctico es supremamente restringido. \u00a0<\/p>\n
103 Tambi\u00e9n conocido como v\u00eda de hecho por consecuencia, hace referencia al evento en el cual, a pesar de una actuaci\u00f3n razonable y ajustada a derecho por parte del funcionario judicial, se produce una decisi\u00f3n violatoria de derechos fundamentales, bien sea porque el funcionario es v\u00edctima de enga\u00f1o, por fallas estructurales de la Administraci\u00f3n de Justicia o por ausencia de colaboraci\u00f3n entre los \u00f3rganos del poder p\u00fablico. Ver, principalmente, sentencias SU-014 de 2001, T-1180 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y SU-846 de 2000 (M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra). \u00a0<\/p>\n
104 En tanto la motivaci\u00f3n es un deber de los funcionarios judiciales, as\u00ed como su fuente de legitimidad en un ordenamiento democr\u00e1tico. Ver T-114\/2002. \u00a0<\/p>\n
105 \u201c(se presenta cuando) la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance\u201d. Ver sentencias SU-640 de 1998 y SU-168 de 1999.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
106 Cuando el juez da un alcance a una disposici\u00f3n normativa abiertamente contrario a la constituci\u00f3n, sentencias SU-1184 de 2001, T-1625 de 2000 (M.P. Martha Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez) y T-1031 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), o cuando no se aplica la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad, a pesar de ser evidente y haber sido solicitada por alguna de las partes en el proceso. Ver, sentencia T-522 de 2001 (M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n
107 Ver, entre otras, las sentencias T-231 de 1994, T-442 de 1994, T-567 de 1998, T-008 de 1998, SU-159 de 2002, T-025 de 2001, T-109 de 2005, T-639 \u00a0de 2006, T-737 de 2007 \u00a0 y T-458 de 2007. \u00a0<\/p>\n
108 As\u00ed, por ejemplo, en la Sentencia SU-159 de 2002, se define el defecto f\u00e1ctico como \u201cla aplicaci\u00f3n del derecho sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal a partir de pruebas v\u00e1lidas\u201d. \u00a0<\/p>\n
109 Cabe resaltar que si esta omisi\u00f3n obedece a una negativa injustificada de practicar una prueba solicitada por una de las partes, se torna en un defecto procedimental, que recae en el ejercicio del derecho de contradicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
110 Cfr. Sentencias SU-159 de 2002, T-538 de 1994 \u00a0 y T-061 de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
111 Ver sentencias T-442 de 1994, T-567 de 1998, T-239 de 1996 y SU \u2013 159 de 2002 \u00a0, T-244 de 1997.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
112 Cfr. Sentencia SU-159 de 2002. \u00a0<\/p>\n
113 As\u00ed, en la sentencia T-442 de 1994, la Corte se\u00f1al\u00f3: \u201c(\u2026) si bien el juzgador goza de un gran poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual debe fundar su decisi\u00f3n y formar libremente su convencimiento, inspir\u00e1ndose en los principios cient\u00edficos de la sana cr\u00edtica (\u2026), dicho poder jam\u00e1s puede ser arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la adopci\u00f3n de criterios objetivos, racionales, serios y responsables. No se adecua a este desideratum, la negaci\u00f3n o valoraci\u00f3n arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoraci\u00f3n o sin raz\u00f3n valedera alguna no da por probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente\u201d \u00a0<\/p>\n
114 As\u00ed, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determin\u00f3 que, en lo que hace al an\u00e1lisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Ver tambi\u00e9n la sentencia T-008 de 1998. \u00a0<\/p>\n
115 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
116 El defecto sustantivo, como causal gen\u00e9rica de procedencia de la acci\u00f3n de tutela ha sido ampliamente estudiado por la Corte. Para una exposici\u00f3n completa del tema, ver los fallos T-159 de 2002, C-590 de 2005, T-462 de 2003, T-018 de 2008, T-757 de 2009. \u00a0<\/p>\n
117 Cfr. Sentencia T-573 de 1997. \u00a0<\/p>\n
118 Cfr. Sentencia T-567 de 1998. \u00a0<\/p>\n
119 Cfr. Sentencia T-001 de 1999. \u00a0<\/p>\n
120 Sobre el particular, adem\u00e1s de la ya citada sentencia C-231 de 1994, pueden consultarse, entre varias, las sentencias T-008 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz y C-984 de 1999 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
