\u00a0 \u00a0 Sentencia T-629\/10 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA INSTAURADA CONTRA BAR DISCOTECA\/IGUALDAD EN LA CONSTITUCION-Reiteraci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
IGUALDAD, DESIGUALDAD Y DISCRIMINACION EN LA CONSTITUCION \u00a0<\/p>\n
NATURALEZA JURIDICA DE LA IGUALDAD \u00a0<\/p>\n
TIPOS CONSTITUCIONALES DE IGUALDAD \u00a0<\/p>\n
SIGNIFICADO RELATIVO Y RELACIONAL DE LA IGUALDAD \u00a0<\/p>\n
JUICIOS DE IGUALDAD \u00a0<\/p>\n
FORMAS DE NEUTRALIZAR LA DISCRIMINACION Y GARANTIAS DE IGUALDAD MATERIAL PARA LOS SUJETOS VICTIMAS DE ELLA \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
IGUALDAD-Como pieza clave para la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de derechos fundamentales \u00a0<\/p>\n
PROSTITUCION-An\u00e1lisis de la forma en que se ordena el fen\u00f3meno por el derecho \u00a0<\/p>\n
PROSTITUCION EN EL DERECHO POSITIVO \u00a0<\/p>\n
REGULACION DE LA PROSTITUCION EN EL DERECHO COMPARADO \u00a0<\/p>\n
PROSTITUCION EN EL DERECHO INTERNACIONAL\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO COLOMBIANO ANTE LA PROSTITUCION-Normas expl\u00edcitas y espec\u00edficas \u00a0<\/p>\n
CONTRATO DE TRABAJO Y PROTECCION DE MADRE CABEZA DE FAMILIA Y EN ESTADO DE EMBARAZO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo que se observa es un reconocimiento de lo muy especialmente tratada que ha de ser en el Estado colombiano, la mujer en cuanto tal, pero en particular la mujer madre y cabeza de familia, pues el apoyo que debe recibir del Estado tiene fundamento no s\u00f3lo en el principio constitucional de igualdad contemplado en el art. 13 constitucional, sino que encuentra manifestaci\u00f3n concreta los art\u00edculos 43 y 44 C.P., como mandatos constitucionales de prestaci\u00f3n para el Estado o para los asociados, como derechos sociales fundamentales para sus titulares. Por esto, tal condici\u00f3n subjetiva ha servido para hacer reforzar sus derechos laborales respecto de los dem\u00e1s trabajadores, en el sentido de limitar al empleador su poder de disponibilidad de la trabajadora e incrementar pari passu la estabilidad en el empleo de \u00e9sta como forma de protecci\u00f3n efectiva de los bienes constitucionales relacionados con ella: derechos de la mujer, derecho a la no discriminaci\u00f3n, derechos de los ni\u00f1os, derechos de la familia. Por esto tambi\u00e9n, la estabilidad laboral reforzada predicable de la mujer en estado de embarazo o lactancia y de la que es madre cabeza de familia, se puede entender como un avance m\u00e1s en el proyecto constitucional de ser un Estado garante de la libertad, la igualdad y la dignidad humanas y de que se haga efectivo el trabajo como principio, derecho, deber y libertad, como forma de participar de las oportunidades que ofrece el desarrollo, en ejercicio de sus capacidades y condiciones especiales. Pues bien, una vez reconocidas las caracter\u00edsticas sustanciales con que se describe desde el Derecho constitucional y legal el contrato de trabajo, as\u00ed como la importancia de la protecci\u00f3n a la mujer cabeza de familia y en estado de embarazo \u2013situaci\u00f3n relevante en el caso concreto- pasa la Corte a determinar si aqu\u00e9l puede amparar la actividad econ\u00f3mica que realiza un trabajador o trabajadora sexual en los establecimientos de comercio dedicados a ello, o si por el contrario, como lo afirmaron las jueces de instancia, tal acuerdo es imposible por ilicitud de su objeto y no cabe ninguna garant\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTRATO LABORAL ENTRE PERSONA QUE EJERCE LA PROSTITUCION Y ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO-Una conclusi\u00f3n inexorable desde los principios constitucionales de libertad, dignidad e igualdad \u00a0<\/p>\n
Habr\u00e1 contrato de trabajo y as\u00ed debe ser entendido, cuando el o la trabajadora sexual ha actuado bajo plena capacidad y voluntad, cuando no hay inducci\u00f3n ninguna a la prostituci\u00f3n, cuando las prestaciones sexuales y dem\u00e1s del servicio, se desarrollen bajo condiciones de dignidad y libertad para el trabajador y por supuesto cuando exista subordinaci\u00f3n limitada por las car\u00e1cter de la prestaci\u00f3n, continuidad y pago de una remuneraci\u00f3n previamente definida. Una conclusi\u00f3n del juez constitucional que no pretende ni auspiciar la actividad, ni desconocer su car\u00e1cter no ejemplificante, mas s\u00ed proteger a quienes se ganan la vida y \u00a0cumplen con su derecho deber al trabajo a trav\u00e9s de la prostituci\u00f3n ejercida no de modo independiente sino al servicio de un establecimiento de comercio dedicado a ello. M\u00e1s a\u00fan cuando desde el punto de vista del juicio de igualdad y la jurisprudencia constitucional que lo ha estructurado, no existe en la Constituci\u00f3n ninguna disposici\u00f3n que autorice una discriminaci\u00f3n negativa para las personas que ejercen la prostituci\u00f3n. Todo lo contrario seg\u00fan el art\u00edculo 13 C.P. y las dem\u00e1s cl\u00e1usulas de diferenciaci\u00f3n subjetiva que la Carta y la jurisprudencia constitucional han reconocido (art. 53, 13, 43, 44 CP). Esto en la medida en que la pretendida finalidad leg\u00edtima con que se quisiera negar la licitud y exigibilidad de un contrato laboral entre persona prostituida y el propietario de prost\u00edbulo o local donde se ejerce, est\u00e1 soportada en criterios que por s\u00ed mismos no hacen posible efectuar una distribuci\u00f3n o reparto racional y equitativo de derechos, obligaciones, responsabilidades; o sea porque al desconocerlo s\u00f3lo se favorecen los intereses del empresario de la prostituci\u00f3n, con consecuencias excesivamente gravosas para quien presta efectivamente el servicio. Pero tambi\u00e9n aparece contrario a la igualdad constitucional el desconocimiento del Derecho laboral para los y las trabajadores sexuales, porque con esta medida se restringen derechos fundamentales (al trato digno, al libre desarrollo de la personalidad y ante todo a ganarse la vida, al trabajo, a recibir una remuneraci\u00f3n justa y equitativa) y se afecta de manera desfavorable a una minor\u00eda o grupo social tradicionalmente discriminado que se encuentra por tanto en condiciones de debilidad manifiesta. De all\u00ed el imperativo constitucional de reconocer sus m\u00ednimas garant\u00edas, de permitirles ser vinculadas no s\u00f3lo a un sistema policivo de protecci\u00f3n en salubridad y cuidado propio, sino tambi\u00e9n al sistema universal de seguridad social, a poder percibir prestaciones sociales as\u00ed como el ahorro para la jubilaci\u00f3n y las cesant\u00edas. De all\u00ed la importancia de empezar a visibilizar sus derechos desde el Derecho, no s\u00f3lo en su perspectiva liberal e individual, sino tambi\u00e9n en la econ\u00f3mica y social, en la que les concreta posiciones jur\u00eddicas de derecho a una remuneraci\u00f3n justa por su trabajo y de derecho al progreso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESPETO LABORAL A TRABAJADORAS Y TRABAJADORES SEXUALES \u00a0<\/p>\n
Bajo estos supuestos, es del caso concluir que, a falta de regulaci\u00f3n concreta, y de la mano de la construcci\u00f3n normativa que ordena la prostituci\u00f3n en Colombia, en la medida en que se hayan desempe\u00f1ado las mencionadas labores y en ese tanto el ejercicio de la prostituci\u00f3n se desenvuelva bajo la modalidad del \u201ccontrato realidad\u201d, esta situaci\u00f3n merecer\u00e1, como ocurrir\u00eda con cualquier otro sujeto en condiciones similares, la m\u00e1s decidida protecci\u00f3n por parte del Derecho para que sean cubiertas todas las obligaciones no pagadas por el empleador durante el tiempo en que hubiese tenido lugar la relaci\u00f3n de trabajo. Empero, por la especificidad de la prestaci\u00f3n, porque en muchos aspectos el trabajo sexual roza con la dignidad, as\u00ed como se admite la existencia de una subordinaci\u00f3n precaria por parte del empleador, tambi\u00e9n se reconoce precario el derecho del trabajador a la estabilidad laboral y a ser restituido a su trabajo en caso de despido injusto. De este modo, estima la Sala, se resuelve la tensi\u00f3n existente entre derechos y bienes jur\u00eddicos que la prostituci\u00f3n conecta, de este modo se protege sin discriminaciones ex ante al trabajador sexual. Por un lado, una decisi\u00f3n que aunque no resulte graciosa a los criterios de moralidad preexistentes, evita dejar en el abandono ileg\u00edtimo a las y los trabajadores sexuales como sujetos en condiciones de vulnerabilidad manifiesta, merecedores de especial protecci\u00f3n. Pero por otro, una restricci\u00f3n de las garant\u00edas del trabajo, con lo que se procura evitar que el Estado, a partir de la administraci\u00f3n de justicia, aliente el ejercicio de un oficio que, seg\u00fan los valores de la cultura constitucional, no es ni encomiable ni promovible.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TRABAJADORAS SEXUALES Y TRABAJADORES SEXUALES-No se deben discriminar pues tienen los mismos derechos de las personas que cumplen cualquier otra labor \u00a0<\/p>\n
LEGITIMACION POR ACTIVA EN SU CONDICION DE MADRE CABEZA DE FAMILIA TRABAJADORA, GESTANTE Y LACTANTE-Caso en que pertenece a un grupo hist\u00f3ricamente discriminado, digno de protecci\u00f3n especial por parte del Estado \u00a0<\/p>\n
Esta Sala de Revisi\u00f3n, recogiendo una tradici\u00f3n de la jurisprudencia de tutela, pero tambi\u00e9n haciendo efectiva una de las se\u00f1as de identidad del Estado constitucional, estima que la acci\u00f3n ejercida por do\u00f1a LAIS es procedente porque as\u00ed lo determina la condici\u00f3n de prostituta que asume como base para su petici\u00f3n de amparo. El plantearse como trabajadora en tal oficio, la ubica en un grupo discriminado hist\u00f3ricamente, que por lo mismo la hace merecedora del status jur\u00eddico iusfundamental de sujeto de especial protecci\u00f3n por parte del Estado. En suma, la acci\u00f3n de tutela es procedente por activa, porque do\u00f1a LAIS, por el trabajo al que se dedic\u00f3 y por el que reclama la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales laborales, est\u00e1 ubicada en una condici\u00f3n de inferioridad que impone la intervenci\u00f3n del Estado, representado aqu\u00ed por el juez constitucional, para concebir una soluci\u00f3n a su caso, si a ello hay lugar. Se trata de una legitimaci\u00f3n que, soportada en el s\u00f3lido discurso de la libertad, la dignidad y la igualdad constitucionales, le procure las medidas que ameritan este tipo de casos, para remediar, compensar, emancipar y corregir la situaci\u00f3n indigna que haya podido sufrir. \u00a0<\/p>\n
LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA CONTRA BAR DISCOTECA-Caso en que se determina qui\u00e9n es la persona jur\u00eddicamente responsable de la obligaci\u00f3n laboral creada \u00a0<\/p>\n
DERECHOS LABORALES FUNDAMENTALES DE LA MUJER EMBARAZADA O LACTANTE O MADRES CABEZA DE FAMILIA-Hechos exigidos en la jurisprudencia laboral se encuentran acreditados\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONTRATO REALIDAD EN CASO DE TRABAJADORA SEXUAL \u00a0<\/p>\n
La Sala concluye que desarroll\u00f3 una actividad personal como trabajadora sexual y en la prestaci\u00f3n de otros menesteres al servicio del bar, durante los meses de febrero de 2008 y marzo de 2009, tareas realizadas de manera continuada y sujetas a las reglas de subordinaci\u00f3n y dependencia admisibles en cuanto a los servicios sexuales y a las dem\u00e1s tareas desempe\u00f1adas para la comercializaci\u00f3n, organizaci\u00f3n y limpieza del bar, todo ello a cambio de una retribuci\u00f3n econ\u00f3mica. Esto es, que se configur\u00f3 un contrato realidad cuyos t\u00e9rminos en el tiempo no est\u00e1n determinados con total precisi\u00f3n en el proceso de tutela, salvo en lo que hace a la fecha de despido, pero cuya existencia se acredita de manera suficiente para reconocer la violaci\u00f3n de derechos fundamentales al trabajo, la seguridad social, la igualdad, la dignidad, la protecci\u00f3n de la mujer en estado de embarazo, el derecho del que est\u00e1 por nacer, el fuero materno y el m\u00ednimo vital.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DESPIDO DE MUJER EMBARAZADA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Establecida la existencia del contrato de trabajo, no resta a la Sala m\u00e1s que reiterar su apreciaci\u00f3n sobre la concurrencia de todos los elementos f\u00e1cticos necesarios para establecer el despido injusto por causa del embarazo. En efecto, en el presente asunto se ha probado que i) el despido de la se\u00f1ora del bar, tuvo lugar durante su embarazo; ii) que a la fecha del despido, esto es, para el 26 de marzo de 2009, el empleador directamente y tambi\u00e9n representado en sus administradores, tuvo conocimiento pleno de la existencia del estado de embarazo, como hecho notorio y del que los administradores del bar dan entera cuenta; iii) que el motivo del despido se fund\u00f3 de modo expreso, reconocido y cierto, precisamente en su estado de embarazo; iv) que no existi\u00f3 ni se contempl\u00f3 siquiera la necesidad de requerir permiso del inspector de1trabajo y, v) que el despido afect\u00f3 el m\u00ednimo vital de la actora y de su familia. \u00a0<\/p>\n
FUERO DE MATERNIDAD DE TRABAJADORA SEXUAL-Ordenes que se dan \u00a0<\/p>\n
En atenci\u00f3n al estudio probatorio que precede, pero tambi\u00e9n a las conclusiones generales sobre la situaci\u00f3n de los y las trabajadoras sexuales, su derecho a la igualdad de trato ante la ley, a la no discriminaci\u00f3n y en desarrollo de lo anterior, su derecho a que se apliquen los principios de primac\u00eda de la realidad sobre las formas, la protecci\u00f3n especial que ex constitutione se confiere a la madre trabajadora gestante, lactante, cabeza de familia, la Corte encuentra necesario dictar dos tipos de \u00f3rdenes o resoluciones. Unas relacionadas con la actora (a.), otras con las autoridades con funciones de polic\u00eda. Probada como est\u00e1 la relaci\u00f3n laboral que sostuvo con el bar, probado que la actora fue despedida de su trabajo en su quinto mes de embarazo y que el despido tuvo como causa tal condici\u00f3n f\u00edsica, visto que lejos de estimar la necesidad de pedir autorizaci\u00f3n al inspector del trabajo su despido por raz\u00f3n del embarazo se encontr\u00f3 enteramente justificado, la Sala revocar\u00e1 la decisi\u00f3n del Ad quem, que confirm\u00f3 en todas sus partes el fallo del A quo. En su lugar ordenar\u00e1 revocar el numeral primero de la sentencia de 4 de mayo de 2009 proferida por el Juzgado, por medio del cual se denegaron las s\u00faplicas de la demanda de tutela. A cambio, la Sala ordenar\u00e1 como forma de reparar los derechos fundamentales conculcados y de proteger su derecho a la igualdad, la indemnizaci\u00f3n equivalente a los salarios de sesenta (60) d\u00edas de que trata el art\u00edculo 239, num 3\u00ba \u00a0C.S.T. Igualmente se impondr\u00e1 el pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata 236 del C.S.T. (modificado por el art\u00edculo 34 de la Ley 50 de 1990) que, como en el caso anterior, correr\u00e1n por cuenta del empleador en la medida en que el mismo no vincul\u00f3 a la seguridad social, como correspond\u00eda en raz\u00f3n de su contrato de trabajo. Y ante la ausencia de una clara definici\u00f3n del salario convenido, la estimaci\u00f3n pecuniaria de las \u00f3rdenes anteriores se calcular\u00e1 teniendo como base el salario m\u00ednimo legal vigente al momento del despido de la se\u00f1ora. Ahora bien, por la falta de certidumbre sobre las fechas exactas en que tuvo ocurrencia la relaci\u00f3n laboral de la actora con el establecimiento de comercio, y tambi\u00e9n ante la presunta soluci\u00f3n de continuidad que se habr\u00eda podido presentar en esta relaci\u00f3n durante alg\u00fan tiempo, tambi\u00e9n en aplicaci\u00f3n del principio de igualdad formal, no puede el juez constitucional reconocer otros derechos, prestaciones e indemnizaciones reclamados por la actora, y a las que podr\u00eda haber lugar de acuerdo con el contrato de trabajo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
EXHORTO A LAS AUTORIDADES DE POLICIA EN CASO DE TRABAJADORAS Y TRABAJADORES SEXUALES\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de las determinaciones necesarias que el caso de la se\u00f1ora LAIS amerita, estima la Corte tambi\u00e9n indispensable hacer requerir la participaci\u00f3n de diferentes autoridades, para que en el marco de sus competencias adopten las medidas necesarias tanto para asegurar el cumplimiento de las \u00f3rdenes concretas del caso, como el adelanto de las acciones necesarias para dar cumplimiento a los mandatos constitucionales, del Derecho internacional, legales y de car\u00e1cter administrativo que deben regir la prostituci\u00f3n como fen\u00f3meno social tolerado. al ser la prostituci\u00f3n una actividad cuyo ejercicio no est\u00e1 prohibido, ni para quien la ejerce, ni para quien tiene un establecimiento de comercio dedicado a ella, est\u00e1n unos y otros llamados a desplegar las actuaciones de su competencia con las cuales se protejan los derechos de estos \u00faltimos, pero en particular de quienes ejercen la prostituci\u00f3n, no s\u00f3lo para cuidar de su salud y abrir sus perspectivas de desarrollo, sino tambi\u00e9n, para asegurar las garant\u00edas laborales que en el caso de trabajar por cuenta ajena merecen.. Lo anterior, con el objeto de evitar que, como se ha evidenciado en el caso de y en los estudios que el mismo Distrito present\u00f3 en el proceso, las y los trabajadores sexuales sigan siendo s\u00f3lo cifras y datos en las estad\u00edsticas y encuestas, sujetos discriminados y sometidos a la indignidad de no merecer la protecci\u00f3n del Estado que operar\u00eda con cualquier trabajador de actividad l\u00edcita en s\u00ed misma, v\u00edctimas por regla, de una invisibilizaci\u00f3n en sus derechos econ\u00f3micos y sociales fundamentales, estimada en esta providencia inadmisible e ileg\u00edtima. \u00a0Actuaci\u00f3n \u00e9sta que, estima la Sala, no se puede posponer y cuya realizaci\u00f3n debe operar irremediablemente, de modo paralelo a las pol\u00edticas y acciones de rehabilitaci\u00f3n y prevenci\u00f3n existentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD DE TRABAJADORA SEXUAL-Se ordena como forma de reparar los derechos fundamentales conculcados y de proteger su derecho a la igualdad, la indemnizaci\u00f3n equivalente a 60 d\u00edas de salarios y las 12 semanas de salario como descanso remunerado a que tiene derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
IGUALDAD Y FUERO DE MATERNIDAD DE TRABAJADORA SEXUAL-Aplicaci\u00f3n de lo dispuesto en los art\u00edculos 239 y 236 del CST\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2384611 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por LAIS contra el Bar Discoteca PANDEMO, de propiedad del se\u00f1or ZOTO1.- \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., trece (13) de agosto de dos mil diez (2.010). \u00a0<\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados JORGE IVAN PALACIO PALACIO, GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO y JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
dentro del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de los fallos emitidos por los Juzgados 63 Penal Municipal y Quinto Penal del Circuito de Bogot\u00e1, con ocasi\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela promovida por la se\u00f1ora LAIS. \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. La demanda de tutela\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora LAIS instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra el bar PANDEMO, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por la presunta vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales al trabajo, la seguridad social, la igualdad, el debido proceso, la salud, la dignidad, la protecci\u00f3n de la mujer en estado de embarazo, el derecho del que est\u00e1 por nacer, el fuero materno y el m\u00ednimo vital.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. Los hechos de la demanda\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.1. Seg\u00fan la afirmaci\u00f3n de la actora del proceso, ingres\u00f3 a laborar como prostituta en el bar PANDEMO, el d\u00eda 9 de febrero de 2008, \u201cmediante contrato de trabajo verbal e indefinido\u201d, en horario de tres de la tarde a tres de la ma\u00f1ana, con descanso un domingo cada 15 d\u00edas y salario de conformidad con los servicios prestados por venta de licor. As\u00ed labor\u00f3 hasta el 16 de enero de 2009. \u00a0<\/p>\n
1.1.2. El d\u00eda 1\u00ba de diciembre de 2008, la actora le inform\u00f3 a su empleador, se\u00f1or ALF, de su estado de embarazo. Este le indic\u00f3 que siguiera laborando normalmente con el horario de costumbre.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.3. El d\u00eda 17 de enero del 2009 la actora inform\u00f3 al empleador, que su m\u00e9dico tratante le hab\u00eda indicado que su embarazo era de alto riesgo por esperar mellizos. El empleador le dio entonces la orden de administrar el bar, asign\u00e1ndole como sueldo la suma de $30.000 diarios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.4. El d\u00eda 22 de febrero de 2009, el empleador le dio la orden a otro empleado para que asumiera las funciones de la actora. En ese tanto, nuevamente le cambi\u00f3 de horario, \u201cesta vez de tres de la tarde a tres de la ma\u00f1ana pero esta vez se neg\u00f3 a pagarme sueldo, nuevamente me indic\u00f3 que el sueldo era lo que devengara por ventas y servicios en BAR\u201d (folio 1). \u00a0<\/p>\n
1.1.5. As\u00ed trabaj\u00f3 hasta el d\u00eda 23 de marzo de 2009. El d\u00eda 24 de marzo, \u201cyo ten\u00eda cita m\u00e9dica a las dos y media de la tarde, la cual le hab\u00eda informado a mi empleador, llegu\u00e9 a laborar a las tres y veinte minutos de la tarde y me devolvi\u00f3 me [sic] empleador\u201d (folio 1).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.6. El d\u00eda siguiente 25 de marzo, sigue la actora, \u201cme present\u00e9 a laborar y nuevamente me neg\u00f3 el acceso a laborar y el d\u00eda 26 me comunic\u00f3 mi empleador que, no hab\u00eda m\u00e1s empleo dado que [por el] estado de embarazo [sic] de alto riesgo (\u2026) ya hab\u00eda contratado a otra persona para desempe\u00f1ar mi labor que estaba desempe\u00f1ando\u201d (folio 1).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.7. La actora se dirigi\u00f3 al Ministerio de Protecci\u00f3n Social, donde solicit\u00f3 asesor\u00eda frente a su situaci\u00f3n y all\u00ed le indicaron que elaborara una carta para presentarla al empleador, solicitando se informara de las causas de su despido. La carta la hizo llegar el d\u00eda 27 de marzo de 2009, mediante correo certificado, sin recibir respuesta hasta la fecha de presentaci\u00f3n de la demanda de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.8. Igualmente se dirigi\u00f3 a la Defensor\u00eda del Pueblo a pedir asesor\u00eda, quienes elaboraron una \u201cgesti\u00f3n directa pidiendo a mi empleador una respuesta a los hechos o causas de mi despido\u201d. Pero igualmente entonces se neg\u00f3 dar respuesta. \u00a0<\/p>\n
1.1.9. Por ello dice verse obligada a acudir al juez de tutela \u201ccomo mecanismo transitorio\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1.10. \u201cActualmente me encuentro desempleada y carezco de medios econ\u00f3micos suficientes para afrontar las obligaciones futuras, con el agravante de ser madre soltera cabeza de familia a mi corta edad de 24 a\u00f1os, vivo en una pieza en el Barrio Jerusalen con mi hijo de dos a\u00f1os y medio, somos una familia de escasos recurso [sic] por tanto no me pueden ayudar econ\u00f3micamente; debido a mi despido debo arriendo, no tengo ninguna renta fija, el retiro de mi empleo es una decisi\u00f3n injusta de mi empleador, me afecta mi m\u00ednimo vital, vulnerando as\u00ed mis derechos y los de mi hijo por nacer a quien no puedo brindarle lo necesario\u201d (folio 2). \u00a0<\/p>\n
1.1.11. \u201cEste patrono busca evadir la responsabilidad que la misma constituci\u00f3n pol\u00edtica ha puesto en los empleadores frente a la mujer embarazada y consecuentemente frente al HIJO en per\u00edodo de lactancia, a lo anterior se suma el hecho de afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital\u201d. (folio 2).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Solicitud de tutela y argumentos alegados por la actora \u00a0<\/p>\n
Con base en los hechos anteriormente expuestos, la demandante solicita mediante acci\u00f3n de tutela lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a01.2.1. Tutelar sus derechos fundamentales a \u201cla seguridad social, vida digna, a la salud, a la igualdad y a la dignidad humana, M\u00ednimo Vital y al fuero materno de lactancia, ante el inminente peligro que corre mi vida y la de mis hijos que est\u00e1 [sic] por nacer, dado que espero gemelos, am\u00e9n sin permiso del Ministerio de Protecci\u00f3n Social\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.2. Que se ordene al representante legal del bar PANDEMO, \u201cque se me reintegre laboralmente a las mismas labores que desempe\u00f1aba en el PANDEMO (\u2026) en el mismo cargo, con las mismas condiciones y sitio de trabajo, con pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de ingreso por justa causa y por haberme afectado el m\u00ednimo vital m\u00edo y el mis hijos [sic] y que me pague los salarios a que tengo derecho, con el sueldo base de cotizaci\u00f3n y se pague el correspondiente a afiliaci\u00f3n completa al sistema de seguridad social en salud y en pensiones de todos los meses laborados y faltantes y de riesgos profesionales los meses que se laboraron y los meses faltantes y la afiliaci\u00f3n a Caja de Compensaci\u00f3n Familiar por todos los meses laborados y faltantes\u201d (folio 16)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.3. Tales peticiones las formula, luego de se\u00f1alar que la Constituci\u00f3n protege no s\u00f3lo la vida en s\u00ed misma, como \u201cvalor ontol\u00f3gico para el goce y ejercicio de todos los otros derechos\u201d. Adem\u00e1s de ella contempla la dignidad humana, como forma de expandir y dar significado a la vida (folio 2).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.4. Igualmente indica que seg\u00fan la jurisprudencia, el derecho al m\u00ednimo vital se afecta cuando los ingresos familiares no \u201calcanzan\u201d para cubrir los requerimientos b\u00e1sicos indispensables para asegurar la digna subsistencia, tanto en lo que hace a la alimentaci\u00f3n y vestuario, como a salud, educaci\u00f3n, vivienda, seguridad social y medio ambiente (Sentencia T-011 de 1998). Relaciona, as\u00ed mismo, extractos de jurisprudencia de esta Corte, como la sentencia T-472 de 2002, T-832 de 2000, la T-633 de 2007, en relaci\u00f3n con la procedencia de la tutela como mecanismo id\u00f3neo para proteger a la mujer embarazada o lactante trabajadora, como forma de asegurar su m\u00ednimo vital y el de su hijo (folios 3-15). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. La actuaci\u00f3n procesal \u00a0en primera y segunda instancia \u00a0<\/p>\n
1.3.1. Mediante auto de 20 de abril de 2009, el juzgado sesenta y tres penal municipal admiti\u00f3 la demanda de tutela (folio 26).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.2. Notificaci\u00f3n del auto admisorio de la demanda al representante legal del bar PANDEMO (folio 27). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.3. Contestaci\u00f3n de la demanda suscrita por el se\u00f1or ZOTO, como representante legal y propietario del Bar Discoteca PANDEMO (folios 28-30).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.4. Diligencia de ampliaci\u00f3n de los hechos que dieron lugar a la acci\u00f3n de tutela, celebrada con la actora del proceso el d\u00eda 4 de mayo de 2009 (folios 32-33).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.5. Sentencia de primera instancia del 4 de mayo de 2009 (folio 35-43).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.6. Impugnaci\u00f3n a la decisi\u00f3n anterior, presentada por la actora (folio 43, reverso).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.7. Auto de mayo 11 de 2009, por el cual se concede en efecto devolutivo la impugnaci\u00f3n presentada por la accionante (folio 41).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.8. Sentencia de segunda instancia del 19 de mayo de 2009 (folios 4-11, segundo cuaderno).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. Intervenci\u00f3n de la parte accionada \u00a0<\/p>\n
1.4.1. El se\u00f1or ZOTO como representante legal y propietario del Bar Discoteca PANDEMO, mediante escrito presentado el 28 de abril de 2009 da respuesta a la tutela impetrada por LAIS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.3. En segundo lugar se\u00f1ala que la accionante \u201cno desempe\u00f1aba en el BAR (\u2026) ninguna funci\u00f3n como empleada y ejerc\u00eda las correspondientes acciones propias de una Trabajadora Sexual, prestaba sus servicios de manera INDEPENDIENTE e IRREGULAR y sin recibir de mi parte ning\u00fan tipo de remuneraci\u00f3n pues visitaba ocasionalmente el establecimiento\u201d (folio 28).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.4. Observa que es un hecho notorio la inexistencia del contrato de trabajo, puesto que no se configuran los requisitos del c\u00f3digo sustantivo de trabajo, recalcados por la jurisprudencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para tales efectos cita diversas fuentes, para referirse a la actividad personal del trabajador, a su continuada dependencia o subordinaci\u00f3n y a la remuneraci\u00f3n, como expresiones de una relaci\u00f3n laboral (sentencia C-655 de 1998, art. 22 C.S.T. y sentencia \u201c2005-002\u201d del Tribunal superior de Tunja, Sala laboral) (folio 30).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4.5. Y con esto concluye: \u201cEstos eventos se\u00f1alados no se presentan en el caso aludido, pues como lo manifest\u00e9 al inicio del presente, las acciones de TRABAJADORA SEXUAL eran prestadas por parte de la se\u00f1ora LAIS (\u2026) de manera INDEPENDIENTE, IRREGULAR Y DISCONTINUA no exist\u00eda ning\u00fan horario definido [sic]\u201d (folio 30). \u00a0<\/p>\n
1.5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencias objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
1.5.1. \u00a0Sentencia de primera instancia \u00a0<\/p>\n
1.5.1.1. Mediante sentencia de mayo 4 de 2009, la Juez 63 Penal Municipal de Bogot\u00e1, D.C., resolvi\u00f3 negar la tutela por los derechos impetrados y conceder algunas medidas alternativas que adelante se describen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.1.2. Estima la juez de instancia, tras conocer la situaci\u00f3n f\u00e1ctica, que \u201cno es jur\u00eddicamente posible amparar el derecho al trabajo y ordenar el reintegro porque si bien el ejercicio de la prostituci\u00f3n por s\u00ed misma no es un delito, se aclara que el contrato que tenga como objeto de prestaci\u00f3n actividades sexuales se encuentra afectado por un objeto il\u00edcito toda vez que dicho ejercicio es contrario a las buenas costumbres, raz\u00f3n que impide su protecci\u00f3n por parte de este Despacho\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.1.3. A rengl\u00f3n seguido dice que no conceder\u00e1 el reintegro pedido, \u201cporque dado las condiciones [sic] propias del caso\u201d que son el estado de embarazo de alto riesgo y el desarrollo de labores nocturnas, se \u201cexpondr\u00eda a riegos [sic] mucho mayores la salud a la madre y al que esta por nacer [sic]\u201d (folio 39).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.1.4. Tampoco reconoce las dem\u00e1s prestaciones y pretensiones dinerarias reclamadas, porque \u201cordenar esos pagos ser\u00eda en el fondo aceptar la legalidad del contrato\u201d (folio 39).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.1.5. Sin embargo, admite que las circunstancias que rodean a la actora, ponen de presente \u201cuna completa desprotecci\u00f3n por parte del Estado\u201d, no obstante su condici\u00f3n de \u201cmadre cabeza de familia en estado de embarazo y su n\u00facleo familiar\u201d. \u00a0A tales efectos, trae a colaci\u00f3n la sentencia T-323 de 2007, lo previsto en el articulo 2\u00ba de la ley 82 de 1993 sobre esta categor\u00eda jur\u00eddica reconocida a ciertas mujeres, para luego concluir que ellas, como cabeza de hogar, \u201cgozan de una protecci\u00f3n constitucional reforzada, lo cual es consecuencia del apoyo que el Estado les brinda y les presta (\u2026)\u201d (folio 40). \u00a0<\/p>\n
Por ello, dice que ordenar\u00e1 a la Secretar\u00eda de Integraci\u00f3n Social del Distrito, para que apoye a la actora en su n\u00facleo familiar; a la Secretar\u00eda de Salud para que preste la atenci\u00f3n m\u00e9dica necesaria y con apoyo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF para que determine si la actora est\u00e1 en condiciones de trabajar para garantizar el sostenimiento propio y de su n\u00facleo familiar. Finalmente, se\u00f1ala que remitir\u00e1 copia del fallo al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, para que efect\u00fae una vigilancia m\u00e1s cercana a los establecimientos como el del proceso de tutela en estudio, y \u201cen especial para que se designe a un inspector del trabajo para que haga un estudio al caso presentado (\u2026) [por la actora] a fin de concretizar las condiciones en que se hallaba en el Bar PANDEMO para que brinde la asesor\u00eda a la tutelante, [y] se establezca si hay lugar o no a acudir a un juez laboral\u201d (folio 41). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Todo lo anterior fue ordenado en la parte resolutiva de la sentencia. (folios 41 y 43).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.2. La impugnaci\u00f3n de la sentencia de primera instancia que concede la tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante anotaci\u00f3n al manuscrito, en el reverso del folio 43, \u00faltimo de la decisi\u00f3n de la juez de primera instancia, observ\u00f3 la actora lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.2.1. No es ella la que est\u00e1 mintiendo, ni la que est\u00e1 evadiendo la ley. No es ella \u201cla que est\u00e1 violando los derechos de la mujer trabajadora sexual adem\u00e1s no soy yo la que exploto laboralmente social y moralmente los derechos de las mismas, como de manera arbitraria se comete en este lugar\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.2.2. Por lo anterior, solicita que se realice una investigaci\u00f3n \u201ccompleta y valedera\u201d, tanto para ella como para otras mujeres afectadas por la misma situaci\u00f3n. Solicita que se realice, de ser posible, una audiencia \u201cen la que se presente el se\u00f1or ALF con la documentaci\u00f3n completa del bar, facturas de compra de licor, y se presenten en totalidad los empleados\u201d \u00a0(folio 43 reverso).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.3. Sentencia de segunda instancia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.3.1. En sentencia de 19 de junio de 2009, el Juzgado Quinto Penal del Circuito, \u00a0resuelve el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto contra la decisi\u00f3n de primera instancia, confirmando integralmente los razonamientos y \u00f3rdenes de \u00e9sta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.3.2. Estima la juez de segunda instancia, con base en el derecho positivo, que la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo subsidiario de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.3.3. Se\u00f1ala luego que el problema jur\u00eddico por resolver en este asunto, consiste en definir \u201csi el establecimiento de comercio \u2018Bar Discoteca PANDEMO\u2019, vulnera y\/o amenaza el derecho fundamental al trabajo de la se\u00f1ora LAIS, quien se desempe\u00f1a como trabajadora sexual\u201d (folio 5, segundo cuaderno).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.3.4. Comienza por recordar el derecho al trabajo, en su protecci\u00f3n del art. 25 CP. Tambi\u00e9n hace referencia al art\u00edculo 22 del C.S.T. En seguida, recoge apuntes sobre la protecci\u00f3n de la mujer en estado de gravidez, a quien se le garantizan ciertas prerrogativas por su condici\u00f3n. Por ello retoma el art. 43 CP y referencias a sentencias de la Corte constitucional (folio 7, segundo cuaderno), en las que se destaca la misma doctrina de la protecci\u00f3n reforzada a la mujer embarazada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.3.5. Pasa a analizar la labor que desempe\u00f1aba la demandante: La prostituci\u00f3n como actividad no punible ni constitutiva de infracci\u00f3n, sujeta a regulaci\u00f3n en los tres niveles territoriales y en la que se prev\u00e9 la \u201crehabilitaci\u00f3n no imperativa mediante la oferta de servicios de salud y capacitaci\u00f3n laboral\u201d (folio 8, segundo cuaderno). Indica que tambi\u00e9n la Constituci\u00f3n proh\u00edbe la esclavitud y la servidumbre, la trata de personas, y consagra la libertad de oficios, pero igualmente protege la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexuales, incluso con penas privativas de la libertad en caso de irrespeto. As\u00ed persigue el proxenetismo \u201cen sus diversas modalidades\u201d. De tal manera, \u201cla prostituci\u00f3n es una actividad que desarrollan las personas que as\u00ed lo han decidido en ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, la cual se ejerce exenta de coacci\u00f3n o incentivo de terceros que pretendan lucrarse, porque de ser afectada dicha libertad, se estar\u00eda frente a una conducta merecedora de reproche por parte del Estado\u201d (folio 8, segundo cuaderno).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5.3.6. Sobre el caso concreto entonces indica que el \u201cBar Discoteca PANDEMO, seg\u00fan el certificado de la C\u00e1mara de Comercio\u201d, tiene como \u201cactividad econ\u00f3mica el expendio de bebidas alcoh\u00f3licas para consumo dentro del establecimiento, servicios de acompa\u00f1amiento y masajes, permitiendo a las trabajadoras sexuales ejercer su actividad de manera independiente e irregular\u201d (resaltado fuera del texto). No obstante, la actora se\u00f1ala que es empleada del Bar y \u201cque su remuneraci\u00f3n la obten\u00eda de la venta de licor sin que exista constancia de ello, lo que permite concluir que, el dinero recibido por la demandada era el producto de una bonificaci\u00f3n y no la contraprestaci\u00f3n establecida como parte integrante del contrato de trabajo\u201d (folio 9). Y por esta misma raz\u00f3n concluye que \u201cno existe elemento probatorio dentro del plenario que permita dar aplicaci\u00f3n a la figura del contrato realidad y amparar el derecho al trabajo, pues no se evidencia subordinaci\u00f3n en el desarrollo de actividades diferentes a la que realizaba de manera libre e independiente como trabajadora sexual\u201d (folio 9). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Enfatiza que en el proceso \u201cno se logr\u00f3 demostrar la existencia de la relaci\u00f3n laboral alegada por la demandante, m\u00e1xime cuando, reit\u00e9rase, en el ejercicio de la profesi\u00f3n escogida no puede mediar coacci\u00f3n\u201d. Por ello, apunta que su despacho no puede declararlo y amparar los derechos que de all\u00ed podr\u00edan derivarse ni siquiera de manera transitoria, no obstante la actora puede acudir a la jurisdicci\u00f3n laboral para tales efectos (folios 9-10, segundo cuaderno). \u00a0<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, retoma textualmente un aparte de la sentencia del a quo, en la que se reconoce que \u201c\u2019el contrato que tenga como objeto la prestaci\u00f3n de actividades sexuales se encuentra afectado por un objeto il\u00edcito\u2019\u201d. De tal modo, a\u00f1ade, \u201cla pretensi\u00f3n de la demandante no es viable, debido a que la profesi\u00f3n escogida de manera libre y voluntaria, no puede imponerse a modo de contrato con el establecimiento demandando, por cuanto ser\u00eda catalogar de legal una relaci\u00f3n contraria al ordenamiento jur\u00eddico\u201d (folio 10).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En fin, encuentra acertadas las medidas de rehabilitaci\u00f3n que adopt\u00f3 la juez de primera instancia y con ello resuelve confirmar integralmente la sentencia que analiza.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Pruebas obrantes en el expediente \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la ecograf\u00eda obst\u00e9trica de 14 de enero 2009, en la que se describe el embarazo de la actora (folio 19, cuaderno principal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Carta del 2 de abril de 2009, suscrita por la Coordinadora de la Unidad de Asesor\u00eda y consulta de la Defensor\u00eda del Pueblo, dirigida al se\u00f1or ALF, de quien se indica ser el representante legal del Bar Discoteca PANDEMO, con firma de recibido del se\u00f1or ELO (folios 20-21). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Factura cambiaria de transporte de la empresa Env\u00eda, del 27 de marzo de 2009, en el que se da cuenta de un documento remitido por la actora al se\u00f1or ALF, direcci\u00f3n Carrera XX No. XX-XX (folio 22). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Carta del 27 de marzo de 2009, suscrita por la actora al se\u00f1or ALF, en la que la primera solicita explicar la causa de la terminaci\u00f3n de su trabajo, no obstante tener conocimiento de su estado de embarazo (folio 23).\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Nota al manuscrito de la accionante, en la que se\u00f1ala como \u201cpersonas que pueden certificar mis funciones: SERA y DELFE (folio 24).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del carn\u00e9 del SISBEN a nombre de la actora (folio 34). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Certificado de existencia y representaci\u00f3n del establecimiento de comercio BAR DISCOTECA PANDEMO, de 13 de marzo de 2009. Propietario: ZOTO, CC. ###, NIT: En tr\u00e1mite.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Actividad econ\u00f3mica:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEXPENDIO DE BEBIDAS ALCOHOLICAS PARA EL CONSUMO DENTRO DEL ESTABLECIMIENTO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SERVICIOS DE ACOMPA\u00d1AMIENTO \u00a0<\/p>\n
SERVICIOS DE MASAJES\u201d (folio 31). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.7. Actuaci\u00f3n en sede de revisi\u00f3n y pruebas recaudadas \u00a0<\/p>\n
1.7.1. Mediante auto de 22 de enero de 2010, la Sala, considerando necesario \u201callegar al expediente pruebas suficientes a fin de determinar si los hechos en los que se fundamenta la demanda son ciertos y por cuya ocurrencia se deriv\u00f3 la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales que se alega\u201d (folio 10, tercer cuaderno), orden\u00f3 citar tanto a la accionante como al accionado para que rindieran declaraci\u00f3n de parte, as\u00ed como a las se\u00f1oras SERA y DELFE, se\u00f1aladas por la actora dentro de los documentos de la demanda de tutela. Tambi\u00e9n, fueron citados de oficio los se\u00f1ores ALF y BOREAL, mencionados por la actora en ejercicio de la acci\u00f3n. En ese tanto, suspende los t\u00e9rminos del proceso (Acuerdo 05 de 1992, art\u00edculo 57), hasta la pr\u00e1ctica y evaluaci\u00f3n de las pruebas decretadas2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.7.2. Con relaci\u00f3n a la citaci\u00f3n del se\u00f1or ZOTO, el citador de la Corte constitucional, se\u00f1or Jhon Eder Miranda Rodr\u00edguez, en informes de 1\u00ba y 5 de febrero de 2010, se\u00f1ala que seg\u00fan la administradora del bar, se\u00f1ora BOREAL telef\u00f3nicamente \u201cdio la orden de no recibir nada para el se\u00f1or ZOTO porque no lo conocen\u201d (folios 21 y 22).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.7.3. Declaraci\u00f3n de parte de la actora, recibida el d\u00eda 19 de febrero del a\u00f1o 2010 (folios 23-26, tercer cuaderno).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aporta, como prueba de sus afirmaciones relacionadas con las medidas adoptadas por la Administraci\u00f3n, lo que sigue: \u00a0<\/p>\n
– Ficha de servicios prestados por la Subdirecci\u00f3n de Integraci\u00f3n Social, durante los meses de enero-marzo, junio-diciembre 2009 (folio 27). \u00a0<\/p>\n
– Oficio de la Comisar\u00eda 19 de Familia, dirigido a la ARS ECOOPSOS SISBEN, para que certifique detalladamente el estado de salud, crecimiento y desarrollo, esquema de vacunas y reporte nutricional de los hijos de la actora, de dos meses de edad (folio 29).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Oficio de la Comisar\u00eda 19 de Familia, dirigido a la ARS ECOOPSOS SISBEN, para que verifique el estado de vinculaci\u00f3n de los ni\u00f1os de la actora al sistema de salud y de no encontrarse vinculados, adelantar el procedimiento de vinculaci\u00f3n para garantizarles el derecho a la salud (folio 30).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Oficio de la Comisar\u00eda 19 de Familia, dirigido al \u201cCAMI JERSULEN\u201d [sic] remitiendo a la actora para que reciba tratamiento psicol\u00f3gico (folio 33).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.7.4. Comunicaci\u00f3n remitida por v\u00eda fax, el d\u00eda 24 de febrero de 2010, suscrita por los se\u00f1ores BOREAL y ALF, en el que informan no poder asistir a la citaci\u00f3n ordenada por la Sala de Revisi\u00f3n de este proceso, dados los impedimentos que supone su horario de trabajo (folio 38). \u00a0<\/p>\n
1.7.5. Comunicaci\u00f3n remitida v\u00eda fax por la se\u00f1ora DELFE, en la que explica las razones por las cuales no puede asistir a la citaci\u00f3n, por hallarse en per\u00edodo de lactancia de una beb\u00e9 de 4 meses y estar al cuidado de otra hija de 4 a\u00f1os (folio 39). \u00a0<\/p>\n
1.7.6. Testimonio del se\u00f1or ALF, recibido el d\u00eda 18 de marzo de 2010 (folios 40-42).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.7.7. El mismo 18 de marzo de 2010, a partir de las 3:20 de la tarde, se recibi\u00f3 el testimonio de la se\u00f1ora BOREAL (folios 43-45). \u00a0<\/p>\n
1.7.8. El d\u00eda 19 de marzo se recibi\u00f3 el testimonio de la se\u00f1ora DELFE (folios 46-47). \u00a0<\/p>\n
1.7.9. El d\u00eda 19 de marzo del a\u00f1o 2010, a partir de las 10:45 am., se recibi\u00f3 la declaraci\u00f3n de la se\u00f1ora SERA (folios 48-50). \u00a0<\/p>\n
1.7.10. Mediante auto de 25 de marzo de 2010, con el objeto de garantizar intensamente el derecho de defensa del accionado, se orden\u00f3 una vez m\u00e1s, la citaci\u00f3n por medio de correo certificado del se\u00f1or ZOTO, propietario del \u201cBAR DISCOTECA PANDEMO\u201d, para rendir la declaraci\u00f3n de parte que la Sala ha ordenado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo se estim\u00f3 indispensable conocer cu\u00e1les son las disposiciones que regulan el trabajo sexual y el funcionamiento de los establecimientos de comercio dedicados a tal actividad, as\u00ed como los estudios elaborados por las autoridades p\u00fablicas en los que se determinen las condiciones sociales, laborales y econ\u00f3micas en que viven las personas dedicadas a dicho trabajo o relacionadas econ\u00f3micamente con \u00e9l. Tambi\u00e9n sobre los mecanismos jur\u00eddicos particulares existentes por los cuales se facilita la integraci\u00f3n en el sistema de seguridad social de las personas dedicadas al trabajo sexual, en particular para proteger la condici\u00f3n de las mujeres que ejercen el oficio cuando son madres de familia, se encuentran en estado de embarazo o son lactantes (folios 51-52). \u00a0<\/p>\n
1.7.11. En cuanto a lo primero, el se\u00f1or ZOTO no compareci\u00f3 en la fecha se\u00f1alada, ni ha hecho saber su inter\u00e9s en presentarse al proceso. En todo caso, se solicit\u00f3 a la empresa que hizo efectiva la entrega del correo certificado, acreditar el recibo de la comunicaci\u00f3n en el local donde opera el establecimiento BAR DISCOTECA PANDEMO (folio 134). \u00a0A dicha solicitud se respondi\u00f3 mediante oficio de 1\u00ba de junio de 2010 en el cual se informa al la Corte que el env\u00edo en cuesti\u00f3n dirigido al se\u00f1or ZOTO, fue entregado en la Carrera XX No. XX-XX de Bogot\u00e1, el d\u00eda 30 de marzo de 2010, recibido por el se\u00f1or MO (folio 139).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Oficio recibido el 5 de abril de 2010 en el cual el Jefe de la Oficina Asesora Jur\u00eddica de la Secretar\u00eda de Integraci\u00f3n Social, informa sobre las normas distritales relacionadas con la prostituci\u00f3n:\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
a. Decreto Distrital 400 de 2001, sobre l\u00edmites territoriales donde se permit\u00eda la prestaci\u00f3n de dicha actividad y se determina las condiciones que someten a las zonas de tolerancia. \u00a0\u00a0<\/p>\n
b. Decreto Distrital 188 de 2002, sobre localizaci\u00f3n y funcionamiento de establecimientos dedicados al trabajo sexual. Incluy\u00f3 espec\u00edficas condiciones relacionadas con la salubridad, saneamiento, bienestar social, de seguridad, medioambientales, de reglamentaci\u00f3n hotelera, arquitect\u00f3nica y urban\u00edstica. Sobre salubridad se especifica, incluye el deber de afiliar a las trabajadoras al sistema de seguridad social en salud y controles m\u00e9dicos peri\u00f3dicos.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
c. Decreto Distrital 187 de 2002, con normas de car\u00e1cter urban\u00edstico y de ordenamiento territorial en la que se delimitan sectores para la actividad en cuesti\u00f3n. \u00a0\u00a0<\/p>\n
d. Decreto Distrital 335 de 2009. Sobre \u00e9ste se indica: \u201cpese a los importantes avances sobretodo [sic] en el \u00e1mbito social, los decretos 400 de 2001 y 188 de 2002 fueron derogados expresamente. A cambio se implementan planes parciales, acompa\u00f1ados por planes de acci\u00f3n social, cuyo dise\u00f1o corresponde a la Mesa Interinstitucional de Zonas Especiales de Servicios de Alto Impacto\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a las normas de funcionamiento de los establecimientos dedicados a la prostituci\u00f3n, \u00fanicamente indica que en el art. 47, num 5 del C\u00f3digo de Polic\u00eda de Bogota, se establece el deber de que las personas que ejercen la prostituci\u00f3n, participen por lo menos 24 horas al a\u00f1o, \u201cen jornadas de informaci\u00f3n y educaci\u00f3n en salud, derechos humanos y desarrollo personal\u201d (folio 59).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo remite diferentes estudios sobre prostituci\u00f3n adelantados por el Distrito, que se relacionan a continuaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.7.13. Comunicaci\u00f3n de la Secretaria Distrital de la Integraci\u00f3n Social del Distrito, al representante David Luna S\u00e1nchez, sobre prostituci\u00f3n y habitantes de la calle en Bogot\u00e1, de febrero de 2010 (folio 61-84). \u00a0<\/p>\n
1.7.14. Documento denominado \u201cHablemos de prostituci\u00f3n en Bogot\u00e1\u201d. Con \u00e9l se presenta el foro del mismo nombre, teniendo como referente el plan de desarrollo Bogot\u00e1 Positiva 2008-2012 (folios 86-98). \u00a0<\/p>\n
1.7.15. Documento denominado: \u201cPrimer Foro sobre Prostituci\u00f3n en Bogot\u00e1, Hablemos de Prostituci\u00f3n, Marzo 30 de 2009\u201d (folios 100-102).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.7.16. Documento titulado: \u201cPrimer Foro sobre Prostituci\u00f3n en Bogot\u00e1, Hablemos de Prostituci\u00f3n, marzo 30 de 2009, Aportes de la Mesa de Salud\u201d. (folio 103-104). \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.7.17. Documento denominado \u201cRelator\u00eda de la Mesa de Econom\u00eda\u201d (folios 105-106).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.7.18. Oficio de la Subdirectora de Gesti\u00f3n Judicial de la Secretar\u00eda de Salud de Bogot\u00e1, sin fecha, en el cual se atiende a la informaci\u00f3n solicitada por la Corte Constitucional en relaci\u00f3n con el sistema de seguridad social de las personas que ejercen la prostituci\u00f3n en la ciudad y trabajan en establecimientos de comercio dedicados a ello, en especial cuando se trata de mujeres cabeza de familia, madres gestantes o lactantes (folios 109-113). \u00a0<\/p>\n
1.7.19. Documento denominado \u201cEstudio de seroprevalencia y del comportamiento en mujeres trabajadores sexuales de Bogot\u00e1, D.C., a\u00f1o 2007\u201d (folios 114- 133). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.7.20. Mediante Auto de junio 8 de 2010, la Sala orden\u00f3 oficiar al Ministerio de Protecci\u00f3n Social, para que en el t\u00e9rmino de tres \u00a0(3) d\u00edas h\u00e1biles, informara a la Corte \u00a0sobre la actuaci\u00f3n adelantada en respuesta a la orden impartida por el antiguo Juzgado 63 Penal Municipal de Bogot\u00e13 en sentencia de 4 de mayo de 2009, mediante la cual resolvi\u00f3 en primera instancia la tutela No. 110014004063 2009-0111, disponiendo \u201c\u2018TERCERO. Remitir copia de este Fallo al Ministerio de Protecci\u00f3n Social para que efect\u00fae una vigilancia m\u00e1s cercana a los establecimientos como el que hoy ocupa nuestra atenci\u00f3n, y en especial para que designe a un inspector del trabajo para que haga un estudio al caso presentado por LAIS a fin de concretizar las condiciones en que se hallaba en el Bar PANDEMO para que brinde la asesor\u00eda a la tutelante, que establezca si hay lugar o no a acudir a un juez laboral. Actividad que se debe dar a conocer a este Despacho dentro de los quince (5) [sic] d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de este fallo\u2019 (folio 42, primer cuaderno y oficio No. 1472 de 8 de mayo de 2009, comunicando la correspondiente orden, a folio 49, con constancia de recibido por v\u00eda fax por el se\u00f1or Ren\u00e9 Ramos, no. 2009-111)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo se orden\u00f3 que \u201cen caso de que el Ministerio no hubiese atendido el anterior requerimiento\u201d, diera cumplimiento a la orden respectiva y remitiera a la Corte Constitucional la documentaci\u00f3n correspondiente en el t\u00e9rmino establecido por \u00e9sta. \u00a0<\/p>\n
1.7.21. Mediante oficio de 28 de junio de 2010 de la Secretar\u00eda General de la Corte, se inform\u00f3 que debidamente comunicado el auto anterior mediante oficio OPT-A-544 de 22 de junio y vencido el t\u00e9rmino establecido por la Sala, no se recibi\u00f3 respuesta alguna.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.7.22. Mediante auto de 6 de julio de 2010, dando cumplimiento a la orden cuarta impartida en el Auto de 22 de enero de 2010 de la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional en el presente proceso, el magistrado sustanciador solicit\u00f3 a la Secretar\u00eda General, que por el t\u00e9rmino de tres (3) d\u00edas h\u00e1biles, pusiera a disposici\u00f3n de las partes el expediente de tutela de la referencia, a fin de que \u00e9stas pudieran conocer las actuaciones adelantadas durante el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n y manifestarse sobre las mismas si a bien lo tuvieran, en ejercicio de su derecho de defensa y contradicci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Remitido el expediente a esta Corporaci\u00f3n, la Sala N\u00famero Nueve de Selecci\u00f3n, de veinticuatro de septiembre de dos mil nueve (2009), dispuso su revisi\u00f3n por la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
2.1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Competencia \u00a0<\/p>\n
2. Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisi\u00f3n de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en las dem\u00e1s disposiciones pertinentes, as\u00ed como por haberse escogido por la Sala de Selecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2.2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Problemas jur\u00eddicos \u00a0<\/p>\n
3. A juicio de la Sala, el presente asunto impone determinar si a la luz del art\u00edculo 13 constitucional y del discurso que desde \u00e9l se proyecta en la totalidad del Estado social de derecho: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00bfUna persona que se dedica a la prostituci\u00f3n, en particular cuando se encuentra embarazada, tiene la misma protecci\u00f3n constitucional que otro tipo de trabajadoras, para efectos de su estabilidad laboral, derechos a la seguridad social y en definitiva, salvaguarda del m\u00ednimo vital suyo y el del que est\u00e1 por nacer?\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* O visto de otro modo, \u00bfes constitucional el argumento esgrimido por las jueces de instancia seg\u00fan el cual, no obstante la asistencia y protecci\u00f3n esmerada que se debe proveer a la mujer embarazada (y que en efecto proveyeron4), su reclamo por derechos laborales derivados de la prestaci\u00f3n de servicios sexuales por cuenta ajena, no es siquiera admisible ni por tanto debe ser garantizado, en raz\u00f3n de la discriminaci\u00f3n negativa que opera por causa su objeto il\u00edcito, en tanto contrario al orden p\u00fablico y las buenas costumbres?\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Para los efectos de absolver los anteriores interrogantes la Corte proceder\u00e1 de la siguiente manera. En primer lugar, reiterar\u00e1 la jurisprudencia sobre la igualdad en la Constituci\u00f3n, como pieza clave para la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de derechos fundamentales (2.3.). En segundo lugar y con la pretensi\u00f3n de establecer la existencia o no de fundamentos jur\u00eddicos para un trato desigual, analizar\u00e1 de qu\u00e9 forma se ordena el fen\u00f3meno de la prostituci\u00f3n por el Derecho (2.4). Con base en lo anterior, en tercer lugar se determinar\u00e1 si la prostituci\u00f3n puede ser considerada o no una actividad l\u00edcita y si en caso afirmativo, puede ser ejercida por cuenta ajena y bajo la forma de contrato de trabajo (2.5.) Finalmente se resolver\u00e1 el caso concreto (2.6.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. La igualdad, desigualdad y discriminaci\u00f3n en la Constituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
5. En el marco de su complejidad, valor inconmensurable y dificultad de acotamiento, el concepto de la igualdad en la Constituci\u00f3n se puede describir seg\u00fan su naturaleza jur\u00eddica (2.3.1.), sus tipos constitucionales (2.3.2.), su significado relativo y relacional (2.3.3.), del que se derivan la aplicaci\u00f3n de los juicios de igualdad (2.3.4.) y las formas de neutralizar la discriminaci\u00f3n y de arropar de garant\u00edas de igualdad material a los sujetos v\u00edctimas de ella (2.3.5.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.1. Igualdad, naturaleza jur\u00eddica\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Como reiteradamente se ha dicho por la Corte constitucional5, la igualdad es uno de los pilares sobre los que se funda el Estado colombiano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De un lado, se trata de un principio fundante del orden pol\u00edtico que se proyecta en el car\u00e1cter general y abstracto de las leyes, elemento esencial del Estado de Derecho; y en los deberes p\u00fablicos para la satisfacci\u00f3n de los derechos constitucionales mediante la garant\u00eda de un m\u00ednimo de condiciones materiales que faciliten su ejercicio por parte de todas las personas, desde la perspectiva social del Estado. De otro lado, posee una relaci\u00f3n inescindible con la dignidad humana, fuente y fin de los derechos fundamentales, como atributo de todos los seres humanos de donde deriva su derecho al goce pleno de los derechos humanos por igual (Art\u00edculos 2\u00ba y 5\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica). \u00a0<\/p>\n
2.3.2. Tipos constitucionales\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Lo anterior se hace patente desde la propia construcci\u00f3n normativa del art\u00edculo 13 de la Carta, en la que la igualdad se concreta a trav\u00e9s de tres tipos de ordenaci\u00f3n: en el inciso 1\u00ba como principio de igualdad formal o igualdad ante la ley, o en general ante el Derecho, al cual le es consustancial la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n que veda el establecer un trato desigual frente a algunos sujetos en raz\u00f3n de ciertos rasgos de su identidad, tales como la raza, el sexo, la religi\u00f3n y la filiaci\u00f3n pol\u00edtica o ideol\u00f3gica. A su vez se establece en los incisos 2\u00ba y 3\u00ba, una dimensi\u00f3n promocional de la igualdad material o igualdad de trato, destinada a superar las desigualdades que, de hecho, enfrentan ciertos grupos tradicionalmente discriminados o marginados, o las personas que, por diversos motivos, se encuentran en situaci\u00f3n de vulnerabilidad o debilidad manifiesta. Esta dimensi\u00f3n de la igualdad permite -y en determinados contextos obliga- al Estado a adoptar medidas positivas en favor de esos colectivos o personas, que pueden consistir en una compensaci\u00f3n transitoria para lograr la igualdad de oportunidades, en la entrega de beneficios concretos, o en cambios pol\u00edticamente determinados en la distribuci\u00f3n de recursos dentro de la sociedad6. \u00a0<\/p>\n
8. En efecto, una de las expresiones de la cl\u00e1usula de igualdad es la protecci\u00f3n de grupos tradicionalmente discriminados o marginados, condici\u00f3n que en el Estado social de derecho determina a la vez un mandato de abstenci\u00f3n o interdicci\u00f3n de tratos discriminatorios y un mandato de intervenci\u00f3n, a trav\u00e9s del reconocimiento de exigencias al Estado que le imponen realizar acciones tendentes a superar las condiciones de desigualdad material que enfrentan dichos grupos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. En cuanto a lo primero y como resultado de la aplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula de igualdad formal y la prohibici\u00f3n de la discriminaci\u00f3n (art. 13, inc 1 CP), comporta el deber del Estado de abstenerse de concebir normas, dise\u00f1ar, promover o ejecutar pol\u00edticas, programas o medidas, o adoptar decisiones e interpretaciones del Derecho, que conduzcan a agravar o perpetuar la situaci\u00f3n de exclusi\u00f3n, marginamiento o discriminaci\u00f3n de grupos tradicionalmente desventajados en la sociedad. \u00a0Un mandato que en pos de la igualdad, proscribe tanto las discriminaciones directas y por las cuales se coarta o excluye a una persona o grupo de personas del ejercicio de un derecho o del acceso a un determinado beneficio, como las discriminaciones indirectas \u201cque se derivan de la aplicaci\u00f3n de normas aparentemente neutras, pero que en la pr\u00e1ctica generan un impacto adverso y desproporcionado sobre un grupo tradicionalmente marginado o discriminado\u201d7.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a lo segundo, se habla de un mandato de intervenci\u00f3n, porque para alcanzar los ideales de igualdad, es tambi\u00e9n necesario que el Estado intervenga y despliegue actuaciones positivas para garantizar condiciones de igualdad real y efectiva, la igualdad de trato por parte de la ley (art. 13, inc. 2\u00ba y 3\u00ba CP).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3.3. Significado relativo y relacional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. La sencilla presentaci\u00f3n que antecede, evidencia que la definici\u00f3n y concreci\u00f3n de la igualdad como pilar del orden jur\u00eddico, ha representado uno de los retos esenciales del juez constitucional. De all\u00ed la rica y prol\u00edfica jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n tanto de constitucionalidad como de tutela, que se ha ido definiendo a lo largo de su historia institucional sobre el principio y derecho a la igualdad y la forma en que se vulnera, se hace o se debe hacer efectivo en las actuaciones p\u00fablicas y tambi\u00e9n en las privadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. As\u00ed, desde sus fallos iniciales, la Corte expres\u00f3 que la igualdad constituye un concepto relacional8, en la medida en que su estudio parte de la determinaci\u00f3n de una relaci\u00f3n, caracter\u00edstica o elemento com\u00fan entre dos situaciones, personas, o grupos poblacionales. Adem\u00e1s, desde tempranos fallos, la Sala acogi\u00f3 un concepto de justicia ampliamente difundido, de acuerdo con el cual debe darse un trato igual a lo igual y un trato desigual a situaciones desiguales9: \u00a0<\/p>\n
Lo anterior significa que la primera tarea del juez constitucional consiste en verificar la existencia de caracter\u00edsticas o criterios de comparaci\u00f3n relevantes entre los grupos a ser cotejados. \u00a0<\/p>\n
2.3.4. Los juicios de igualdad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. Ahora bien, tanto el legislador como la administraci\u00f3n tienen un margen de acci\u00f3n para adoptar decisiones pol\u00edticas que, en alguna medida, pueden afectar la situaci\u00f3n de unas personas y privilegiar la de otras en la sociedad, sin una justificaci\u00f3n constitucionalmente razonable. Por eso, de acuerdo con la sentencia C-040 de 1993, la igualdad constitucionalmente protegida no supone una paridad \u201cmec\u00e1nica o aritm\u00e9tica\u201d. Las autoridades pueden entonces, emitir regulaciones que impliquen ciertas diferencias de trato, siempre que esas decisiones est\u00e9n soportadas en una raz\u00f3n suficiente, es decir, constitucionalmente leg\u00edtima o admisible11.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. Las razones que resultan leg\u00edtimas para adoptar tratos diferenciales deben procurar, adem\u00e1s, restringir en la menor medida posible, tanto el derecho general a la igualdad, como los dem\u00e1s derechos y principios constitucionales que puedan verse involucrados (afectados, intervenidos) en la decisi\u00f3n. En tal sentido, las medidas deben ser razonables y proporcionales12, juicio de igualdad de origen europeo13, que ha constituido una herramienta anal\u00edtica poderosa para la aplicaci\u00f3n del concepto. Por esa raz\u00f3n, la Corte ha expresado que para que un trato diferenciado sea v\u00e1lido a la luz de la Constituci\u00f3n, debe tener un prop\u00f3sito constitucionalmente leg\u00edtimo, y debe ser proporcional, en el sentido de que no implique afectaciones excesivas a otros prop\u00f3sitos constitucionalmente protegidos. La proporcionalidad14 del medio se determina, entonces, mediante una evaluaci\u00f3n de su \u201cidoneidad para obtener el fin (constitucionalmente leg\u00edtimo de acuerdo con el principio de raz\u00f3n suficiente); necesidad, en el sentido de que no existan medios alternativos igualmente adecuados o id\u00f3neos para la obtenci\u00f3n del fin, pero menos restrictivos de los principios afectados; y proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que el fin que la efectividad del fin que se persigue se alcance en una medida mayor a la afectaci\u00f3n de los principios que sufren restricci\u00f3n, y particularmente, del principio de igualdad\u201d15.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. Con todo, como tambi\u00e9n expres\u00f3 esta Corporaci\u00f3n en las sentencias C-093 de 2001 y C-671 de 2001, ante la diversidad de materias sobre las que puede recaer la actuaci\u00f3n del Estado, se encontr\u00f3 oportuno incluir en el estudio de la igualdad por parte del juez constitucional, herramientas hermen\u00e9uticas de origen estadounidense, que hacen posible realizar escrutinios con diferentes grados de intensidad. De tal suerte, el test de igualdad norteamericano se caracteriza porque el examen se desarrolla mediante tres niveles de intensidad. Con referencia particular a la ley, se ha dicho entonces que (i) por regla general se aplica un control d\u00e9bil o flexible, en el cual el estudio se limita a determinar si la medida adoptada por el legislador es potencialmente adecuada o id\u00f3nea para alcanzar un fin que no se encuentra prohibido por la Constituci\u00f3n; (ii) el juicio intermedio se aplica a escenarios en los que la autoridad ha adoptado medidas de diferenciaci\u00f3n positiva (acciones afirmativas). En este an\u00e1lisis el examen consiste en determinar que el sacrificio de parte de la poblaci\u00f3n resulte proporcional al beneficio esperado por la medida frente al grupo que se pretende promover; (iii) por \u00faltimo, el examen estricto que se efect\u00faa cuando el legislador, al establecer un trato discriminatorio, parte de categor\u00edas sospechosas, como la raza, la orientaci\u00f3n sexual o la filiaci\u00f3n pol\u00edtica. En tal caso, el legislador debe perseguir un fin imperioso, y la medida debe mostrarse como la \u00fanica adecuada para lograrlo. \u00a0<\/p>\n
16. Se constituye as\u00ed un test integrado que aprovecha del mayor poder anal\u00edtico del juicio de proporcionalidad, con el car\u00e1cter diferencial del test de igualdad, con el cual se propone mantener una relaci\u00f3n inversamente proporcional entre la facultad de configuraci\u00f3n del legislador y la facultad de revisi\u00f3n del juez constitucional, con el fin de proteger al m\u00e1ximo el principio democr\u00e1tico. \u00a0<\/p>\n
2.3.5. Formas de neutralizar la discriminaci\u00f3n y garant\u00edas de igualdad material para los sujetos v\u00edctimas de ella\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17. En fin, un elemento por a\u00f1adir en la construcci\u00f3n jurisprudencial de la igualdad constitucional, es el que incluye las particularidades del an\u00e1lisis cuando se examina una eventual violaci\u00f3n a la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n16. Dicho con brevedad, una discriminaci\u00f3n se presenta cuando se adoptan tratos diferenciados entre personas o grupos en situaciones similares, sin que exista para ello una raz\u00f3n leg\u00edtima.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18. Una situaci\u00f3n como \u00e9sta, da lugar a que cada uno de los pasos del examen de razonabilidad y proporcionalidad de la medida se haga m\u00e1s exigente, pues las reglas o pautas de diferenciaci\u00f3n basadas en tales criterios se presumen inconstitucionales17. En la sentencia C-371 de 2000, se\u00f1al\u00f3 la Corte: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl principio de no discriminaci\u00f3n, por su parte, asociado con el perfil negativo de la igualdad, da cuenta de ciertos criterios que deben ser irrelevantes a la hora de distinguir situaciones para otorgar tratamientos distintos.(\u2026) Estos motivos o criterios que en la Constituci\u00f3n se enuncian, aunque no en forma taxativa, aluden a aquellas categor\u00edas que se consideran sospechosas, pues su uso ha estado hist\u00f3ricamente asociado a pr\u00e1cticas que tienden a subvalorar y a colocar en situaciones de desventaja a ciertas personas o grupos, vgr. mujeres, negros, homosexuales, ind\u00edgenas, entre otros\u201d(resaltado fuera del original).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este car\u00e1cter sospechoso, con reiteraci\u00f3n ha dicho la jurisprudencia, representa \u201ccategor\u00edas que (i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales \u00e9stas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han estado sometidas, hist\u00f3ricamente, a patrones de valoraci\u00f3n cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribuci\u00f3n o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales\u201d18.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19. Por ello, se puede se\u00f1alar que cuando entren en juego los derechos de grupos de especial protecci\u00f3n, dentro de los que se incluyen los grupos tradicionalmente discriminados, y sean introducidas normas jur\u00eddicas que supongan para ellos afectaci\u00f3n o disminuci\u00f3n de sus derechos, opera prima facie una presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n, basada en los criterios sospechosos que su trato desigual plantea. Dicho de otro modo, para preservar la validez y vigencia de tal Derecho, resulta necesario desvirtuar este supuesto de hecho discriminatorio del que se parte19.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20. En tales circunstancias se emplea el mencionado escrutinio judicial estricto20, conforme al cual se debe demostrar que la actuaci\u00f3n y las reglas dispuestas, a pesar de generar un efecto adverso en un grupo marginado o discriminado, obedece i) a una finalidad imperiosa, ii) es necesaria para lograr dicha finalidad y iii) es proporcionada, en el sentido de no sacrificar en exceso otros intereses constitucionalmente espec\u00edficos en aras de promover la finalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior quiere decir que con referencia a grupos marginados o discriminados, no est\u00e1 proscrita de la Constituci\u00f3n cualquier medida que genere un impacto adverso o diferenciador con los mismos. Lo que ocurre es que los operadores jur\u00eddicos deben justificar las medidas discriminatorias que adoptan.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21. Hay empero que apuntar, que aunque esta pieza de an\u00e1lisis suele formularse en especial con respecto al legislador, cabe tambi\u00e9n considerar su impacto respecto de la Administraci\u00f3n, de los jueces y tambi\u00e9n de los particulares, por supuesto en el marco de sus competencias y facultades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De tal suerte, si la regulaci\u00f3n legal produce como resultado la discriminaci\u00f3n, a cambio de partir de la presunci\u00f3n de constitucionalidad, el juez constitucional debe juzgarla bajo el criterio de sospecha y por tanto sujeta al test estricto de igualdad. A la Administraci\u00f3n, por su parte, \u201cle corresponde demostrar que a pesar de la afectaci\u00f3n desproporcionada para un grupo marginado, la medida, programa o pol\u00edtica responde a condiciones de razonabilidad y proporcionalidad, y que la misma ha venido acompa\u00f1ada por otras acciones dirigidas a contrarrestar el efecto adverso que ha podido generar en un grupo marginado o discriminado\u201d21. A su vez los jueces, en el desarrollo de los procesos y en la aplicaci\u00f3n del Derecho, les corresponde proteger el valor, el principio y del derecho fundamental a la igualdad, como parte de las garant\u00edas del debido proceso (art. 29 CP) y tambi\u00e9n del derecho de acceso a la justicia (art. 229 CP). O sea, igualdad ante la ley, igualdad en el respeto a las formas procesales, pero tambi\u00e9n en la prevalencia del derecho sustancial, igualdad ante las diferentes ideas de justicia que admite y reclama el Estado social constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y en la medida en que la prohibici\u00f3n de la discriminaci\u00f3n como garant\u00eda del principio y derecho relacional de la igualdad parece evidenciarse no s\u00f3lo como propia al discurso constitucional de algunos Estados, sino poco a poco, como norma del ius cogens, aceptada y reconocida por la comunidad internacional como un todo en tanto normas perentorias o imperativas respecto de las que no se permiten derogaciones, tambi\u00e9n y por su misma fuerza imperativa, se convierte en parte de los principios que estructuran las relaciones entre particulares. Es decir que los individuos, las personas jur\u00eddicas, las empresas privadas son tambi\u00e9n responsables de la aplicaci\u00f3n de la igualdad, en el marco de sus facultades y libertades, del ejercicio de su autonom\u00eda privada y de su forma de obrar como operadores de derechos fundamentales y legales de otros individuos22.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22. Pero, como arriba se indic\u00f3, la existencia de personas y grupos hist\u00f3ricamente discriminados o ubicados en condiciones de inferioridad, activa el mandato de intervenci\u00f3n que frente al Estado, constituye el deber de concebir normas y propiciar situaciones en las que se procure una igualdad de car\u00e1cter remedial, compensador, emancipatorio, corrector y defensivo23, mediante el impulso de acciones positivas de los poderes p\u00fablicos y de la comunidad en general. \u201cEn s\u00edntesis: la igualdad sustancial (\u2026) se percibe apenas como un objetivo o finalidad del sistema pol\u00edtico, que vincula, tanto a los poderes p\u00fablicos como a los ciudadanos, en la transformaci\u00f3n del modelo de sociedad existente en otro ideal, m\u00e1s propicio a la satisfacci\u00f3n de las aspiraciones humanas en sus m\u00faltiples facetas\u201d24. \u00a0<\/p>\n
23. Esta compleja figura constitucional, debe servir de par\u00e1metro para el estudio de la prostituci\u00f3n como actividad y para determinar si de su ejercicio se pueden derivar determinadas relaciones reconocidas por el Derecho, de las que se desprenden derechos amparables y dentro de ellos los laborales fundamentales que la actora reclama en el presente proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4. La prostituci\u00f3n en el Derecho positivo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24. La prostituci\u00f3n como fen\u00f3meno social ha sido desde siempre tratada por el Derecho25. En la actualidad su regulaci\u00f3n es variada y constituye un buen ejemplo de r\u00e9gimen jur\u00eddico mixto de ordenaci\u00f3n, en el que se disciplina la actividad al mismo tiempo que sus prohibiciones, limitaciones y autorizaciones. De este modo, en aras de reconocer las caracter\u00edsticas del Derecho aplicable para el presente asunto, la Corte revisar\u00e1 brevemente la forma como se contempla la prostituci\u00f3n por el Derecho comparado (2.4.1.), por el Derecho internacional (2.4.2.) y por el Derecho comunitario europeo (2.4.3.). Luego estudiar\u00e1 el Derecho colombiano establecido al respecto (2.4.4.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4. 1. \u00a0La regulaci\u00f3n de la prostituci\u00f3n en el Derecho comparado \u00a0<\/p>\n
25. Siguiendo el trabajo de Rey, Mata y Serrano26, el fen\u00f3meno de la prostituci\u00f3n ha sido tratado por el Derecho desde tres modelos tradicionales: el prohibicionista, el abolicionista y finalmente el que somete la actividad a la reglamentaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El modelo prohibicionista excluye el comercio carnal, de modo que el Derecho lo contempla pero para prohibirlo y sancionarlo. En este marco son punibles todas las conductas relacionadas con el tr\u00e1fico sexual, esto es, tanto la conducta sexual de la persona prostituida, como la de quien participa de la explotaci\u00f3n econ\u00f3mica de la actividad, mientras que los clientes suelen ser entendidos como v\u00edctimas de los anteriores. El bien jur\u00eddico protegido es la moral p\u00fablica y las buenas costumbres. \u00a0<\/p>\n
El modelo abolicionista pretende, desde el punto de vista jur\u00eddico, la ausencia total de reconocimiento del fen\u00f3meno y de las actividades conexas por parte del orden jur\u00eddico. Lo que se elimina no es el hecho en s\u00ed de la prostituci\u00f3n, sino la aceptaci\u00f3n de su existencia y por tanto de regulaci\u00f3n normativa. Su fundamento se ha encontrado en la necesidad de proteger la familia, pero tambi\u00e9n la dignidad de las mujeres. De tal suerte, se excluye la punici\u00f3n de la actividad individual, aunque se puede perseguir la organizaci\u00f3n de negocios destinados a la prestaci\u00f3n de servicios sexuales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El modelo reglamentista, difundido en Europa tras las conquistas napole\u00f3nicas, tiende a reconocer la prostituci\u00f3n como un mal social que al no poderse combatir, debe ser regulado a fin de evitar los efectos perniciosos relacionados con la salud, el orden social, la convivencia y buenas costumbres, que pudieren derivar de su ejercicio. En este orden, la reglamentaci\u00f3n persigue la identificaci\u00f3n geogr\u00e1fica y localizaci\u00f3n delimitada de la actividad, a fin de disminuir el impacto que producen en el funcionamiento de la ciudad y en el desarrollo de los objetivos p\u00fablicos urbanos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto significa que, antes que proteger a la persona que ejerce la prostituci\u00f3n, el Derecho cuida al cliente para quien se asegura un servicio con calidad y tambi\u00e9n a la comunidad, circunscribiendo el desarrollo de la misma a determinados territorios, Y, de modo indirecto, tambi\u00e9n se protege a quienes viven de la prostituci\u00f3n sin ejercerla, pues con la reglamentaci\u00f3n se autoriza la explotaci\u00f3n de establecimientos de comercio en los que se presta el servicio o se facilita el contacto entre trabajador o trabajadora sexual y clientes. Los bienes jur\u00eddicos protegidos con estas medidas parten del intento de controlar tanto las enfermedades de transmisi\u00f3n sexual, el delito a gran o peque\u00f1a escala, as\u00ed como de evitar el esc\u00e1ndalo p\u00fablico. Las medidas de protecci\u00f3n de car\u00e1cter sanitario dirigidas a favor de las personas que ejercen la prostituci\u00f3n, no parecen fundadas en procurar mejora en la calidad de vida de la persona prostituida, sino que se muestran como una manera de aumentar la seguridad de sus clientes. \u00a0<\/p>\n
Naturalmente, en todos los modelos se persigue como delito la prostituci\u00f3n forzosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26. El an\u00e1lisis particular de la legislaci\u00f3n de algunos Estados, ejemplifica las diversas expresiones que uno y otros modelos adoptan.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como caso tipo del modelo prohibicionista, se encuentran la totalidad de los Estados federados de USA, con excepci\u00f3n de Nevada, donde se habilita a los condados a establecer si se proh\u00edbe o se autoriza la pr\u00e1ctica de la prostituci\u00f3n27. As\u00ed ocurr\u00eda en la Europa premoderna, donde se pon\u00eda especial \u00e9nfasis en la sanci\u00f3n de la prostituta en lugar del cliente. Se consideraba a la mujer delincuente y al cliente v\u00edctima tentada por \u201cEva\u201d. En cambio, en algunas variantes actuales del neo-prohibicionismo, la intervenci\u00f3n en la demanda asume una importancia fundamental, como en el caso de Suecia, donde desde 1999 entr\u00f3 en vigor una ley que condena al usuario de prestaciones sexuales, aplaudida en su momento por la Comisi\u00f3n de Derechos de la Mujer e Igualdad de G\u00e9nero del Parlamento Europeo. Sin embargo, \u00a0su eficacia en reducir la estigmatizaci\u00f3n de la persona prostituida y mejorarle sus opciones de vida est\u00e1n a\u00fan en entredicho y al contrario, el desplazar el sexo al mercado subterr\u00e1neo, incrementa las opciones de violaci\u00f3n de derechos y la explotaci\u00f3n humana28. \u00a0<\/p>\n
Inglaterra, desde mediados del siglo XIX, ha seguido un modelo abolicionista, que aunque no sanciona la venta de prestaciones sexuales ni condena al cliente, s\u00ed proh\u00edbe la explotaci\u00f3n de la prostituci\u00f3n as\u00ed como el acto d inducir a la misma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En pa\u00edses como Italia y Francia, por ejemplo, no se encuentra prohibido ejercer el oficio, no obstante ser ilegal la organizaci\u00f3n de actividades, locales, dedicados a la prostituci\u00f3n, al igual que el proxenetismo. \u00a0En Espa\u00f1a, existe una legislaci\u00f3n penal que persigue desde el propio rufianismo, esto es, la explotaci\u00f3n sexual de un tercero para el beneficio econ\u00f3mico a\u00fan bajo el consentimiento de aqu\u00e9l, hasta las formas de explotaci\u00f3n sexual que proceden mediante enga\u00f1o, presi\u00f3n o fuerza. De otro lado, las comunidades aut\u00f3nomas poseen competencias para establecer medidas de car\u00e1cter urban\u00edstico y de salubridad que inciden directamente sobre los establecimientos de comercio donde se prestan servicios sexuales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ejemplo en Holanda, el empresario debe concertar un acuerdo laboral escrito, debe garantizar la seguridad del servicio en t\u00e9rminos sanitarios, las localidades han de contar con oficinas para presentar quejas contra la administraci\u00f3n de los negocios de esta \u00edndole. Infortunadamente, el paso a la formalidad, ha incentivado empero la clandestinidad pues las contribuciones y cargas que asume el empresario y el trabajador son mayores y en el plazo inmediato los ingresos de unos y otros se han reducido sustancialmente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En Alemania, se ha previsto una mayor cobertura social, facilitando a las y los trabajadores sexuales que su actividad est\u00e9 legalmente asegurada, bien como trabajo por cuenta ajena, bien de manera aut\u00f3noma o independiente. Igualmente se reconocen l\u00edmites al poder de subordinaci\u00f3n patronal, dadas las caracter\u00edsticas del servicio que se presta y en las que debe primar la voluntad de quien desarrolla directamente el trabajo. S\u00f3lo caben exigencias en t\u00e9rminos de tiempo y lugar del trabajo. Tienen derecho a prestaciones sociales (previa cotizaci\u00f3n), atenci\u00f3n m\u00e9dica en la sanidad p\u00fablica, derecho al seguro de desempleo y pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n30.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En Nueva Zelanda, a partir de 2003, se han dispuesto medidas dirigidas tanto a quienes ejercen la prostituci\u00f3n, como a los que sacan provecho de lo que este \u201cnegocio\u201d produce, todos los cuales deben cumplir con requerimientos de salud, seguridad y orden p\u00fablico. Se reconocen derechos a los trabajadores sexuales relacionados con sus libertades y tambi\u00e9n con el acceso a beneficios propios de quien emplea su fuerza de trabajo. El funcionamiento de los establecimientos donde se ofrece el servicio sexual, requiere en general de licencia, salvo el caso de micro-empresas. Finalmente, se crea un comit\u00e9 que a nivel nacional est\u00e1 llamado a revisar la realidad, las leyes y las pol\u00edticas p\u00fablicas relacionadas con la prostituci\u00f3n y a remitir un informe a la C\u00e1mara de Representantes de su Parlamento, con el objeto de que adopte medidas m\u00e1s adecuadas para proteger los intereses particulares y p\u00fablicos comprometidos31.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27. Pues bien, del estudio de varios reg\u00edmenes jur\u00eddicos de los Estados se establecen como conclusiones principales frente al tema las que vienen32: i) En general, no hay infracci\u00f3n para el ejercicio individual de la prostituci\u00f3n, aunque restan excepciones para ciertas formas de desempe\u00f1o, que a\u00fan son sancionadas33. ii) Si bien es evidente la crisis del modelo abolicionista, esto \u00a0empero no va acompa\u00f1ado de un consenso sobre la necesidad de atribuir car\u00e1cter de trabajo a la prostituci\u00f3n. Y al contrario, en todos los pa\u00edses, salvo en Holanda, Alemania y Nueva Zelanda, \u201cla ausencia de reconocimiento jur\u00eddico de la profesi\u00f3n impide a las mujeres en prostituci\u00f3n disponer de una cobertura social completa (\u2026). Dado que la prostituci\u00f3n no constituye una infracci\u00f3n en s\u00ed misma, su ejercicio pertenece de modo significativo a la econom\u00eda subterr\u00e1nea y las mujeres que ejercen la prostituci\u00f3n viven al margen de la legalidad\u201d. iii) \u201c(\u2026) Sin embargo, el rendimiento de la prostituci\u00f3n se somete a tributaci\u00f3n en la mayor\u00eda de los pa\u00edses porque el hecho generador del impuesto es independiente de la legalidad de la actividad\u201d34. iv) Es finalmente regla universal, la prohibici\u00f3n y persecuci\u00f3n severa de la prostituci\u00f3n forzada, de menores de edad y el tr\u00e1fico de personas para el desarrollo de tal actividad35. \u00a0<\/p>\n