121 Cfr. sentencia SU-1722 de 2000 M.P. Jairo Charry Rivas Tal es el caso por ejemplo de todas las decisiones judiciales en las que se viola el principio de \u201cno reformatio in pejus\u201d. \u00a0<\/p>\n
122 Cfr., la sentencia C-984 de 1999 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
123 Sentencia SU-159\/02 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa S.V. Jaime Araujo Renter\u00eda, Alfredo Beltr\u00e1n Sierra y Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
124 En este aparte, la Sala seguir\u00e1 el esquema expositivo del fallo T-1031 de 2001. En el caso, un miembro de grupos armados al margen de la ley que se hallaba fuera del pa\u00eds, ofreci\u00f3 colaboraci\u00f3n a la FGN a cambio de los beneficios previstos por la Ley para este tipo de asuntos. La Fiscal\u00eda consider\u00f3 que no podr\u00edan otorgarse tales beneficios sino una vez se entregara a la justicia. La interpretaci\u00f3n fue considerada irrazonable, pues no exist\u00eda norma que prohibiera otorgar los beneficios en las condiciones descritas. La Sala de Revisi\u00f3n recalc\u00f3 que los jueces son independientes, pero que su independencia no es absoluta. La falta de una raz\u00f3n jur\u00eddica para negar una interpretaci\u00f3n penal \u00a0m\u00e1s favorable, fue considerada suficiente para otorgar el amparo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
126 Cfr. Adem\u00e1s, ha sostenido este Tribunal que entender la Constituci\u00f3n como un cuerpo arm\u00f3nico, supone concebir la estructura del Estado (parte org\u00e1nica), en funci\u00f3n de la eficacia de los derechos constitucionales, los principios y los fines del estado (parte dogm\u00e1tica). T-1001 de 2001. \u00a0<\/p>\n
127 De acuerdo con comunicaci\u00f3n telef\u00f3nica sostenida con Irene Rosero L\u00f3pez, apoderada de los padres de la menor en este proceso y de sus intereses en el proceso penal, al momento de decretarse las pruebas, se planeaba la interposici\u00f3n del recurso de casaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
128 Cfr. principalmente la sentencia T-703 de 2008 y T-514 de 2009. \u00a0<\/p>\n
129 Al respecto, ver los art\u00edculos 206 a 210 de la Ley 599 de 2000; y, sobre el derecho propio de los pastos, y particularmente el aplicado en el resguardo de T\u00faquerres, los antecedentes de este fallo. \u00a0<\/p>\n
130 Ello, sin mencionar que no existe un \u00f3rgano judicial que posea competencia para evaluar la constitucionalidad de normas constitucionales en el orden jur\u00eddico colombiano.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
131 Sobre el concepto jurisprudencial de derechos fundamentales, ver las sentencias T-227 de 2003 y T-760 de 2008. \u00a0<\/p>\n
132 Ver, sentencia C-061 de 2008. \u00a0<\/p>\n
133 Ello, sin reparar en las limitantes f\u00e1cticas de los derechos, por ser un aspecto irrelevante para el caso de estudio. \u00a0<\/p>\n
134 Un adecuado ejercicio de ponderaci\u00f3n, de acuerdo con la doctrina m\u00e1s autorizada, consiste en determinar (i) la importancia que tienen los bienes jur\u00eddicos en conflicto, considerados en abstracto, para la sociedad y el sistema jur\u00eddico, en un momento hist\u00f3rico determinado; (ii) el grado de afectaci\u00f3n de cada uno de los principios en conflicto; y (iii) la certeza que existe sobre esa afectaci\u00f3n, en relaci\u00f3n con cada derecho, como se explicar\u00e1 a fondo en el pr\u00f3ximo ac\u00e1pite.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
135 Al respecto, cfr. Ep\u00edlogo de la Teor\u00eda de los derechos fundamentales. \u00a0Robert Alexy. Centro de estudios pol\u00edticos y constitucionales. (Trad. Carlos Bernal Pulido), especialmente, los apartes referentes a la \u201cley del peso\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