2.4.2. La prostituci\u00f3n en el Derecho internacional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28. El tratamiento de la prostituci\u00f3n por parte del Derecho internacional tiene por objeto la supresi\u00f3n y persecuci\u00f3n del fen\u00f3meno, en cuanto se halla vinculado con delitos como la trata de personas o la explotaci\u00f3n de seres humanos para alcanzar cuantiosos beneficios econ\u00f3micos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29. As\u00ed, de tiempo atr\u00e1s, la Asamblea General de Naciones Unidas suscribi\u00f3 el Convenio para la Represi\u00f3n de la Trata de Personas y de la Explotaci\u00f3n de la Prostituci\u00f3n Ajena, de 1949. \u00a0El convenio, de manera expresa se\u00f1ala en su parte motiva que la \u201cprostituci\u00f3n y el mal que la acompa\u00f1a, la trata de personas para fines de prostituci\u00f3n, son incompatibles con la dignidad y el valor de la persona humana y ponen en peligro el bienestar del individuo, de la familia y de la comunidad\u201d. En este orden, los Estados se comprometen a \u201ccastigar a toda persona que, para satisfacer las pasiones de otra: Concertare la prostituci\u00f3n de otra persona, a\u00fan con el consentimiento de tal persona; Explotare la prostituci\u00f3n de otra persona, a\u00fan con el consentimiento de tal persona\u201d (art. 1\u00ba). As\u00ed mismo, se comprometen a castigar las casas dedicadas a la prostituci\u00f3n, a provocar su disminuci\u00f3n y represi\u00f3n (art. 2\u00ba). Y, en reconocimiento de la gravedad de la conducta, la convenci\u00f3n advierte que los delitos descritos ser\u00e1n considerados \u201ccomo casos de extradici\u00f3n en todo tratado de extradici\u00f3n ya concertado o que ulteriormente se concierte entre cualesquiera de las Partes en el presente Convenio\u201d. Se estima adem\u00e1s a la propia tentativa como modalidad punible al prescribir que, en la medida en que lo permitan las leyes nacionales, \u201cser\u00e1n tambi\u00e9n castigados toda tentativa de cometer las infracciones mencionadas en los art\u00edculos 1 y 2 y todo acto preparatorio de su comisi\u00f3n\u201d. La promoci\u00f3n de la prostituci\u00f3n es calificada como infracci\u00f3n y acto delictuoso (art. 4\u00ba). Se dispone sobre el compromiso de los Estados para suprimir las normas jur\u00eddicas que impongan a quien ejerce la prostituci\u00f3n a inscribirse en registros o a poseer documentos especiales de identificaci\u00f3n (art.6\u00ba).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En adici\u00f3n, es dispuesto un cat\u00e1logo importante de disposiciones relativas a la trata de personas, en donde se incluye la extradici\u00f3n y la cooperaci\u00f3n internacional como reglas generales por la que apuestan los Estados parte del Convenio (arts. 8-15), del mismo modo que el adelanto de acciones internas para hacer efectivas las medidas, proteger a los sectores vulnerables de las infracciones se\u00f1aladas y el compromiso de repatriar a las v\u00edctimas a sus estados de origen36. \u00a0<\/p>\n
30. Posteriormente, la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resoluci\u00f3n 34\/180, de 18 de diciembre de 1979, adopt\u00f3 la Convenci\u00f3n sobre Eliminaci\u00f3n de Todas las Formas de Discriminaci\u00f3n contra las Mujeres37. En \u00e9sta se dispuso en su art. 6\u00ba que los Estados partes \u201ctomar\u00e1n todas las medidas apropiadas, incluso de car\u00e1cter legislativo, para suprimir todas las formas de trata de mujeres y explotaci\u00f3n de la prostituci\u00f3n de las mujeres\u201d. \u00a0<\/p>\n
31. En 2000, se suscribe por la misma Asamblea, el Protocolo Para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Ni\u00f1os, que complementa la Convenci\u00f3n de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional, \u00a0en el que se prev\u00e9 una inclusiva definici\u00f3n sobre trata de personas. En ella, no obstante sobresalir el constre\u00f1imiento como ingrediente propio sobre la persona v\u00edctima de la trata, no deja de reconocer c\u00f3mo el consentimiento dado por la misma, no ser\u00e1 tenido en cuenta cuando opere a trav\u00e9s del enga\u00f1o, el abuso o poder o la situaci\u00f3n de vulnerabilidad en que aquella se encuentre (art. 3\u00ba). As\u00ed mismo, se obliga a los Estados firmantes, a establecer como delito las conductas a que se refiere el convenio, a proteger las v\u00edctimas, asistirlas y otorgarles derechos, as\u00ed como a establecer pol\u00edticas de prevenci\u00f3n y control (art. 5\u00ba), junto con la adopci\u00f3n de medidas para la prevenci\u00f3n de la prostituci\u00f3n y para la rehabilitaci\u00f3n y adaptaci\u00f3n social de las v\u00edctimas de la prostituci\u00f3n (art. 6\u00ba) 38. \u00a0<\/p>\n
32. Es que, como se anota en la sentencia C-636 de 2009 de esta Corporaci\u00f3n, \u00a0la prostituci\u00f3n suele estar asociada con el delito de trata de personas, expresamente condenado por la Organizaci\u00f3n de las Naciones Unidas, entre otras, en la Resoluci\u00f3n \u00a02118 \u00a0de 2005, aprobada en la cuarta sesi\u00f3n plenaria, celebrada el 7 de junio de 2005. Por esa v\u00eda, la ONU recrimina la prostituci\u00f3n como fuente de esclavitud, reprobada por el Protocolo para modificar la convenci\u00f3n sobre la esclavitud, aprobado por la Asamblea General el 23 de octubre de 1953. Representa de igual modo una forma com\u00fan de trabajo forzoso, reprendido expresamente por la Asamblea General en el Convenio sobre la abolici\u00f3n del trabajo forzoso aprobado en Ginebra en 195739.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33. Por ello sirven tambi\u00e9n como referencias desde el Derecho internacional sobre la materia, la Convenci\u00f3n de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convenci\u00f3n de Palermo) y su Protocolo para Prevenir, Reprimir y sancionar la Trata de Personas, especialmente en Mujeres y Ni\u00f1os40. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
34. As\u00ed, con base en \u00a0los anteriores instrumentos internacionales, encuentra la Corte en la referida sentencia C-636 de 2009, que es claro que a juicio de la comunidad internacional, \u201cla explotaci\u00f3n de la prostituci\u00f3n tiene un efecto negativo y de gravedad considerable en la sociedad. En otras palabras, que en relaci\u00f3n con los efectos de la prostituci\u00f3n, los Estados deben luchar por reducir su expansi\u00f3n\u201d. Y por v\u00eda del \u201ccontrol de las redes de prostituci\u00f3n\u201d, es posible el control de \u201cactividades delictivas conexas que tambi\u00e9n generan impacto social adverso\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
35. Por \u00faltimo, en lo que se refiere a los convenios y recomendaciones de la O.I.T, aunque no existen pronunciamientos expresos sobre la prostituci\u00f3n, pueden encontrarse referencias valiosas en el Convenio no. 182 de 1999, en cuyo art. 3 b.) se encuentra la prostituci\u00f3n como una de las peores formas de trabajo infantil. Igualmente en los Convenios 29 y 102 y en las recomendaciones \u00a035 y 136, en los que se hace referencia al trabajo forzoso vinculado con la trata de personas, que seg\u00fan estudios de la propia organizaci\u00f3n, tienen entre sus objetos la prostituci\u00f3n41.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
36. El Derecho internacional entonces, no ha sido ajeno al fen\u00f3meno de la prostituci\u00f3n que, asociado con la trata de personas, se ha reconocido como una acci\u00f3n da\u00f1ina sobre la persona sometida, pr\u00f3xima a la incursi\u00f3n de otros delitos, pero tambi\u00e9n a la generaci\u00f3n de consecuencias humanas y sociales, como la proliferaci\u00f3n de enfermedades ven\u00e9reas, el deterioro de la integridad familiar y en general, de las condiciones de vida de quienes la ejercen. En esa l\u00ednea, sus normas se debaten entre el modelo prohibicionista y el abolicionista, con la punici\u00f3n de quienes promuevan como negocio la prostituci\u00f3n ajena y con la imposici\u00f3n para los Estados de adoptar medidas preventivas y rehabilitadoras. \u00a0<\/p>\n
2.4.3. Algunas consideraciones adicionales desde el Derecho europeo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
37. Muy cerca de la tendencia que muestra el contexto internacional, en la Recomendaci\u00f3n 1325 de 1997 del Consejo de Europa se ilustr\u00f3 sobre la preocupaci\u00f3n existente frente a la proliferaci\u00f3n y recrudecimiento de la prostituci\u00f3n y en particular, su vinculaci\u00f3n con grupos criminales que la aprovechaban para financiar y \u201cextender el resto de sus actividades, tales como el tr\u00e1fico de armas y de drogas y el blanqueo de dinero\u201d. Esta, junto con otras decisiones adoptadas en los \u00faltimos a\u00f1os42, han mostrado que la prostituci\u00f3n se entiende como el caldo de cultivo para el desarrollo de sinn\u00famero de actividades delictivas, todas ellas afrentosas de la condici\u00f3n humana, de la libertad e integridad de las v\u00edctimas, as\u00ed como de los intereses sociales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
39. En efecto, se habla del asunto C-268\/99 mediante el cual el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas resolvi\u00f3 la cuesti\u00f3n previa solicitada por los jueces competentes de los Pa\u00edses Bajos, frente a la solicitud de un n\u00famero de se\u00f1oras de origen polaco y checo de autorizarles permiso de residencia para trabajar como prostitutas por cuenta propia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tras analizar los acuerdos suscritos con los entonces pa\u00edses de la Europa del Este involucrados as\u00ed como la legislaci\u00f3n nacional neerlandesa, tras verificar que en ellos se formulaban exigencias leg\u00edtimas para autorizar la circulaci\u00f3n y residencia de personas en los pa\u00edses de la Uni\u00f3n europea a fin de desarrollar \u00a0actividades econ\u00f3micas, entra a discutir si, como se lo plante\u00f3 el juez nacional que formul\u00f3 la consulta, cab\u00eda incluir dentro de las mismas a la prostituci\u00f3n ejercida de manera independiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estim\u00f3 el Tribunal a este respecto, que no se apreciaba en los referidos acuerdos, una pretensi\u00f3n de limitar sus efectos a ciertas y determinadas actividades. En ellos se consagra simplemente el derecho a iniciar y proseguir actividades econ\u00f3micas por cuenta propia, as\u00ed como a establecer y gestionar empresas y el derecho a ejercer las actividades de car\u00e1cter industrial, comercial y artesanal, as\u00ed como las profesiones liberales. \u00a0\u201cPor consiguiente-dice el tribunal- y sin que sea siquiera necesario abordar la cuesti\u00f3n de si la prostituci\u00f3n puede considerarse una actividad comercial, tal como afirma el Gobierno del Reino Unido, basta se\u00f1alar que se trata de una actividad por la que el prestador satisface, con car\u00e1cter oneroso, una demanda del beneficiario sin producir o ceder bienes materiales\u201d, es decir que \u201c(\u2026) est\u00e1 comprendida en el concepto de \u2018actividades econ\u00f3micas\u2019\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
40. Pero no se queda all\u00ed el estudio. Tambi\u00e9n entr\u00f3 a resolver una tercera cuesti\u00f3n desde la cual se pretend\u00eda excluir a la prostituci\u00f3n como actividad econ\u00f3mica digna de amparo por el Derecho comunitario, habida cuenta de su car\u00e1cter ilegal y por razones de moralidad p\u00fablica. A este respecto, record\u00f3 que, como lo hab\u00eda declarado en otras oportunidades43, no le corresponde al TJCE \u201csustituir por la suya la apreciaci\u00f3n de los legisladores de los Estados miembros en los que una actividad supuestamente inmoral se practica legalmente\u201d. Mas agrega en seguida: \u201c(\u2026) lejos de estar prohibida en todos los Estados miembros, la prostituci\u00f3n se tolera e incluso se regula en la mayor\u00eda de dichos Estados y, en particular, en el Estado miembro de que se trata en el procedimiento principal\u201d. No est\u00e1 en juego, por dem\u00e1s, un problema de orden p\u00fablico que bien se podr\u00eda alegar por las partes para limitar la aplicabilidad de los acuerdos, pues \u201cpara que una autoridad nacional pueda establecer una excepci\u00f3n de orden p\u00fablico es necesario que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un inter\u00e9s fundamental de la sociedad\u201d44, en la que no cabr\u00edan discriminaciones por raz\u00f3n de la nacionalidad, menos a\u00fan, cuando el comportamiento reprochado proveniente de los nacionales, no es perseguido con medidas represivas o de otro tipo que resulten reales y efectivas para combatirlo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
41. Con base en las anteriores razones, respondi\u00f3 al juez nacional que con las restricciones propias a los acuerdos suscritos entre los Estados relacionados con el caso, estimaba que la persona que ejerc\u00eda la prostituci\u00f3n pod\u00eda ser considerada como titular de la libertad de circulaci\u00f3n por territorio europeo, a los efectos de realizar actividades econ\u00f3micas o actividades no asalariadas. \u00a0Y as\u00ed, queda por tanto claro, el reconocimiento jur\u00eddico de la prostituci\u00f3n como actividad econ\u00f3mica, al menos en lo que hace a su ejercicio por cuenta propia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
42. De este modo, en el Derecho regional europeo se hacen visibles todos los modelos descritos, prohibicionista, abolicionista y reglamentarista, seg\u00fan sea el \u00e1mbito desde el cual se analice el fen\u00f3meno, como degradaci\u00f3n humana relacionada con la delincuencia organizada, como condici\u00f3n frente a la cual los Estados europeos asumen responsabilidades y tambi\u00e9n como opci\u00f3n econ\u00f3mica digna incluso de protecci\u00f3n judicial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.4. \u00a0El Derecho colombiano ante la prostituci\u00f3n: las normas expl\u00edcitas y espec\u00edficas.- \u00a0<\/p>\n
43. El Derecho colombiano recoge sin grandes mutaciones las caracter\u00edsticas destacadas en el derecho comparado e internacional, por contener la misma tendencia mixta o ecl\u00e9ctica, en la que se establecen medidas de todo tipo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, como pasa a exponerse, existe una construcci\u00f3n compleja entre el r\u00e9gimen derivado del Derecho penal y el que se crea desde el Derecho policivo, por el cual la inducci\u00f3n de la prostituci\u00f3n con animus lucri faciendi es por s\u00ed sola punible bajo determinadas circunstancias (2.4.4.1.), aunque al mismo tiempo como actividad individual no lo es y quien la realiza no puede ser por s\u00f3lo ese hecho perseguido, ni tampoco lo es quien desarrolla actividad econ\u00f3mica en torno suyo (2.4.4.2.). Tras su presentaci\u00f3n, se formular\u00e1n unas conclusiones parciales sobre el Derecho aplicable al presente asunto (2.4.4.3.) \u00a0<\/p>\n
2.4.4.1. El Derecho Penal\u00a0 \u00a0<\/p>\n
44. En el C\u00f3digo Penal Colombiano se pueden reconocer un conjunto de delitos que representan formas de reprimir parte de las formas comerciales en que la prostituci\u00f3n tiene lugar. \u00a0<\/p>\n
45. En este sentido, aparece en el t\u00edtulo IV sobre Delitos contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexuales, el cap\u00edtulo IV, \u201cDe la Explotaci\u00f3n sexual\u201d, en el que se contemplan diversos delitos como la \u201cInducci\u00f3n a la prostituci\u00f3n (art. 213), que se configura cuando alguien, \u201ccon \u00e1nimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otro\u201d, induzca al comercio carnal o a la prostituci\u00f3n a otra persona45. \u00a0Tambi\u00e9n se tipifica de manera expresa, el \u201cproxenetismo con menor de edad\u201d (art. 213 A, modificado por el art\u00edculo 9\u00ba de la Ley 1236 de 2008)46, el \u201cConstre\u00f1imiento a la prostituci\u00f3n\u201d (art. 214), que se diferencia del primer tipo penal, en que el comercio carnal o prostituci\u00f3n tiene lugar por la fuerza, amenaza o imposici\u00f3n47. As\u00ed mismo se establecen, conforme la ley 1236 de 2008, circunstancias de agravaci\u00f3n punitiva relacionadas con la edad y condici\u00f3n de la v\u00edctima o relaci\u00f3n con ella (art. 216)48. Por \u00faltimo y con las adiciones introducidas por la Ley 1336 de 2009, se contemplan otros delitos relacionados con la explotaci\u00f3n sexual, como el de la prostituci\u00f3n de menores (art. 217), la explotaci\u00f3n sexual comercial de persona menor de edad (art. 217-A), la pornograf\u00eda con personas menores de 18 a\u00f1os (art. 218), \u00a0el turismo sexual (art. 219), la utilizaci\u00f3n o facilitaci\u00f3n de medios de comunicaci\u00f3n para ofrecer actividades sexuales con menores de edad (art. 219 A), e incluso, el delito de omisi\u00f3n del deber de denuncia (art 219-B).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
46. Ahora bien, del conjunto de disposiciones del C\u00f3digo Penal mentadas, conviene ahondar en la prevista en el art\u00edculo 213, por cuanto en \u00e9l se recoge el tipo penal que configura la versi\u00f3n m\u00e1s decidida del modelo prohibicionista, en cuanto tipifica penalmente, no el sometimiento por la fuerza de personas para que se dediquen a la prostituci\u00f3n, sino el mero hecho de su inducci\u00f3n y sin que desdibuje su configuraci\u00f3n, la aquiescencia o aceptaci\u00f3n de la persona invitada a prostituirse ni el hecho de que la misma pueda considerarse capaz para ello.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
47. Sobre la constitucionalidad de esta disposici\u00f3n, se pronunci\u00f3 recientemente la Corte constitucional en sentencia C-636 de 2009, cuando resolvi\u00f3 la demanda por la cual se estimaba que con el art. 213 del C\u00f3digo penal se impon\u00edan l\u00edmites excesivos a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad y a la libre escogencia de profesi\u00f3n u oficio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
48. Para atender el asunto, la Corte en primer lugar reconoce las caracter\u00edsticas del tipo penal, dentro de las cuales reconoce el car\u00e1cter doloso del delito, al ser ejercido para obtener un lucro, pero donde no aparece como elemento subjetivo el constre\u00f1imiento, sino la mera inducci\u00f3n, esto es, la persuasi\u00f3n, instigaci\u00f3n y provocaci\u00f3n, \u201cel comportamiento seductor o enga\u00f1oso dirigido a hacer nacer en la v\u00edctima el prop\u00f3sito de prostituirse\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En seguida, revisa el fen\u00f3meno de la prostituci\u00f3n en la jurisprudencia constitucional, desde el cual observa que dicho fen\u00f3meno es transversal a la cultura y a la historia de las civilizaciones y que, dada su magnitud y su impacto social, los Estados han preferido adoptar mecanismos preventivos de control, antes que medidas definitivas de erradicaci\u00f3n49. A\u00fan as\u00ed, resalta que tambi\u00e9n se ha considerado como un fen\u00f3meno que \u201cmancilla la dignidad personal\u201d y que es, por tanto, indeseable en el Estado Social de Derecho50 .\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De all\u00ed que se deba velar por reducir los efectos nocivos de dicha pr\u00e1ctica y que la ley pueda disponer mecanismos que procuren evitar la proliferaci\u00f3n de dicha alternativa de vida. Pues, aunque reconoce que la misma puede ser producto de la libre escogencia de los individuos, admite tambi\u00e9n que los valores personales, la dignidad humana y, en muchas ocasiones, los derechos de los menores involucrados directa o indirectamente en esa opci\u00f3n, hacen necesaria una protecci\u00f3n especial por parte de las autoridades p\u00fablicas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta misma l\u00ednea, observa que a pesar de reconocer que del r\u00e9gimen constitucional colombiano no se deriva una prohibici\u00f3n al ejercicio de la prostituci\u00f3n, el Estado s\u00ed tiene deberes claros frente a su existencia pues \u201cpor disposici\u00f3n de la misma Carta, no es indiferente a sus efectos nocivos, por lo que resulta leg\u00edtimo, dentro de los l\u00edmites razonables de la proporcionalidad, que las autoridades p\u00fablicas de todos los \u00f3rdenes adopten medidas tendientes a evitar su propagaci\u00f3n y a disminuir los efectos negativos (\u2026) [de] esta conducta, calificada como degradante para la persona humana (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
49. Con base en tales consideraciones, la sentencia en comento desarrolla el an\u00e1lisis sobre la libre potestad de configuraci\u00f3n del legislador en materia penal, sus l\u00edmites en los derechos fundamentales y en el principio general de libertad y la aplicaci\u00f3n de los mismos al caso concreto, como m\u00e9todo para juzgar la constitucionalidad del precepto en estudio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
50. En lo que hace a la necesidad de sancionar penalmente la inducci\u00f3n a la prostituci\u00f3n, encuentra que si bien el derecho punitivo se enmarca en el principio de m\u00ednima intervenci\u00f3n, cuando han fallado las dem\u00e1s alternativas de control como ha venido ocurriendo, la medida constituye la ultima ratio, la soluci\u00f3n in extremis para alcanzar el mencionado objetivo constitucional que se persigue. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, a la hora de ejercer el control constitucional, la Corte no puede cuestionar la medida, salvo que la conducta que se sanciona penalmente \u201c(i) no produzca un verdadero da\u00f1o social y (ii) no amenace lesionar injustificadamente los derechos de otras personas y, por contera, los derechos de la comunidad\u201d. Con base en tales reglas, reconoce la afectaci\u00f3n social de la conducta descrita en el art. 213 del C\u00f3digo penal, que se aprecia grave en cuanto tal y tambi\u00e9n por ser lesiva de los intereses de la comunidad. De modo que convertirla en delito hace parte de la \u201cfranja de discrecionalidad legislativa\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
51. Toma luego las fuentes normativas y de la doctrina de Derecho internacional que tratan la materia y de ellas concluye que, \u201ca juicio de la comunidad internacional, la explotaci\u00f3n de la prostituci\u00f3n tiene un efecto negativo y de gravedad considerable en la sociedad\u201d, por lo que \u201clos Estados deben luchar por reducir su expansi\u00f3n\u201d, m\u00e1s a\u00fan cuando el control de la prostituci\u00f3n sirve tambi\u00e9n para reprimir actividades delictivas conexas. Todo ello \u201csin contar con los efectos derivados de la prostituci\u00f3n, cuando la misma se ejerce en condiciones de pauperizaci\u00f3n: la proliferaci\u00f3n de enfermedades ven\u00e9reas en ambientes de bajo control de salubridad; el deterioro de la integridad familiar; y, por contera, el impacto denigrante y deformador que reciben los ni\u00f1os\u201d. \u00a0<\/p>\n
En estas condiciones determina que \u201cel da\u00f1o social producido por la explotaci\u00f3n de la prostituci\u00f3n merece ser enfrentado con medidas de punici\u00f3n, como las sanciones penales\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
52. Y al momento de considerar si \u201cla libre aceptaci\u00f3n de quien decide dedicarse a la prostituci\u00f3n es una excluyente de antijuridicidad material, pues excluye [sic] la afectaci\u00f3n de la libertad personal\u201d y en ese sentido se presenta como resultado de una decisi\u00f3n libre, aut\u00f3noma y voluntaria, concluye que no es admisible un tal argumento, pues \u201cel tipo penal acusado califica el dolo no de quien opta por prostituirse sino de quien induce, sugestiona o en general promueve la prostituci\u00f3n o al comercio carnal, con la intenci\u00f3n de lucrarse o de satisfacer los deseos de una tercera persona\u201d. \u00a0Lo anterior sin descontar la \u201cfalacia\u201d que existe en la voluntariedad de la decisi\u00f3n de una persona al prostituirse, pues la dif\u00edcil situaci\u00f3n socioecon\u00f3mica, por pobreza, conflicto armado, ansias de un futuro mejor, estimula el llegar a tal opci\u00f3n, que pronto la convierte en v\u00edctima de las bandas criminales organizadas que la someten.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En atenci\u00f3n a tales alertas, observa pues que el consentimiento de la v\u00edctima es una salvaguarda insuficiente para reconocer en la decisi\u00f3n de prostituirse, \u00a0en el ejercicio de la libertad personal y en la autodeterminaci\u00f3n sexual. \u201cLa Corte entiende que la autodeterminaci\u00f3n sexual puede conducir a una persona a ejercer la prostituci\u00f3n, pero encuentra leg\u00edtimo que el legislador persiga la conducta del tercero que mediante sugestiones, insinuaciones u otro tipo de recursos obtenga provecho econ\u00f3mico de esta opci\u00f3n, pues tal conducta se escapa del \u00e1mbito estricto de la autodeterminaci\u00f3n personal para ingresar en el de la explotaci\u00f3n de la persona humana\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por todo lo anterior encuentra que el tipo penal previsto en el art. 213 CP puede configurarse incluso sobre la base del consentimiento expreso de la v\u00edctima, en donde el sujeto activo simplemente la induzca. \u00a0<\/p>\n
53. No se vulnera por lo dem\u00e1s el principio de lesividad, cuando la norma acusada \u201cdecide sancionar una conducta que instiga, con la intenci\u00f3n de lucro, el ingreso a la prostituci\u00f3n de otra persona\u201d. Porque, a juicio de la Corte, es claro que lo que se pretende es luchar \u201ccontra el negocio de la prostituci\u00f3n, m\u00e1s all\u00e1 de la opci\u00f3n aut\u00f3noma de cada individuo de dedicarse a ella\u201d. Por lo mismo, es leg\u00edtimo el castigo a quienes promueven la prostituci\u00f3n de otros, con fines de explotaci\u00f3n, pues \u201clas consecuencias sociales de dicha actividad suponen una agresi\u00f3n grave a los derechos individuales y una afrenta a la dignidad humana, cuando no una fuente de privaciones m\u00e1s severas de la autonom\u00eda y la libertad personales\u201d. \u00a0<\/p>\n
54. Pasa por \u00faltimo la sentencia comentada, a valorar si la norma acusada restringe ileg\u00edtimamente derechos fundamentales como la autodeterminaci\u00f3n sexual, el libre desarrollo de la personalidad y la libertad de escoger profesi\u00f3n u oficio. O si, como afirma el actor en ese caso, la sanci\u00f3n prevista en el art. 213 C\u00f3digo penal, representa una \u201cimposici\u00f3n ileg\u00edtima de una concepci\u00f3n moral espec\u00edfica, que no todos los individuos est\u00e1n obligados a compartir\u201d. Cuesti\u00f3n frente a la que aduce que el derecho al libre desarrollo de la personalidad no es un derecho absoluto, capaz de desconocer\u00a0 los derechos de otros\u00a0 ni\u00a0 los derechos colectivos o de neutralizar la capacidad punitiva del Estado frente a comportamientos que pongan en peligro el orden social o econ\u00f3mico, o el ejercicio de otros derechos51. En este sentido, observa c\u00f3mo pueden limitar leg\u00edtimamente dicha libertad los deberes constitucionales de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios (art. 95, num. 1), el obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas \u00a0\u00a0(art. 95, num. 2),\u00a0 y el procurar el cuidado integral de la salud propia y de la comunidad a la que se pertenece (el\u00a0 art\u00edculo 49,\u00a0 inciso final)52. \u00a0<\/p>\n
Lo mismo en lo que toca con el derecho a escoger libremente profesi\u00f3n u oficio, derecho igualmente limitable en guarda del inter\u00e9s general, o de evitar la lesi\u00f3n de otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
55. Por todo lo anterior concluye que \u201clos intereses superiores de la sociedad se oponen a que un individuo pueda leg\u00edtimamente explotar el reclutamiento de personas con fines de prostituci\u00f3n\u201d, m\u00e1s a\u00fan cuando el contexto social nacional se convierte en \u201cterreno propicio para que personas necesitadas recurran a la prostituci\u00f3n como medio de subsistencia\u201d. En esa medida el art. 213 del C\u00f3digo penal no ofrece objeci\u00f3n constitucional. Y aunque se admite que \u201cen la realidad f\u00e1ctica muchas personas pueden aut\u00f3nomamente escoger ese modo de vida\u201d, halla \u201centendible que la ley busque sancionar la actividad que pretende lucrarse de su propagaci\u00f3n e intensificaci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
56. En definitiva, desde el Derecho penal se recoge un modelo prohibicionista que opera con la punici\u00f3n de todas las conductas destinadas a llevar a otro al ejercicio de la prostituci\u00f3n, sea que se obligue por la fuerza o se convenza por la inducci\u00f3n, sea que se act\u00fae sobre personas sin capacidad de discernir o decidir, o frente a aquellas que pretenden actuar libremente. No hace parte de la libertad de sujeto alguno llevar a la prostituci\u00f3n a nadie y toda conducta destinada a tal prop\u00f3sito, teniendo como incentivo la percepci\u00f3n de lucro, acarrea responsabilidades penales. Sin embargo, como a continuaci\u00f3n se expone, la punici\u00f3n no alcanza a la persona que directamente ejerce la prostituci\u00f3n ni a toda actividad ejercida por los due\u00f1os de locales comerciales donde la misma se practica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.4.2. La prostituci\u00f3n desde el Derecho policivo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
58. En cuanto a las medidas de car\u00e1cter urban\u00edstico, \u00a0de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 1 de la Ley 902 de 2004 que modific\u00f3 y adicion\u00f3 el art\u00edculo 15 de la Ley 338 de 1997, y del art\u00edculo 2\u00ba de su Decreto Reglamentario 4002 de 2004, se establece la incompatibilidad en los usos de alto impacto referidos a la prostituci\u00f3n y actividades afines, con usos para vivienda y dotacionales educativos, cuando se prevea su existencia en un mismo sector. En este sentido se habilitan competencias a las entidades territoriales para regular dicho manejo del suelo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
59. Por otra parte, en el C\u00f3digo Nacional de Polic\u00eda, Decreto 1355 de 1970 (y sus modificaciones), Libro Segundo del C\u00f3digo, \u201cDel ejercicio de algunas libertades p\u00fablicas\u201d, en el \u00faltimo cap\u00edtulo, el de n\u00famero romano VIII \u201cDe la Prostituci\u00f3n\u201d, se encuentran variadas disposiciones que pasan a describirse.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el art\u00edculo 178, modificado por el art\u00edculo 120 del Decreto 522 de 1971, se establece como definici\u00f3n sobre qui\u00e9n se desempe\u00f1a en el oficio: \u201cEjerce la prostituci\u00f3n la persona que trafica habitualmente con su cuerpo, para satisfacci\u00f3n er\u00f3tica de otras varias, con el fin de asegurar, completar o mejorar la propia subsistencia o la de otro\u201d. El segundo inciso del precepto, dispone las obligaciones p\u00fablicas frente a la actividad, al establecer: \u201cEl Estado utilizar\u00e1 los medios de protecci\u00f3n social a su alcance para prevenir la prostituci\u00f3n y para facilitar la rehabilitaci\u00f3n de la persona prostituida\u201d. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se aprecia el art\u00edculo 179, en el que se consagra: \u201cEl s\u00f3lo ejercicio de la prostituci\u00f3n no es punible\u201d. Es decir que la actividad como tal, no puede ser objeto de sanci\u00f3n por s\u00ed misma. En este sentido, debe entenderse lo previsto en el art\u00edculo siguiente, el 180, que asigna a las corporaciones p\u00fablicas de Departamentos y Municipios una habilitaci\u00f3n normativa al se\u00f1alar: \u201cLas Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales podr\u00e1n reglamentar lo relativo a la prostituci\u00f3n sujet\u00e1ndose a los preceptos de este estatuto y a los reglamentos que dicte el Gobierno Nacional\u201d. Disposici\u00f3n que como la interpret\u00f3 la Corte Suprema de Justicia en su momento, no supone poder de sanci\u00f3n sino facultad para reglamentar la actividad, incluso para garantizar su correcto ejercicio53.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los art\u00edculos 181 y 183, se incluyen mandatos a las autoridades p\u00fablicas de todo orden, destinados a la rehabilitaci\u00f3n de las personas que ejercen la actividad. As\u00ed, conforme al art. 181: \u201cLa naci\u00f3n, los departamentos y los municipios organizar\u00e1n institutos en donde cualquier persona que ejerza la prostituci\u00f3n encuentre medios gratuitos y eficaces para rehabilitarse. La rehabilitaci\u00f3n se ofrecer\u00e1 por todos los medios que sean posibles sin que tenga car\u00e1cter imperativo\u201d. Y en el art\u00edculo 183: \u201cLas autoridades podr\u00e1n solicitar informaciones respecto del ejercicio de la prostituci\u00f3n con el fin de hallar los mejores medios de rehabilitaci\u00f3n de quienes se dediquen a ella\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, en el art\u00edculo 182 se imponen deberes gen\u00e9ricos de salubridad, entendibles tanto para los particulares como para el Estado, al ordenar: \u201cEl tratamiento m\u00e9dico de las enfermedades ven\u00e9reas es obligatorio. El que se preste en establecimiento oficial ser\u00e1 gratuito as\u00ed como las drogas que se suministren\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
60. De lo anterior se desprende que el tratamiento desde el Derecho policivo, concibe la actividad como regulable, a trav\u00e9s de la reglamentaci\u00f3n dispuesta por los entes departamental y municipal, pero cuyo ejercicio no es punible, aunque tampoco deseable, por lo que reclama medidas por parte del Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
61. En este marco, aparece el Acuerdo No. 79 de 2003 del Concejo de Bogot\u00e1, en el cual se establece en su Libro Segundo sobre \u201cDeberes y comportamientos para la convivencia ciudadana\u201d, el T\u00edtulo IV \u201cPara las poblaciones vulnerables\u201d y dentro de \u00e9ste, el Cap\u00edtulo 4, sobre \u201cQuienes ejercen prostituci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En dicho cap\u00edtulo, se prev\u00e9 en primer lugar, un deber gen\u00e9rico de respeto y no intromisi\u00f3n, cuando el art\u00edculo 46 prescribe: \u201cLas personas que ejercen la prostituci\u00f3n deben ser respetadas. El ejercicio de esta actividad, en s\u00ed misma, no da lugar a la aplicaci\u00f3n de medidas correctivas\u201d. \u00a0<\/p>\n
62. Los preceptos siguientes, contemplan las medidas reglamentarias de polic\u00eda destinadas a velar por los intereses de salubridad y tranquilidad p\u00fablicas, de prevenci\u00f3n, as\u00ed como de car\u00e1cter urban\u00edstico y tendientes a la rehabilitaci\u00f3n de quienes la ejercen. As\u00ed en el art\u00edculo 50, se reconoce la normatividad a la que se deben someter la ubicaci\u00f3n de los establecimientos donde se ejerza la prostituci\u00f3n54. De otra parte, se prescriben los comportamientos que deben observar tanto quienes ejercen la actividad como \u00a0quienes utilizan sus servicios y de los propietarios, administradores y encargados de los establecimientos donde se ejerce.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
63. A este \u00faltimo respecto, en cuanto a las personas que ejercen la prostituci\u00f3n, como medidas \u201cpara la protecci\u00f3n de la salud y de la convivencia\u201d se establecen en el art\u00edculo 47 las siguientes: \u00a0<\/p>\n
1. Portar el documento de identidad y el carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n al Sistema General de Seguridad en Salud;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Asistir al servicio de salud para las actividades de promoci\u00f3n de la salud y prevenci\u00f3n de enfermedades, as\u00ed como en caso de enfermedad o embarazo,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Para el desarrollo seguro de su actividad, observar los medios de protecci\u00f3n y las medidas que ordenen las autoridades sanitarias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Colaborar con las autoridades sanitarias que ejercen la prevenci\u00f3n y el control de las enfermedades de transmisi\u00f3n sexual y atender sus indicaciones;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Participar, por lo menos veinticuatro (24) horas al a\u00f1o, en jornadas de informaci\u00f3n y educaci\u00f3n en salud, derechos humanos y desarrollo personal, las cuales ser\u00e1n certificadas por la Secretar\u00eda Distrital de Salud, el Departamento Administrativo de Bienestar Social o las entidades delegadas para tal fin;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Realizar el ejercicio de prostituci\u00f3n en las condiciones, sitios y zonas definidos por el Plan de Ordenamiento Territorial POT y las normas que lo modifiquen, adicionen o reglamenten;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Cumplir las reglas de convivencia ciudadana y respetar la tranquilidad, bienestar e integridad de las personas vecinas y de los peatones;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. En ning\u00fan caso realizar este trabajo si se vive con la infecci\u00f3n por VIH o padece otra enfermedad de transmisi\u00f3n sexual55;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. No realizar exhibicionismo en el espacio p\u00fablico y\/o desde el espacio privado hacia el espacio p\u00fablico\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se consagran en el art\u00edculo 49, las reglas de comportamiento de \u201cquienes utilizan personas en prostituci\u00f3n\u201d, para \u201cfavorecer la salud y la convivencia\u201d: \u00a0<\/p>\n
1. Respetar los derechos de las personas que ejercen prostituci\u00f3n;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Utilizar las protecciones especiales y observar las medidas recomendadas por las autoridades sanitarias;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. No exigir ni aceptar prostituci\u00f3n de parte de una persona menor de edad;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. No realizar ni permitir maltrato social, f\u00edsico, psicol\u00f3gico o sexual a las personas que ejercen prostituci\u00f3n;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. No exigir a quien ejerce prostituci\u00f3n el consumo de bebidas embriagantes, estupefacientes, sustancias psicotr\u00f3picas o t\u00f3xicas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y en el art\u00edculo 51, se definen los comportamientos que deben observar los \u201cpropietarios, tenedores, administradores o encargados de establecimientos donde se ejerza prostituci\u00f3n\u201d, que son, por cierto, los de mayor n\u00famero y responsabilidad. Tales comportamientos son:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Obtener permiso de funcionamiento por parte del despacho de la Secretar\u00eda de Gobierno, seg\u00fan lo establecido en el Plan de Ordenamiento Territorial POT y las normas que lo modifiquen, adicionen o reglamenten;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Obtener para su funcionamiento el concepto sanitario expedido por la Secretaria Distrital de Salud o su delegado;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Proveer o distribuir a las personas que ejercen prostituci\u00f3n y a quienes utilizan sus servicios, protecciones especiales para el desempe\u00f1o de su actividad y facilitarles el cumplimiento de las medidas recomendadas por las autoridades sanitarias;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Promover el uso del cond\u00f3n y de otros medios de protecci\u00f3n, recomendados por las autoridades sanitarias, a trav\u00e9s de informaci\u00f3n impresa, visual y auditiva, y la instalaci\u00f3n de dispensadores de condones en lugares p\u00fablicos y privados que determine la autoridad competente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Colaborar con las autoridades sanitarias y de Polic\u00eda cuando se realicen campa\u00f1as de inspecci\u00f3n y vigilancia;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Asistir como propietario, administrador o encargado del establecimiento, por lo menos veinticuatro (24) horas en el a\u00f1o, a recibir informaci\u00f3n y educaci\u00f3n en salud, derechos humanos y desarrollo personal, la cual ser\u00e1 certificada por la Secretar\u00eda Distrital de Salud y por el Departamento Administrativo de Bienestar Social o entidades delegadas para tal fin;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Tratar dignamente a las personas que ejercen prostituci\u00f3n, evitar su rechazo y censura y la violaci\u00f3n de sus derechos a la libre movilizaci\u00f3n y al desarrollo de la personalidad;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. No permitir o propiciar el ingreso de personas menores de edad a estos establecimientos;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. No permitir, favorecer o propiciar el abuso y la explotaci\u00f3n sexual de menores de edad;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. En ning\u00fan caso permitir, a trav\u00e9s del establecimiento, la utilizaci\u00f3n de menores de edad para la pornograf\u00eda o el turismo sexual infantil;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. No permitir, favorecer o propiciar la trata de personas;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. No obligar a quienes ejercen prostituci\u00f3n a ingerir bebidas embriagantes, estupefacientes o sustancias psicotr\u00f3picas o t\u00f3xicas;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. No permitir el porte de armas dentro del establecimiento;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. No realizar ni permitir maltrato social, f\u00edsico, psicol\u00f3gico o sexual a quienes ejercen prostituci\u00f3n;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16. No mantener en cautiverio o retener a quienes ejercen prostituci\u00f3n en el establecimiento, y\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17. No realizar publicidad de cualquier tipo, alusiva a esta actividad, en el establecimiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18. Velar por el cumplimiento de los deberes y comportamientos de quienes ejercen prostituci\u00f3n en su establecimiento. \u00a0<\/p>\n
En todos los casos y para todos los sujetos a quienes se dirigen estas disposiciones, se establecen como deberes de obligatorio cumplimiento, en tanto se prescribe en sendos par\u00e1grafos de cada uno de tales preceptos, que la inobservancia de los comportamientos se\u00f1alados, \u201cdar\u00e1 lugar a las medidas correctivas contenidas en el Libro Tercero, T\u00edtulo III de este C\u00f3digo\u201d, destinadas a asegurar la convivencia ciudadana.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, son previstos en el art\u00edculo 52 el conjunto de deberes de las autoridades distritales, administrativas y de Polic\u00eda, tendientes en sustancia a coordinar acciones relacionadas con la salud y \u201clos derechos humanos\u201d, as\u00ed como dirigidas a la prevenci\u00f3n y rehabilitaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dice el precepto: \u00a0<\/p>\n
\u201cLas autoridades distritales, administrativas y de Polic\u00eda coordinar\u00e1n con las autoridades de salud y de derechos humanos, la realizaci\u00f3n de visitas de inspecci\u00f3n a los establecimientos donde se ejerza la prostituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Distrito Capital utilizar\u00e1 los medios a su alcance para prevenir la prostituci\u00f3n y facilitar la rehabilitaci\u00f3n de la persona que la ejerza. La rehabilitaci\u00f3n se ofrecer\u00e1 sin que tenga car\u00e1cter imperativo. En consecuencia, la Administraci\u00f3n Distrital organizar\u00e1 propuestas de formaci\u00f3n gratuita para quienes la ejerzan y crear\u00e1 planes y programas especiales para llevar a cabo estos procesos\u201d. \u00a0<\/p>\n
64. En desarrollo del Acuerdo, se han dictado los decretos distritales destinados a dar cumplimiento a los anteriores preceptos, a trav\u00e9s de la adopci\u00f3n de medidas administrativas espec\u00edficas que enfatizan en los aspectos de manejo del suelo urbano de la ciudad frente a la prostituci\u00f3n como servicio de alto impacto, a m\u00e1s de alguna regulaci\u00f3n program\u00e1tica de car\u00e1cter social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
65. En efecto, de conformidad con la informaci\u00f3n suministrada por el propio Distrito Capital, el r\u00e9gimen que actualmente regula la prostituci\u00f3n en la ciudad, a m\u00e1s de la ordenaci\u00f3n citada, se establece en el Decreto Distrital 335 de 2009, en el que se implementan planes parciales, acompa\u00f1ados por planes de acci\u00f3n social, cuyo dise\u00f1o corresponde a la \u201cMesa Interinstitucional de Zonas Especiales de Servicios de Alto Impacto\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De tal suerte, tras establecer como consideraciones para su expedici\u00f3n razones de orden sustancialmente urban\u00edstico y del uso del suelo, decreta en su art\u00edculo 1\u00ba la incorporaci\u00f3n al tratamiento de Renovaci\u00f3n Urbana de un nuevo subsector de la ciudad. \u00a0En el art\u00edculo 2\u00ba ordena que los \u201cservicios de alto impacto, de diversi\u00f3n y esparcimiento, de wisker\u00edas, streap-tease, casas de lenocinio y dem\u00e1s categorizaciones relacionadas con el ejercicio de la prostituci\u00f3n, s\u00f3lo podr\u00e1n desarrollarse bajo el tratamiento de renovaci\u00f3n urbana, previa adopci\u00f3n de Plan Parcial, en armon\u00eda con la Ley 902 de 2004 y sus Decretos reglamentarios\u201d. \u00a0Se precisa tambi\u00e9n en el art\u00edculo 3\u00ba que el \u201ctratamiento de renovaci\u00f3n urbana, por s\u00ed solo no habilita el desarrollo de usos de alto impacto referidos a prostituci\u00f3n y actividades afines\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, en el art\u00edculo 4\u00ba, subrogado por el Decreto Distrital 116 de 2010, se ordena a las \u201cAlcald\u00edas Locales, bajo la coordinaci\u00f3n de la Secretar\u00eda T\u00e9cnica de la Mesa Interinstitucional de Zonas Especiales de Servicios de Alto Impacto, formular en un plazo no mayor a seis (6) meses, contados a partir de la entrada en vigencia del presente decreto, el diagn\u00f3stico de los usos de alto impacto en la respectiva localidad referidos a la prostituci\u00f3n\u201d56. Y en el art\u00edculo 5\u00ba se establece que una vez elaborado el diagn\u00f3stico de cada localidad, se cuenta con un plazo de seis (6) meses \u201cpara iniciar los procesos de adopci\u00f3n de los planes parciales respectivos, vencidos los cuales no podr\u00e1n ser habilitados los usos de alto impacto en la ciudad\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En fin, estos planes parciales, prescribe el art\u00edculo 6\u00ba, \u201cdeber\u00e1n estar acompa\u00f1ados de un Plan de Acci\u00f3n Social, cuyo dise\u00f1o estar\u00e1 a cargo de la Mesa Interinstitucional y cuya implementaci\u00f3n se efectuar\u00e1 a trav\u00e9s de la respectiva Alcald\u00eda Local. El objetivo principal de este plan ser\u00e1 atender a la poblaci\u00f3n que se vea afectada de alguna forma por la implementaci\u00f3n de los Planes Parciales\u201d. \u00a0<\/p>\n
66. Puede observarse entonces que, conforme al Derecho de polic\u00eda tanto procedente del legislador, como de la funci\u00f3n encomendada a las autoridades administrativas de las localidades, la prostituci\u00f3n es un fen\u00f3meno social regulado, en la que operan diversos actores como son las personas que directamente ejercen la prostituci\u00f3n, los due\u00f1os y administradores de establecimientos relacionados con la actividad, las autoridades p\u00fablicas con competencias y funciones sobre la materia y por supuesto los clientes. Los deberes que a cada uno corresponde, son reflejo tanto del reconocimiento de la actividad en sus diversas manifestaciones y momentos de la realidad, como del inter\u00e9s del Estado por acotar la actividad a ciertos y claros par\u00e1metros, dada su incidencia social y humana. Se sigue as\u00ed un modelo reglamentista, dirigido a proteger la salud p\u00fablica, el orden social, la convivencia entre quienes practican el oficio y el resto de la colectividad, as\u00ed como a la ubicaci\u00f3n geogr\u00e1fica de la actividad como forma de reducir su impacto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.4.3. Conclusiones parciales\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es decir, que el Derecho proh\u00edbe que alguien induzca a otro a prostituirse para obtener lucro, con independencia de que lo sea con persona plenamente capaz, conciente y que acepta voluntariamente la transacci\u00f3n; proh\u00edbe naturalmente todo acto por el cual se fuerce a la prostituci\u00f3n a personas en condici\u00f3n de vulnerabilidad cualquiera. Mas no proh\u00edbe el \u201cs\u00f3lo el ejercicio\u201d de la misma, \u00a0es decir que haya personas que presten servicios sexuales por contraprestaci\u00f3n econ\u00f3mica, ni que a su vez haya personas interesadas en pagar sumas de dinero u otra prestaci\u00f3n valorable econ\u00f3micamente, por tener trato sexual de cualquier naturaleza. Tampoco excluye la posible actuaci\u00f3n de los propietarios, tenedores, administradores o encargados de establecimientos dedicados a la prostituci\u00f3n, sobre quienes a cambio de persecuci\u00f3n, se les imponen deberes de orden p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, el Derecho no proh\u00edbe la existencia de zonas en las que se ejerza la prostituci\u00f3n, proh\u00edbe s\u00ed que lo sea en \u00e1reas del suelo urbano no delimitadas para ello; el Derecho protege a quien ejerce la prostituci\u00f3n con medidas de salud p\u00fablica, pero al mismo tiempo impone al Estado el deber de promover su erradicaci\u00f3n y de rehabilitar a quien se desempe\u00f1a como trabajador sexual. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se trata pues de un sistema dispar que bien refleja las tendencias de la tradici\u00f3n jur\u00eddica frente a la prostituci\u00f3n. Medidas prohibicionistas, abolicionistas y reglamentarias que operan al mismo tiempo, que no siempre dialogan, ni se miden seg\u00fan sus resultados, esto es, seg\u00fan el nivel de protecci\u00f3n o desprotecci\u00f3n de los derechos y bienes que se afectan (de los trabajadores sexuales, de sus familias, de la ciudadan\u00eda, del espacio p\u00fablico, de la convivencia ciudadana, de los propietarios de los establecimientos). \u00a0En todo caso, se configura as\u00ed un r\u00e9gimen animado por la pretensi\u00f3n de correcci\u00f3n del Derecho, que act\u00faa en pos de la dignidad y la libertad y de la eliminaci\u00f3n de cualquier forma de explotaci\u00f3n humana y de la mujer. De all\u00ed la tensi\u00f3n permanente entre la tendencia a erradicar la actividad a trav\u00e9s de la prohibici\u00f3n y la punici\u00f3n de conductas y la que apunta por otro lado a reconocer derechos para las personas que la ejercen y a legalizar expl\u00edcitamente la actividad en general.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
68. A partir de esta aproximaci\u00f3n al Derecho positivo y a las disposiciones que concretamente se han referido a la materia, se podr\u00e1n ofrecer razones para determinar si la prostituci\u00f3n como actividad regulada por el Derecho, puede ser entonces reputada como actividad l\u00edcita o il\u00edcita. \u00a0<\/p>\n
2.5. Licitud o ilicitud de la prostituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
69. Atr\u00e1s se indic\u00f3 que las decisiones de instancia esgrimieron como argumento para no amparar los derechos invocados por la actora, el objeto il\u00edcito del contrato alegado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El a quo, aunque impuso medidas para que la Administraci\u00f3n distrital atendiera el caso de la actora como madre gestante y lactante, niega la tutela de los derechos impetrados. Visto as\u00ed, reconoci\u00f3 que hab\u00eda derechos fundamentales en juego relacionados con la condici\u00f3n biol\u00f3gica y social de la actora, derechos fundamentales de prestaci\u00f3n, de igualdad, con protecci\u00f3n especial reforzada (arts. 13, 43, 44 CP) pero todos a cargo del Estado, y no como resultado del incumplimiento de obligaciones laborales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala sobre este particular, que no puede atender las peticiones demandadas, pues si bien \u201cel ejercicio de la prostituci\u00f3n por s\u00ed misma no es un delito (\u2026) el contrato que tenga como objeto de prestaci\u00f3n actividades sexuales se encuentra afectado por un objeto il\u00edcito toda vez que dicho ejercicio es contrario a las buenas costumbres (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
Este argumento de la ilicitud se retoma por el Ad quem, y a \u00e9l agrega que \u201cla pretensi\u00f3n de la demandante no es viable, debido a que la profesi\u00f3n escogida de manera libre y voluntaria, no puede imponerse a modo de contrato con el establecimiento demandando, por cuanto ser\u00eda catalogar de legal una relaci\u00f3n contraria al ordenamiento jur\u00eddico\u201d57.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
70. Con el tr\u00e1nsito de la ilicitud de la primera a la segunda instancia, el contrato cuya existencia aleg\u00f3 la actora como base de sus derechos fundamentales reclamados, se convierte en contrato imposible o inexistente, que no puede tener protecci\u00f3n ninguna por parte del Derecho. Unas razones que, en todo caso, acotan intensamente las formas como se puede ejercer la prostituci\u00f3n, al excluir relaciones contractuales de las que se deriven obligaciones y derechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
71. Los anteriores planteamientos representan para la Sala una cuesti\u00f3n de relevancia constitucional, m\u00e1s a\u00fan cuando, como acaba de verse, el Derecho aparte de reprimir que alguien induzca o fuerce la prostituci\u00f3n de otro, no proh\u00edbe su \u201cs\u00f3lo ejercicio\u201d y permite la existencia de establecimientos dedicados a ello. Por esto se hace necesario analizar la noci\u00f3n de licitud de las prestaciones y actos que conciben los sujetos, conforme a la Constituci\u00f3n y al derecho legislado (2.5.1.), para verificar en seguida la forma en que opera ese marco general sobre la prostituci\u00f3n (2.5.2.) \u00a0<\/p>\n
2.5.1. Sobre la licitud en general del objeto y de la causa de los contratos o prestaciones, seg\u00fan la Constituci\u00f3n y el derecho legislado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
72. La pregunta sobre la licitud o ilicitud de una actividad, tradicionalmente se ha resuelto a partir del Derecho com\u00fan, en particular de lo preceptuado por el C\u00f3digo civil. Con todo, antes de acercarse a esta ordenaci\u00f3n, debe la Sala establecer cu\u00e1l es la respuesta que sobre el particular ofrece la Constituci\u00f3n (2.5.1.1.), como marco fundamental para el correcto entendimiento de las leyes. En seguida, se analizar\u00e1 lo que \u00e9stas \u00faltimas regulan al respecto (2.5.1.2.)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.1.1. Licitud a la luz de la Constituci\u00f3n y en especial del principio de dignidad humana\u00a0 \u00a0<\/p>\n
73. Por el car\u00e1cter supremo de la Constituci\u00f3n, por ser norma superior de la que se deriva la legitimidad de las leyes y dem\u00e1s disposiciones, por el valor normativo y vinculante de sus normas de principios, derechos, competencias e instituciones, debe entenderse en un todo como par\u00e1metro para determinar los alcances de la autonom\u00eda privada. Por su particular incidencia existen dos elementos constitucionales de valor esencial para absolver la pregunta sobre la licitud o ilicitud de las prestaciones: la libertad y la dignidad humana. Ello no significa que no puedan ingresar otros bienes constitucionales a los efectos de una tal valoraci\u00f3n; significa \u00fanicamente que son ellos los que se insertan de modo estructural en el discurso jur\u00eddico de los acuerdos de voluntades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
74. En cuanto al principio general de libertad, conforme a los art\u00edculos 6\u00ba, 16, 26, 28, 84 y 333 de la Constituci\u00f3n, la licitud o ilicitud de una prestaci\u00f3n, obligaci\u00f3n o actividad asumida o desarrollada por los particulares, estar\u00e1 determinada por la relaci\u00f3n que se teja entre la configuraci\u00f3n legislativa dispuesta conforme a las competencias constitucionales y los \u00e1mbitos de libertad protegidos o reconocidos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En todo caso, los particulares s\u00f3lo son responsables ante las autoridades por infringir la Constituci\u00f3n y las leyes y lo que en ellas no se encuentre prohibido, prima facie se entiende permitido. De all\u00ed que se contemple el derecho al libre desarrollo de la personalidad sin m\u00e1s limitaciones que las que imponen los dem\u00e1s y el orden jur\u00eddico, que pueda elegirse libremente la profesi\u00f3n u oficio, que s\u00f3lo una orden judicial fundamentada y con las formalidades legales pueda imponer l\u00edmites a la libertad de la persona en s\u00ed misma, su domicilio, o su familia. De all\u00ed tambi\u00e9n que para el ejercicio de derechos y actividades no se puedan establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales a los dispuestos por el ordenamiento de manera general y que tambi\u00e9n para el ejercicio de la iniciativa privada y la actividad econ\u00f3mica no se puedan exigir m\u00e1s requisitos y permisos que los autorizados por la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
75. Por tanto y aunque en la definici\u00f3n de la licitud o ilicitud ser\u00e1n determinantes los derechos, bienes e intereses afectos a la actividad o al acuerdo de voluntades y a la incidencia que su ejercicio o disposici\u00f3n produzca en su titular y en otros sujetos, en t\u00e9rminos generales la prestaci\u00f3n ser\u00e1 l\u00edcita cuando: i) cumpla con las normas jur\u00eddicas que la someten, incluido el respecto a los derechos de otros sujetos; \u00a0y ii) se ejerza en lo restante, conforme las facultades derivadas del principio general de libertad; a ello se agrega iii) el criterio hermen\u00e9utico seg\u00fan el cual, cuando haya dudas sobre si una actividad de los particulares est\u00e1 prohibida o permitida, la libertad se preferir\u00e1 a la restricci\u00f3n58.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en \u00e9ste tambi\u00e9n llamado principio pro libertate, la Corte constitucional ha determinado por qu\u00e9 el paciente puede adoptar decisiones relativas a su salud59 o el individuo puede disponer post mortem de sus \u00f3rganos \u00fatiles60, por qu\u00e9 el legislador tiene restricciones en su poder de configuraci\u00f3n normativa de las medidas de aseguramiento61 y en general de las sanciones personales, especialmente de car\u00e1cter penal y disciplinario62. Y, reconocido en su manifestaci\u00f3n espec\u00edfica como libre desarrollo de la personalidad, tambi\u00e9n ha servido para excluir del ordenamiento jur\u00eddico restricciones a la participaci\u00f3n \u00a0en concursos63 y para forzar a la reclusi\u00f3n en lugares especializados a mendigos, alcoh\u00f3licos o enfermos mentales, entre otros64. Igualmente al emplearse como pauta de interpretaci\u00f3n, ha servido a la Corte para revocar \u00f3rdenes administrativas de cierre de establecimientos o \u00a0el decomiso de bienes65 y para declarar inconstitucionales l\u00edmites a ciertas actividades comerciales destinadas a publicitarse66, o exigencias como la exhibici\u00f3n de tarjetas o t\u00edtulos para el ejercicio de ciertas profesiones u oficios67.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
76. Junto con la libertad, dentro de las fuentes de definici\u00f3n de la licitud del acto de autonom\u00eda privada, se encuentra la dignidad humana (art. 1\u00ba C.P).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este enunciado normativo posee un significado inmenso en el ordenamiento constitucional colombiano como principio fundante, como principio constitucional y como derecho fundamental aut\u00f3nomo. En \u00e9l se reconoce, a la par con su valor axiol\u00f3gico como pilar \u00e9tico68 o presupuesto esencial de la consagraci\u00f3n y efectividad de todo el sistema de derechos y garant\u00edas de la Constituci\u00f3n69, su car\u00e1cter de derecho por el que se protegen los poderes de decisi\u00f3n de los titulares de derechos fundamentales. En este sentido, garantiza \u201c(i) la autonom\u00eda o posibilidad de dise\u00f1ar un plan vital y de determinarse seg\u00fan sus caracter\u00edsticas (vivir como se quiere), (ii) ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien), (iii) la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad f\u00edsica e integridad moral (vivir sin humillaciones)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
77. Con esta definici\u00f3n, proveniente de la sentencia T-881 de 200270, la jurisprudencia constitucional reconoce el talante liberal, social y \u00e9tico de la noci\u00f3n de dignidad humana, derivados de los \u00e1mbitos de autonom\u00eda que reconoce, de las condiciones que estima indispensables para ejercerla y de los valores que permiten la exclusi\u00f3n de ciertos bienes del mercado y de la disponibilidad de los individuos. As\u00ed precis\u00f3 sobre los tres elementos: \u00a0<\/p>\n
\u201cDe tal forma que integra la noci\u00f3n jur\u00eddica de dignidad humana (en el \u00e1mbito de la autonom\u00eda individual), la libertad de elecci\u00f3n de un plan de vida concreto en el marco de las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle. Libertad que implica que cada persona deber\u00e1 contar con el m\u00e1ximo de libertad y con el m\u00ednimo de restricciones posibles, de tal forma que tanto las autoridades del Estado, como los particulares deber\u00e1n abstenerse de prohibir e incluso de desestimular por cualquier medio, la posibilidad de una verdadera autodeterminaci\u00f3n vital de las personas, bajo las condiciones sociales indispensables que permitan su cabal desarrollo. \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed mismo integra la noci\u00f3n jur\u00eddica de dignidad humana (en el \u00e1mbito de las condiciones materiales de existencia), la posibilidad real y efectiva de gozar de ciertos bienes y de ciertos servicios que le permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad seg\u00fan sus especiales condiciones y calidades, bajo la l\u00f3gica de la inclusi\u00f3n y de la posibilidad real de desarrollar un papel activo en la sociedad. De tal forma que no se trata s\u00f3lo de un concepto de dignidad mediado por un cierto bienestar determinado de manera abstracta, sino de un concepto de dignidad que adem\u00e1s incluya el reconocimiento de la dimensi\u00f3n social espec\u00edfica y concreta del individuo, y que por lo tanto incorpore la promoci\u00f3n de las condiciones que faciliten su real incardinaci\u00f3n en la sociedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl tercer \u00e1mbito tambi\u00e9n aparece te\u00f1ido por esta nueva interpretaci\u00f3n, es as\u00ed como integra la noci\u00f3n jur\u00eddica de dignidad humana (en el \u00e1mbito de la intangibilidad de los bienes inmateriales de la persona concretamente su integridad f\u00edsica y su integridad moral), la posibilidad de que toda persona pueda mantenerse socialmente activa. De tal forma que conductas dirigidas a la exclusi\u00f3n social mediadas por un atentado o un desconocimiento a la dimensi\u00f3n f\u00edsica y espiritual de las personas se encuentran constitucionalmente prohibidas al estar cobijadas por los predicados normativos de la dignidad humana; igualmente tanto las autoridades del Estado como los particulares est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de adelantar lo necesario para conservar la intangibilidad de estos bienes y sobre todo en la de promover pol\u00edticas de inclusi\u00f3n social a partir de la obligaci\u00f3n de corregir los efectos de situaciones ya consolidadas en las cuales est\u00e9 comprometida la afectaci\u00f3n a los mismos\u201d (resaltado fuera de texto).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es decir que, como ocurre con el principio general de libertad, la dignidad humana asegura una esfera de autonom\u00eda y respeto a la individualidad, de condiciones materiales y de condiciones inmateriales para su ejercicio, que debe ser respetada por los poderes p\u00fablicos, los particulares, as\u00ed como por el titular mismo del derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
78. Conforme a los anteriores criterios, es claro que nadie se obliga ni puede ser obligado a cumplir prestaci\u00f3n que suponga atentar contra las posiciones jur\u00eddicas iusfundamentales de las libertades, ni contra la dignidad propia, menos a\u00fan la de otros individuos o grupos. Tales valores se convierten en l\u00edmites constitucionales definitivos a la disposici\u00f3n individual y al acuerdo de voluntades, pues son inherentes e inalienables. \u00a0<\/p>\n
2.5.1.2. Licitud a la luz del Derecho legislado \u00a0<\/p>\n
79. Desde la anterior construcci\u00f3n constitucional act\u00faan las normas del Derecho civil cuando describen la materia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
80. As\u00ed, el art\u00edculo 1502 del C\u00f3digo Civil, recogiendo la tradici\u00f3n jur\u00eddica proveniente desde el Derecho romano, establece las condiciones de validez de las obligaciones: \u201cPara que una persona se obligue a otra por un acto o declaraci\u00f3n de voluntad, es necesario:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1o.) Que sea legalmente capaz.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2o.) Que consienta en dicho acto o declaraci\u00f3n y su consentimiento no adolezca de vicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3o.) Que recaiga sobre un objeto l\u00edcito.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4o.) Que tenga una causa l\u00edcita\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De los primeros ingredientes se desprende que no se crea derecho ni obligaci\u00f3n, cuando la posici\u00f3n de derecho se asume por la fuerza o sin capacidad para adquirir responsabilidades exigibles. Unos requisitos subjetivos y volitivos que se hallan en consonancia con el derecho de libertad o libre desarrollo de la personalidad, con el reconocimiento a la personalidad jur\u00eddica y con el derecho que de ellos se deriva, de la autonom\u00eda privada71. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre los \u00faltimos conviene aproximarse con m\u00e1s detalle.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
81. El art\u00edculo 1518 del C\u00f3digo civil (C.C.), se\u00f1ala que el objeto sobre el que recae una obligaci\u00f3n debe ser f\u00edsica y moralmente posible y agrega que \u201ces f\u00edsicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden p\u00fablico\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 1519 C.C. establece: \u201cHay un objeto il\u00edcito en todo lo que contraviene al derecho p\u00fablico de la naci\u00f3n. As\u00ed, la promesa de someterse en la rep\u00fablica a una jurisdicci\u00f3n no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto\u201d. En materia sucesoral, tambi\u00e9n se enuncian asuntos que no pueden ser objeto disposici\u00f3n, como lo establece el inciso 1\u00ba del art\u00edculo 1520 C.C. al disponer: \u201cEl derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donaci\u00f3n o contrato, a\u00fan cuando intervenga el consentimiento de la misma persona\u201d. Otro tanto ocurre respecto de la compraventa, seg\u00fan el art\u00edculo 1521 cuando sienta: \u201cHay un objeto il\u00edcito en la enajenaci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1o.) De las cosas que no est\u00e1n en el comercio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2o.) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3o.) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello\u201d72.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y conforme al art\u00edculo 1522 del C.C., \u201cLa condonaci\u00f3n del dolo futuro no vale\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se establece por \u00faltimo en el art\u00edculo 1523, que \u201cHay as\u00ed mismo objeto il\u00edcito en todo contrato prohibido por las leyes\u201d. \u00a0<\/p>\n
82. Ahora bien, sobre la causa de las obligaciones, dice el art\u00edculo 1524: \u201cNo puede haber obligaci\u00f3n sin una causa real y l\u00edcita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSe entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa il\u00edcita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden p\u00fablico. As\u00ed, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa il\u00edcita\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, respecto otra vez de las dos nociones, dice el art\u00edculo 1525 CC.: \u201cNo podr\u00e1 repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa il\u00edcita a sabiendas\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
83. En este conjunto de preceptos se encuentra pues, que el objeto il\u00edcito es el que controvierte al Derecho p\u00fablico de la Naci\u00f3n, el que contempla prestaciones y obligaciones expresamente prohibidas por la ley o excluidas de la libre disposici\u00f3n de los sujetos y del mercado73. La causa il\u00edcita, por su parte, es la que tiene por motivos para celebrar el acto o contrato, razones expresamente prohibidas por la ley o contrarias a las buenas costumbres o a normas imperativas del ordenamiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por esto es que se establece en el art\u00edculo 1741 C.C., que la ilicitud tanto del objeto como de la causa generan nulidad absoluta del contrato o negocio jur\u00eddico, aunque como dec\u00eda el art\u00edculo 1525 C.C., no se pueda repetir contra el que haya recibido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
84. En consonancia con la doctrina civilista, lo primero por advertir es que la licitud de la prestaci\u00f3n o del objeto del contrato, no se desprende del bien o atribuci\u00f3n patrimonial en s\u00ed mismos, sino de la forma como se haya calificado jur\u00eddicamente la actividad de los sujetos y el contenido de los actos de autonom\u00eda que ejecutan. Hay ilicitud del objeto, cuando se celebra un acto en el que se contemplan acciones expresamente excluidas de la libre disposici\u00f3n. Pero tambi\u00e9n lo hay cuando determinados bienes prohibidos por la ley son materia de un acto negocial, es decir, que se trata de bienes que est\u00e1n por fuera del comercio74. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
85. Ahora bien, en lo que hace al contenido de la obligaci\u00f3n, la licitud o ilicitud de la prestaci\u00f3n o actividad y de su finalidad, dependen en sustancia del cumplimiento de las normas de orden p\u00fablico o imperativas y del respeto a las buenas costumbres.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
86. El orden p\u00fablico, es entendido como las \u201ccl\u00e1usulas generales\u201d o \u201cprincipios basilares\u201d del ordenamiento social, con los que se reglamenta jur\u00eddicamente la realidad; son las normas cambiantes que ponen a tono el sistema jur\u00eddico con los tiempos y que encauzan la autonom\u00eda privada, seg\u00fan la primac\u00eda de los elementos fundantes del Estado social de derecho75. Se trata, en este sentido, de reglas que acotan el \u00e1mbito de validez material de los acuerdos de voluntades, dentro del margen que determine la Constituci\u00f3n, y por tanto, los derechos fundamentales y sus l\u00edmites76, el imperativo constitucional de tutelar especialmente a los sujetos en condici\u00f3n vulnerable, y, las finalidades que procura la intervenci\u00f3n del Estado frente a los particulares77. \u00a0<\/p>\n
Esta noci\u00f3n evidencia un valor objetivo de inter\u00e9s esencial para el Estado. Mas, por mandato del principio del rule of law en el contexto de sistemas jur\u00eddicos de Derecho europeo continental, las normas imperativas o de orden p\u00fablico deben tener fundamento en la ley y estar plasmadas con precisi\u00f3n principalmente en el Derecho legislado. Por esto, el orden p\u00fablico puede ser fruto del ejercicio de competencias de Derecho p\u00fablico o de normas legales que imponen l\u00edmites a los derechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
87. De igual modo, las normas de orden p\u00fablico no son disponibles para los sujetos a quienes se dirigen. Porque en ellas est\u00e1n protegidos los bienes de mayor valor para el Estado, asegurados a trav\u00e9s de severas sanciones, prohibiciones, mandatos y \u00f3rdenes relacionadas con la seguridad, la salubridad y la moralidad p\u00fablicas78. As\u00ed ocurre con el Derecho penal, el Derecho policivo, las medidas administrativas de ordenaci\u00f3n y las restantes que as\u00ed se reconozcan por el legislador. Todo a los efectos de que tal Derecho imperativo concreto, evidente y correctamente establecido, permita reconocer lo que delimita y restringe los derechos y facultades de la persona y de all\u00ed en adelante, sea posible el (amplio) despliegue de sus libertades79. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
88. En lo que se refiere a las buenas costumbres, se ha dicho que con ellas se expresa \u201c\u2018el aspecto moral del orden p\u00fablico, es decir, las reglas morales cuyo respeto impone el inter\u00e9s de la sociedad a las voluntades individuales\u2019\u201d80. Representan entonces \u201clos c\u00e1nones fundamentales de honestidad p\u00fablica y privada a la luz de la conciencia social\u201d81, que pretenden introducir la justicia y la equidad en las relaciones contractuales, a fin de evitar negociaciones \u00a0impuestas y vejatorias82. Se erigen en un l\u00edmite al ejercicio de la autonom\u00eda contractual, que obra como una especie de par\u00e1metro que va m\u00e1s all\u00e1 de la mera prohibici\u00f3n legal y abre una especie de \u201cventana sobre el orden \u00e9tico\u201d83. \u00a0<\/p>\n
La doctrina ha entendido de diversas maneras el concepto de buenas costumbres: en algunos casos como una \u00e9tica absoluta que necesita de tutela del ordenamiento, en otros a partir de los par\u00e1metros de valoraci\u00f3n dispuestos por el derecho positivo, o una delegaci\u00f3n deliberada del contenido mismo de dicho l\u00edmite a la autonom\u00eda contractual en la conciencia social, lo que implica remontarse a un determinado contexto hist\u00f3rico y social84 . \u00a0<\/p>\n
89. Sin embargo, a la luz de la Constituci\u00f3n, estima la Sala que las buenas costumbres no pueden ser reconocidas sino dentro del Derecho y no como una figura paralela que pueda competir con \u00e9l. En ese sentido, su desarrollo y su reconocimiento, deben respetar las reglas jur\u00eddicas y los derechos de libertad y dignidad previstos. Tambi\u00e9n, dados la pluralidad protegida y auspiciada por la Constituci\u00f3n (art. 1\u00ba, 7\u00ba, 13) y \u00a0la falta de consenso sobre la moral prevaleciente, la idea de \u201cbuenas costumbres\u201d no ha de partir de un modelo ideal de comportamiento, sino de un \u201cm\u00ednimo de correcci\u00f3n exigido\u201d por las \u201c\u2018representaciones colectivas\u2019\u201d, que a su vez provienen de las reglas legales y su interpretaci\u00f3n, de los usos y pr\u00e1cticas sociales de com\u00fan y abierta aceptaci\u00f3n y tambi\u00e9n de sus r\u00e1pidos cambios85. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
90. Este m\u00ednimo de correcci\u00f3n equivale en la esfera individual, a que la noci\u00f3n de buenas costumbres como elemento para definir la licitud de una prestaci\u00f3n, obligaci\u00f3n o acto, deba operar en un esp\u00edritu de tolerancia como forma de respetar los principios de libertad y tambi\u00e9n de diferencia y sin re\u00f1ir con el Estado de Derecho y el principio pro libertate.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por esto, la Corte constitucional resolvi\u00f3 que las buenas costumbres no pueden ser descriptor ni pertinente ni suficiente del tipo disciplinario que sanciona a un servidor p\u00fablico que ejecute actos contrario a ellas86 y tambi\u00e9n, en sede de tutela, declar\u00f3 inv\u00e1lida la orden judicial que en raz\u00f3n de una moralidad no pluralista, ni tolerante, ni justificada, restringe en un espacio radial, la libertad de expresi\u00f3n87.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se dijo en la sentencia T-301 de 200488, en el contexto de un Estado social y democr\u00e1tico de derecho, el concepto de moral p\u00fablica s\u00f3lo puede ser entendido de esta manera:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) la justificaci\u00f3n de las medidas que limitan derechos con base en la moral p\u00fablica, en un estado pluralista respetuoso de la autonom\u00eda individual, debe examinarse a la luz del principio pro-libertate, y sujetarse por lo mismo a un test estricto de proporcionalidad89; (ii) la imposici\u00f3n de medidas sancionatorias con base en la moralidad p\u00fablica ha de vincularse directamente a la preservaci\u00f3n de intereses constitucionales concretos90; (iii) para que la moral p\u00fablica pueda constituir una justificaci\u00f3n leg\u00edtima de una restricci\u00f3n de la libertad personal, no debe privilegiar una determinada postura moral a expensas de las dem\u00e1s que est\u00e1n presentes en las sociedades plurales contempor\u00e1neas \u2013 debe ser aquella noci\u00f3n de moralidad p\u00fablica que es estrictamente necesaria para armonizar proyectos dis\u00edmiles de vida que tienen derecho a coexistir dentro de un orden democr\u00e1tico y pluralista91; y (iv) \u2018est\u00e1 compuesta por los principios que se encuentran en relaci\u00f3n de conexidad necesaria con la idea de Estado social y democr\u00e1tico de derecho, cuales son, entre otros: dignidad humana, la b\u00fasqueda de la paz, el pluralismo y la tolerancia\u2019\u201d92.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
91. Ahora bien, en la esfera colectiva la noci\u00f3n de buenas costumbres hace posible el cumplimiento de objetivos sociales constitucionales derivados de la f\u00f3rmula de Estado del art. 1\u00ba CP y tambi\u00e9n hace posible reconocer la funci\u00f3n social del contrato, su impacto en los intereses generales y en los \u201ccomportamientos honestos y leales\u201d que se esperan de los contratantes. Son ellas el fundamento jur\u00eddico para se\u00f1alar, a falta de normas de orden p\u00fablico, una \u00e9tica contractual colectiva en beneficio de todos y que a falta de normas imperativas, como fuente para resolver los conflictos, dan forma a la prestaci\u00f3n para satisfacer los prop\u00f3sitos que animaron a la suscripci\u00f3n del contrato, el respeto de los derechos ajenos (art. 95, 1 CP), y la realizaci\u00f3n de un orden econ\u00f3mico justo (Pre\u00e1mbulo)93.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
92. Bajo la anterior perspectiva la Corte ha concluido que en la actualidad, la autonom\u00eda de la voluntad privada se manifiesta:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) En la existencia de una libertad para contratar o no, siempre que dicha decisi\u00f3n no se convierta en un abuso de la posici\u00f3n dominante o en una pr\u00e1ctica restrictiva de la competencia; (ii) En el logro o consecuci\u00f3n no s\u00f3lo del inter\u00e9s particular sino tambi\u00e9n del inter\u00e9s p\u00fablico o bienestar com\u00fan; (iii) En el control a la producci\u00f3n de efectos jur\u00eddicos o econ\u00f3micos, con el prop\u00f3sito de evitar el abuso de los derechos\u201d. Y tambi\u00e9n en cuanto al juez, (iv) el papel de \u201cvelar por la efectiva protecci\u00f3n de los derechos de las partes, sin atenerse exclusivamente a la intenci\u00f3n de los contratantes\u201d y en las partes (v) el sujetar su autonom\u00eda \u201ca los par\u00e1metros \u00e9ticos de la buena fe\u201d94. \u00a0<\/p>\n
Es decir que la licitud o ilicitud de una prestaci\u00f3n, de un contrato, ser\u00e1n el resultado de la forma en que operen los bienes constitucionales que animan el ejercicio de la autonom\u00eda privada, las normas de Derecho p\u00fablico y el principio de solidaridad impreso por el Estado social de derecho en las relaciones entre particulares. Ser\u00e1 resultado del consentimiento y capacidad del sujeto que act\u00faa en ejercicio de su libertad y dignidad humanas y todos los valores constitucionales que de all\u00ed se desprenden, de cumplir con el ordenamiento que somete la actividad de que se trate, a sus reglas y principios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.5.2. Prostituci\u00f3n, variedad de situaciones frente al derecho\u00a0 \u00a0<\/p>\n
93. De los estudios efectuados por la Alcald\u00eda y en general de la descripci\u00f3n que del fen\u00f3meno se hace por diferentes fuentes95, en la prostituci\u00f3n act\u00faan diferentes sujetos, dependiendo de la modalidad en que esta actividad es ejercida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tres son las formas m\u00e1s frecuentes:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Trabajadores sexuales (mujeres y hombres en todas sus apariencias), que cumplen horarios por un n\u00famero cierto de horas en establecimientos, para un pago de turno de valor oscilante, en el que tambi\u00e9n se percibe un ingreso por consumo de licor, conforme a un sistema de \u201cfichas\u201d. \u00a0En esta figura, tres son las relaciones que se tejen: i) la de quien ejerce la prostituci\u00f3n y el establecimiento de comercio; ii) la de aquella y cliente del servicio sexual; iii). La de \u00e9ste y \u00a0establecimiento de comercio.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Trabajadores sexuales que desarrollan su actividad de manera independiente, no permanecen en sitios fijos, no siguen ni est\u00e1n sometidos a horario ninguno y su beneficio econ\u00f3mico se obtiene de su propio contacto con los clientes y de la comisi\u00f3n percibida por la gesti\u00f3n que desarrolle en los distintos establecimientos que frecuentan. Las relaciones que aqu\u00ed se plantean son diversas: i) la del trabajador del sexo y el cliente; ii) la del trabajador del sexo y los establecimientos a los que acude.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Finalmente, una tercera modalidad que se desarrolla en establecimientos denominados \u201creservados\u201d, donde los trabajadores sexuales permanecen sin turnos en el sitio y solo obtienen dinero si prestan el servicio. En \u00e9ste, el esquema de relaci\u00f3n es el del primer caso, aunque su configuraci\u00f3n f\u00e1ctica de lugar a la generaci\u00f3n de prestaciones diversas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
94. Pues bien, para que estas modalidades de ejercicio puedan ser calificadas como l\u00edcitas o il\u00edcitas, es necesario retomar los conceptos hasta aqu\u00ed reconocidos, de los que se derivar\u00e1n las correspondientes conclusiones. Pasa entonces la Corte a estudiar el tema frente a la actividad en su conjunto (2.5.2.1.), para luego concretar el an\u00e1lisis gen\u00e9rico en la figura reclamada en el caso concreto (2.5.2.2.)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La prostituci\u00f3n, una actividad l\u00edcita con l\u00edmites estrechos\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
95. Ning\u00fan tipo de trabajo sexual puede ser atentatorio de la libertad y de la dignidad humana de ninguno de los sujetos de la relaci\u00f3n, incluida por supuesto la persona que ofrece el servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta condici\u00f3n definitiva para el ejercicio de la libertad de disposici\u00f3n y autonom\u00eda privada, cobra mayor fuerza e importancia en la valoraci\u00f3n del asunto, cuando los informes establecen c\u00f3mo el trabajo sexual se ha ido relacionando de modo cada vez m\u00e1s estrecho con la trata de personas96, el turismo sexual y en definitiva la prostituci\u00f3n forzada97. Actividades que, las m\u00e1s de las veces, crean negocios con dividendos enormes para sus promotores y satisfacci\u00f3n para aquellos que se sirven de ellas, en contraste con la esclavitud e indefectible abuso y degradaci\u00f3n humana de la persona \u201ctraficada\u201d y en su caso prostituida98.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De modo que plantearse la licitud de la prostituci\u00f3n en sus diversas manifestaciones, s\u00f3lo puede ocurrir si se est\u00e1 partiendo del supuesto de que en su ejercicio media de modo \u00edntegro y persistente la voluntad libre y razonada, en particular de la persona que vende el trato sexual99.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De all\u00ed la tendencia universal hacia el prohibicionismo101, o a que, por ejemplo, y sin necesidad de proscribir la actividad, los jueces hayan considerado que no es dable reconocer derechos indemnizatorios por da\u00f1os, cuando la afectaci\u00f3n que se alega est\u00e1 relacionada con el ejercicio de la prostituci\u00f3n102.\u00a0 De ah\u00ed tambi\u00e9n que en especial la juez de primera instancia en este proceso, haya despachado el problema jur\u00eddico laboral formulado por la actora, con el argumento sencillo y rotundo de que la relaci\u00f3n reclamada presenta objeto il\u00edcito por ir en contra de las buenas costumbres.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y, valga destacarlo, por esto tambi\u00e9n resulta explicable que en el Documento denominado \u201cPrimer Foro sobre Prostituci\u00f3n en Bogot\u00e1, Hablemos de Prostituci\u00f3n, Marzo 30 de 2009\u201d, en la \u201cmesa\u201d de normatividad y derechos se haya dicho entre otras cosas, que no ha existido un lenguaje com\u00fan en relaci\u00f3n a la prostituci\u00f3n, \u00a0\u201cya que no se puede hablar de Derechos Humanos cuando se desarrolla un oficio como la prostituci\u00f3n\u201d103.. O que en la encuesta realizada por el Distrito en los conversatorios de \u201cHablemos de prostituci\u00f3n en Bogot\u00e1\u201d como parte del plan de desarrollo Bogot\u00e1 Positiva 2008-2012, con un grupo diverso pero inclusivo de mil entrevistados, comprendidos todos los actores de la prostituci\u00f3n como actividad104, cuyos resultados se trajeron al proceso, un 36% estimaran que las mujeres en situaci\u00f3n de prostituci\u00f3n no pueden \u201cnunca (\u2026) quejarse de abuso sexual o violaci\u00f3n\u201d, porque esto hace parte de su trabajo por el cual \u201creciben un pago\u201d105, con lo que se est\u00e1 diciendo que quienes ejercen la actividad, son sujetos que no tiene ni honra ni pudor sexuales, y que pueden ser agredidos y violentados, es decir que, no preservan su dignidad moral por el hecho de vender servicios sexuales. Por esto, en fin, un 42% de aquellos afirma que \u201cuna persona en situaci\u00f3n de prostituci\u00f3n nunca podr\u00e1 ser buena madre\u201d106, lo que significa la negaci\u00f3n a priori de un derecho inherente al desarrollo de la personalidad, consistente en reproducirse y formar una familia (arts 16 y 42 CP), fundada en el \u00fanico supuesto de la actividad a la que el sujeto en cuesti\u00f3n se dedica. Una apreciaci\u00f3n que resulta a\u00fan m\u00e1s impactante, en cuanto que, seg\u00fan indican otros estudios del Distrito capital, la mayor\u00eda de las mujeres dedicadas a la prostituci\u00f3n son madres cabeza de familia107. \u00a0<\/p>\n
97. Tras estos razonamientos y opiniones108, estima la Corte que se puede ocultar la idea plausible e ilustrada de la humanidad que recoge la naci\u00f3n colombiana en los valores construidos y reconocidos en la Constituci\u00f3n y en los Tratados de Derechos Humanos suscritos, por la cual se excluye a la prostituci\u00f3n de los paradigmas del desarrollo profesional, laboral o personal de un individuo y se aspira a que quienes a ello se dedican puedan \u201credimirse\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la postura que representan no puede ser admitida sin miramientos y sin las precisiones necesarias que reclama su an\u00e1lisis a la luz de la Constituci\u00f3n y en particular de los derechos fundamentales y la noci\u00f3n de igualdad, como se expone a continuaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Una actividad econ\u00f3mica reconocida por el Derecho\u00a0 \u00a0<\/p>\n