136 Esta situaci\u00f3n se puede ilustrar mediante ejemplos sencillos: en el escenario constitucional del derecho a la educaci\u00f3n de menores de edad, la Corte ha aceptado un grado de limitaci\u00f3n a su derecho al libre desarrollo de la personalidad, considerando que el menor debe cumplir los requisitos acad\u00e9micos y las normas de convivencia previstas por el reglamento, siempre que sean razonables, proporcionadas y compatibles con las dem\u00e1s normas constitucionales. Por supuesto, eso \u00a0no significa que la Corte haya ignorado la prevalencia de los derechos del menor, sino que la limitaci\u00f3n del derecho, en el escenario descrito es de muy poca intensidad y, por otra parte, el respeto por el reglamento \u2013bajo las condiciones descritas y con sujeci\u00f3n a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica- resulta conveniente para su propia formaci\u00f3n. Por supuesto, existen limitaciones que no son leg\u00edtimas por contrariar en exceso los derechos del menor, como aquellas que pretenden determinar su apariencia, o su orientaci\u00f3n sexual, casos en los que la Corte ha dado prevalencia al derecho del menor afectado. (Ver, al respecto, SU-641 y SU-642 de 1998). || En un tema cercano al problema jur\u00eddico que se estudia, el legislador consagr\u00f3, como medida de protecci\u00f3n de la integridad sexual de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, la publicaci\u00f3n de la foto del agresor sexual en lugares p\u00fablicos, avisos o vallas de gran tama\u00f1o. Al analizar la legitimidad constitucional de la medida, la Corte estim\u00f3 que esta no superaba un examen de proporcionalidad, pues si bien parec\u00eda adecuada para la protecci\u00f3n de los derechos del menor, no era necesaria ni proporcionada pues frente a la afectaci\u00f3n evidente de los derechos fundamentales del agresor, de su familia, y de la propia v\u00edctima que tendr\u00eda que enfrentar constantemente la imagen del agresor y, eventualmente, sufrir un menoscabo a su intimidad, no exist\u00eda certeza cient\u00edfica sobre el beneficio que reportar\u00eda la medida para la integridad sexual de los menores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
137 Es importante se\u00f1alar que, en estos procesos, la Corte ha entendido \u201caculturaci\u00f3n\u201d como p\u00e9rdida de la identidad ind\u00edgena del sujeto \u00a0<\/p>\n
138 \u201cSobre la relaci\u00f3n de los Cof\u00e1n con el territorio es preciso observar que no obstante que, como se ha dicho, sus territorios ancestrales se extienden en una vasta regi\u00f3n de los municipios de Valle del Guamuez, Orito y San Miguel, sus asentamientos se encuentran dispersos, en comunidades de pocas familias138. Los Cof\u00e1n han sido considerados como un grupo de alta vulnerabilidad, debido, precisamente, a la presi\u00f3n externa que se ha ejercido sobre su territorio. || La desordenada colonizaci\u00f3n de la zona en la que tradicionalmente han habitado los cofanes ha estado acompa\u00f1ada de acelerado crecimiento econ\u00f3mico, migraciones poblacionales, actividades de extracci\u00f3n, principalmente petrolera, presencia de cultivos il\u00edcitos, todo lo cual se traduce en elevada conflictividad social, con particular presencia de los grupos armados irregulares. || No obstante esa conflictiva din\u00e1mica, los cofanes ha mostrado un elevado sentido de permanencia en su territorio ancestral y a partir de la segunda mitad del siglo XX han iniciado un conjunto de acciones orientadas a la defensa del mismo y a obtener su reconocimiento por el Estado. || En ese contexto complejo y din\u00e1mico se desenvuelve la vida del pueblo Cof\u00e1n, que mantiene una identidad cultural, no obstante su dispersi\u00f3n espacial y la presencia aislada de los individuos de la etnia en distintos lugares de la extensa zona que consideran su territorio ancestral. \u00a0De este modo, un conjunto de manifestaciones vitales de los cofanes, no obstante que se desenvuelvan por fuera de un \u00e1mbito geogr\u00e1fico que, en sentido estricto, pueda considerarse como territorio ind\u00edgena, guardan una estrecha relaci\u00f3n cultural, en raz\u00f3n del entorno en el que ocurren \u00a0y la vinculaci\u00f3n \u00e9tnica de sus protagonistas (…) || En el presente caso, observa la Sala, los hechos que dieron lugar al proceso penal, tienen una clara connotaci\u00f3n cultural, como quiera que los mismos ocurrieron entre individuos de la etnia de los cofanes, en un lugar que los cofanes consideran como parte de su territorio ancestral y en un contexto claramente determinado por sus patrones culturales, como es el hecho de haberse producido el homicidio con ocasi\u00f3n de un conflicto originado en actividades de brujer\u00eda ind\u00edgena.\u201d \u00a0<\/p>\n