98. En efecto, con base en los elementos de juicio que preceden, la prostituci\u00f3n debe considerarse prima facie una actividad l\u00edcita. Pues, aparte de la imposibilidad o al menos grandiosa dificultad de eliminar dicha pr\u00e1ctica109, ante su existencia efectiva y su inserci\u00f3n en el mercado110 en el que obtienen los recursos de subsistencia y desarrollo econ\u00f3mico un incierto n\u00famero de personas111, la prostituci\u00f3n no se excluye del tr\u00e1fico jur\u00eddico y en ese orden puede desplegarse en el margen de acci\u00f3n regulado, controlado, limitado, pero en todo caso permitido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
99. Sobre el particular, se dec\u00eda en la sentencia C-507 de 1999, al estudiar una norma legal por la cual se reconoc\u00eda como falta contra el honor militar, el asociarse o mantener notoria relaci\u00f3n, entre otras personas, con prostitutas o el practicar o propiciar la prostituci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) tampoco considera la Corte razonable que se califique de \u2018antisociales\u2019 a (\u2026) las prostitutas (\u2026), como lo hace arbitrariamente el literal c) del art\u00edculo 184 bajo examen. Tales condiciones se derivan de una opci\u00f3n de vida sexual resultante de diversos factores de orden personalisimo, que no corresponde a esta Corte entrar a analizar, pero que en todo caso, jam\u00e1s pueden ser tildados de conductas antisociales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa prostituci\u00f3n (\u2026) [es], en efecto, [una de las] opciones sexuales v\u00e1lidas dentro de nuestro Estado social de derecho, raz\u00f3n por la cual, aquellos que la han asumido como forma de vida, sin afectar derechos ajenos, no pueden ser objeto de discriminaci\u00f3n alguna. Por el contrario, seg\u00fan las voces de la propia Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, su condici\u00f3n de personas libres y aut\u00f3nomas debe ser plenamente garantizada y reconocida por el orden jur\u00eddico, en igualdad de condiciones a los dem\u00e1s miembros de la comunidad\u201d112. \u00a0<\/p>\n
100. Es decir que, no obstante el conflicto axiol\u00f3gico que plantea, la prostituci\u00f3n existe y sobre todo puede existir, y cada una de las relaciones arriba se\u00f1aladas entre personas que ejercen la prostituci\u00f3n, clientes y due\u00f1os de los establecimientos de comercio relacionados con la prestaci\u00f3n del servicio, podr\u00e1 entenderse l\u00edcita en la medida en que: i) respete la libertad y dignidad humanas, as\u00ed como los derechos ajenos; ii) respete los l\u00edmites m\u00e1s severos previstos en los tipos penales del t\u00edtulo IV, cap\u00edtulo cuarto del C\u00f3digo Penal, a m\u00e1s de cualquier otro delito; iii) de cumplimiento a las normas de car\u00e1cter policivo existentes, relacionadas con el uso del suelo, la salubridad y de comportamiento social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
101. Y en aplicaci\u00f3n del principio-derecho de igualdad formal y a falta de razones que justifiquen una conclusi\u00f3n diversa, la prostituci\u00f3n en los contornos delimitados por el Derecho, constituye una actividad econ\u00f3mica que hace parte de los mercados de servicios existentes, sometido a sus propias reglas de oferta y demanda y en el que un cierto n\u00famero de actores procuran alcanzar un beneficio econ\u00f3mico, para subsistir, proveerse el m\u00ednimo vital, ganarse la vida o desarrollarse econ\u00f3micamente. Es decir que a trav\u00e9s suyo, guste o no, se ejercen libertades econ\u00f3micas113, que en el marco del principio de igualdad, formal, de trato, de prohibici\u00f3n de la discriminaci\u00f3n sin causas leg\u00edtimas que lo justifiquen, est\u00e1n llamadas a arrojar las consecuencias que se espera de las mismas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
102. As\u00ed, en todas las modalidades descritas, para la persona que la ejerce representa el ejercicio de la libertad, el derecho y el deber del trabajo y tambi\u00e9n, de un oficio que debe escoger con libertad y autonom\u00eda (art\u00edculos 25 y 26 CP), asumiendo las cargas y riesgos que supone, pero tambi\u00e9n, ante todo, con la expectativa leg\u00edtima de que la prestaci\u00f3n de los servicios que depara le permita obtener un beneficio econ\u00f3mico. Una actividad con la que adem\u00e1s asume el compromiso que corresponde a todos los sujetos capaces en el Estado social de derecho, para ser ellos los que prima facie, fruto de su propio esfuerzo, generen el patrimonio para satisfacer las necesidades y el mejoramiento de sus propias condiciones de vida (art\u00edculos 1\u00ba y 25 CP).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
O, dicho de otro modo, es la forma de hacer efectivo el derecho consagrado en el art\u00edculo 6\u00ba del PIDESC, en el que se establece que los Estados partes \u201creconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomar\u00e1n medidas adecuadas para garantizar este derecho\u201d. Y tambi\u00e9n en el art\u00edculo 6\u00ba del Protocolo de San Salvador a la Convenci\u00f3n americana de DDHH, que reconoce el derecho al trabajo como el que \u00a0\u201cincluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a trav\u00e9s del desempe\u00f1o de una actividad l\u00edcita libremente escogida o aceptada\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
103. Pero tambi\u00e9n la prostituci\u00f3n como actividad econ\u00f3mica puede representar fuentes de trabajo para otras personas que sin ejercer el oficio y sin incurrir en delito, participan en diversas actividades que constituyen en suma la realidad del \u201cnegocio\u201d114, siempre tras el cumplimiento de las exigencias dispuestas por el Derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
104. Y adem\u00e1s, ingrediente importante, cuando la prostituci\u00f3n se desarrolla en torno de un establecimiento de comercio, se trata de una actividad en la que tambi\u00e9n participan como libertades, la de empresa. \u00a0Porque quien de manera independiente organiza en torno de la prostituci\u00f3n un negocio, sea bar, grill, discoteca, o reservado, o cualquiera de las modalidades existentes en el mercado, ejerce la libertad del art. 333 CP115. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quiere ello decir que la prostituci\u00f3n, como ocurre con otras actividades poco edificantes pero toleradas por el Derecho116, puede ser una manifestaci\u00f3n de la libre iniciativa y actividad econ\u00f3mica, dentro de los estrechos l\u00edmites del bien com\u00fan dispuestos por el Derecho penal y policivo y por los requisitos de m\u00e1s que sean legalmente dispuestos por la funci\u00f3n social, la responsabilidad de la actividad econ\u00f3mica que desarrolla y por las necesidades del inter\u00e9s social, ambiental y del patrimonio cultural propios a toda empresa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es cierto que, como qued\u00f3 dicho, el tipo contemplado en el art. 213 del C\u00f3digo penal, excluye de la iniciativa empresarial todo acto por el cual se induzca a la prostituci\u00f3n con el \u00e1nimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, aunque se produzca sin coacci\u00f3n y\/o sin que la v\u00edctima prostituida posea condiciones especiales que faciliten su prostituci\u00f3n. Pero la imposibilidad de promover el ejercicio del trabajo sexual como forma de activar el funcionamiento del negocio propio, no significa eliminar por entero el ejercicio de la actividad empresarial en comento. Significa simplemente, el someterla a una restricci\u00f3n adicional frente al recurso humano que desarrolla la actividad propiamente dicha, restando en lo dem\u00e1s todas las facultades del empresario que, dentro de sus l\u00edmites, le son propias. Acceso al mercado e instalaci\u00f3n en zonas de la urbe determinadas, derecho a competir con responsabilidades, procura de un beneficio econ\u00f3mico sin inducir a los trabajadores sexuales ni coaccionarlos, contrataci\u00f3n, direcci\u00f3n, organizaci\u00f3n, todo para la permanencia en el mercado o en su caso, tambi\u00e9n facultad de retiro.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ciertamente es m\u00e1s una libertad positiva que negativa, pues antes que ser libre para hacer, concebir y desarrollar la actividad por la cual se venden tratos sexuales a otros, lo que decide libremente es con qu\u00e9 recursos, cu\u00e1ndo y por qu\u00e9 lo hace, contando inexorablemente, no sobra repetirlo, con la aquiescencia plena e independiente, fuera de toda inducci\u00f3n o coacci\u00f3n, de quienes prestan el servicio en concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Actividad econ\u00f3mica regida por el Derecho Com\u00fan\u00a0 \u00a0<\/p>\n
105. Evidencia de que se trata de una actividad econ\u00f3mica l\u00edcita, se encuentra en el hecho de que en su desarrollo cobran vida diversos reg\u00edmenes del Derecho com\u00fan, aplicables por cierto, en raz\u00f3n de su naturaleza econ\u00f3mica: El derecho comercial, el derecho tributario y el derecho indemnizatorio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
106. En efecto, aunque sujeta a las restricciones que se derivan del alto impacto de la actividad, cuando la prostituci\u00f3n se ejerce en bares o establecimientos de comercio dedicados a ella, cabe como se ha dicho hablar all\u00ed de empresa, descrita en el art. 25 del C\u00f3digo de Comercio, como \u201ctoda actividad econ\u00f3mica organizada para la producci\u00f3n, trasformaci\u00f3n, circulaci\u00f3n, administraci\u00f3n o custodia de bienes, o para la prestaci\u00f3n de servicios\u201d y que se realizar\u00e1 \u201ca trav\u00e9s de uno o m\u00e1s establecimientos de comercio\u201d, que son seg\u00fan el art. 515 del mismo C\u00f3digo, \u201cun conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa\u201d, que por mandato del art. 26 idem, deben estar inscritos en el registro mercantil, junto con todos los actos, libros y documentos que exigieren tal formalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Porque en tales establecimientos, adem\u00e1s de otros actos como la venta de licor, la presentaci\u00f3n de espect\u00e1culos, la ambientaci\u00f3n musical, ante todo se facilita el servicio sexual a los clientes, actividad que se ejecuta contando con la participaci\u00f3n de trabajadores sexuales y tambi\u00e9n con un conjunto de bienes organizados para tal finalidad y para percibir un lucro derivado de ello.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
107. Y por esa misma raz\u00f3n, por ser actividad econ\u00f3mica relacionada con la venta de bienes y en particular con la prestaci\u00f3n de servicios que han de generar una \u201criqueza\u201d, al no hallarse exceptuada ni tener por qu\u00e9 estarlo117, les es aplicable el r\u00e9gimen tributario com\u00fan de nivel nacional y local: Declaraci\u00f3n y pago de renta, declaraci\u00f3n y pago del IVA por la prestaci\u00f3n de servicios, al menos respecto del trabajo no subordinado o sin relaci\u00f3n laboral118, a m\u00e1s del impuesto de industria comercio y avisos ICA119 .\u00a0 \u00a0<\/p>\n
108. La vigencia del Derecho comercial y fiscal sobre la prostituci\u00f3n como actividad econ\u00f3mica queda en evidencia, cuando el C\u00f3digo CIIU (C\u00f3digo Internacional Industrial Uniforme) que utilizan tanto las c\u00e1maras de comercio como las administraciones de impuestos nacional y distritales para determinar la existencia y actuaci\u00f3n de la misma, la registra bajo diversas f\u00f3rmulas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como ocurre en el caso en estudio120, los establecimientos dedicados a la prostituci\u00f3n pueden operar bajo el rango de \u201cOtras Actividades de Servicios, no clasificados previamente\u201d, como \u201cServicios de acompa\u00f1amiento\u201d, c\u00f3digo 0930903, \u201cservicios de masajes\u201d, c\u00f3digo 0930902, sumado al de \u201cExpendio de bebidas alcoh\u00f3licas para el consumo dentro del establecimiento\u201d, c\u00f3digo H5530, al poderse organizar como \u201cBares y cantinas\u201d-H553001-, \u201cDiscotecas y tabernas\u201d -H553003-, o \u201cGriles, whisker\u00edas y coreogr\u00e1ficos\u201d -H553002-. Tambi\u00e9n se pueden manifestar en otras modalidades como \u201calojamiento en amoblados\u201d -H551202-, \u201calojamiento en moteles\u201d -H551203-, \u201calojamiento en residencias\u201d- H551201-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Registros que, como sucede en general con cualquier actividad comercial, permiten dar a conocer frente a terceros la existencia del establecimiento de comercio respectivo, a sus actos y datos de inter\u00e9s interpartes y para terceros, o en general para la seguridad jur\u00eddica121.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
109. Y, como se advert\u00eda, tambi\u00e9n por ser actividad econ\u00f3mica, la prostituci\u00f3n viene a ser reconocida por el Derecho del da\u00f1o, al determinar \u00f3rdenes judiciales para la reparaci\u00f3n no ya de los perjuicios morales, sino materiales generados por la p\u00e9rdida de la persona que prestaba el servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
110. As\u00ed ocurri\u00f3 cuando en sentencia del 7 de octubre de 1994, el Consejo de Estado, Secci\u00f3n Tercera122, revoca una decisi\u00f3n del a quo por la cual se hab\u00eda negado la pretensi\u00f3n del pago de perjuicios materiales reclamado por los hijos de una mujer que hab\u00eda muerto a manos de las FF.MM. y que al parecer se dedicaba al comercio sexual. El Consejo de Estado estima que en este caso era procedente reconocer tales perjuicios, sobre la base de las siguientes consideraciones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl hecho, sobre el cual el proceso contiene simples rumores, de que la difunta comerciara con su cuerpo, asunto que se constituye, las m\u00e1s de las veces, en un producido de la necesidad y de otras dolencias sociales del pa\u00eds, no excluye para nada que los ni\u00f1os subsistieran al amparo de su madre, la cual, por lo dem\u00e1s, se encontraba en plena edad productiva. No se debe olvidar que en procesos de esta naturaleza, se reclama el perjuicio personal sufrido por los demandantes; tal perjuicio, para el caso, consiste en la carencia de medios econ\u00f3micos con posterioridad a la muerte de la madre\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es decir que una obstrucci\u00f3n del derecho al trabajo sexual y a la actividad econ\u00f3mica lucrativa que gira en torno suyo, pueden ser objeto de lesiones jur\u00eddicamente relevantes y reparables, con lo cual se corrobora, a contrario sensu, una regla primordial del derecho de da\u00f1os que debe ser interpretada de todas formas de manera restrictiva: la indemnizaci\u00f3n no puede convertir lo il\u00edcito en l\u00edcito.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
111. Igualmente, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Penal, en sentencia de 18 de septiembre de 1997123, rechaz\u00f3 las pruebas orientadas a desprestigiar a la v\u00edctima con base en su comportamiento sexual anterior, bajo el siguiente razonamiento:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) Tiene tambi\u00e9n en este cuarto cargo, la raz\u00f3n la Procuradur\u00eda Delegada y baste agregar que el fallo combatido s\u00ed consider\u00f3 tal situaci\u00f3n y dijo que \u2018a\u00fan las mujeres de la vida disipada gozan de la protecci\u00f3n de dicho bien jur\u00eddico\u2019 (fl.591), refiri\u00e9ndose a la libertad sexual, inter\u00e9s jur\u00eddico que protege la descripci\u00f3n legal por la cual fueron condenados los acusados. \u00a0<\/p>\n
\u201cNo va a discutir la Sala si Laura Cristina es o no una joven \u2018de vida disipada\u2019, porque, de cara al delito por el cual se dict\u00f3 el fallo atacado, toda consideraci\u00f3n al respecto devendr\u00eda impertinente (\u2026) \u201c[De tal suerte,] dejando de lado las concretas razones de la prostituci\u00f3n (y aqu\u00ed no se ha probado que Laura Cristina sea o haya sido prostituta), la Sala debe replicar a tal reproche que, es de elemental conocimiento jur\u00eddico, el arg\u00fcido \u201cmodus vivendi\u201d en nada incide, de suyo, en la libertad para disponer de la sexualidad. Es decir que por m\u00e1s prostituta que sea una persona su referida libertad debe ser respetada, so pena de que el Estado, a trav\u00e9s de su aparato judicial, castigue ese irrespeto que \u00e9l mismo (por conducto del legislador) ha elevado el rango del delito\u201d. \u00a0<\/p>\n
Es decir que frente al abuso sexual, opera igualmente la protecci\u00f3n jur\u00eddica para quien ejerce la prostituci\u00f3n, porque al ser una actividad l\u00edcita con la que una persona se desarrolla econ\u00f3micamente, puede \u00e9sta no solo ser v\u00edctima del delito en menci\u00f3n, sino que tambi\u00e9n puede buscar el amparo jur\u00eddico para evitar que su oficio se convierta en excusa para desconocer sus derechos124.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. Actividad l\u00edcita, con todo y las buenas costumbres\u00a0 \u00a0<\/p>\n
112. Por menos feliz que resulte a los ideales de una sociedad democr\u00e1tica y respetuosa de los derechos fundamentales, que anhela dignificar en el mayor nivel posible la vida y el desarrollo personal de los individuos en sociedad, se debe se\u00f1alar de nuevo que, dentro de los l\u00edmites impuestos por el Derecho, la prostituci\u00f3n es una actividad l\u00edcita.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Existen ciertamente convenios y actuaciones relacionadas con ella que est\u00e1n excluidas de los \u00e1mbitos de libertad de los sujetos, que son prohibidas o reguladas de modo tal que su incumplimiento acarrea sanci\u00f3n penal o contravencional. Empero, una vez acatado ese r\u00e9gimen jur\u00eddico con el cual se hace efectivo el poder normativo del Estado para armonizar la pr\u00e1ctica social de la prostituci\u00f3n con los intereses colectivos y los derechos de personas involucradas en la actividad y de otros, poseen objeto y causa l\u00edcitas las prestaciones, obligaciones y acuerdos establecidos en torno suyo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
113. As\u00ed se desprende del principio general de libertad y de la propia dignidad humana como derecho fundamental. Tambi\u00e9n se sustenta y con fuerza determinante, en que es el principio del trabajo y son las libertades econ\u00f3micas (libertad de trabajo, derecho-deber del trabajo, autonom\u00eda privada y libre iniciativa econ\u00f3mica, todas ellas ejercidas por personas libres, concientes, capaces), las primeras en proveer de los recursos con qu\u00e9 satisfacer las necesidades personales y familiares y aumentar el patrimonio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pues, no importa cu\u00e1n chocante sea, a falta de un Estado asistencialista que suministre la procura existencial a todos los sujetos o una renta b\u00e1sica para la subsistencia, la prostituci\u00f3n se convierte en la actividad que sometida a los par\u00e1metros constitucionales dichos, controlada urban\u00edsticamente y en t\u00e9rminos de salubridad, ordenada en el comercio y sujeta a obligaciones tributarias claras y espec\u00edficas, permite a un n\u00famero importante de personas ganarse la vida125.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
114. Por lo mismo, no es leg\u00edtimo considerar que a\u00fan respetando el Derecho, pueda apelarse a las buenas costumbres como fuente para declarar il\u00edcita una prestaci\u00f3n relacionada con la prostituci\u00f3n, pues como se ha visto, dicha noci\u00f3n no act\u00faa como fuente paralela al Derecho positivo sino conforme a \u00e9l.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una interpretaci\u00f3n as\u00ed supondr\u00eda una ruptura de la coherencia del orden normativo, una suerte de venire contra factum proprium de los operadores jur\u00eddicos126, por la cual se admitir\u00eda que la ilicitud de los acuerdos relacionados con la prostituci\u00f3n va en contra de las buenas costumbres, cuando por otra parte el Derecho objetivo reconoce la actividad como econ\u00f3mica, la registra, la grava, impone a sus actores deberes y tambi\u00e9n les reconoce derechos127.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
115. Es que a falta de toda regulaci\u00f3n, con base en las buenas costumbres y en ese tanto, con base en lo previsto en el art\u00edculo 13 de la ley 153 de 1887128, \u201ca falta legislaci\u00f3n positiva\u201d, podr\u00eda determinarse la ilicitud de todos los acuerdos que giran en torno del acto de prostituirse y por la misma v\u00eda de m\u00faltiples opciones individuales que no se acompasaran con una susodicha moral mayoritaria. Sin demasiados miramientos, todas estas decisiones podr\u00edan ser estimadas generalmente como contrarias a la moral cristiana, es decir a la moral social129, que m\u00e1s valdr\u00eda llamar claramente la virtud social republicana, que se halla a la base del discurso de los derechos; todas ellas, por tanto, podr\u00edan ser merecedoras de un juicio de invalidez. Pero, como el Derecho s\u00ed ha regulado el fen\u00f3meno, lo reconoce, lo regla y ordena y como la prostituci\u00f3n puede hacer parte del libre desarrollo de la personalidad y del vivir como se quiera y del vivir bien (el ganarse la vida), no es admisible disponer ex novo, a partir de una moralidad de jueces, la ilicitud de aquellos acuerdos, cuando en la prestaci\u00f3n u obligaci\u00f3n que se analice se han cumplido a cabalidad con los principios y reglas que la someten, cuando no hay coacci\u00f3n, ni inducci\u00f3n, cuando se pacta en libertad, como decisi\u00f3n propia, aut\u00f3noma, sin afectaci\u00f3n de la integridad f\u00edsica o moral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
116. Y aunque la pol\u00e9mica entre el Derecho y la moral siempre estar\u00e1 abierta130, y el culto a sentimientos religiosos o a las formas y la apariencia siempre podr\u00e1 hacer parte de los modos de pensar, actuar, decidir y comportarse en las sociedades plurales, tales concepciones o maneras de ver el mundo no pueden convertirse en fuente de Derecho para restringir leg\u00edtimamente derechos ni libertades. Tales concepciones no pueden ser reconocidas como finalidad imperativa para un trato desigual ante la ley, ni el argumento de idoneidad o necesidad que fundamente una discriminaci\u00f3n en contra de quienes ejercen la prostituci\u00f3n o, en le marco de la legalidad, viven de ella.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como pieza conceptual que alimenta la movilidad del ordenamiento jur\u00eddico, al conectar la realidad y las convicciones de las gentes con las normas que los rigen, las buenas costumbres podr\u00e1n servir para llenar vac\u00edos, para poner en evidencia el car\u00e1cter desueto de ciertas reglas, pero est\u00e1 del todo claro desde el sistema de fuentes, que no puede suplir las disposiciones del orden positivado 131 y de los principios constitucionales que rigen su interpretaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. \u00bfUna actividad l\u00edcita que excluye la subordinaci\u00f3n del trabajador sexual?\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
117. Las anteriores aseveraciones seg\u00fan las cuales, vale la pena reiterar, en el marco de la dignidad humana, de la libertad y de las opciones que ofrece el principio general de libertad en cuanto a las formas de ganarse la vida, permiten afirmar que la prostituci\u00f3n voluntaria sin constre\u00f1imiento ni inducci\u00f3n es una actividad econ\u00f3mica l\u00edcita, lo que \u00a0tambi\u00e9n se predica de los acuerdos celebrados entre clientes o establecimientos de comercio y las personas prostituidas. Se ocupar\u00e1 la Sala \u00fanicamente de esta \u00faltima relaci\u00f3n, por ser la que interesa conforme los hechos del proceso. \u00a0<\/p>\n
Y a este respecto vale la pena preguntarse: \u00bfSe hace referencia a todo tipo de acuerdos de voluntades, sea el de arrendamiento de servicios (art\u00edculos 1973 y 2063-2064 C.C.), sea el que se pueda considerar en t\u00e9rminos materiales como contrato de trabajo o prestaci\u00f3n de servicios por cuenta ajena?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
118. La primera modalidad ha sido com\u00fanmente admitida pues al no estar prohibido el propio ejercicio de la prostituci\u00f3n, puede quien as\u00ed se desempe\u00f1a llegar a acuerdos puntuales, renovados una y otra vez, siempre de manera independiente, de igual a igual, con los establecimientos de comercio donde resulta propicio para el trabajador o trabajadora sexual llegar al contacto con los potenciales clientes, o donde, en efecto, puede prestar sus servicios: Bares, tabernas, discotecas, moteles, residencias, hoteles. Estos, le reconocen una comisi\u00f3n a aquellos, bien por el licor consumido con el cliente, bien sobre el costo que se cobra por la habitaci\u00f3n, de manera que la prostituci\u00f3n en cuanto tal se entiende ejercida por cuenta propia. Mas, aparte de tal modalidad, la opinio iuris pareciera estimar sin suficiente racionalidad ni fundamento132, que no es admisible otro tipo de relaci\u00f3n y en particular la derivada de un contrato de trabajo, pues una tal convenci\u00f3n supondr\u00eda objeto il\u00edcito. As\u00ed lo entendieron precisamente los jueces de instancia en este proceso de tutela. \u00a0<\/p>\n
119. Entra la Corte a precisar sobre este punto, que es el que interesa en este proceso, a partir del an\u00e1lisis general del contrato de trabajo seg\u00fan el ordenamiento (a), las condiciones subjetivas que protegen a las trabajadoras embarazadas, lactantes y\/o madres cabeza de familia (b), supuestos generales cuya aplicabilidad se analizar\u00e1 para el caso de las personas que ejercen la prostituci\u00f3n por cuenta ajena (c), con determinaci\u00f3n de los l\u00edmites que estima la Sala deben aplicarse, dado el objeto de la prestaci\u00f3n laboral de que se trata (d). \u00a0<\/p>\n
a. \u00a0Apuntes sobre el contrato de trabajo y el Derecho laboral\u00a0 \u00a0<\/p>\n
120. Este contrato especial que dio origen a principios del siglo XX a una nueva rama del Derecho, se ha diferenciado de los contratos civiles por ser el que coloca al trabajador en estado de subordinaci\u00f3n \u201ccontra su misma libertad negocial [plena], abandonando el mito liberal de la igualdad formal entre contratantes y de la consiguiente natural equidad del contenido del contrato, para tomar una nota de desigualdad sustancial de las partes (\u2026)\u201d133.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto dispone el art\u00edculo 22 del C.S.T.: \u201c1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jur\u00eddica, bajo la continuada dependencia o subordinaci\u00f3n de la segunda y mediante remuneraci\u00f3n. 2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, {empleador}, y la remuneraci\u00f3n, cualquiera que sea su forma, salario\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta disposici\u00f3n, en armon\u00eda con el art. 23 ib\u00eddem, se han reconocido entonces como sus elementos esenciales, i) la prestaci\u00f3n personal por cuenta ajena; ii) la subordinaci\u00f3n o dependencia del trabajador frente al empleador; iii) la vocaci\u00f3n de continuidad de la prestaci\u00f3n; iv) el salario o retribuci\u00f3n econ\u00f3mica convenida134. \u00a0<\/p>\n
121. En la sentencia C-397 de 2006, la Corte al estudiar este precepto y en particular la subordinaci\u00f3n acusada en ese caso por atentar contra los derechos al trabajo, la libertad y el libre desarrollo de la personalidad, la igualdad, la dignidad humana, entre otros, se\u00f1al\u00f3 c\u00f3mo es \u00e9ste el elemento determinante que lo diferencia de otras relaciones de prestaci\u00f3n de servicios. Subordinaci\u00f3n que es propia de la forma como se desenvuelven la propiedad privada y la libertad de empresa en los sistemas productivos de los reg\u00edmenes pol\u00edticos de estirpe liberal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal condici\u00f3n de desigualdad es la que explica la existencia de unos principios constitucionales del Derecho, la necesidad de que el Congreso de la Rep\u00fablica expida el estatuto del trabajo, y tambi\u00e9n el amplio cat\u00e1logo de tratados internacionales en los que se protegen los derechos del trabajador135. Por lo mismo, los poderes o facultades que supone para el empleador, se hallan restringidos \u201cpor los l\u00edmites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana, a los derechos fundamentales que en ella se sustentan y a los principios m\u00ednimos fundamentales en materia laboral\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
122. Dicho elemento es diferenciador, no s\u00f3lo frente a los contratos civiles y comerciales, sino frente a otras relaciones de trabajo existentes. Estas, reconocibles a trav\u00e9s de diversas figuras como los contratos de prestaci\u00f3n de servicios y las \u00f3rdenes de servicios, entre otros, aunque en determinadas circunstancias han dado lugar al reconocimiento de derechos equiparables a los laborales136, en todo caso se diferencian de estos en que no hay una relaci\u00f3n en la que alguien se subordina a otra persona natural o jur\u00eddica que desarrolla una actividad econ\u00f3mica independiente para prestar servicios o producir bienes para el mercado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, el contrato de trabajo implica, se dijo en sentencia C-386 de 2000, la subordinaci\u00f3n del empleado, o sea el \u201cpoder jur\u00eddico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a trav\u00e9s de la expedici\u00f3n de \u00f3rdenes e instrucciones y la imposici\u00f3n de reglamentos, en lo relativo a la manera como \u00e9ste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son \u00a0generalmente econ\u00f3micos\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
123. Sobre el salario, dice el art. 127 C.S.T.137:\u00a0\u201cConstituye salario no s\u00f3lo la remuneraci\u00f3n ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestaci\u00f3n directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominaci\u00f3n que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en d\u00edas de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones\u201d. Se excluyen empero de dicho concepto \u201clas sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador\u201d (art. 128 C.S.T.), mas se admite el salario en especie (art. 129 C.S.T.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n cabe destacar el art\u00edculo 131 C.S.T. seg\u00fan el cual \u201c1. Las propinas que recibe el trabajador no constituyen salario. 2. No puede pactarse como retribuci\u00f3n del servicio prestado por el trabajador lo que \u00e9ste reciba por propinas\u201d. E igualmente el art\u00edculo 132 C.S.T., el cual establece las formas y libertad de estipulaci\u00f3n de los salarios, se\u00f1ala a este respecto: \u201c1. El empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario m\u00ednimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales\u201d. A esta regla suma, la figura del salario integral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
124. La interpretaci\u00f3n del contrato en su integridad y tambi\u00e9n de sus elementos esenciales, se ha construido por la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n en el marco de sus competencias constitucionales138, a partir de los principios que estructuran el Derecho laboral139, cuyo com\u00fan denominador es su car\u00e1cter garantista derivado de los contenidos en el art\u00edculo 53 constitucional, reconocibles en el C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo140.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se habla del principio de protecci\u00f3n no s\u00f3lo frente a la vida e integridad del trabajador (art 56 C.S.T.), sino tambi\u00e9n frente al trabajo mismo (art. 9\u00ba C.S.T.)141. De ah\u00ed el principio de favorabilidad (art. 21 CST), de condici\u00f3n m\u00e1s beneficiosa (art.16 C.S.T.), el principio de indisponibilidad de los derechos fundamentales del trabajo, de los derechos adquiridos y dem\u00e1s derechos ciertos e indiscutibles (arts. 25 y 53 CP y 14 y 15 CST), los principios de estabilidad, progresividad y confianza leg\u00edtima (arts. 53 CP), el principio de primac\u00eda de la realidad (art. 24 CST). Este \u00faltimo, una garant\u00eda de especial relevancia que, como se dijo en sentencia C-655 de 1998142, no admite discriminaciones a partir de la supuesta relaci\u00f3n comercial o civil que se presuponga, al ser \u00e9sta \u201cviolatoria del derecho a la igualdad con respecto a los trabajadores que en la realidad han prestado sus servicios bajo la continuada dependencia o subordinaci\u00f3n del empleador, y que en forma evidente han reunido los presupuestos propios de la relaci\u00f3n de trabajo\u201d. De modo que siempre que se den las condiciones materiales de la relaci\u00f3n de trabajo, viene a operar la presunci\u00f3n y corresponde al empleador desvirtuar la misma y demostrar que la relaci\u00f3n con el trabajador es de otra naturaleza143. \u00a0<\/p>\n
126. As\u00ed, en cuanto a las modalidades del contrato de trabajo, se contempla tanto la forma verbal como la escrita, precisando que \u201cpara su validez no requiere forma especial alguna, salvo disposici\u00f3n expresa en contrario\u201d (art. 37 C.S.T.). Y en cuanto al verbal, dice el art\u00edculo 38 C.S.T.144: \u201cCuando el contrato sea verbal, el {empleador} y el trabajador deben ponerse de acuerdo, al menos acerca de los siguientes puntos: 1. La \u00edndole del trabajo y el sitio en donde ha de realizarse; 2. La cuant\u00eda y forma de la remuneraci\u00f3n, ya sea por unidad de tiempo, por obra ejecutada, por tarea, a destajo u otra cualquiera, y los per\u00edodos que regulen su pago; 3. La duraci\u00f3n del contrato\u201d. Este empero se entender\u00e1 indefinido porque el contrato a t\u00e9rmino fijo debe siempre constar por escrito (art. 46 C.S.T.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
127. Tambi\u00e9n conviene, en repaso veloz, reconocer las obligaciones que asumen las partes del contrato.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que hace al empleador, se aprecia la obligaci\u00f3n general de brindar protecci\u00f3n y seguridad al trabajador (art. 56 C.S.T.), as\u00ed como otras espec\u00edficas (art. 57 C.S.T.). Son ellas el disponer de los bienes y recursos necesarios para la realizaci\u00f3n de las labores (art. 128 C.S.T.), garantizar la seguridad y salud de aqu\u00e9l (art. 1\u00ba del Decreto 13 de 1967, 59 del Decreto ley 1295 de 1994), prestarle los primeros auxilios en caso de accidentes o enfermedad, pagar la remuneraci\u00f3n pactada en las condiciones, per\u00edodos y lugares convenidos (art. 127 C.S.T.), guardar respeto a la dignidad del trabajador, a sus libertades positivas y negativas (art. 57, num 5\u00ba C.S.T)145. Tambi\u00e9n se consagra la de conceder los permisos de ley146, expedir los certificados laborales requeridos, pagar los gastos de traslaci\u00f3n del trabajador de su lugar de residencia, cumplir el reglamento y mantener la moralidad y el respeto a las leyes (art. 57, num. 6\u00ba, 7\u00ba, 8\u00ba y 9\u00ba C.S.T.). Se consagran adicionalmente otras obligaciones de no hacer (art 59 C.S.T.), en donde sobresalen aquellas relativas a no exigir otras prestaciones de los trabajadores no contempladas dentro de la relaci\u00f3n laboral estipulada147, no efectuar deducciones no autorizadas a su salario148, as\u00ed como el no impedir el ejercicio de la libertad de asociaci\u00f3n sindical149.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El trabajador, por su parte, debe actuar con lealtad y obediencia (art. 56 C.S.T.), entendida ciertamente dentro de los l\u00edmites que imponen la Constituci\u00f3n y dentro de ella el principio de libertad y el derecho fundamental de la dignidad humana. Y como obligaciones especiales (art. 58 C.S.T.) se consagran el \u201crealizar personalmente la labor, en los t\u00e9rminos estipulados\u201d as\u00ed como cumplir las \u00f3rdenes impartidas; mantener reservada la informaci\u00f3n que tenga sobre su trabajo; emplear adecuadamente los bienes de la empresa a su cargo; \u201cguardar rigurosamente la moral en las relaciones con sus superiores y compa\u00f1eros\u201d, prestar la colaboraci\u00f3n necesaria para proteger los bienes de la empresa y dem\u00e1s derechos amenazados, adem\u00e1s de seguir las reglas para el caso de adquirir enfermedades profesionales. Y en lo que se refiere a las prohibiciones (art. 60 C.S.T.), se contempla el no sustraer bienes de la f\u00e1brica, taller o establecimiento sin permiso, presentarse al lugar de trabajo en estado de afectaci\u00f3n f\u00edsica y mental, conservar armas de cualquier clase en el sitio del trabajo salvo autorizaci\u00f3n legal especial, faltar al trabajo \u201csin justa causa de impedimento o sin permiso (del empleador), excepto en los casos de huelga\u201d, disminuir intencionalmente el ritmo de ejecuci\u00f3n o entorpecerlo, coartar la libertad de otros trabajadores para que se afilien o no a un sindicato, para que permanezcan o se retiren de \u00e9l.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
128. Ahora bien, esta especialidad del contrato no supone que los criterios de validez del mismo sean del todo distintos a los del Derecho com\u00fan.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
129. Salvo las reglas especiales que prevalecen (arts. 14, 19, 20, 21 CST), son los mismos que operan en el Derecho com\u00fan (art. 19 CST), esto es, reclaman la capacidad y el consentimiento de las partes, con \u00e9nfasis por razones obvias en las del trabajador150.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual modo debe representar un objeto l\u00edcito, el cual estar\u00e1 determinado por el car\u00e1cter de normas de orden p\u00fablico de las disposiciones que regulan el trabajo humano (art. 14 C.S.T.). Con estas disposiciones sumadas a los elementos esenciales, se observa que son objeto y causa del contrato de trabajo, las prestaciones de hacer, dar y los derechos de recibir un provecho. Esto es, la prestaci\u00f3n laboral para realizar por cuenta ajena, una obra o un servicio que siendo posibles, l\u00edcitos y determinados, sirvan a los intereses del empleador quien por aprovechar esa capacidad de trabajo, paga un salario acordado. Un contrato que entonces tiene por causa o finalidad de las partes, la ejecuci\u00f3n del trabajo para el patrono y para el trabajador la obtenci\u00f3n de una retribuci\u00f3n prometida, lo que planteado desde el enfoque constitucional, representa entonces el ejercicio de libertades econ\u00f3micas (de trabajo y de empresa), que como se ha visto, deben regirse por la Constituci\u00f3n, la ley y las buenas costumbres o valores culturales constitucionales que ellas representan.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
130. Con todo, como observaci\u00f3n particular sobre estos elementos, cabe destacar que interpretando el Derecho, la doctrina plantea que cuando se celebra un contrato sin que el trabajador tenga capacidad jur\u00eddica o cuando la prestaci\u00f3n a la que se ha comprometido tenga objeto o causa il\u00edcita, demostrada la buena fe de aqu\u00e9l, esto es, que desconoc\u00eda la existencia de tales vicios, puede demandar el pago de sus acreencias laborales151.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, si bien se establece en el art\u00edculo 43 C.S.T., que \u00a0en \u201clos contratos de trabajo no producen ning\u00fan efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situaci\u00f3n del trabajador\u201d en relaci\u00f3n con lo que establezca el derecho aplicable152, ni tampoco \u201clas que sean il\u00edcitas o ilegales por cualquier aspecto\u201d, se agrega inmediatamente: \u201cpero a pesar de la ineficacia de esas estipulaciones, todo trabajo ejecutado en virtud de ellas, que constituya por s\u00ed mismo una actividad l\u00edcita, da derecho al trabajador para reclamar el pago de sus salarios y prestaciones legales por el tiempo que haya durado el servicio hasta que esa ineficacia se haya reconocido o declarado judicialmente\u201d. \u00a0<\/p>\n
Con esta disposici\u00f3n, se dice, viene a reforzarse el sistema de garant\u00edas normativas propias del Derecho laboral, pues junto con la presunci\u00f3n del contrato de trabajo (art. 24 CST), la protecci\u00f3n de la prestaci\u00f3n efectiva del trabajador como forma de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores (art\u00edculos. 1\u00ba y \u00a022, num 2\u00ba CST), permiten entender que ante la existencia de un contrato de trabajo con objeto o causa il\u00edcitas, los efectos de la declaratoria de nulidad son ex nunc, es decir que s\u00f3lo rigen hacia el futuro, con lo cual quedan indemnes las prestaciones debidas153. \u00a0<\/p>\n
131. Esto en lo que se refiere a la descripci\u00f3n general del Derecho laboral. Se presentan a continuaci\u00f3n algunos elementos relacionados con el trabajador, relevantes en el caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Condiciones subjetivas del trabajador: el caso de la mujer embarazada y madre cabeza de familia\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
132. Dentro de las construcciones jur\u00eddicas creadas desde el Derecho laboral, tanto positivo como jurisprudencial, se han ido reconociendo garant\u00edas de car\u00e1cter subjetivo que, en adici\u00f3n a las que arriba se rese\u00f1an, arropan de protecci\u00f3n especial al trabajador o trabajadora, dadas sus circunstancias espec\u00edficas. Se trata de reducir de los \u00e1mbitos de libertad de las facultades propias del empleador, toda veta de discriminaci\u00f3n basada en la persona del trabajador, en sus particularidades connaturales, inherentes e irrenunciables y de activar la obligaci\u00f3n constitucional del Estado de propender por una igualdad efectiva de grupos que se encuentran en desigualdad de condiciones (art. 13 constitucional).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
133. Para el caso de la mujer, que es tambi\u00e9n sujeto de especial protecci\u00f3n que interesa en este asunto, en t\u00e9rminos generales la discriminaci\u00f3n ha estado basada en concepciones patriarcales de organizaci\u00f3n social y tambi\u00e9n en prejuicios por los cuales durante mucho tiempo el propio Derecho ha tenido a la mujer como sujeto inferior y por tanto subordinable. De all\u00ed que uno de los leitmotiv del Estado constitucional, social de derecho y pluralista, haya sido precisamente el reconocer entre las muchas desigualdades existentes e intolerables, la de la mujer, a fin de superarla a partir de pol\u00edticas de inclusi\u00f3n, reconocimiento de derechos espec\u00edficos y naturalmente garant\u00edas jur\u00eddicas especiales154.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A estos \u00faltimos efectos es que se han ido perfilando una serie de acciones afirmativas para la consecuci\u00f3n de la igualdad de la mujer en la sociedad, dentro de las cuales sobresalen las que operan en el \u00e1mbito laboral, como posiciones jur\u00eddicas diferenciales de estabilidad laboral reforzada, predicable para la mujer trabajadora en embarazo o en per\u00edodo de lactancia o para cuando funge en su hogar como madre cabeza de familia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
134. En cuanto al primero, el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada o lactante se ha reconocido por la Corte \u00a0como fundamental155, conforme lo dispuesto en el derecho positivo, que obra como un mecanismo de defensa ante la afectaci\u00f3n pluriofensiva que puede representar en ella y en los suyos un despido ileg\u00edtimo156. Con su ejercicio se ampara la dignidad, la igualdad y el libre desarrollo de la mujer, garantiz\u00e1ndole el poder escoger libremente ser madre sin miedo a imposici\u00f3n de condiciones adversas en su situaci\u00f3n laboral y social. Se protegen asimismo los derechos de los ni\u00f1os (art. 44 CP), al brindarle a la madre las condiciones para su bienestar, para que cuente con los recursos para atender sus necesidades y las de su prole (art. 43 CP). En fin, con su aplicaci\u00f3n se fomenta el cuidado a la familia dentro del orden constitucional, como bien que est\u00e1 llamado a cuidar tanto el Estado como los particulares (arts. 5\u00ba y 42 CP).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
135. Es, adem\u00e1s, una protecci\u00f3n subjetiva prevista expresamente en el art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, cuando incluye como principio que debe regir el estatuto del trabajo el de la protecci\u00f3n especial a la mujer y a la maternidad. Dicha protecci\u00f3n en el campo laboral es lo que se ha llamado fuero de maternidad, el cual comprende \u201cesos amparos espec\u00edficos que necesariamente el derecho debe prever a favor de la mujer embarazada, tales como el descanso remunerado antes y despu\u00e9s del parto, la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos y hospitalarios, la licencia remunerada para la lactancia del reci\u00e9n nacido y una estabilidad laboral reforzada\u201d157. \u00a0<\/p>\n
136. Pues bien, tales mandatos han tenido ordenaci\u00f3n legal espec\u00edfica en el art\u00edculo 239 del C\u00f3digo Sustantivo de Trabajo, subrogado por el art\u00edculo 35 de la Ley 50 de 1990, cuando prescribe: \u201c1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de su embarazo o lactancia. 2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del per\u00edodo de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorizaci\u00f3n de las entidades de que trata el art\u00edculo siguiente. 3. La trabajadora despedida sin autorizaci\u00f3n de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnizaci\u00f3n equivalente a los salarios de sesenta (60) d\u00edas fuera de las indemnizaciones y las prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo, y adem\u00e1s, el pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este cap\u00edtulo, si no lo ha tomado\u201d. Esta disposici\u00f3n fue declarada exequible por la Corte constitucional en sentencia C-470 de 1997, bajo el entendido de que \u201ccarece de todo efecto el despido de una trabajadora durante su embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorizaci\u00f3n previa del funcionario de trabajo competente, quien debe verificar si existe justa causa o no para el despido\u201d. \u00a0<\/p>\n
Sobre la constitucionalidad de este art\u00edculo se pronunci\u00f3 esta Corporaci\u00f3n en la sentencia C-470 de 1997158, mediante la cual se declar\u00f3 su exequibilidad tras determinar que el despido injustificado de las mujeres en estado de gravidez es una de las manifestaciones m\u00e1s latentes de discriminaci\u00f3n de g\u00e9nero. Por ello determin\u00f3 que el art. 239 C.S.T. era conforme al Constituci\u00f3n, bajo el entendido de que \u201ccarece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorizaci\u00f3n previa del funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si existe o no justa causa probada para el despido\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el art\u00edculo 240 del CST, ordena al empleador acudir al inspector del trabajo, antes de proceder al despido de una mujer durante el periodo de embarazo o de lactancia, para que \u00e9ste decida sobre la constitucionalidad y legalidad de la medida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es decir, que la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo es un derecho cuya protecci\u00f3n se manifiesta con la ineficacia del despido y el pago de las indemnizaciones determinadas en la ley, cuando el empleador no cumple con las formalidades legales. Al mismo tiempo, es una protecci\u00f3n que, como lo ha ido perfilando la jurisprudencia de este Tribunal, se configura independientemente del tipo de relaci\u00f3n laboral a la que est\u00e9 sujeta, sea con contrato laboral, sea de otra naturaleza159. \u00a0<\/p>\n
Bajo este contexto y a fin de hacer efectiva su protecci\u00f3n en el ordenamiento jur\u00eddico, se crea la presunci\u00f3n de que el despido aconteci\u00f3 en raz\u00f3n al estado de embarazo, cuando aqu\u00e9l ocurri\u00f3 durante el per\u00edodo de gestaci\u00f3n o durante los tres meses posteriores al parto y el empleador no hubiera solicitado la autorizaci\u00f3n de despido a la autoridad competente. En este caso, con el objetivo de desvirtuar la presunci\u00f3n, al empleador le corresponde probar justa causa legal para la terminaci\u00f3n de la relaci\u00f3n laboral160. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
137. As\u00ed mismo, la mujer trabajadora tambi\u00e9n se protege cuando en ella se manifiesta la condici\u00f3n de madre cabeza de familia. Este sujeto de especial protecci\u00f3n que contempla el referido art\u00edculo 43 de la Carta, es una figura que como se dijo en los debates de la Asamblea Nacional Constituyente, es producto de \u201cdiversos motivos, como la violencia- que ha dejado un sinn\u00famero de mujeres viudas- el abandono del hogar por parte del hombre y la displicencia de \u00e9ste con respecto a la natalidad\u201d, hechos que \u201chan obligado a la mujer a incorporarse a los roles de producci\u00f3n adquiriendo la responsabilidad de ser la base de sustentaci\u00f3n econ\u00f3mica de su hogar, sin haber llegado jam\u00e1s a desprenderse de los patrones culturales que la confinan al espacio dom\u00e9stico y al cuidado de los hijos\u201d161. \u00a0<\/p>\n
138. En desarrollo de lo anterior, mediante la ley 82 de 1993, posteriormente modificada por la ley 1232 de 2008, en la cual tras retomar el valor de la familia como n\u00facleo fundamental e instituci\u00f3n b\u00e1sica de la sociedad, es reconocida la jefatura femenina del hogar, como \u201cuna categor\u00eda social de los hogares, derivada de los cambios sociodemogr\u00e1ficos, econ\u00f3micos, culturales y de las relaciones de g\u00e9nero que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posici\u00f3n y condici\u00f3n en los procesos de reproducci\u00f3n y producci\u00f3n social, que es objeto de pol\u00edticas p\u00fablicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En concordancia con lo anterior, \u00a0en su art. 1\u00ba se define a la \u201cMujer Cabeza de Familia\u201d como \u201cquien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, econ\u00f3mica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad f\u00edsica, sensorial, s\u00edquica o moral del c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los dem\u00e1s miembros del n\u00facleo familiar\u201d162. Con todo, lo ha clarificado la jurisprudencia, esta condici\u00f3n no depende de una formalidad jur\u00eddica sino de las circunstancias materiales que la configuran163. \u00a0<\/p>\n
Por ello se dispone que el gobierno nacional establezca \u201cmecanismos eficaces para dar protecci\u00f3n especial a la mujer cabeza de familia164, al igual que otras medidas relacionadas con su apoyo educativo, el tratamiento preferencial para el acceso a dicho servicio, para el acceso a vivienda y al cr\u00e9dito y medidas de fomento para su desarrollo empresarial, entre otros. En adici\u00f3n se contempla en su art\u00edculo 18 que: \u201cLos beneficios establecidos en esta ley para las mujeres cabeza de familia y quienes de ellas dependan, no excluyen las obligaciones de diversa \u00edndole que a su favor deban cumplir personas naturales o jur\u00eddicas, ni eximen de las acciones para exigirlas\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
139. La declaraci\u00f3n y protecci\u00f3n de derechos espec\u00edficos a la mujer madre cabeza de familia, ha se\u00f1alado esta Corporaci\u00f3n165, tiene los objetivos de: i) promover la igualdad real y efectiva entre ambos sexos, ii) reconocer la pesada carga que recae sobre una mujer cabeza de familia y iii) crear un deber estatal de apoyo en todas las esferas de su vida y de su desarrollo personal, para compensar, aliviar y hacer menos gravosa la carga de sostener la familia, \u00a0iv) a m\u00e1s de proteger a la familia como n\u00facleo de la sociedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
140. De tal suerte, junto con las garant\u00edas principalmente program\u00e1ticas de la ley en comento, en reiterada jurisprudencia se ha reconocido para las madres cabeza de familia el derecho a la estabilidad reforzada y a aceptar que su posible vulneraci\u00f3n se alegue en sede de tutela. Una posici\u00f3n jur\u00eddica material y procesal que se concede a la mujer que encabeza su familia, \u201cno s\u00f3lo por las condiciones especiales de discriminaci\u00f3n que recaen sobre este grupo poblacional, sino tambi\u00e9n porque salvaguardando los derechos de las madres cabeza de familia se garantiza tambi\u00e9n el goce efectivo de los mismos a todos aquellos que dependen de su sustento\u201d166. Dicho en otros t\u00e9rminos, el tutelar el derecho de estabilidad laboral de la mujer cabeza de familia crea \u201cun v\u00ednculo de conexidad directa con la protecci\u00f3n de los hijos menores de edad o discapacitados, donde es razonable suponer que la ayuda ofrecida redundar\u00e1 en beneficio de toda la familia y no de uno de sus miembros en particular\u201d. Por ello, como ocurri\u00f3 con el caso de la mujer embarazada o lactante, \u201clos objetivos de fondo en ocasiones se dirigen tambi\u00e9n a fortalecer la familia como instituci\u00f3n b\u00e1sica de la sociedad\u201d167. \u00a0<\/p>\n
141. Lo que aqu\u00ed se observa es un reconocimiento de lo muy especialmente tratada que ha de ser en el Estado colombiano, la mujer en cuanto tal, pero en particular la mujer madre y cabeza de familia, pues el apoyo que debe recibir del Estado tiene fundamento no s\u00f3lo en el principio constitucional de igualdad contemplado en el art. 13 constitucional, sino que encuentra manifestaci\u00f3n concreta los art\u00edculos 43 y 44 C.P., como mandatos constitucionales de prestaci\u00f3n para el Estado o para los asociados, como derechos sociales fundamentales para sus titulares. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por esto, tal condici\u00f3n subjetiva ha servido para hacer reforzar sus derechos laborales respecto de los dem\u00e1s trabajadores, en el sentido de limitar al empleador su poder de disponibilidad de la trabajadora e incrementar pari passu la estabilidad en el empleo de \u00e9sta como forma de protecci\u00f3n efectiva de los bienes constitucionales relacionados con ella: derechos de la mujer, derecho a la no discriminaci\u00f3n, derechos de los ni\u00f1os, derechos de la familia. Por esto tambi\u00e9n, la estabilidad laboral reforzada predicable de la mujer en estado de embarazo o lactancia y de la que es madre cabeza de familia, se puede entender como un avance m\u00e1s en el proyecto constitucional de ser un Estado garante de la libertad, la igualdad y la dignidad humanas y de que se haga efectivo el trabajo como principio, derecho, deber y libertad, como forma de participar de las oportunidades que ofrece el desarrollo, en ejercicio de sus capacidades y condiciones especiales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
141. Pues bien, una vez reconocidas las caracter\u00edsticas sustanciales con que se describe desde el Derecho constitucional y legal el contrato de trabajo, as\u00ed como la importancia de la protecci\u00f3n a la mujer cabeza de familia y en estado de embarazo \u2013situaci\u00f3n relevante en el caso concreto- pasa la Corte a determinar si aqu\u00e9l puede amparar la actividad econ\u00f3mica que realiza un trabajador o trabajadora sexual en los establecimientos de comercio dedicados a ello, o si por el contrario, como lo afirmaron las jueces de instancia, tal acuerdo es imposible por ilicitud de su objeto y no cabe ninguna garant\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. Contrato laboral entre persona que ejerce la prostituci\u00f3n y establecimiento de comercio: una conclusi\u00f3n inexorable desde los principios constitucionales de libertad, dignidad e igualdad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
142. El problema jur\u00eddico que aqu\u00ed se plantea, es si puede una persona aceptar obligarse a la prestaci\u00f3n de servicios sexuales que desarrolla por cuenta ajena, sometida a condiciones de subordinaci\u00f3n y dependencia, a cambio de un salario. Y si de ser la persona que ejerce la prostituci\u00f3n mujer, madre y cabeza de familia, puede en adici\u00f3n ampararse en la garant\u00eda de estabilidad reforzada laboral que se predica en general de este tipo de mujeres en sus relaciones laborales. En este apartado s\u00f3lo se resolver\u00e1 lo primero y en el que sigue, ser\u00e1 atendido lo segundo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
143. Estudiosos del derecho, as\u00ed como organizaciones sociales, han formulado diversos argumentos desde los cuales se defiende una soluci\u00f3n negativa o positiva a este interrogante168.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se suele manifestar que ning\u00fan contrato, tampoco el de trabajo, puede suponer para una de las partes afrentas a su libertad y dignidad humanas. De tal suerte, el subordinar la voluntad de alguien para que tenga tratos sexuales con un tercero, aparece contrario de modo radical con tales valores. De all\u00ed la repulsa que generalmente suscite formular el asunto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
144. En efecto, se ha anotado en el estudio sobre la prostituci\u00f3n en general que, por fuera de los tipos penales dispuestos, dado su car\u00e1cter de actividad econ\u00f3mica l\u00edcita y regulada por las normas del Derecho policivo y urban\u00edstico, ingresaban por tanto disposiciones del Derecho com\u00fan de car\u00e1cter comercial y tributario. \u00bfPor qu\u00e9 dentro de esta racionalidad no se puede predicar lo mismo respecto del Derecho laboral, no ya con relaci\u00f3n a otros empleados dedicados a labores distintas de los establecimientos donde se prestan los servicios sexuales, sino de las personas que efectivamente ejercen el oficio?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
145. Es evidente que el delito previsto en el art\u00edculo 213 del C\u00f3digo penal, contempla un tipo que hace dif\u00edcil un tal reconocimiento, pues el verbo rector de la \u201cinducci\u00f3n\u201d a la prostituci\u00f3n, reconoce como hecho punible s\u00f3lo la invitaci\u00f3n a tal prop\u00f3sito, cuando el objetivo es la obtenci\u00f3n de lucro o la satisfacci\u00f3n de los deseos de otro. \u00a0Sin embargo, como se recalc\u00f3 suficientemente en los apartes que preceden, esa figura penal coexiste con la regulaci\u00f3n de car\u00e1cter policivo que impone obligaciones a trabajadores del sexo y tambi\u00e9n a propietarios y administradores de los establecimientos de comercio en los que los primeros ejercen. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con esta ordenaci\u00f3n normativa, la respuesta m\u00e1s c\u00f3moda y menos dif\u00edcil para el operador jur\u00eddico es la de estimar que lo uno y lo otro determinan que la prostituci\u00f3n s\u00f3lo puede ser ejercida por cuenta propia, en donde el trabajador o trabajadora sexual acuerdan comisiones por venta de licor, o por el alquiler de las habitaciones. De este modo, la actividad se desarrolla, pero partiendo del supuesto de la independencia absoluta del tales sujetos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
146. Pero, en tal soluci\u00f3n \u00bfno se est\u00e1 haciendo caso omiso a principios reci\u00e9n tra\u00eddos a cuento, que han hecho parte del garantismo laboral propio del Estado social de derecho, como la necesidad de lograr la justicia social, de proteger al trabajo en s\u00ed mismo, de defender los intereses de la parte d\u00e9bil de las relaciones de trabajo as\u00ed como el ejercicio del derecho, la libertad y la obligaci\u00f3n del trabajo? \u00bfNo hay aqu\u00ed un oportuno olvido de presunciones como las del contrato realidad y las de la exigibilidad de los derechos laborales sobre prestaciones ya cumplidas? \u00a0Y por supuesto, \u00bfno hay aqu\u00ed una negaci\u00f3n decidida del principio pro libertate, del libre desarrollo de la personalidad, de la dignidad humana reconocida como derecho fundamental de autonom\u00eda para vivir como se quiere, para vivir bien, para no ser objeto de humillaciones? \u00bfNo es, sobre este \u00faltimo punto, indigno y denigrante para el trabajador o trabajadora sexual, que los int\u00e9rpretes del ordenamiento jur\u00eddico no quieran reconocerle sus derechos, por el s\u00f3lo hecho de que su prestaci\u00f3n subordinada sea el acto de prostituirse? \u00a0\u00bfNo hay en tal interpretaci\u00f3n un desconocimiento del imperativo constitucional de la igualdad de trato ante la ley que no establece distingos?, \u00bfno se incumple as\u00ed con el mandato de abstenci\u00f3n de establecer tratos desiguales injustificados contra el trabajador que se gana la vida con el sexo, no hay una violaci\u00f3n directa, abierta y decidida (es decir no sospechosa sino segura) al principio de la no discriminaci\u00f3n? \u00a0<\/p>\n
A pesar de sus buenas razones y de una pretensi\u00f3n moral quiz\u00e1s bienintencionada, tales formas de entender y resolver el asunto no satisfacen el an\u00e1lisis jur\u00eddico, al menos a la luz de los derechos fundamentales como cl\u00e1usulas vinculantes y eficaces.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
147. Es que como con facilidad puede observarse, \u00bfqu\u00e9 es si no una relaci\u00f3n laboral la modalidad de prestaci\u00f3n del servicio que describ\u00eda uno de los informes del Distrito capital remitidos al proceso? Trabajadores sexuales que cumplen horarios por un n\u00famero cierto de horas en establecimientos, para un pago de turno de valor oscilante, en el que tambi\u00e9n se percibe un ingreso por consumo de licor a trav\u00e9s de un sistema de \u201cfichas\u201d169. \u00bfNo se encuentra all\u00ed la prestaci\u00f3n personal del servicio, la subordinaci\u00f3n y el pago de un salario como remuneraci\u00f3n ordinaria, fija o variable? Sin duda, as\u00ed lo estima la Sala.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
148. Ahora bien. Una interesante opci\u00f3n empleada en el Derecho espa\u00f1ol, ha permitido proteger a las trabajadoras sexuales, cuando la actividad que ejercen no se reconoce como prostituci\u00f3n sino como \u201calterne\u201d170. Un servicio asociado con la hosteler\u00eda, consistente en atender a los clientes del bar, la discoteca, o la whisker\u00eda171, y en conseguir como resultado de tal atenci\u00f3n, de sus indumentarias provocativas y la actitud frente al cliente, que \u00e9stos efect\u00faen el m\u00e1ximo de consumiciones. La trabajadora recibe un porcentaje equivalente a un 50% de la ganancia obtenida o una cantidad espec\u00edfica estipulada \u00a0por el licor vendido. El titular del negocio o su administrador, conoce y consiente tales circunstancias de quienes prestan dicho servicio, siendo \u00e9l quien controla las copas tomadas y quien suministra una ficha por cada consumici\u00f3n, para as\u00ed abonar luego la comisi\u00f3n que corresponde.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo normal en estos casos, era que los contratos celebrados con las muchachas dedicadas a este oficio, fuesen orales y no estuvieren vinculadas a la seguridad social. Sin embargo, gracias a la interpretaci\u00f3n de los jueces laborales172 desde el a\u00f1o de 1981, se ha venido reconociendo all\u00ed lo que es evidente, a saber, aut\u00e9nticos contratos de trabajo de los cuales se deben derivar todas las prestaciones y medidas de protecci\u00f3n que amparan este tipo de acuerdos173.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta postura, empero, no se compadece con la adoptada por los mismos jueces (tambi\u00e9n por los civiles), cuando el trabajo o prestaci\u00f3n se presenta en sus verdaderos t\u00e9rminos, esto es, para proveer de servicios sexuales174.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
149. Como se puede advertir con facilidad la figura del \u201calterne\u201d es perfectamente equiparable a lo que en Colombia se denomina \u201cactividad de acompa\u00f1amiento\u201d. Porque como lo describen los estudios arrimados al proceso175, la misma se centra en la labor de reunirse con los clientes que asisten a los establecimientos de comercio, para que \u00e9stos consuman en su compa\u00f1\u00eda el licor que all\u00ed se vende. No se habla de servicios sexuales, sino simplemente de estrategias de seducci\u00f3n para incrementar el expendio de bebidas alcoh\u00f3licas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es que \u00bfdeber\u00eda la Sala servirse de tal distinci\u00f3n a los efectos de eludir la cuesti\u00f3n, que siempre se ha cre\u00eddo inadmisible, del contrato de trabajo para la prestaci\u00f3n de servicios sexuales y propiciar una protecci\u00f3n laboral en el entendido de que no se est\u00e1 haciendo a ello referencia sino a una labor que aunque cercana a la prostituci\u00f3n, resulta diferenciable de ella? No lo estima as\u00ed la Sala.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
150. Los argumentos hasta ahora exhibidos se consideran suficientes para determinar que no es necesaria una manipulaci\u00f3n perversa y pacata del Derecho viviente, como la que acaba de presentarse176. Por la forma como opera el negocio, seg\u00fan se observ\u00f3 en los estudios arrimados al proceso, el acompa\u00f1amiento y la prostituci\u00f3n van de la mano y si existen razones para proteger la relaci\u00f3n laboral de quien trabaja como \u201cacompa\u00f1ante\u201d, tambi\u00e9n las hay para hacer lo propio con quien vende servicios sexuales por cuenta ajena.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es decir que habr\u00e1 contrato de trabajo y as\u00ed debe ser entendido, cuando el o la trabajadora sexual ha actuado bajo plena capacidad y voluntad, cuando no hay inducci\u00f3n ninguna a la prostituci\u00f3n, cuando las prestaciones sexuales y dem\u00e1s del servicio, se desarrollen bajo condiciones de dignidad y libertad para el trabajador y por supuesto cuando exista subordinaci\u00f3n limitada por las car\u00e1cter de la prestaci\u00f3n177, continuidad y pago de una remuneraci\u00f3n previamente definida178.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una conclusi\u00f3n del juez constitucional que no pretende ni auspiciar la actividad, ni desconocer su car\u00e1cter no ejemplificante, mas s\u00ed proteger a quienes se ganan la vida y \u00a0cumplen con su derecho deber al trabajo a trav\u00e9s de la prostituci\u00f3n ejercida no de modo independiente sino al servicio de un establecimiento de comercio dedicado a ello179.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
151. M\u00e1s a\u00fan cuando desde el punto de vista del juicio de igualdad y la jurisprudencia constitucional que lo ha estructurado180, no existe en la Constituci\u00f3n ninguna disposici\u00f3n que autorice una discriminaci\u00f3n negativa para las personas que ejercen la prostituci\u00f3n. Todo lo contrario seg\u00fan el art\u00edculo 13 C.P. y las dem\u00e1s cl\u00e1usulas de diferenciaci\u00f3n subjetiva que la Carta y la jurisprudencia constitucional han reconocido (art. 53, 13, 43, 44 CP). Esto en la medida en que la pretendida finalidad leg\u00edtima con que se quisiera negar la licitud y exigibilidad de un contrato laboral entre persona prostituida y el propietario de prost\u00edbulo o local donde se ejerce, est\u00e1 soportada en criterios que por s\u00ed mismos no hacen posible efectuar una distribuci\u00f3n o reparto racional y equitativo de derechos, obligaciones, responsabilidades; o sea porque al desconocerlo s\u00f3lo se favorecen los intereses del empresario de la prostituci\u00f3n, con consecuencias excesivamente gravosas para quien presta efectivamente el servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pero tambi\u00e9n aparece contrario a la igualdad constitucional el desconocimiento del Derecho laboral para los y las trabajadores sexuales, porque con esta medida se restringen derechos fundamentales (al trato digno, al libre desarrollo de la personalidad y ante todo a ganarse la vida, al trabajo, a recibir una remuneraci\u00f3n justa y equitativa) y se afecta de manera desfavorable a una minor\u00eda o grupo social tradicionalmente discriminado que se encuentra por tanto en condiciones de debilidad manifiesta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
152. De all\u00ed el imperativo constitucional de reconocer sus m\u00ednimas garant\u00edas, de permitirles ser vinculadas no s\u00f3lo a un sistema policivo de protecci\u00f3n en salubridad y cuidado propio, sino tambi\u00e9n al sistema universal de seguridad social, a poder percibir prestaciones sociales as\u00ed como el ahorro para la jubilaci\u00f3n y las cesant\u00edas. De all\u00ed la importancia de empezar a visibilizar sus derechos desde el Derecho, no s\u00f3lo en su perspectiva liberal e individual, sino tambi\u00e9n en la econ\u00f3mica y social, en la que les concreta posiciones jur\u00eddicas de derecho a una remuneraci\u00f3n justa por su trabajo y de derecho al progreso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
d. \u00a0Protecciones laborales plenas para la mujer trabajadora sexual por cuenta ajena? \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
153. \u00bfCu\u00e1les son los l\u00edmites del reconocimiento que precede? \u00bfHasta d\u00f3nde llegan las consecuencias jur\u00eddicas vinculantes de afirmar que pueden existir y se pueden asegurar las prestaciones debidas de los contratos de trabajo que se celebren entre trabajadores sexuales y establecimientos de comercio donde se ofrecen tales servicios? \u00bfC\u00f3mo saber si con ello no s\u00f3lo se est\u00e1n reconociendo derechos al trabajador sexual, sino tambi\u00e9n a quien lo emplea, manifestaciones de la subordinaci\u00f3n y del cumplimiento de instrucciones espec\u00edficas, despido con y sin justa causa? O si algunas garant\u00edas de protecci\u00f3n laboral pueden ser, como ha ocurrido en otras actividades, extensibles a otras relaciones de trabajo distintas del contrato laboral propiamente dicho que tambi\u00e9n pueden tejerse en el ejercicio de la prostituci\u00f3n; si cabe reconocer contratos semejantes no ya con un establecimiento sino con un cliente en concreto. Determinar si cabe reconocer un derecho a la asociaci\u00f3n sindical o para crear cooperativas de trabajo asociado destinadas a la prestaci\u00f3n de tal servicio. Resolver, en fin, con posiciones jur\u00eddicas definitivas y de car\u00e1cter general, si se hacen efectivos todos los derechos espec\u00edficos del trabajador, incluido el derecho al reintegro, en caso de ser despedido sin las formalidades establecidas y sin justa causa, los derechos relacionados con la maternidad y la pre\u00f1ez, los derechos, deberes y prohibiciones que estas crean para las mujeres que trabajan en la prostituci\u00f3n por cuenta ajena, a partir de relaciones laborales en sentido estricto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
154. \u00a0No puede la Sala pronunciarse sobre todos estos interrogantes. Solo atender\u00e1 lo relativo al \u00faltimo, por ser el que es objeto de reclamaci\u00f3n en el proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los dem\u00e1s, dada la dificultad de ofrecer una respuesta completa, ponderada y definitiva, deben ser resueltos por el legislador y desde all\u00ed por la Administraci\u00f3n y por los jueces, para que en el marco de sus competencias como operadores de la democracia representativa y material, de las circunstancias y los hechos, se ofrezcan las respuestas m\u00e1s correctas posibles. Lo anterior conforme par\u00e1metros y criterios m\u00ednimos como los siguientes: i) los l\u00edmites constitucionales de la libertad, la dignidad humana, la igualdad, la no discriminaci\u00f3n y de respeto al Estado de Derecho; ii) los principios y reglas generales del Derecho laboral existente ; iii) el deber de crear y reconocer las muchas especificidades y diferencias que una relaci\u00f3n laboral para la prestaci\u00f3n de servicios sexuales por cuenta ajena amerita, dada la cercan\u00eda que el objeto del trabajo tiene con \u00e1mbitos de la intimidad y de la integridad moral y f\u00edsica; iv) el deber de considerar al trabajador o trabajadora sexual como sujeto de especial protecci\u00f3n, por ser la parte d\u00e9bil del contrato y sobre todo por las condiciones propias del trabajo y la discriminaci\u00f3n hist\u00f3rica y actual de la que suele ser v\u00edctima por la actividad que ejerce; y finalmente, v) el deber de aplicar la \u201cimaginaci\u00f3n jur\u00eddica\u201d para que con los l\u00edmites, prohibiciones, garant\u00edas y derechos que se establezcan, se cree la diferencia que haga que la persona que trabaja con el sexo pueda estar en condiciones para elegir en libertad e igualdad su proyecto de vida181.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
155. Mas, aparte de estos elementos de juicio, la Sala debe responder a la pregunta sobre si la aplicaci\u00f3n del Derecho del trabajo para los trabajadores sexuales llega al punto de imponer por mandato judicial en aplicaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n y la ley, el derecho a ser reintegrado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta cuesti\u00f3n no puede ser absuelta sin retomar el supuesto seg\u00fan el cual, como lo establece el Derecho internacional y el Derecho policivo, los poderes p\u00fablicos deben adelantar todas las medidas que sean necesarias para prevenir la prostituci\u00f3n, rehabilitar a las personas dedicadas a ella y ampliarles eficazmente sus opciones de mejoramiento econ\u00f3mico. Por lo mismo, el Estado debe asegurar las oportunidades para que los sujetos puedan ejercer su libertad y determinar su desarrollo personal, un mecanismo considerado poderoso a efectos de promover el bienestar de los y las trabajadoras del sexo y el de sus familias182.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo estos supuestos, es del caso concluir que, a falta de regulaci\u00f3n concreta, y de la mano de la construcci\u00f3n normativa que ordena la prostituci\u00f3n en Colombia, en la medida en que se hayan desempe\u00f1ado las mencionadas labores y en ese tanto el ejercicio de la prostituci\u00f3n se desenvuelva bajo la modalidad del \u201ccontrato realidad\u201d, esta situaci\u00f3n merecer\u00e1, como ocurrir\u00eda con cualquier otro sujeto en condiciones similares, la m\u00e1s decidida protecci\u00f3n por parte del Derecho para que sean cubiertas todas las obligaciones no pagadas por el empleador durante el tiempo en que hubiese tenido lugar la relaci\u00f3n de trabajo. Empero, por la especificidad de la prestaci\u00f3n, porque en muchos aspectos el trabajo sexual roza con la dignidad, as\u00ed como se admite la existencia de una subordinaci\u00f3n precaria por parte del empleador, tambi\u00e9n se reconoce precario el derecho del trabajador a la estabilidad laboral y a ser restituido a su trabajo en caso de despido injusto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
156. De este modo, estima la Sala, se resuelve la tensi\u00f3n existente entre derechos y bienes jur\u00eddicos que la prostituci\u00f3n conecta, de este modo se protege sin discriminaciones ex ante al trabajador sexual. Por un lado, una decisi\u00f3n que aunque no resulte graciosa a los criterios de moralidad preexistentes, evita dejar en el abandono ileg\u00edtimo a las y los trabajadores sexuales como sujetos en condiciones de vulnerabilidad manifiesta, merecedores de especial protecci\u00f3n. Pero por otro, una restricci\u00f3n de las garant\u00edas del trabajo, con lo que se procura evitar que el Estado, a partir de la administraci\u00f3n de justicia, aliente el ejercicio de un oficio que, seg\u00fan los valores de la cultura constitucional, no es ni encomiable ni promovible.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Soluci\u00f3n del caso concreto\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
157. Para resolver la situaci\u00f3n particular debatida en este proceso, la Corte proceder\u00e1 en primer lugar a establecer las razones de procedibilidad de la acci\u00f3n (2.6.1.) y en segundo analizar\u00e1 si se re\u00fanen los elementos para que la misma prospere (2.6.2.), as\u00ed como las \u00f3rdenes que sean pertinentes (2.6.3.) \u00a0<\/p>\n
2.6.1. Procedibilidad \u00a0<\/p>\n
158. La procedibilidad es la \u201ccalidad que se refiere a la concurrencia de los requisitos procesales necesarios que ha de tener la actuaci\u00f3n de las partes para iniciar el proceso y que garantiza la obtenci\u00f3n de una resoluci\u00f3n de fondo fundada en derecho\u201d183. En otras palabras, los requisitos de procedibilidad son aquellos presupuestos indispensables, desde el punto de vista procesal, para ejercer una determinada acci\u00f3n, sin cuyo cumplimiento no es posible que el juez se pronuncie de fondo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta esta definici\u00f3n, los requisitos generales de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela est\u00e1n regulados en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica184 y en el Decreto 2591 de 1991 y se pueden resumir en los siguientes t\u00e9rminos: i) que la acci\u00f3n de tutela sea instaurada para solicitar la protecci\u00f3n inmediata de un derecho fundamental185; ii) que exista legitimaci\u00f3n en la causa por activa, es decir, que la acci\u00f3n sea instaurada por el titular de los derechos fundamentales invocados o por alguien que act\u00fae en su nombre186; iii) que exista legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva, en otras palabras, que la acci\u00f3n se dirija contra la autoridad o el particular187 que haya amenazado o violado, por acci\u00f3n o por omisi\u00f3n, el derecho fundamental188; iv) que el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, porque ya agot\u00f3 los que ten\u00eda o porque los mismos no existen o cuando, a pesar de disponer de otro mecanismo de defensa judicial, la acci\u00f3n de tutela sea instaurada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable189 o cuando el medio judicial ordinario no resulta id\u00f3neo para la protecci\u00f3n de los derechos invocados por el accionante. \u00a0<\/p>\n
159. Con base en lo anterior, se estudiar\u00e1n en primer lugar los elementos subjetivos de la procedibilidad en el caso concreto (2.6.1.1.) y en seguida, se analizar\u00e1n los de car\u00e1cter objetivo (2.6.1.2).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6.1.1. Procedibilidad subjetiva \u00a0<\/p>\n
160. La procedibilidad desde el punto de vista de los sujetos de la acci\u00f3n de tutela, debe ser estudiada tanto por activa (a.) \u00a0como por pasiva (b.) \u00a0<\/p>\n
a. El sujeto activo de la acci\u00f3n y su condici\u00f3n de mujer cabeza de familia y trabajadora, gestante y lactante y perteneciente a un grupo hist\u00f3ricamente discriminado, digna de protecci\u00f3n especial por parte del Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
161. De conformidad con la Constituci\u00f3n, el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de esta Corte, la acci\u00f3n de tutela ahora estudiada es procedente desde el punto de vista de la accionante, toda vez que es ella una persona natural, por tanto sujeto de derechos fundamentales que reclama para s\u00ed y para su familia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pero tambi\u00e9n se reconoce en ella legitimaci\u00f3n por activa para este mecanismo excepcional de los derechos fundamentales, por cuanto es mujer gestante al momento de interponer la tutela y en la actualidad lactante y madre cabeza de familia. Condiciones a las que se suma el ser una persona inscrita en el SISBEN en el nivel 1 (folio 34, cuaderno principal) y el acudir a la tutela para exigir derechos que tienen origen en su actividad como prostituta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
162. Las caracter\u00edsticas relacionadas con su condici\u00f3n f\u00edsica se demuestran seg\u00fan las pruebas que adelante ser\u00e1n analizadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
163. La condici\u00f3n material de ser madre cabeza de familia, se demuestra en el hecho de que la responsabilidad frente a sus hijos la asume sola, sin contar con la ayuda del padre de los ni\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– As\u00ed cuando LAIS, en la declaraci\u00f3n rendida ante el a quo, afirma al respecto: \u201cPor mi hijo y por los mellizos, solamente respondo yo, ya que el Pap\u00e1 est\u00e1 en la c\u00e1rcel\u201d (folio 32, cuaderno principal).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En el dicho de la testigo BOREAL, quien ilustraba la forma como hab\u00eda ayudado a LAIS al pedirle efectuar otras labores: \u201ca ella le estaba yendo muy mal porque yo se que ella tiene un hijo, ten\u00eda el marido en la c\u00e1rcel. Yo dije la voy a poner a que me ayude (\u2026) Cuando ella me colaboraba yo le pagaba (\u2026)\u201d (folio 43-45, tercer cuaderno). \u00a0<\/p>\n
– Lo dice igualmente la se\u00f1ora SERA, cuando precisa en su testimonio que: \u201c(\u2026) en febrero, yo pas\u00e9 a saludar a LAIS, le dije que buscara otro empleo, que estaba en un estado vulnerable, que ese no es un ambiente apto para una mujer en embarazo. Ella me dijo que no ten\u00eda qu\u00e9 m\u00e1s hacer, que si no iba con qu\u00e9 com\u00eda. Su marido no la ayudaba, es que desde la c\u00e1rcel, el lleva mucho all\u00e1\u201d (folio 49 tercer cuaderno). \u00a0<\/p>\n
– Y la amiga de la actora, la se\u00f1ora DELFE, al agregar al final de su intervenci\u00f3n: \u201cSu situaci\u00f3n es muy dif\u00edcil, porque nadie la ayuda. La hermana y la mam\u00e1 le est\u00e1n colaborando. El marido no lo conozco, pero no le ayuda. Tampoco por parte de la familia de \u00e9l no recibe ayuda\u201d (folio 47 tercer cuaderno). \u00a0<\/p>\n
164. En fin, esta Sala de Revisi\u00f3n, recogiendo una tradici\u00f3n de la jurisprudencia de tutela, pero tambi\u00e9n haciendo efectiva una de las se\u00f1as de identidad del Estado constitucional, estima que la acci\u00f3n ejercida por do\u00f1a LAIS es procedente porque as\u00ed lo determina la condici\u00f3n de prostituta que asume como base para su petici\u00f3n de amparo. El plantearse como trabajadora en tal oficio, la ubica en un grupo discriminado hist\u00f3ricamente, que por lo mismo la hace merecedora del status jur\u00eddico iusfundamental de sujeto de especial protecci\u00f3n por parte del Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pues el haber ejercido la prostituci\u00f3n no demerita sus condiciones personales para que sus derechos fundamentales sean protegidos por v\u00eda de tutela. Justo al rev\u00e9s, las refuerza. Y esto es as\u00ed, por las razones que se han aducido en esta providencia predicables enteramente respecto de LAIS, razones que, valga precisar, ha tenido muy claras la propia accionante, cuando en su declaraci\u00f3n de parte recibida el 19 de febrero de 2010 en la Corte constitucional, afirm\u00f3 con certeza: \u201cNo estoy de acuerdo con el fallo de instancia donde dice que la prostituci\u00f3n va en contra de las buenas costumbres. No me parece que uno sea una mala persona por desempe\u00f1ar esa labor. Porque soy trabajadora sexual no tengo acaso los mismos derechos de los dem\u00e1s? Yo lo hice porque estaba desempleada y quer\u00eda darle una mejor vida a mi hijo, para que no le faltara nada\u201d (folio 25, tercer cuaderno).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
165. En suma, la acci\u00f3n de tutela es procedente por activa, porque do\u00f1a LAIS, por el trabajo al que se dedic\u00f3 y por el que reclama la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales laborales, est\u00e1 ubicada en una condici\u00f3n de inferioridad que impone la intervenci\u00f3n del Estado, representado aqu\u00ed por el juez constitucional, para concebir una soluci\u00f3n a su caso, si a ello hay lugar. Se trata de una legitimaci\u00f3n que, soportada en el s\u00f3lido discurso de la libertad, la dignidad y la igualdad constitucionales, le procure las medidas que ameritan este tipo de casos, para remediar, compensar, emancipar y corregir la situaci\u00f3n indigna que haya podido sufrir. \u00a0<\/p>\n
b. El sujeto accionado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
166. Es procedente la acci\u00f3n ejercida contra el se\u00f1or ZOTO por ser el propietario del Bar PANDEMO y por tanto, el responsable de la vulneraci\u00f3n de derechos alegada y de su reparaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
167. La actora demanda al Bar PANDEMO, reconociendo como representante legal al se\u00f1or ALF. Sin embargo, como se estableci\u00f3 en las siguientes pruebas obrantes en el expediente, es ZOTO el propietario del establecimiento y en ese orden, es \u00e9l quien debe reconocerse como sujeto pasivo de la acci\u00f3n ejercida, en cuanto empleador de la actora y frente a quien se aplican las reglas del numeral 4\u00ba del art. 42 del Decreto 2591 de 1991.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Tambi\u00e9n al responder a la tutela impetrada, el se\u00f1or ZOTO se reconoce \u00a0como propietario del Bar PANDEMO, representante legal del mismo y por tanto accionado dentro del proceso de la referencia, afirmaciones a las cuales agrega: \u201c(\u2026) quiero aclarar que el se\u00f1or ALF no es propietario del BAR PANDEMO\u201d (folio 28, cuaderno principal). En este sentido, excluye a ALF de toda representaci\u00f3n suya en el proceso190.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Finalmente, el se\u00f1or ALF, cuyo testimonio se recepcion\u00f3 en sede de revisi\u00f3n, dijo sobre su funci\u00f3n en el Bar PANDEMO, ser \u201cel administrador en cuanto a cuentas, no en el negocio\u201d, que su propietario es el se\u00f1or ZOTO, frente a quien se reconoce as\u00ed: \u201csoy el empleado de \u00e9l, de ZOTO\u201d. Sobre si tiene con \u00e9l un contrato de prestaci\u00f3n de servicios o una sociedad con \u00e9l, afirma: \u201cNo, \u00e9l me paga un sueldo pero sin contrato ni nada\u201d. Y a continuaci\u00f3n aclara que es \u201cfijo\u201d y que le rinde cuentas a ZOTO, no sigue instrucciones, \u201cyo solo le rindo cuentas de las planillas y de lo que le queda en el negocio\u201d191 (folios 40 anverso y reverso, tercer cuaderno).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
168. Y aunque la actora haya se\u00f1alado al se\u00f1or ALF como sujeto pasivo de su demanda, desde el tr\u00e1mite de la primera instancia se ha reconocido acertadamente como parte accionada al se\u00f1or ZOTO. No importa que LAIS no haya tenido contacto con \u00e9l y que siempre su alegato se haya dirigido contra ALF. Porque adem\u00e1s de que la demanda de tutela es de car\u00e1cter informal, tambi\u00e9n de ser probado el reclamo laboral iusfundamental de la actora, quien ser\u00eda responsable de su protecci\u00f3n no ser\u00eda ALF sino ZOTO.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cosa distinta es que los hechos se refieran a los administradores del establecimiento, pues fue con ellos con quienes tuvo lugar el contrato laboral alegado por actora. Una situaci\u00f3n que es tan com\u00fan en el manejo de las relaciones laborales, que est\u00e1 prevista en el art\u00edculo 32 del C.S.T. (modificado por el art\u00edculo 1o. del Decreto 2351 de 1965) en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cSon representantes del patrono y como tales lo obligan frente a sus trabajadores adem\u00e1s de quienes tienen ese car\u00e1cter seg\u00fan la ley, la convenci\u00f3n o el reglamento de trabajo, las siguientes personas: a) Las que ejerzan funciones de direcci\u00f3n o administraci\u00f3n, tales como directores, gerentes, administradores, s\u00edndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de barco, y quienes ejercitan actos de representaci\u00f3n con la aquiescencia expresa o t\u00e1cita del patrono; (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