139 La situaci\u00f3n de la tenencia de la tierra en el resguardo de T\u00faquerres es particularmente compleja, y una descripci\u00f3n completa de ella escapa a los alcances de este fallo. La Sala remite, entonces, al documento Geograf\u00eda Humana de Colombia. Regi\u00f3n Andina Central (Tomo IV, volumen I); diversos autores: Doumier Mami\u00e1n, Carlos Vladimir Zambrano, Carmen Patricia Cer\u00f3n, Claudia Leonor L\u00f3pez; Biblioteca Virtual \/\/ Luis \u00c1ngel Arango. De la completa explicaci\u00f3n sobre la situaci\u00f3n de las tierras en el resguardo, cabe resaltar este aparte: \u201cEn una primera clasificaci\u00f3n que podemos hacer de la tenencia de la tierra entre los Pastos. A lo largo de estos quinientos a\u00f1os ha sido la principal opci\u00f3n impositiva y en la actualidad ha penetrado ostensiblemente hasta el interior de los mismos Resguardos, es decir, en un 80% de la tierra cultivable del territorio de los Pastos es de propiedad privada.\u00a0||Esta propiedad privada de la tierra, en una segunda clasificaci\u00f3n tiene dos variantes: la propiedad privada de particulares y la propiedad privada de ind\u00edgenas. Hist\u00f3ricamente, la primera, como herencia de los antiguos encomenderos y terratenientes coloniales y republicanos, como resultado de compraventas hechas con herederos de antiguos invasores y con el Estado en el caso de aquellas declaradas realengas, de manos muertas, de p\u00fablica subasta, bald\u00edas o simplemente tierras del Estado (aquellas adquiridas a trav\u00e9s del Incora); como compraventa con los mismos ind\u00edgenas herederos de los antiguos Resguardos eliminados o aun subsistentes. Tambi\u00e9n est\u00e1n aquellas hurtadas por tinterillos y abogados al amparo de los pleitos reales o ficticios, las rematadas por la Caja Agraria y las asignadas por el Estado, a trav\u00e9s del Incora a colonos.\u00a0|| Como propiedad privada de ind\u00edgenas est\u00e1n aquellas que, teniendo el car\u00e1cter de asignaci\u00f3n mediante documento del Cabildo, fueron tituladas al desintegrarse los Resguardos, a sus poseedores o a nuevos compradores ind\u00edgenas. Aquellas de los Resguardos actuales que, habiendo sido asignadas por el Cabildo han sido escrituradas o simplemente tratadas como propiedad privada. Est\u00e1n, as\u00ed mismo, las tierras que, habi\u00e9ndolas tomado el Estado como bald\u00edas o incoradas por la Reforma Agraria, han sido asignadas en propiedad privada a ind\u00edgenas. Finalmente, aquellas que los ind\u00edgenas han comprado a particulares, pues, en los \u00faltimos tiempos por las deudas crediticias de campesinos, las migraciones y por el movimiento de recuperaci\u00f3n de la tierra, peque\u00f1os, medianos y hasta grandes propietarios se han visto abocados a venderlas a los mismos ind\u00edgenas\u201d. \u00a0<\/p>\n
140 Es importante se\u00f1alar que, a pesar de que la Sala ofici\u00f3 a diversas facultades de antropolog\u00eda para que aportaran su conocimiento al proceso, no recibi\u00f3 informaci\u00f3n adicional, pues se\u00f1alaron no tener datos sobre la situaci\u00f3n espec\u00edfica consultada. \u00a0<\/p>\n
141 En el concepto del Icanh se explica la imposici\u00f3n de medidas como la amonestaci\u00f3n p\u00fablica, la reconstrucci\u00f3n de la memoria hist\u00f3rica, el pago de indemnizaciones pecuniarias a la v\u00edctima, as\u00ed como de tratamientos psicol\u00f3gicos o la educaci\u00f3n de la persona afectada; la imposici\u00f3n de castigos como fuetazos, penas privativas de la libertad, trabajo comunitario, entre otros.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-617\/10 \u00a0 DERECHO A LA AUTONOMIA JURISDICCIONAL Y A LA INTEGRIDAD ETNICA Y CULTURAL DE COMUNIDAD INDIGENA\u00a0 \u00a0 DERECHO AL DEBIDO PROCESO\/DERECHO AL JUEZ NATURAL\/DERECHO A LA DIVERSIDAD CULTURAL \u00a0 INTERES SUPERIOR DEL MENOR EN EL ORDEN JURIDICO INTERNO \u00a0 MARCO NORMATIVO DE LA DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL EN LA CONSTITUCION DE […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[83],"tags":[],"class_list":["post-17977","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17977","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=17977"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17977\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=17977"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=17977"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=17977"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}