Es decir, que aunque los derechos laborales iusfundamentales que se dicen vulnerados tuvieran lugar en actuaciones realizadas con el se\u00f1or ALF o tambi\u00e9n con la se\u00f1ora BOREAL y no con ZOTO, aquellos representan a \u00e9ste en lo que a obligaciones con los trabajadores se refiere. Tambi\u00e9n es ZOTO el directo beneficiario de los actos que han suscitado el proceso, porque es su establecimiento el que no ha cubierto los valores econ\u00f3micos que la garant\u00eda de tales derechos supondr\u00eda (numeral 4\u00ba del art. 42 del Decreto 2591 de 1991). En fin es ZOTO el sujeto pasivo del proceso pues por los hechos de la demanda, por los derechos que se estiman violados y muy en particular, por las pretensiones de la actora, es la persona jur\u00eddicamente responsable de la obligaci\u00f3n laboral creada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
169. De este modo, en la acci\u00f3n impetrada por la se\u00f1ora LAIS contra el bar PANDEMO de propiedad del se\u00f1or ZOTO, se re\u00fanen los requisitos de procedibilidad de car\u00e1cter subjetivo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6.1.2. Procedencia desde el punto de vista objetivo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
170. La actora reclam\u00f3 en su escrito de tutela, la protecci\u00f3n de sus derechos constitucionales fundamentales \u201cal trabajo, la seguridad social, igualdad, debido proceso, salud, dignidad, protecci\u00f3n de la mujer en estado de embarazo y derecho del que est\u00e1 por nacer, fuero materno\u201d, adem\u00e1s de la amenaza a su \u201cm\u00ednimo vital, el cual se ha definido como aquella suma absolutamente indispensable para cubrir las necesidades b\u00e1sicas de educaci\u00f3n, alimentaci\u00f3n, vestuario y seguridad social y, sin la cual, la dignidad humana se ve afectada\u201d (folio 1, primer cuaderno). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden, formula como pretensiones de la acci\u00f3n, que se ordene al representante legal del bar PANDEMO, su reintegro \u201ca las mismas labores que desempe\u00f1aba, en el mismo cargo, con las mismas condiciones y sitio de trabajo, con pago de salarios y prestaciones dejados de percibir\u201d (folio 16). As\u00ed mismo, exige el pago de los salarios a que tiene derecho \u201ccon el sueldo base de cotizaci\u00f3n y se pague el correspondiente a afiliaci\u00f3n completa al sistema de seguridad social en salud y en pensiones de todos los meses laborados y faltantes y de riesgos profesionales los meses que se laboraron y los meses faltantes y la afiliaci\u00f3n a Caja de Compensaci\u00f3n Familiar por todos los meses laborados y faltantes\u201d (folio 16). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
171. Con relaci\u00f3n a este tipo de solicitudes, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado que, en principio, la acci\u00f3n de tutela no es el mecanismo adecuado, pues por su naturaleza subsidiaria y el car\u00e1cter legal de las relaciones laborales, aquella resulta improcedente debido a que los trabajadores tienen a su disposici\u00f3n acciones judiciales espec\u00edficas cuya competencia ha sido atribuida a la jurisdicci\u00f3n laboral o a la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, dependiendo de la naturaleza del v\u00ednculo que se presente192. Sin embargo, tambi\u00e9n la jurisprudencia constitucional ha sentado \u00a0que, en los casos de despido de mujeres embarazadas o en per\u00edodo de lactancia o como madres cabeza de familia, a pesar de la existencia de mecanismos ordinarios de defensa, la acci\u00f3n de tutela es procedente por ser ellas sujetos de especial protecci\u00f3n, seg\u00fan los art\u00edculos 13, 43 y 53 de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta interpretaci\u00f3n reconoce otra manifestaci\u00f3n de la garant\u00eda constitucional para proteger a la madre trabajadora, al estimar procedente la tutela como v\u00eda judicial para hacer efectivos derechos laborales, pues para ellas como regentes del hogar, la privaci\u00f3n de los mismos hasta las resultas del proceso ordinario, hacen a este mecanismo no id\u00f3neo ni eficaz. Estas mismas circunstancias hacen igualmente que se pueda configurar un perjuicio irremediable, pues la situaci\u00f3n del despido coloca a la mujer en cuesti\u00f3n y a sus hijos ante la amenaza inequ\u00edvoca de quedar privados de su derecho al m\u00ednimo vital.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
172. Pues bien, en el presente asunto para la Sala no cabe duda alguna que todos estos elementos de procedibilidad se hallan reunidos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
173. Aunque luego se analizar\u00e1 con mayor detenimiento el acervo probatorio, por ahora conviene observar que est\u00e1 probado en el expediente que la se\u00f1ora LAIS como trabajadora del establecimiento de comercio PANDEMO, fue despedida cuando contaba con aproximadamente 5 meses de embarazo. Y est\u00e1 claro, en atenci\u00f3n a las n\u00edtidas afirmaciones de los administradores del local, as\u00ed como por el dicho de las otras dos testigos del proceso, que coinciden en se\u00f1alar que el retiro del servicio de la se\u00f1ora LAIS ocurri\u00f3 motivado por tal condici\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Lo afirma la se\u00f1ora LAIS en su demanda (folio 1, cuaderno principal) \u00a0<\/p>\n
– Tambi\u00e9n lo hace el se\u00f1or ALF, cuando se\u00f1al\u00f3 en cuanto a su conocimiento del estado de embarazo de la actora: \u201cyo no lo conoc\u00ed por ah\u00ed hasta aproximadamente los 4 meses, que yo le dije a BOREAL que si era que esa ni\u00f1a estaba embarazada, y entonces que ella le estaba preguntando y que ella dec\u00eda que no, a los d\u00edas nos dimos cuenta de que ella estaba en embarazo. Y en vista de que ya la Polic\u00eda como de costumbre hace, como se llama esto, que van y rondan, un Polic\u00eda me llam\u00f3 la atenci\u00f3n que esa ni\u00f1a estaba en embarazo (\u2026) en vista de eso, le dije yo a la se\u00f1ora BOREAL que como no se pod\u00eda tener la ni\u00f1a en embarazo, que la pusiera a hacer oficios (\u2026) ya en otra visita que me hizo la Polic\u00eda volvieron y me dijeron que esa ni\u00f1a en embarazo no pod\u00eda estar en un lugar de estos, y BOREAL hablo [sic] con LAIS dici\u00e9ndole lo que le estaba diciendo la Polic\u00eda, que no pod\u00eda estar en un lugar de estos y ah\u00ed fue cuando la ni\u00f1a se retir\u00f3 del negocio\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una situaci\u00f3n de la que dijo s\u00ed haber informado al propietario del bar, \u201c(\u2026) pero no llegamos a un acuerdo de nada (\u2026) Eso pas\u00f3 por desapercibido\u201d (folio 41, reverso, tercer cuaderno). \u00a0<\/p>\n
– Tambi\u00e9n se aprecia en el testimonio de la se\u00f1ora BOREAL, al responder sobre si conoci\u00f3 el estado de embarazo de la actora: \u201cYa cuando se le empez\u00f3 a notar si [sic]. Yo la vi como gorda yo le pregunt\u00e9 que si estaba embarazada y ella me dec\u00eda que no (\u2026) un polic\u00eda (\u2026) me dijo que esa muchacha estaba embarazada y no se pod\u00eda tener (\u2026) Es que ya estaba gorda y como nosotros no hacemos contrato con nadie, ya no se pod\u00eda tener (\u2026). No se pod\u00edan tener mujeres embarazadas\u201d (folios 44 reverso y 45).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Afirmaciones que confirma la se\u00f1ora DELFE al ser interrogada sobre si el embarazo de la actora afect\u00f3 su situaci\u00f3n laboral: \u201cSi, ella me coment\u00f3 que cuando el jefe supo que estaba embarazada, el jefe le dijo que no volviera porque le iba a afectar tanto a ella como a \u00e9l, porque el trabajo era muy duro y el horario muy largo\u201d. Y aunque desconoce la fecha del retiro precis\u00f3: \u201cLa raz\u00f3n si s\u00e9 que fue por causa del embarazo (\u2026)\u201d (folio 46 reverso). \u00a0<\/p>\n
174. Como quiera pues que se reclama la protecci\u00f3n de derechos laborales fundamentales por una mujer trabajadora que ha sido despedida por causa de su estado de embarazo, la acci\u00f3n de tutela impetrada por LAIS resulta procedente tambi\u00e9n desde el punto de vista objetivo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta conclusi\u00f3n resulta a\u00fan m\u00e1s contundente, si se tiene en cuenta que tras el amparo de tales derechos en concreto, se procura hacer por sobre todo efectiva, la garant\u00eda iusfundamental de la igualdad ante la ley, del derecho a no ser objeto de discriminaci\u00f3n, a no ser desconocido en la libertad y dignidad personales por el hecho de trabajar en la prostituci\u00f3n. Una dimensi\u00f3n de raigambre constitucional, que a su vez determina las razones por las cuales es el juez de tutela, antes que el ordinario, el llamado a asumir la competencia para conocer del caso y para proveer, si las pruebas lo permiten, la protecci\u00f3n judicial privilegiada del amparo constitucional que toda trabajadora, madre cabeza de familia, lactante o gestante posee, cuando su empleador incumple de manera injustificada y con grave afectaci\u00f3n para sus condiciones de vida y de los suyos, las obligaciones laborales que conforme al Derecho le corresponden.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6.2. Prosperidad de la acci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
175. Con las precisiones que ha ido efectuando la jurisprudencia constitucional, para la prosperidad de las pretensiones de tutela en el caso de la protecci\u00f3n de derechos laborales fundamentales de las mujeres embarazadas o lactantes o madres cabeza de familia, deben hallarse acreditados en el expediente los siguientes hechos: i) que el despido haya tenido lugar durante el embarazo o dentro de los 3 meses siguientes al parto; ii) que a la fecha del despido, el empleador haya conocido o haya debido conocer la existencia del estado de embarazo, pues la trabajadora notific\u00f3 su estado oportunamente; iii) que el motivo del despido haya sido el estado de embarazo; iv) que no exista permiso del inspector de1trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada y, v) que el despido afecte el m\u00ednimo vital de la actora y\/o del que est\u00e1 por nacer193 .\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, corresponde a la Sala establecer si en el proceso han quedado acreditados tales supuestos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
176. No obstante, antes de dicha verificaci\u00f3n, debe primero la Sala determinar si la relaci\u00f3n laboral supuesto de los hechos de la demanda existi\u00f3 y gener\u00f3 derechos y obligaciones, o si por el contrario, como afirm\u00f3 el accionado, el reclamo de LAIS no tendr\u00eda fundamento alguno, dado que ese contrato de trabajo nunca tuvo lugar ni por lo mismo pudo generar los derechos cuyo amparo se solicita (2.6.2.1). Una vez establecido lo anterior y en caso de ser pertinente, se definir\u00e1 si se han reunido los elementos de prueba que acrediten el despido injusto para el caso de la mujer embarazada (2.6.2.2.) y se concretar\u00e1n las \u00f3rdenes que corresponda, a efectos de proteger los derechos vulnerados (2.6.2.3.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6.2.1. Existencia de un contrato de trabajo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
177. La Sala encuentra acreditado en el proceso que la se\u00f1ora LAIS prest\u00f3 sus servicios personales de manera subordinada y continua a cambio de una remuneraci\u00f3n acordada, en el establecimiento de comercio PANDEMO de propiedad del se\u00f1or ZOTO.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
178. Para llegar a esta conclusi\u00f3n, la Sala debe tener en cuenta primero las presunciones y reglas del derecho probatorio que encuentra operantes en el caso concreto (a.). Con base en ellas y en el estudio en conjunto de las pruebas que obran en el expediente, debe establecer si se re\u00fanen o no elementos de la relaci\u00f3n laboral que se estiman especialmente relevantes en este asunto como son la voluntad y capacidad de la trabajadora (b.) la prestaci\u00f3n personal del servicio (c.), la subordinaci\u00f3n y dependencia (d.), el salario (e.) y los t\u00e9rminos de duraci\u00f3n del contrato y la continuidad del mismo (f), de todo lo cual se formular\u00e1n las conclusiones pertinentes (g.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Las presunciones constitucionales y legales y los testigos sospechosos \u00a0<\/p>\n
179. Tres reglas probatorias deben ser tenidas en cuenta a los efectos de esclarecer los hechos objeto de debate:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, para el presente caso puede destacarse como comportamiento por parte del se\u00f1or ZOTO, propietario del bar PANDEMO, que s\u00f3lo particip\u00f3 con el escrito de contestaci\u00f3n de la demanda de 28 de abril de 2009, en el que simplemente neg\u00f3 las afirmaciones de la actora, pero no aport\u00f3 ning\u00fan elemento de juicio que acreditara la verdad de su negaci\u00f3n (folio 28-30, primer cuaderno). Es decir que con su afirmaci\u00f3n simple no cumpli\u00f3 con la carga probatoria que la situaci\u00f3n le merec\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
181. En segundo lugar, la presunci\u00f3n contemplada en el art\u00edculo 210 del CPC, modificado por el Decreto 2282 de 1989, que dispone:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cConfesi\u00f3n ficta o presunta. La no comparecencia del citado a la audiencia o a su continuaci\u00f3n, se har\u00e1 constar en el acta y har\u00e1 presumir ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesi\u00f3n sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles, contenidas en el interrogatorio escrito. De la misma manera se proceder\u00e1 cuando el compareciente incurra en renuencia a responder o d\u00e9 respuestas evasivas. \u00a0<\/p>\n
\u201cLa misma presunci\u00f3n se deducir\u00e1, respecto de los hechos de la demanda y de las excepciones de m\u00e9rito, o de sus contestaciones, cuando no habiendo interrogatorio el citado no comparezca. \u00a0<\/p>\n
\u201cSi las preguntas no fueren asertivas o el hecho no admitiere prueba de confesi\u00f3n, la no comparecencia, la respuesta evasiva o la negativa a responder, se apreciar\u00e1n como indicio grave en contra de la parte citada\u201d (resaltado sobrepuesto). \u00a0<\/p>\n
Este precepto, dijo la Corte en la sentencia C-622 de 1998, \u00a0imprimi\u00f3 alguna garant\u00eda de cumplimiento al deber de colaborar con la justicia y participar activamente en el proceso para la pronta resoluci\u00f3n de los conflictos194.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
182. Seg\u00fan acaba de anotarse, el accionado s\u00f3lo particip\u00f3 en el proceso con el escrito de contestaci\u00f3n de la demanda, que respondi\u00f3 a la notificaci\u00f3n recibida en la direcci\u00f3n 222 del establecimiento de comercio del que es titular (folio 27, cuaderno principal, recibido del se\u00f1or ELO). Adem\u00e1s, en dicha contestaci\u00f3n, no se indic\u00f3 domicilio distinto al del propio bar (folio 28-30, primer cuaderno). Sin embargo, despu\u00e9s de esta actuaci\u00f3n, \u00a0el se\u00f1or ZOTO no atendi\u00f3 a ning\u00fan llamado de los que recibi\u00f3 por parte de la Sala, a fin de que rindiera declaraci\u00f3n sobre los hechos del proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
183. En efecto, mediante Auto de 22 de enero de 2010, junto con otras decisiones se cit\u00f3 al se\u00f1or ZOTO para recibir declaraci\u00f3n de parte, el d\u00eda 18 de febrero del mismo a\u00f1o a las 8:30 am. (folio 10 reverso, tercer cuaderno). La comunicaci\u00f3n mediante la cual se le informaba de lo ordenado en el auto anterior (folio 17, tercer cuaderno) \u00a0no pudo ser entregada como lo inform\u00f3 el citador de la Corte constitucional mediante oficios de 1\u00ba y 5 de febrero de 2010 (folios 21 y 22, tercer cuaderno). Esto por cuanto al mencionado propietario del bar, se\u00f1or ZOTO, no lo conoc\u00edan; informaci\u00f3n que se reiter\u00f3 en la segunda oportunidad en que fue el citador, por indicaci\u00f3n telef\u00f3nica de la se\u00f1ora BOREAL (folio 22, tercer cuaderno). Esta situaci\u00f3n se confirm\u00f3 mediante oficio proveniente de la Secretar\u00eda de la Corte (folio 37 del tercer cuaderno).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Durante la diligencia en la cual se tom\u00f3 declaraci\u00f3n al administrador general del bar, se\u00f1or ALF, al preguntarle por el domicilio del propietario ZOTO, afirm\u00f3 desconocerlo. As\u00ed mismo neg\u00f3 tener su n\u00famero de tel\u00e9fono o celular para poder contactarlo (folios 41 reverso y 42, tercer cuaderno).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
184. Por \u00faltimo, conforme al Auto de 25 de marzo de 2010, la Sala decidi\u00f3 insistir en la citaci\u00f3n del se\u00f1or ZOTO, pues aunque reconoci\u00f3 que era parte de su derecho de defensa la libertad negativa del demandado en tutela de no acudir al proceso, no obstante las presunciones jur\u00eddicas que pudieran obrar, era necesario asegurar del modo m\u00e1s garantista y eficaz posible, que el accionado conociera de la citaci\u00f3n y pudiera acudir a la diligencia decretada. \u00a0Por ello se cita de nuevo, mediante correo certificado, para el d\u00eda 6 de abril de 2010 a las 9:30 am (folios 51-52 tercer cuaderno).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La comunicaci\u00f3n correspondiente (folio 53), se remiti\u00f3 por la compa\u00f1\u00eda \u201cServicios Postales Nacionales S.A.\u201d, el 26 de marzo a las 4 p.m. (folio 54). Sin embargo, el se\u00f1or ZOTO no acudi\u00f3 a la citaci\u00f3n. Por ello, mediante auto de abril 20 de 2010 se orden\u00f3 oficiar a \u201cServicios Postales Nacionales S.A.\u201d para que certificara las condiciones de recibo de la comunicaci\u00f3n mediante la cual se informaba al se\u00f1or ZOTO sobre la fecha y hora de la diligencia decretada (folio 134, tercer cuaderno). A esta solicitud finalmente respondi\u00f3 la empresa anotada, informando que el oficio de citaci\u00f3n se entreg\u00f3 en la direcci\u00f3n del Bar PANDEMO y fue recibido por persona identificada (folio 139, tercer cuaderno). \u00a0<\/p>\n
185. Conforme lo establecido en el art. 210 C.P.C., la no comparecencia del citado se\u00f1or ZOTO a la audiencia decretada para que rindiera declaraci\u00f3n dentro del proceso de tutela, podr\u00e1 ser tenida en cuenta, como una prueba presunta de los hechos de la demanda. De all\u00ed la importancia que se dar\u00e1 a las afirmaciones de la accionante en su demanda y en las actuaciones durante el proceso195.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
186. Est\u00e1 por \u00faltimo el criterio probatorio dispuesto en el art\u00edculo 217 del C.P.C. que dispone: \u201cSon sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en raz\u00f3n de parentesco, dependencias, sentimientos o inter\u00e9s con relaci\u00f3n a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una disposici\u00f3n sobre la cual dijo la Corte constitucional en sentencia C-622 de 1994: \u201csi bien la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, \u2018…la raz\u00f3n y la cr\u00edtica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz m\u00e1s denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha\u2019196, lo que permite concluir que dicha norma no es m\u00e1s que una especificaci\u00f3n de las reglas de la sana cr\u00edtica aplicadas al proceso civil\u201d. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, dado que los testigos ALF y BOREAL como administradores del bar, son dependientes de ZOTO, sus declaraciones deber\u00e1n ser analizadas con rigor, a fin de obtener de ellas la informaci\u00f3n m\u00e1s depurada posible, dadas sus condiciones de proximidad al accionado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Capacidad y consentimiento \u00a0 \u00a0<\/p>\n
187. LAIS, mayor de edad, ten\u00eda capacidad para decidir ejercer la prostituci\u00f3n y para ofrecer tales servicios en el Bar PANDEMO.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En este sentido, en su declaraci\u00f3n en sede de tutela afirma de manera clara: \u201cYo adelante [sic] mis labores en el bar de mutuo acuerdo con los due\u00f1os del Bar [sic]\u201d (folio 23, reverso, tercer cuaderno). Es decir, que LAIS ten\u00eda capacidad para decidir ejercer la prostituci\u00f3n y para ofrecer tales servicios en el Bar PANDEMO, lo cual se acept\u00f3 por los administradores en representaci\u00f3n de su propietario. En consonancia con lo anterior, dijo la testigo BOREAL, al pregunt\u00e1rsele sobre la forma como LAIS se hab\u00eda vinculado con el bar: \u201cElla lleg\u00f3 a pedir trabajo como trabajadora sexual y se le dio (\u2026)\u201d (folio 44 reverso)197. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
188. Mas all\u00e1 de esta voluntad, no se ha establecido en el expediente que la actora hubiese sido objeto de inducci\u00f3n, lo cual se corrobora con el hecho de que la petici\u00f3n de amparo formulado por ella no se haya dirigido a nada distinto que el respeto de sus derechos laborales fundamentales y por tanto al pago de las prestaciones e indemnizaciones a que tendr\u00eda derecho por sus servicios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. La prestaci\u00f3n personal del servicio por cuenta ajena \u00a0<\/p>\n
189. La actora LAIS trabaj\u00f3 en el Bar PANDEMO como \u201cacompa\u00f1ante\u201d en el ofrecimiento de licor, como trabajadora sexual, as\u00ed como en oficios varios relacionados con la recepci\u00f3n de clientes, la promoci\u00f3n del bar, la limpieza del mismo y de sus habitaciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– As\u00ed lo afirm\u00f3 en la demanda (folio 1 y 2, primer cuaderno), en la declaraci\u00f3n de 4 de mayo de 2009 (folio 32, primer cuaderno) y del 19 de febrero de 2010 (folios 23 reverso, 24 anverso y reverso, tercer cuaderno).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Pero tambi\u00e9n indic\u00f3 que desarroll\u00f3 otras actividades. En la demanda apunt\u00f3 al respecto: \u201cEl d\u00eda 17 de enero del mismo a\u00f1o la actora inform\u00f3 al empleador, que su m\u00e9dico tratante le hab\u00eda indicado que su embarazo era de alto riesgo por esperar mellizos. El empleador le dio entonces la orden de administrar el bar (\u2026)\u201d. Posteriormente el d\u00eda 22 de febrero de 2009, nuevamente le cambi\u00f3 el horario, y le indic\u00f3 que \u201cel sueldo era lo que devengara por ventas y servicios en BAR\u201d (folio 1). Del mismo modo, se\u00f1al\u00f3 en la declaraci\u00f3n ante la juez de instancia: \u201cEl 14 de enero el m\u00e9dico tratante le dijo que ten\u00eda un embarazo gemelar de alto riesgo\u201d. Una situaci\u00f3n que al ser conocida por el se\u00f1or ALF, dio lugar al cambio de funciones, turno y sueldo. As\u00ed, ten\u00eda la obligaci\u00f3n de abrir el bar a las 12 m., hacer el aseo, \u201ctarjetear a los clientes\u201d, es decir, invitarlos a que siguieran al bar (\u2026) hasta el 26 de marzo\u201d, fecha en que la despidieron (folio 32, primer cuaderno).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo en la declaraci\u00f3n ante la Corte constitucional indic\u00f3 sobre el per\u00edodo comprendido entre el 17 de enero y el 22 de febrero de 2009: \u201cyo me encargaba de abrir el negocio a las doce del d\u00eda porque ya se sab\u00eda que estaba embarazada. Deb\u00eda hacer todo el aseo y esperar a que las ni\u00f1as llegaran y mientras tanto llamaba a los clientes para que subieran (\u2026) Abr\u00eda la puerta, sacaba un letrero con promoci\u00f3n de cerveza, sub\u00eda y hac\u00eda el aseo que no se demoraba mucho. Luego me sentaba a ver si alg\u00fan cliente sub\u00eda a tomar cerveza y me quedaba sola un rato, hasta que llegaban las ni\u00f1as. Cuando llegaba un cliente, timbraba para avisarle a las ni\u00f1as. Luego sub\u00eda con \u00e9l y le ofrec\u00eda trago. Despu\u00e9s llegaban las ni\u00f1as y le preguntaba al cliente que cu\u00e1l ni\u00f1a quer\u00eda. Tambi\u00e9n sub\u00eda los tragos y cobraba\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y sobre las actividades que desarroll\u00f3 desde el 22 de febrero de 2009 hasta cuando fue despedida: \u201cFue el \u00faltimo mes, me cambiaron el horario, pod\u00eda llegar a la una y otra persona, que no me acuerdo como se llama, de apellido Osorio, un hombre, abr\u00eda el bar. (\u2026). Segu\u00eda con las mismas labores que antes pero no aseaba porque el se\u00f1or ELO se fue a vivir al bar. Pero yo hacia labores de aseo tambi\u00e9n porque el se\u00f1or ELO era descuidado. Tambi\u00e9n hacia mandados. Desempe\u00f1\u00e9 estas actividades hasta el 26 marzo cuando mi jefe, ALF, llam\u00f3 por tel\u00e9fono a Wendy y me mand\u00f3 la raz\u00f3n de mi despido porque no ten\u00eda recursos, que mucha gente etc\u201d (folios 24 y 24 reverso, tercer cuaderno). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Dichas labores como prostituta, las reconoci\u00f3 igualmente el propietario del bar en la contestaci\u00f3n de la demanda, al se\u00f1alar que la accionante \u201cno desempe\u00f1aba en el BAR (\u2026) ninguna funci\u00f3n como empleada y ejerc\u00eda las correspondientes acciones propias de una Trabajadora Sexual (\u2026)\u201d (folio 28). \u00a0<\/p>\n
– Tambi\u00e9n lo hizo el administrador ALF, cuando afirm\u00f3 al ser interrogado sobre los servicios y actividades que el Bar en menci\u00f3n presta a sus clientes: \u201cventa y consumo de licor, servicio de acompa\u00f1amiento y masaje\u201d que opera cuando la ni\u00f1a entre en \u00a0\u201cintimidad con el cliente, que es el oficio que desempe\u00f1aba LAIS (\u2026)\u201d. Y cuando se le pregunt\u00f3 por las personas que entre enero de 2008 y abril de 2009 trabajaron en el bar, cuando dijo \u201cesa ni\u00f1a LAIS yo la conozco por el nombre de Sof\u00eda, en ese tiempo trabajaba Sof\u00eda, una ni\u00f1a Wendy, trabajaba una ni\u00f1a Karen, trabajaba esa ni\u00f1a, BOREAL que ella siempre ha sido la administradora, las anteriores trabajan en la prostituci\u00f3n (\u2026)\u201d (folio 41, tercer cuaderno). \u00a0<\/p>\n
– Respecto de otros oficios dijo el se\u00f1or ALF: \u201c(\u2026) en vista de que ya la Polic\u00eda como de costumbre hace, como se llama esto, que van y rondan, un Polic\u00eda me llam\u00f3 la atenci\u00f3n que esa ni\u00f1a estaba en embarazo y yo le dije que estaba averiguando si estaba o no estaba, en vista de eso, le dije yo a la se\u00f1ora BOREAL que como no se pod\u00eda tener la ni\u00f1a en embarazo, que la pusiera a hacer oficios varios, oficios varios es de la que se llama el aseo (\u2026)\u201d (folio 41 reverso, tercer cuaderno).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Por su parte la testigo BOREAL afirm\u00f3 sobre la actividad a la que se dedicaba el bar: \u201cEs un prost\u00edbulo. Pues ah\u00ed se toma trago con los clientes y les prestan el servicio sexual a los clientes. Pues antes si hab\u00eda habitaciones, ahorita ya cambi\u00f3 la actividad del negocio. Cuando LAIS trabajaba ah\u00ed s\u00ed hab\u00eda. Ahora es solo acompa\u00f1amiento. En ese tiempo s\u00ed hab\u00eda habitaciones. Se consum\u00eda licor ah\u00ed y prestaban servicio sexual con el cliente\u201d (folio 44, tercer cuaderno). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Y en cuanto a otras labores desempe\u00f1adas por la actora, dijo: \u201cPues yo la vi como gordita y yo le pregunt\u00e9 si estaba embarazada. Ella se llamaba Sofia, ese es el nombre art\u00edstico de ella. Ella dec\u00eda que no estaba embarazada. Entonces le dije ay\u00fademe a limpiar las mesas y a recoger el reguero\u201d (folio 44 reverso). Y m\u00e1s adelante precisa: \u201cCuando yo le dije a ella que me ayudara a limpiar las mesas y todo porque a ella le estaba yendo muy mal \u00a0(\u2026) Yo dije la voy a poner a que me ayude (\u2026) Cuando ella me colaboraba yo le pagaba. Pues no le pagaba un mont\u00f3n pero le pagaba\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Sin embargo, precis\u00f3 en alg\u00fan momento: \u201cElla [LAIS] nunca ha sido administradora. De pronto en una urgencia que yo me tenga que ir\u201d. (folios 44 reverso y 45). \u00a0<\/p>\n
– En cuanto a las otras labores desplegadas por la actora, dijo la testigo SERA: \u201cElla [LAIS] me llamaba para saludarme. Un d\u00eda me llam\u00f3 para que la ayudara porque estaba administrando abajo en un local peque\u00f1o al lado. Arriba funcionaba lo normal del bar PANDEMO. El de abajo no tuvo acogida. LAIS estaba administrando ah\u00ed abajo. Arriba estaba administrando otra ni\u00f1a. BOREAL se ausentaba por bastante tiempo porque ten\u00eda problemas con ALF. LAIS los recib\u00eda, pasaba el trago, pon\u00eda la m\u00fasica, presentaba las ni\u00f1as, proporcionaba los condones. Pero eso no funcionaba, no s\u00e9 c\u00f3mo pretend\u00edan tenerla ah\u00ed si eso en ese primer piso no funcionaba nada. En esa \u00e9poca fui hasta antes de semana santa. Luego v\u00ed a LAIS recog\u00eda el reguero, le daba a LAIS 1000 pesos para que limpiara\u201d (folio 49 reverso).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Finalmente la testigo DELFE afirm\u00f3 al respecto de las labores de LAIS en el bar PANDEMO: \u201cElla era la que manejaba la caja, la administraci\u00f3n o algo as\u00ed. No estoy muy segura de lo de la caja, s\u00e9 que trabajaba el inventario de bebidas y esas cosas. Es lo que s\u00e9 que hac\u00eda ella all\u00e1. Yo sab\u00eda que ten\u00eda un turno largo, que le pagaban poquito. Es un bar de ni\u00f1as que trabajan, que llegaban se\u00f1ores, a veces se\u00f1ores con sus esposas, pero yo no le preguntaba mucho acerca del tema\u201d (folio 46, tercer cuaderno). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
190. Sobre la ajenidad, esto es, que el servicio sea prestado por cuenta y riesgo de otro, tres elementos se contemplan. En primer lugar porque como se ha dicho, en el certificado de existencia y representaci\u00f3n de la c\u00e1mara de comercio, son actividades econ\u00f3micas del establecimiento la venta de licor, acompa\u00f1amiento y masajes (folio 31, primer cuaderno). En segundo, las afirmaciones de los administradores del bar PANDEMO.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– As\u00ed cuando el se\u00f1or ALF al describir sobre las cuentas que presentaba al propietario del bar, dijo que lo hac\u00eda \u201cde las planillas y de lo que le queda en el negocio, esos negocios son peque\u00f1itos es f\u00e1cil llevar las cuentas: eso le qued\u00f3 a fulanita, eso al negocio, eso no es complicado (\u2026). Y adelante precisa cuando se le interroga por los servicios y actividades del Bar: \u201cventa y consumo de licor, servicio de acompa\u00f1amiento y masaje\u201d que opera cuando la ni\u00f1a entra en \u00a0\u201cintimidad con el cliente, que es el oficio que desempe\u00f1aba LAIS\u201d (folio 40 reverso, tercer cuaderno). Igualmente cuando dice sobre el \u00a0seguimiento de los consumos \u201c(\u2026) eso queda por escrito y eso es hasta que me encuentro con ZOTO y esas planillas se destruyen (\u2026) eso de las planillas es un facturero sencillo, normal, se podr\u00eda hacer una factura explic\u00e1ndole el nombre de la ni\u00f1a y se le especifica el pago de las ni\u00f1as a diario\u201d (folio 41, tercer cuaderno).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Tambi\u00e9n en el testimonio de la se\u00f1ora BOREAL, quien respondi\u00f3 sobre lo que generaba la utilidad del negocio: \u201cDe una comisi\u00f3n que dejan ellas\u201d (folio 44 reverso, tercer cuaderno), lo que adelante confirma cuando se\u00f1ala que la venta de licor a los clientes, est\u00e1 siempre asociada a la compa\u00f1\u00eda de una muchacha (folio 44 reverso, tercer cuaderno).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, tambi\u00e9n refuerza la conclusi\u00f3n precedente el hecho de que ambos administradores precisan que, en la \u00e9poca en que trabaj\u00f3 la se\u00f1ora LAIS, s\u00ed se prestaban servicios sexuales dentro del establecimiento, pero que en la actualidad no lo hacen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Dijo al respecto ALF: \u201cAnteriormente se prestaban en ese negocio, pero eso ahorita ya lo reformaron, ellas cuadran con el cliente por ah\u00ed hay residencias, unas se quedan por all\u00e1 otras se vuelven, all\u00ed solo se est\u00e1 prestando es el acompa\u00f1amiento, lo que arreglen de ah\u00ed por delante es por fuera del negocio\u201d (folio 41, tercer cuaderno).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En el mismo sentido, como atr\u00e1s se observ\u00f3, \u00a0BOREAL dijo expresamente que el establecimiento PANDEMO es \u00a0un prost\u00edbulo. \u201cPues ah\u00ed se toma trago con los clientes y les prestan el servicio sexual a los clientes. Pues antes s\u00ed hab\u00eda habitaciones, ahorita ya cambi\u00f3 la actividad del negocio. Cuando LAIS trabajaba ah\u00ed s\u00ed hab\u00eda. Ahora es solo acompa\u00f1amiento. En ese tiempo si hab\u00eda habitaciones. Se consum\u00eda licor ah\u00ed y prestaban servicio sexual con el cliente\u201d (folio 44, tercer cuaderno). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
191. Con los anteriores elementos, se puede concluir que en efecto, la se\u00f1ora LAIS prest\u00f3 servicios personales como prostituta y como empleada de oficios varios por cuenta ajena, para el bar PANDEMO de propiedad del se\u00f1or ZOTO.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
d. Subordinaci\u00f3n y dependencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
192. Esta pieza central de la relaci\u00f3n con contrato de trabajo, para el caso de la se\u00f1ora LAIS, fue \u00a0negada de manera vertical por el accionado y por los testigos ALF y BOREAL. \u00a0<\/p>\n
– El se\u00f1or ZOTO, propietario del bar PANDEMO, cuando se\u00f1ala en su escrito \u201ces un hecho notorio la inexistencia del contrato de trabajo puesto que no se configuran los requisitos que el c\u00f3digo sustantivo de trabajo establece para el mismo (\u2026)\u201d (folio 28 primer cuaderno).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En el mismo sentido, el se\u00f1or ALF afirm\u00f3 sobre el particular: \u201cunos d\u00edas vienen unas, otros d\u00edas vienen otras, llegan a diferentes horarios, se van a la hora que ellas quieran, los servicios que ellas prestan ah\u00ed es que ellas se sientan con un se\u00f1or se toman media botella de trago y se le paga una ficha, entonces se le lleva una planilla de lo que hace en el rato que va a estar en la discoteca, en el momento en que ella decide irse se le cancela lo que hizo en el d\u00eda o en el rato que estuvo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agrega luego sobre el funcionamiento de este tipo de bares: \u201cson unas casas como convertidas en barcitos, y las ni\u00f1as van pasando y preguntado si hay trabajo, otras conocen el negocio y traen a una amiga, son ni\u00f1as que trabajan independiente, ellas van y vienen como quieran, lo \u00fanico que uno le pide son los papeles y ex\u00e1menes de sanidad y como le digo all\u00ed se les paga a diario\u201d. Y adelante confirma diciendo :\u201c(\u2026) como le dec\u00eda ellas se van para otro negocio, trabajan quince d\u00edas o un mes y se retiran, pr\u00e1cticamente ellas trabajan independiente, si se aburri\u00f3 se va para donde el vecino, para el negocio de enfrente\u201d (folio 41, tercer cuaderno).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Por su parte, la se\u00f1ora BOREAL atestigu\u00f3: \u201cAll\u00e1 llegan las muchachas unas temprano, otras tarde, otras en la noche, se hacen los servicios y si ellas se quieren ir se les paga y se van. All\u00e1 no se tienen que estar. Ellas llegan y prestan un servicio con un cliente y ellas se les paga y se van. Independiente, ellas mismas se hacen su sueldo en el d\u00eda. Hay unas que llegan un d\u00eda y las vuelve a ver uno en un mes. Como ellas andan de negocio en negocio en el negocio que mejor lo pasan\u201d (folio 43, reverso).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s adelante indica: \u201cHorarios hay unas que llegan a la 1 y se van a las 4 otras a las 8 y se van a las 10. Es a la hora que ellas quieran llegar. El negocio est\u00e1 abierto desde las 12 del d\u00eda ellas pueden llegar a cualquier hora antes del cierre\u201d(folio 44, tercer cuaderno). Tambi\u00e9n cuando precisa al final de su intervenci\u00f3n: \u201cEllas son independientes. Si ellas quieren ir, si no quieren ir, a ellas no se les exige horario, Y nunca hice contrato verbal con ella [con LAIS], ni verbal ni escrito, ni nada\u201d (folio 45, tercer cuaderno).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
193. Estas apreciaciones no reducen empero la fuerza probatoria de otras piezas obrantes en el expediente. No solamente el hecho de que, como se indicaba, el propietario del bar no adujo prueba alguna de su negativa y los testigos ALF y BOREAL se encuentran en una relaci\u00f3n de dependencia e inter\u00e9s con relaci\u00f3n a aqu\u00e9l que permitir\u00eda someter tal dicho a la sospecha. Se habla adem\u00e1s y por sobre todo, de las afirmaciones que los mismos testigos ALF y BOREAL hicieron en otros apartes de su testimonio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– As\u00ed cuando el se\u00f1or ALF indic\u00f3 al serle preguntado por las personas que trabajaban en el bar entre enero de 2008 y abril de 2009: \u201cyo le voy a nombrar unas por encimita porque yo no tengo relaci\u00f3n con los empleados, nombres ficticios (\u2026), en ese tiempo trabajaba Sof\u00eda, una ni\u00f1a Wendy, trabajaba una ni\u00f1a Karen, trabajaba esa ni\u00f1a BOREAL que ella siempre ha sido la administradora, (\u2026) otra que se llama M\u00f3nica, un portero que se llama Mauricio, que es portero, bueno (\u2026) en el momento no me acuerdo de m\u00e1s. Trabajaba una ni\u00f1a Vanesa\u201d (folio 41, tercer cuaderno). Y cuando luego dice: \u201cesos negocios son peque\u00f1itos es f\u00e1cil llevar las cuentas: eso le qued\u00f3 a fulanita, eso al negocio, eso no es complicado, ni son muchos empleados, ni nada, son 4 ni\u00f1as de la sala, un portero y BOREAL, la administradora. Un negocio de tres salitas\u201d. Tambi\u00e9n al se\u00f1alar luego: \u201ces un negocito peque\u00f1o donde trabajo [sic] 2 o 3 mujeres, m\u00e1ximo 5\u201d (folios 41 y 41 reverso).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Del mismo tenor al describir el funcionamiento normal del bar: \u201cBueno ese local se abre a las 12 del d\u00eda, de 12 hasta las 2 es el aseo general, a las 2 est\u00e1 listo al p\u00fablico, despu\u00e9s de ah\u00ed empiezan a llegar las ni\u00f1as (\u2026) se cierra a las 3 de la ma\u00f1ana\u201d (folio 40, tercer cuaderno). \u00a0<\/p>\n
\u00a0– Del testimonio de la se\u00f1ora BOREAL se destaca en lo que hace a horarios: \u201cAll\u00e1 se abre desde las 12 del d\u00eda hasta las 3 de la ma\u00f1ana. Faltando un cuarto ya se est\u00e1 cerrando\u201d. En cuanto a los \u00a0nombres de las personas que trabajaron en el bar durante el tiempo en la actora lo hizo indic\u00f3:\u201cPues para acordarme de los nombres. Ellas trabajan all\u00e1 con sobrenombres. Andrea, Patricia, Camila, Sandra, Lorena, que cantidad de nombres para acordarse de todos\u201d (folios 43 reverso, tercer cuaderno).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo y la vaguedad de la respuesta sobre los nombres de quienes trabajaron all\u00ed para ese tiempo, en otro lugar de su declaraci\u00f3n se\u00f1ala, con el objeto de corroborar sus asertos de que la se\u00f1ora LAIS nunca fue administradora del bar, lo siguiente: \u201cTengo testigos de que lo que estoy diciendo es verdad (\u2026) VIVIANA pero no me acuerdo del apellido. La otra si me acuerdo el apellido. Se llama FES. El nombre art\u00edstico es Wendi. De la otra el nombre art\u00edstico es KAREN. Tengo otra que se llama ITE, el nombre art\u00edstico es ANDREA (\u2026) ellas eran las que estaba en el tiempo en que estaba Sofia\u201d(folio 45, tercer cuaderno).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
194. Los datos y descripciones que all\u00ed se aprecian, permiten establecer identidad en los nombres de personas que, no obstante la presunta irregularidad e independencia con que acud\u00edan al bar, son identificadas como trabajadoras del bar en el per\u00edodo objeto de inter\u00e9s en este proceso: la propia administradora BOREAL, la actora conocida como \u201cSof\u00eda\u201d, as\u00ed como las se\u00f1oras llamadas en el bar \u201cKaren\u201d y \u201cWendy\u201d. Existe as\u00ed mismo indicaci\u00f3n clara del horario de apertura y cierre del establecimiento: 12 m y 3 am, respectivamente. \u00a0<\/p>\n
195. Tales afirmaciones las corrobora la accionante \u00a0en todas sus actuaciones en el proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– As\u00ed cuando indic\u00f3 que tuvo horarios determinados y diferenciados seg\u00fan los tipos de prestaci\u00f3n que le fueron asignados en el bar PANDEMO. De 3 pm. a 3 am para cuando trabaj\u00f3 como prostituta, de 12 m a 3 a.m. para cuando se le asignaron labores de \u201cadministraci\u00f3n\u201d y entre 1 pm \u00a0a 3 am para el \u00faltimo per\u00edodo en que sustancialmente sirvi\u00f3 en trabajos de limpieza (folio 1, primer cuaderno, folio 32 primer cuaderno, folios 23 reverso y 24, tercer cuaderno). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n cuando se\u00f1al\u00f3 sobre las dem\u00e1s personas que trabajaban en el bar y las condiciones en que lo hac\u00edan: \u201cBOREAL, administradora encargada cuando yo llegu\u00e9 a trabajar al bar, esposa del se\u00f1or ALF. -FES, seud\u00f3nimo Wendy, quien prestaba servicios sexuales y venta de licor como yo. -GORA, seud\u00f3nimo Vanesa, y hacia lo mismo. -HOMA, seud\u00f3nimo Brenda, y hac\u00eda lo mismo. Al portero le dec\u00edan Mario (\u2026). El estaba cuando yo llegu\u00e9 y lo echaron m\u00e1s o menos en enero del 2009. Hab\u00eda otras ni\u00f1as con seud\u00f3nimos: Camila, Andrea, Claudia, y otras ni\u00f1as que iban y ven\u00edan espor\u00e1dicamente. Todas ellas se dedicaban a lo mismo que yo. Las que iban y ven\u00edan duraban dos, tres d\u00edas y se iban pero las fijas \u00e9ramos Wendy, Vanesa, Brenda y yo. Las ni\u00f1as que trabajaban espor\u00e1dicamente iban y trabajaban al d\u00eda y se les pagaba un porcentaje de los servicios. En cambio, las que \u00e9ramos fijas, nos llamaban, donde [sic] viene, como [sic] est\u00e1 [,] a qu\u00e9 horas va a llegar [;] y los d\u00edas que falt\u00e1bamos ten\u00edamos que pagar una multa. De lunes a s\u00e1bado, de 50 mil pesos y los domingo de 30 mil, adem\u00e1s de perder dos domingos de descanso\u201d (folio 24, tercer cuaderno).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se aprecia que el decir de LAIS es arm\u00f3nico con lo que indican los administradores del bar: Vuelve a aparecer el nombre de Wendy, al que tanto ALF como BOREAL aludieron. Se menciona igualmente como trabajadora sexual permanente a la se\u00f1ora Vanesa, que hab\u00eda sido mencionada por ALF. Pero adem\u00e1s, los horarios a los que la accionante se refiere, casan con las indicaciones de ALF: de 12 m a 2 pm se efect\u00faa la limpieza, y en efecto LAIS dijo tener las 12 m como el horario que se le asign\u00f3 cuando dej\u00f3 de trabajar en prostituci\u00f3n y empez\u00f3 a prestar servicios varios. Despu\u00e9s \u201cempiezan a llegar las ni\u00f1as\u201d, lo que corresponder\u00eda al horario de las 3 pm en que LAIS deb\u00eda acudir cuando prest\u00f3 servicio sexuales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
196. El mismo resultado se produce con el testimonio de SERA, en el cual se observa:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En cuanto a los horarios y reglas, haciendo referencia a su propia relaci\u00f3n con el bar dijo: \u201cS\u00ed trabaj\u00e9 all\u00ed. Yo llegu\u00e9 como en octubre de 2008 y habl\u00e9 con BOREAL, la esposa de Don ALF (\u2026). Yo le dije que solo pod\u00eda venir unos d\u00edas a la semana y BOREAL acept\u00f3. Las otras ni\u00f1as s\u00ed ten\u00edan un horario y ellas aceptaron esas reglas desde el principio. Yo en cambio iba jueves, viernes y s\u00e1bado. Me iba muy bien. Una vez fui toda la semana completa porque necesitaba plata. Era espor\u00e1dico porque no pod\u00eda ir siempre. A mi me daba un permiso especial, como me iba super bien all\u00e1. Pero eso solo a m\u00ed (\u2026). A las dem\u00e1s si les exig\u00edan que llegaran a las 3 pm y se fueran a las 3 am. (\u2026) Se trabaja un domingo s\u00ed, un domingo no. Adem\u00e1s del horario, que como le dije conmigo era distinto, hab\u00eda cartelitos en donde se dec\u00eda que estaba prohibido llevar celular, cuando uno estaba con un cliente. Si llegaban tarde las devolv\u00edan. Ellas me contaban que hab\u00eda multas y sanciones cuando uno no cumpl\u00eda algo (\u2026) Como a mi me dieron permiso porque me iba bien, las otras ni\u00f1as no les pareci\u00f3 justo entonces BOREAL me dijo que no volviera. ELO que era el portero, me dijo que tranquila que \u00e9l hablaba con ALF. Don ALF me llam\u00f3 y me dijo que volviera. Entonces yo volv\u00ed, pero tuve problemas (\u2026)\u201d (folio 48 reverso, tercer cuaderno)\u201d (folios 48 y 48 reverso, tercer cuaderno). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de la regularidad con que acud\u00eda la actora al Bar: \u201cTodos los d\u00edas, de 3 a 3. Llegaba incluso a veces m\u00e1s temprano. Iba los domingos tambi\u00e9n. Siempre que yo fui ella estaba ah\u00ed, hasta cuando fui al final que se hab\u00eda ido porque le hab\u00edan dicho que no fuera m\u00e1s\u201d (folio 49, tercer cuaderno).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de aparecer de nuevo la se\u00f1ora Wendy, al mismo tiempo se corrobora la afirmaci\u00f3n de LAIS, seg\u00fan la cual, hab\u00eda unas muchachas que trabajaban de manera irregular y discontinua como lo hizo SERA y otras que lo hac\u00edan de modo permanente, como ocurri\u00f3 en efecto con la actora del proceso, con Karen y con Wendy, con un horario definido y cierto, con sanciones ante su incumplimiento \u2013las multas de que hablan LAIS y SERA- \u00a0de modo que se asegurara el funcionamiento del negocio. Una confecci\u00f3n desde las pruebas que adem\u00e1s, no podr\u00eda ser de otra manera pues, como atr\u00e1s ya se indic\u00f3 y as\u00ed lo se\u00f1alaron tanto ALF como BOREAL, el bar es un prost\u00edbulo, que vive de la venta de servicios sexuales, donde no hay cliente que acuda solo a tomarse un trago, sino que al hacerlo tiene por prop\u00f3sito contar con la compa\u00f1\u00eda de una mujer \u00a0-en el caso del bar PANDEMO- dispuesta a acompa\u00f1arlo y adicionalmente a ofrecerle tratos relacionados con el sexo. S\u00f3lo as\u00ed, con la seguridad de que estar\u00edan al menos un cierto n\u00famero de muchachas presentes, las 4 que mencionan ALF y LAIS, podr\u00eda funcionar como negocio, como actividad empresarial orientada por el animo de lucro.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
197. En lo que se refiere a las instrucciones y reglas adicionales propias de la subordinaci\u00f3n y dependencia, se encuentra: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Por una parte afirma ALF, al preguntarle c\u00f3mo se establec\u00eda la relaci\u00f3n entre las muchachas que llegaban al bar a pedir trabajo: \u201c[Primero hablan] Con BOREAL. Con ella concretan, ella dice c\u00f3mo son los pagos, qu\u00e9 servicios se pueden prestar ah\u00ed, se explica toda la forma de trabajo, que se les cancela a diario, que pueden entrar y salir a la hora que quieran, que si quiere prestar un servicio de intimidad es independiente con el cliente, se le explica todo\u201d (\u2026)\u201d (folio 41, tercer cuaderno). \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– A su vez dijo SERA, que cuando lleg\u00f3 a trabajar al bar habl\u00f3 con BOREAL: \u201cElla me dijo c\u00f3mo era el trabajo, me explic\u00f3 lo de los horarios, lo de cu\u00e1nto val\u00eda, c\u00f3mo ten\u00eda que sentarme, hablarles a los clientes(\u2026) (folio 48 reverso, tercer cuaderno). Y m\u00e1s adelante agreg\u00f3: \u201cTodos esos establecimientos tienen reglas. En el Bar PANDEMO en primer lugar te obligan para que vayas de 3 pm a 3 am. Si no vas ni llegas a la hora te devuelven (folio 48, reverso, tercer cuaderno)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
198. Y es que frente a los servicios de prostituci\u00f3n, no es extra\u00f1o para la Sala que en este punto sea poca la informaci\u00f3n obtenida y al contrario que se pretenda enfatizar por los administradores ALF y BOREAL, en la amplia liberalidad de las personas que ejercen la prostituci\u00f3n en el bar PANDEMO. Por la naturaleza de la prestaci\u00f3n laboral en comento y por la delicada y peligrosa proximidad que una reglamentaci\u00f3n laboral cerrada pudiera tener con los delitos de explotaci\u00f3n sexual, al contrario resulta necesario que las reglas a las que se someten las trabajadoras sexuales por cuenta ajena en general, y tambi\u00e9n do\u00f1a LAIS con el bar PANDEMO, sean y hayan sido s\u00f3lo las b\u00e1sicas e indispensables para el negocio y las admisibles en t\u00e9rminos de preservar la libertad y dignidad humana de quien vende tratos sexuales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
199. De este modo encuentra la Sala que en el Bar PANDEMO, durante la \u00e9poca en que trabaj\u00f3 all\u00ed la actora LAIS, la prestaci\u00f3n de servicios sexuales y de \u201cacompa\u00f1amiento\u201d tuvo lugar bajo dos modalidades: la del trabajo independiente y la del trabajo dependiente. Modalidades que, no sobra recordarlo, son reconocidas como propias del funcionamiento de esta actividad econ\u00f3mica en los informes remitidos por el Distrito198. Y fue la dependiente a la que se someti\u00f3 la se\u00f1ora LAIS, junto con otras mujeres, para acudir de manera rutinaria al bar PANDEMO y servir all\u00ed como prostituta con un horario definido y siguiendo determinadas reglas propias de la actividad desplegada, dentro del marco estrecho pero cierto que tolera la legislaci\u00f3n. Una subordinaci\u00f3n que, se reitera, adem\u00e1s de estar probada en el caso de LAIS, para el establecimiento PANDEMO resulta indispensable, como forma de dar cuerpo a la actividad empresarial, a partir de la presencia asegurada de un recurso humano esencial que est\u00e1 all\u00ed presente para ofrecer a los clientes su compa\u00f1\u00eda en el consumo de bebidas alcoh\u00f3licas o potencialmente en el suministro de tratos sexuales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
200. A una conclusi\u00f3n semejante se llega, respecto del per\u00edodo en que, estando ya embarazada, LAIS dej\u00f3 de trabajar en la prestaci\u00f3n de servicios sexuales y comenz\u00f3 a ejecutar otras actividades. Porque, con la precisi\u00f3n de horarios y tareas a que aludieron LAIS y SERA como l\u00edneas arriba se observa, se suman las declaraciones de los administradores tambi\u00e9n ya referidas:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– De ALF \u201c(\u2026) en vista de que \u00a0(\u2026) un Polic\u00eda me llam\u00f3 la atenci\u00f3n que esa ni\u00f1a estaba en embarazo (\u2026), le dije yo a la se\u00f1ora BOREAL que como no se pod\u00eda tener la ni\u00f1a en embarazo, que la pusiera a hacer oficios varios, oficios varios es de la que se llama el aseo (\u2026)\u201d (folio 41 reverso, tercer cuaderno).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– De BOREAL: \u201cPues yo la vi como gordita y yo le pregunt\u00e9 si estaba embarazada (\u2026) Ella dec\u00eda que no estaba embarazada. Entonces le dije ay\u00fademe a limpiar las mesas y a recoger el reguero (\u2026) que me ayudara a limpiar las mesas y todo porque a ella le estaba yendo muy mal \u00a0(\u2026) Yo dije la voy a poner a que me ayude (\u2026)\u201d(folio 44 reverso).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y tambi\u00e9n cuando ALF afirma, que \u201cElla [LAIS] nunca ha sido administradora. De pronto en una urgencia que yo me tenga que ir\u201d. (folio 45), porque est\u00e1 as\u00ed disponiendo de la fuerza de trabajo de LAIS, empleada del bar PANDEMO. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
201. Por esto la Sala concluye que en la relaci\u00f3n laboral que se teji\u00f3 entre el bar PANDEMO, de propiedad de ZOTO y la se\u00f1ora LAIS accionante del proceso durante el tiempo en que trabaj\u00f3 en \u00e9l como prostituta y como empleada de servicios generales, se produjo ese elemento central del contrato de trabajo de la subordinaci\u00f3n y dependencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
e. Salario\u00a0 \u00a0<\/p>\n
202. Por \u00faltimo, est\u00e1 acreditado que la actora recib\u00eda una remuneraci\u00f3n previamente acordada por la actividad desplegada en el bar PANDEMO.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
203. En el tiempo en que trabaj\u00f3 en la prostituci\u00f3n, su estipendio correspond\u00eda a un porcentaje del valor del licor vendido al cliente, as\u00ed como por el servicio sexual prestado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– As\u00ed lo afirm\u00f3 en la demanda de tutela cuando indic\u00f3 en la declaraci\u00f3n rendida ante la juez de primera instancia: \u201cPor venta de licor ganaba por botella $20.000 y por media $10.000, por cuarto $5.000 y por trago $2.000. Por servicios sexuales 20 minutos costaban $21.000, de los cuales $12.000 eran para ella y el resto para el bar. Por media hora se cobraban $31.000 de los cuales $17.000 eran para ella. Y si era una hora que costaba $65.000, $22.000 eran para ella\u201d (folio 32 cuaderno principal).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– El se\u00f1or ALF, explic\u00f3 la figura de la ficha que se asigna a cada trabajadora sexual: \u201c Lo que dice la ficha es lo que se gana la ni\u00f1a por estar con el cliente por tomarse la media, a ellas se les paga 10.000 por media, que es lo que puede uno controlar (\u2026).y (\u2026) eso se le cancela a diario (folio 41 reverso, tercer cuaderno).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– La se\u00f1ora BOREAL por su parte indica: \u201cDigamos ellas se les paga un porcentaje. O el licor, lo que quede del licor (\u2026) Ellas por el trago ganan 10000, por la botella 20000, por la media 10000, por un cuarto 5000, por un trago 2000. Si hay el licor en la cigarrer\u00eda vendemos el licor que pide el cliente\u201d. (folio 44 reverso, tercer cuaderno). \u00a0<\/p>\n
– Y de la testigo SERA se destaca lo siguiente: \u201cAl cliente le cobran $22.000 por 20 minutos y a uno le tocan $12.000 pesos. A uno le dan unas fichas, por una botella 10.000, por media 5000, por un cuarto 2500 y por trago 1000. Tambi\u00e9n hab\u00eda combos, una hora en la habitaci\u00f3n con media botella, al cliente le cobraban 65.000 y a uno le pagaban 22.000. No te dejaban entrar una hora sin combo, as\u00ed el cliente no pidiera licor (\u2026) (folio 48, reverso, tercer cuaderno). \u00a0<\/p>\n
204. Tambi\u00e9n es claro que durante el per\u00edodo en que no cumpli\u00f3 m\u00e1s labores de car\u00e1cter sexual, recibi\u00f3 igualmente una remuneraci\u00f3n, aunque no qued\u00f3 acreditado en el expediente con suficiencia cu\u00e1l fue el monto acordado y recibido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En efecto, la actora afirma en la demanda que en la \u00e9poca en que trabaj\u00f3 administrando el bar, recibi\u00f3 como sueldo la suma de \u201c$30.000 diarios\u201d (folio 1, cuaderno principal), lo cual confirma en la declaraci\u00f3n de parte surtida el 4 de mayo de 2009 cuando tras mencionar las nuevas funciones que le asignaron con motivo del embarazo, indic\u00f3 que le pagaban \u201c$30.000 diarios\u201d (folio 32, cuaderno principal). Por \u00faltimo en la declaraci\u00f3n ante la Corte dijo al respecto: \u201cTen\u00eda un sueldo de treinta mil pesos diarios. Era fijo. Me los pagaban, desde que el negocio diera\u201d. – Y con relaci\u00f3n al trabajo que adelant\u00f3 el \u00faltimo mes indic\u00f3 al respecto: \u201cEn ese \u00faltimo per\u00edodo, don ALF me reconoc\u00eda algo, pero no me pagaba sueldo. Las ni\u00f1as me colaboraban con un aporte, mil pesos, quinientos, por asear las habitaciones y ALF a veces me daba algo m\u00e1s. Pero los treinta mil que me hab\u00edan dicho no me los daban. Al decirle a don ALF que mi embarazo era de alto riesgo el decidi\u00f3 cambiar los par\u00e1metros del contrato, acordando el pago de treinta mil pesos m\u00e1s lo que me daban las ni\u00f1as, pero no se dio. Al pasar los d\u00edas, me empez\u00f3 a decir \u2018muchas gaviotas y poco agua\u2019 y ya despu\u00e9s me pagaba lo que \u00e9l consideraba y yo acept\u00e9 porque, con un embarazo gemelar, un ni\u00f1o de dos a\u00f1os y medio, madre soltera, pues no ten\u00eda como [sic] afrontar la situaci\u00f3n\u201d (folios 24 y 24 reverso, tercer cuaderno). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Por su parte, la se\u00f1ora BOREAL, como ya se mencion\u00f3 en otro punto, adem\u00e1s de negar de modo enf\u00e1tico que la se\u00f1ora LAIS hubiese sido administradora del lugar, precis\u00f3, en todo caso, que al establecer que la misma estaba embarazada, le dijo: \u201cque me ayudara a limpiar las mesas y todo porque a ella le estaba yendo muy mal (\u2026) Yo dije la voy a poner a que me ayude (\u2026) Cuando ella me colaboraba yo le pagaba. Pues no le pagaba un mont\u00f3n pero le pagaba\u201d. (folios 43-45). \u00a0<\/p>\n
– Finalmente la se\u00f1ora SERA afirm\u00f3 sobre la \u00faltima remuneraci\u00f3n recibida por la accionante: \u201cLuego v\u00ed a LAIS recog\u00eda el reguero, le daba a LAIS 1000 pesos para que limpiara (folio 49, tercer cuaderno).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
205. Se desconoce entonces cu\u00e1l fue realmente el acuerdo pactado, pero de cualquier modo, se produjo uno por el cual se retribuy\u00f3 econ\u00f3micamente a la se\u00f1ora LAIS por los otros servicios que ejecut\u00f3 para el bar PANDEMO una vez dej\u00f3 de trabajar como prostituta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
f. El tiempo de la relaci\u00f3n laboral reconocida y continuidad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
206. No obstante la claridad sobre la existencia del contrato de trabajo entre la actora y el establecimiento de comercio PANDEMO, no hay sin embargo certeza sobre el tiempo en que esta relaci\u00f3n tuvo inicio y si, como pudo ser el caso, tuvo soluci\u00f3n de continuidad o no.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
207. Con relaci\u00f3n a \u00a0la \u00e9poca en que se estableci\u00f3 el v\u00ednculo laboral, se tiene:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– La actora afirm\u00f3 \u201cIngres\u00e9 a laborar el d\u00eda nueve de febrero de 2008 al negocio PANDEMO\u201d (folio 1). Tambi\u00e9n lo dijo en la declaraci\u00f3n que rindiera ante el juez de primera instancia (folio 33 del primer cuaderno). En ambos casos, coincide en se\u00f1alar que fue ese d\u00eda cuando lleg\u00f3 al establecimiento a pedir trabajo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Obra como indicio para corroborar la anterior afirmaci\u00f3n, la comunicaci\u00f3n suscrita por la Coordinadora de la Unidad de Asesor\u00eda y Consulta de la Defensor\u00eda del Pueblo y dirigida al \u201crepresentante legal\u201d del establecimiento, en la que se narra que la actora acudi\u00f3 ante dicha entidad en procura de ayuda por la situaci\u00f3n en que encontraba, manifestando, entre otros asuntos, el haber iniciado labores en el Bar PANDEMO, el mismo 9 de febrero de 2008 (folio 20-21 primer cuaderno).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– El propietario del Bar no neg\u00f3 tal afirmaci\u00f3n pues simplemente se limit\u00f3 a decir que la accionante \u201cno desempe\u00f1aba en el BAR (\u2026) ninguna funci\u00f3n como empleada y ejerc\u00eda las correspondientes acciones propias de una Trabajadora Sexual\u201d (folio 28, primer cuaderno).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– El se\u00f1or ALF, quien al ser cuestionado sobre las personas que trabajaron en el Bar entre el per\u00edodo comprendido entre \u201cenero de 2008 y abril de 2009\u201d, sus nombres y actividad indic\u00f3: \u201c(\u2026) esa ni\u00f1a LAIS yo la conozco por el nombre de Sof\u00eda, en ese tiempo trabajaba Sof\u00eda\u201d (folio 41 del tercer cuaderno). \u00a0<\/p>\n
Hay claridad entonces que existi\u00f3 una relaci\u00f3n laboral entre LAIS y PANDEMO, pero no la hay sobre la \u00e9poca en que se inici\u00f3 su prestaci\u00f3n laboral de manera continua y subordinada por cuenta del establecimiento PANDEMO. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
208. Por otra parte, tanto el se\u00f1or ALF como la se\u00f1ora SERA, coinciden en afirmar que por alg\u00fan tiempo, al parecer muy breve, en diciembre de 2008 o a principios de enero de 2009, la se\u00f1ora LAIS estuvo trabajando en otro establecimiento. Y algo semejante se advierte en la declaraci\u00f3n de la propia actora. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– La testigo SERA dijo sobre el punto: \u201cElla antes de estar recogiendo el reguero, ella se fue para la 74 aproximadamente pero poquito tiempo, otro bar de esos, y la v\u00ed, ella ya ten\u00eda su panza. Luego volvi\u00f3 donde ALF, no s\u00e9 por qu\u00e9 volvi\u00f3. Fue la \u00e9poca en la que estuvo limpiando y repartiendo volantes. Luego me llam\u00f3 a contarme que la hab\u00edan echado (folio 49 reverso). \u00a0<\/p>\n
– Tambi\u00e9n la actora en la declaraci\u00f3n rendida en febrero 19 de 2010, dijo cuando se preguntaba por otras personas que pudieran declarar en el proceso para acreditar los hechos alegados por ella: \u201cYo trabaj\u00e9 con la se\u00f1ora due\u00f1a del bar del frente. Pero no en el bar picard\u00edas [ sic] sino en uno que ten\u00eda en las 76 [sic]. Ella me vi\u00f3 algunas veces en unos turnos que hicimos de 9 am a tres de la ma\u00f1ana\u201d (folio 25, tercer cuaderno).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es decir, que no hay claridad suficiente para declarar, en sede de revisi\u00f3n y en el procedimiento de tutela, el tiempo exacto en el que se inici\u00f3 la relaci\u00f3n laboral reconocida y si la misma tuvo efectivamente o no soluci\u00f3n de continuidad y en caso positivo por cu\u00e1nto tiempo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
209. A\u00fan as\u00ed, para la Sala es cierto que en el mes de marzo de 2009 la se\u00f1ora LAIS se encontraba trabajando, de manera continua, subordinada y dependiente para el bar PANDEMO y que el d\u00eda 26 de ese mes, fue despedida. \u00a0<\/p>\n
– Lo dijo la actora en la demanda: \u201cel d\u00eda 24 de mismo mes [marzo] yo ten\u00eda cita m\u00e9dica a las dos y media de la tarde, la cual le hab\u00eda informado a mi empleador, llegu\u00e9 a laborar a las tres y veinte minutos de la tarde y me devolvi\u00f3 me neg\u00f3 el acceso a laborar y el d\u00eda 26 me comunic\u00f3 mi empleador que, no hab\u00eda m\u00e1s empleo (\u2026)\u201d (folio 1, cuaderno principal).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Son igualmente importantes evidencias de lo que aqu\u00ed se analiza, las actuaciones que adelant\u00f3 LAIS una vez fuera \u201cdespedida\u201d del bar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Por una parte, la carta del 27 de marzo de 2009, suscrita por la actora al administrador \u00a0ALF, en la que solicita explicaci\u00f3n de la causa de terminaci\u00f3n de su trabajo, no obstante el mismo tuviera conocimiento de su embarazo. Carta que se observa fue remitida por correo certificado, seg\u00fan se aprecia en la factura cambiaria de transporte de la empresa Env\u00eda, del 27 de marzo de 2009, remitida al se\u00f1or ALF, direcci\u00f3n 111 (folio 22 cuaderno principal).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Por otra, se encuentra la mencionada comunicaci\u00f3n del 2 de abril de 2009 de la Defensor\u00eda del Pueblo y dirigida al se\u00f1or ALF, con firma de recibido del se\u00f1or ELO (folios 20-21 idem), en la que se pide explicaci\u00f3n sobre las razones de la terminaci\u00f3n unilateral del contrato de trabajo con la actora, ocurrida seg\u00fan indicaci\u00f3n de la misma, el d\u00eda 26 de marzo de 2008 (folio 20 idem).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y, como se anticip\u00f3 al momento de verificar la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela, son tambi\u00e9n relevantes los datos referidos para demostrar que en este caso se present\u00f3 un despido por raz\u00f3n del embarazo de la se\u00f1ora LAIS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– El decir del se\u00f1or ALF: \u201cYo creo que no ten\u00eda ni tres meses pero siempre se le notaba. Entonces yo le dije que ya no se pod\u00eda. No se pod\u00edan tener mujeres embarazadas (\u2026)\u201d (folios 44 reverso y 45, tercer cuaderno).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Y de la declaraci\u00f3n de BOREAL, cuando precis\u00f3: \u201cEstaba como llantudita. Yo le dije la verdad no hay mas trabajo, no podemos trabajar m\u00e1s\u201d (folio 45, tercer cuaderno).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
210. Estas declaraciones confrontadas con otro par de elementos confirman el tiempo de la terminaci\u00f3n de la relaci\u00f3n laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Con la \u201cecograf\u00eda obst\u00e9trica\u201d de la actora de 14 de enero de 2009, en la que se da cuenta de un embarazo gemelar de \u201c13 SEMANAS +\/- 1 sem\u201d (folio 19 del cuaderno principal,), la que permite establecer que para fines de marzo de 2009, la se\u00f1ora LAIS ten\u00eda alrededor de 23 semanas de gestaci\u00f3n, es decir, 5 meses de embarazo, momento en el cual es enteramente probable que presentara en la actora la contextura descrita por los testigos (folio 19, primer cuaderno) .\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Tambi\u00e9n aporta elementos de juicio la afirmaci\u00f3n de la declarante SERA, compa\u00f1era de trabajo, cuando dijo: \u201cEn esa \u00e9poca fui hasta antes de semana santa. Luego v\u00ed a LAIS recog\u00eda el reguero, le daba a LAIS 1000 pesos para que limpiara. Yo fui un d\u00eda, hablamos harto en la puerta. Luego volv\u00ed, y supe que se hab\u00eda ido (folio 49, tercer cuaderno). Esto, teniendo en cuenta que para el a\u00f1o 2008 la semana santa tuvo lugar entre el 16 y el 23 de marzo, ajusta enteramente las fechas referidas por la actora en este juicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
211. En breve, probado est\u00e1 para la Sala, que la se\u00f1ora LAIS se encontraba trabajando para el Bar PANDEMO hasta que el 26 de marzo de 2009, fecha en la que fue despedida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
g. Conclusi\u00f3n: existencia de un contrato realidad \u00a0<\/p>\n
212. De conformidad con lo anterior, la Sala concluye que do\u00f1a LAIS desarroll\u00f3 una actividad personal como trabajadora sexual y en la prestaci\u00f3n de otros menesteres al servicio del bar PANDEMO, durante los meses de febrero de 2008 y marzo de 2009, tareas realizadas de manera continuada y sujetas a las reglas de subordinaci\u00f3n y dependencia admisibles en cuanto a los servicios sexuales y a las dem\u00e1s tareas desempe\u00f1adas para la comercializaci\u00f3n, organizaci\u00f3n y limpieza del bar, todo ello a cambio de una retribuci\u00f3n econ\u00f3mica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto es, que se configur\u00f3 un contrato realidad cuyos t\u00e9rminos en el tiempo no est\u00e1n determinados con total precisi\u00f3n en el proceso de tutela, salvo en lo que hace a la fecha de despido, pero cuya existencia se acredita de manera suficiente para reconocer la violaci\u00f3n de derechos fundamentales al trabajo, la seguridad social, la igualdad, la dignidad, la protecci\u00f3n de la mujer en estado de embarazo, el derecho del que est\u00e1 por nacer, el fuero materno y el m\u00ednimo vital.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6.2.2. El despido injusto de la se\u00f1ora LAIS por causa de su embarazo \u00a0<\/p>\n
213. Establecida la existencia del contrato de trabajo, no resta a la Sala m\u00e1s que reiterar su apreciaci\u00f3n sobre la concurrencia de todos los elementos f\u00e1cticos necesarios para establecer el despido injusto por causa del embarazo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, en el presente asunto se ha probado que i) el despido de la se\u00f1ora LAIS del bar PANDEMO, tuvo lugar durante su embarazo; ii) que a la fecha del despido, esto es, para el 26 de marzo de 2009, el empleador directamente y tambi\u00e9n representado en sus administradores ALF y BOREAL, tuvo conocimiento pleno de la existencia del estado de embarazo de LAIS, como hecho notorio y del que los administradores del bar dan entera cuenta; iii) que el motivo del despido de LAIS se fund\u00f3 de modo expreso, reconocido y cierto, precisamente en su estado de embarazo; iv) que no existi\u00f3 ni se contempl\u00f3 siquiera la necesidad de requerir permiso del inspector de1trabajo y, v) que el despido afect\u00f3 el m\u00ednimo vital de la actora y de su familia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Sin necesidad de retomar el texto de las declaraciones, as\u00ed se ha visto en las declaraciones de la se\u00f1ora LAIS (folios 1 y 32, cuaderno principal), de los administradores ALF (folio 41, reverso, tercer cuaderno) y BOREAL (folios 44 reverso y 45) y de las se\u00f1oras SERA (folio 49 tercer cuaderno) y DELFE (folio 46 reverso tercer cuaderno), todos los cuales demuestran no s\u00f3lo el embarazo de LAIS como causa de su despido y la ausencia de toda formalidad exigida, sino tambi\u00e9n el impacto que para su sostenimiento y el de su familia tuvo el mismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
214. Por esto, procede la Sala a evaluar la forma como el juez de tutela debe procurar el restablecimiento de los derechos fundamentales vulnerados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.6.2.3. Ordenes\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Las \u00f3rdenes de tutela \u00a0<\/p>\n
216. Probada como est\u00e1 la relaci\u00f3n laboral que LAIS sostuvo con el bar PANDEMO, probado que la actora fue despedida de su trabajo en su quinto mes de embarazo y que el despido tuvo como causa tal condici\u00f3n f\u00edsica, visto que lejos de estimar la necesidad de pedir autorizaci\u00f3n al inspector del trabajo su despido por raz\u00f3n del embarazo se encontr\u00f3 enteramente justificado, la Sala revocar\u00e1 la decisi\u00f3n del Ad quem, que confirm\u00f3 en todas sus partes el fallo del A quo. En su lugar ordenar\u00e1 revocar el numeral primero de la sentencia de 4 de mayo de 2009 proferida por el Juzgado 63 penal municipal, por medio del cual se denegaron las s\u00faplicas de la demanda de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A cambio, la Sala ordenar\u00e1 como forma de reparar los derechos fundamentales conculcados y de proteger su derecho a la igualdad, la indemnizaci\u00f3n equivalente a los salarios de sesenta (60) d\u00edas de que trata el art\u00edculo 239, num 3\u00ba \u00a0C.S.T. Igualmente se impondr\u00e1 el pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata 236 del C.S.T. (modificado por el art\u00edculo 34 de la Ley 50 de 1990) que, como en el caso anterior, correr\u00e1n por cuenta del empleador en la medida en que el mismo no vincul\u00f3 a LAIS a la seguridad social, como correspond\u00eda en raz\u00f3n de su contrato de trabajo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y ante la ausencia de una clara definici\u00f3n del salario convenido, la estimaci\u00f3n pecuniaria de las ordenes anteriores se calcular\u00e1 teniendo como base el salario m\u00ednimo legal vigente al momento del despido de la se\u00f1ora LAIS (art. 132 num 1\u00ba C.S.T., modificado por el art. 18 de la ley 50 de 1990)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
217. Ahora bien, por la falta de certidumbre sobre las fechas exactas en que tuvo ocurrencia la relaci\u00f3n laboral de la actora con el establecimiento de comercio PANDEMO, y tambi\u00e9n ante la presunta soluci\u00f3n de continuidad que se habr\u00eda podido presentar en esta relaci\u00f3n durante alg\u00fan tiempo, tambi\u00e9n en aplicaci\u00f3n del principio de igualdad formal, no puede el juez constitucional reconocer otros derechos, prestaciones e indemnizaciones reclamados por la actora, y a las que podr\u00eda haber lugar de acuerdo con el contrato de trabajo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Porque cuando el juez constitucional asume el conocimiento de asuntos que como ya se dijo, cuentan con mecanismos ordinarios de defensa judicial, lo hace porque para los sujetos de especial protecci\u00f3n no son ellos id\u00f3neos ni eficaces como forma de proteger los derechos en juego. Pero cuando en ejercicio de esa competencia excepcional a favor de los derechos fundamentales conoce el asunto, para concederlo debe tener seguridad, o la profunda convicci\u00f3n sobre la vulneraci\u00f3n del derecho y sobre el alcance de la reparaci\u00f3n a ser exigida. Una medida que para el caso de los derechos fundamentales laborales, se determina en los d\u00edas efectivamente laborados, hecho que en el caso de la se\u00f1ora LAIS respecto del establecimiento PANDEMO, no se encuentra acreditado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, deber\u00e1 la actora si a bien lo tiene y dentro del t\u00e9rmino de caducidad de la acci\u00f3n laboral ordinaria, dar inicio al proceso ante el juez del trabajo competente, para que en \u00e9l se soliciten y recauden las pruebas necesarias y pertinentes con las cuales se establezca el monto de los derechos laborales a\u00fan no protegidos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
218. Por \u00faltimo, no atender\u00e1 a la solicitud de reintegro. \u00a0Porque conforme lo dicho en las consideraciones generales, por la especificidad de la prestaci\u00f3n ordinaria que ejecut\u00f3 la se\u00f1ora LAIS y por la forma como \u00e9sta actividad puede re\u00f1ir con los ideales liberales, racionales y de la dignidad humana del constitucionalismo y en particular con los deberes dispuestos desde el Derecho internacional para los Estados, estima la Sala que tal prestaci\u00f3n debe estar excluida de las garant\u00edas laborales de quien trabaja por cuenta ajena como prostituta o prostituto. As\u00ed para el caso de LAIS199. \u00a0<\/p>\n
219. En lo dem\u00e1s y en tanto contener medidas de asistencia social y car\u00e1cter garantista que destaca positivamente la Sala, se confirmar\u00e1 la sentencia de la juez de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Exhorto a las autoridades de polic\u00eda\u00a0 \u00a0<\/p>\n
220. Adem\u00e1s de las determinaciones necesarias que el caso de la se\u00f1ora LAIS amerita, estima la Corte tambi\u00e9n indispensable hacer requerir la participaci\u00f3n de diferentes autoridades, para que en el marco de sus competencias adopten las medidas necesarias tanto para asegurar el cumplimiento de las \u00f3rdenes concretas del caso, como el adelanto de las acciones necesarias para dar cumplimiento a los mandatos constitucionales, del Derecho internacional, legales y de car\u00e1cter administrativo que deben regir la prostituci\u00f3n como fen\u00f3meno social tolerado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
221. As\u00ed, se ordenar\u00e1 a la Defensor\u00eda del Pueblo apoyar, acompa\u00f1ar y vigilar el cumplimiento del presente fallo, con el prop\u00f3sito de garantizar de manera efectiva los derechos aqu\u00ed protegidos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
222. Con el objeto de hacer efectivas las normas del Derecho penal y las recomendaciones del Derecho internacional, en donde se encuentran los ingredientes prohibicionistas que configuran jur\u00eddicamente la prostituci\u00f3n en Colombia, se exhortar\u00e1 a las autoridades de polic\u00eda para que denuncien las actuaciones que puedan suponer la comisi\u00f3n de delitos relacionados con la explotaci\u00f3n sexual de seres humanos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y desde el Derecho policivo propiamente dicho, para cumplir con el componente reglamentarista de controlar el cumplimiento de los deberes de trabajadores sexuales, clientes y propietarios y administradores de establecimientos dedicados a la prostituci\u00f3n y adelantar las actuaciones que sean pertinentes para asegurar las prestaciones sanitarias preventivas y curativas dispuestas y tambi\u00e9n para concebir y ejecutar pol\u00edticas de rehabilitaci\u00f3n, inclusi\u00f3n y desarrollo econ\u00f3mico que orienten a las personas del oficio a optar por su abandono.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
223. Pero tambi\u00e9n es necesario que se adopten medidas para proteger el derecho a la igualdad frente a la ley de los y las trabajadoras sexuales, en concreto frente a las posiciones jur\u00eddicas de derechos al trabajo en condiciones dignas y justas, como son predicables de todo trabajador que obra por cuenta ajena, bien bajo la f\u00f3rmula de contrato de trabajo, como se ha verificado en el presente asunto, bien bajo otras f\u00f3rmulas concebidas o admitidas por el Derecho. Un llamado que no s\u00f3lo vincula a las autoridades distritales, administrativas y de Polic\u00eda de Bogot\u00e1 en sus funciones de inspecci\u00f3n sobre los establecimientos donde se ejerce la prostituci\u00f3n (art. 52, del Acuerdo No. 79 de 2003), sino en particular a las autoridades de polic\u00eda administrativa de car\u00e1cter laboral, esto es, a los inspectores de trabajo del Ministerio de Protecci\u00f3n Social, a quienes corresponde velar por el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a las condiciones de trabajo y a la protecci\u00f3n de los trabajadores (Convenio 81 de la OIT, C.S.T. art\u00edculos 17, 485 y 486, Resoluci\u00f3n 951 de 2003 del Ministerio de Protecci\u00f3n Social).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pues al ser la prostituci\u00f3n una actividad cuyo ejercicio no est\u00e1 prohibido, ni para quien la ejerce, ni para quien tiene un establecimiento de comercio dedicado a ella, est\u00e1n unos y otros llamados a desplegar las actuaciones de su competencia con las cuales se protejan los derechos de estos \u00faltimos, pero en particular de quienes ejercen la prostituci\u00f3n, no s\u00f3lo para cuidar de su salud y abrir sus perspectivas de desarrollo, sino tambi\u00e9n, para asegurar las garant\u00edas laborales que en el caso de trabajar por cuenta ajena merecen200.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
224. Lo anterior, con el objeto de evitar que, como se ha evidenciado en el caso de LAIS y en los estudios que el mismo Distrito present\u00f3 en el proceso, las y los trabajadores sexuales sigan siendo s\u00f3lo cifras y datos en las estad\u00edsticas y encuestas, sujetos discriminados y sometidos a la indignidad de no merecer la protecci\u00f3n del Estado que operar\u00eda con cualquier trabajador de actividad l\u00edcita en s\u00ed misma, v\u00edctimas por regla, de una invisibilizaci\u00f3n en sus derechos econ\u00f3micos y sociales fundamentales, estimada en esta providencia inadmisible e ileg\u00edtima. \u00a0Actuaci\u00f3n \u00e9sta que, estima la Sala, no se puede posponer y cuya realizaci\u00f3n debe operar irremediablemente, de modo paralelo a las pol\u00edticas y acciones de rehabilitaci\u00f3n y prevenci\u00f3n existentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero: LEVANTAR la suspensi\u00f3n de t\u00e9rminos decretada por esta Sala de Revisi\u00f3n, mediante Auto de 22 de enero de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo. REVOCAR el numeral primero del fallo de 19 de junio de 2009, proferido por el Juez Quinto Penal del Circuito de Bogot\u00e1, que a su vez confirm\u00f3 el fallo de 4 de mayo del mismo a\u00f1o procedente del Juez 63 Penal Municipal de la misma ciudad, que neg\u00f3 el amparo de los derechos invocados por la peticionaria. En su lugar, REVOCAR el numeral primero de la sentencia de 4 de mayo de 2009 y a cambio de \u00e9l, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad de trato ante la ley, a la no discriminaci\u00f3n, al trabajo, la seguridad social, la dignidad, la protecci\u00f3n de la mujer en estado de embarazo, el derecho del que est\u00e1 por nacer, el fuero materno y el m\u00ednimo vital. As\u00ed mismo, CONFIRMAR la decisi\u00f3n de primera instancia en sus restantes determinaciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- ORDENAR al se\u00f1or ZOTO como propietario del establecimiento de comercio PANDEMO que, dentro del t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, cancele a la accionante: i) Una indemnizaci\u00f3n equivalente a los salarios de sesenta (60) d\u00edas; y ii) las doce (12) semanas de salario como descanso remunerado a que tiene derecho. Lo anterior en virtud de lo dispuesto en los art\u00edculos 239 y 236 del CST, respectivamente. Estas obligaciones dinerarias se deber\u00e1n calcular sobre la base del salario m\u00ednimo mensual vigente al momento en que la peticionaria fue despedida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- ORDENAR a la Defensor\u00eda del Pueblo apoyar, acompa\u00f1ar y vigilar el pleno cumplimiento del presente fallo, con el fin de garantizar de manera efectiva los derechos aqu\u00ed protegidos. Of\u00edciese a la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n a la entidad referida para que coordine \u00a0y designe la comisi\u00f3n pertinente para tal fin. \u00a0<\/p>\n
Quinto.- \u00a0INFORMAR a la actora que, en caso de querer acceder a las dem\u00e1s prestaciones e indemnizaciones laborales reclamadas durante el proceso, deber\u00e1 ejercer la acci\u00f3n laboral pertinente ante los jueces del trabajo, como quiera que en el tr\u00e1mite de la tutela, no se acreditaron suficientemente los hechos que hac\u00edan factible su reconocimiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sexto.- \u00a0EXHORTAR a las autoridades distritales, administrativas y de polic\u00eda del Distrito Capital, as\u00ed como al Ministerio de Protecci\u00f3n social, sobre la necesidad de ejercer sus competencias de modo tal que sean protegidos de manera efectiva, los derechos de las personas que ejercen la prostituci\u00f3n, tanto en lo que tiene que ver con sus derechos individuales, a la salud y a la rehabilitaci\u00f3n, como respecto de sus derechos a un trato igualitario frente al Derecho del trabajo y a las garant\u00edas que en \u00e9l se establecen, cuando ejercen su actividad por cuenta ajena.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00e9ptimo- Por intermedio de la Secretar\u00eda General, ENVIAR la p\u00e1gina anexa al Juzgado Veinticuatro (24) Penal Municipal de Bogot\u00e1, que ser\u00e1 para su uso exclusivo y, para proteger la intimidad de las partes e intervinientes del proceso, deber\u00e1 ser retirada de toda publicaci\u00f3n futura de esta sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Con el \u00e1nimo de proteger los derechos contemplados en el art\u00edculo 15 constitucional, la Corte deja en reserva el nombre de la actora, del establecimiento de comercio, de su propietario y de quienes obran como testigos del proceso. Para facilitar la lectura de la providencia se precisa as\u00ed la denominaci\u00f3n usada para identificar las personas que actuaron en el proceso: \u00a0<\/p>\n
Lais es la actora. \u00a0<\/p>\n
Pandemo es el nombre del establecimiento de comercio relacionado con los hechos del proceso. \u00a0<\/p>\n
Zoto es el propietario del establecimiento de comercio. \u00a0<\/p>\n
Alf es el administrador general del establecimiento de comercio, que act\u00faa como testigo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Boreal es la administradora directa del mismo establecimiento, tambi\u00e9n testigo del proceso. \u00a0<\/p>\n
Sera, testigo al proceso, antigua compa\u00f1era de trabajo. \u00a0<\/p>\n
Delfe es la testigo tambi\u00e9n mencionada por la actora, amiga suya de vieja data.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Otras personas que se mencionan en el proceso pero que no participan en \u00e9l son: Elo reconocido como el portero del establecimiento durante el tiempo en que sucedieron los hechos; as\u00ed mismo se mencionan tres compa\u00f1eras de trabajo: Fes seud\u00f3nimo Wendy;. Gora seud\u00f3nimo Vanesa; Homa seud\u00f3nimo Brenda; Ite seud\u00f3nimo Andrea; Mo, portero del bar en marzo de 2010. Tambi\u00e9n en los anexos, son nombrados Jo due\u00f1o de un restaurante cercano y Ku\u00e9 vendedor de alimentos. \u00a0<\/p>\n
2 La descripci\u00f3n detallada de las declaraciones, testimonios y dem\u00e1s pruebas que se allegaron al expediente en sede de revisi\u00f3n, se presenta en el anexo II de esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Actualmente Juzgado 24 Penal Municipal de Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
4 Ordenes de tutela, sentencia de primera instancia (folios 41-43) \u00a0<\/p>\n
5 Se siguen, en especial, las sentencias T-291 de 2009 y T-340 de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Al respecto, por ejemplo sentencias SU-388, SU-389 de 2005; C-371 de 2000. \u00a0<\/p>\n
7 Sentencia T-291 de 2009 \u00a0<\/p>\n
8 Cfr. T-352 de 1997, C-090 de 2001. \u00a0<\/p>\n
9 Cfr. Entre otras, las sentencias C-345 de 1993 y C-058 de 1994, C-094 de 1993 y T-152 de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Robert Alexy. Teor\u00eda de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994, pp. 112.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0Cfr. T-422 de 1992, T-530 de 1993, C-1043 de 2006, C-075 de 2007, entre otras. \u00a0<\/p>\n
12\u00a0 Ver, sobre el principio de proporcionalidad, las sentencias T-015 de 1994, C-022 de 1996, C, T-230 de 1994, C-584 de 1997, C-309 de 1997. T-916 de 2002. \u00a0<\/p>\n
13 Empleada inauguralmente por el Tribunal Constitucional Alem\u00e1n y la Corte Europea de Derechos Humanos, seg\u00fan explic\u00f3 la Corte en sentencias T-422 de 1992, C-026 de 1996 y C-093 de 2001. \u00a0<\/p>\n
14 Cfr. Sentencia C-022 de 1996. Sobre el alcance del principio de proporcionalidad como herramienta hermen\u00e9utica, ver tambi\u00e9n los fallos T-015 de 1994, C-309 de 1997. C-475 de 1997, C-392 de 2002.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 Ib\u00edd. Cabe se\u00f1alar que la Corte en algunos de sus primeros fallos estudiaba la razonabilidad de las medidas dentro del subprincipio de idoneidad del juicio de proporcionalidad, mientras en otros, lo hac\u00eda en pasos separados. En realidad, el examen tiene los mismos pasos sin importar si se separa la legitimidad del fin de la idoneidad o adecuaci\u00f3n de la medida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 En relaci\u00f3n con la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n, ver, entre otras, las sentencias, C-371 de 2000, C-481 de 1998, C-410 de 1994, T-098 de 1994, T-1090 de 2005, T-152 de 2007. \u00a0<\/p>\n
17 En este aparte, la Sala se basa principalmente en las sentencias T-1090 de 2005 y T-826 de 2004. \u00a0<\/p>\n
18 \u00a0Vid. sentencias C-410 de 1994, C-481 de 1998, \u00a0T-098 de 1994, C-112 del 2000, \u00a0C-371 de 2000.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 As\u00ed, por ejemplo, en la sentencia C-225 de 1998 se expres\u00f3: \u201cEn efecto, en estos eventos, como en los que se refieren a la protecci\u00f3n del m\u00ednimo vital de la poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre y marginada, le corresponde a las autoridades p\u00fablicas demostrar los hechos que conduzcan a la exoneraci\u00f3n de su responsabilidad constitucional\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 Ver entre otras, las sentencias C-275 de 1999, C-371 de 2000; T-500 de 2002; C-401 y C-964 de 2003, C-667 de 2006; C-075 de 2007. \u00a0<\/p>\n
21 Vid. Sentencia T-291 de 2009. \u00a0<\/p>\n
23 Sentencia C-410 de 1994. \u00a0<\/p>\n
24 Sentencia C-952 de 2000, reiterada por la T-291 de 2009. \u00a0<\/p>\n
25 Vid J Garrido Guzm\u00e1n. La prostituci\u00f3n: Estudio jur\u00eddico y criminol\u00f3gico. Madrid, Edersa, 1992, p. 27 y ss.; Jim\u00e9nez Asenjo. Abolicionismo y prostituci\u00f3n. Madrid: Instituto editorial Reus, 1963, p. 65 y ss. Tambi\u00e9n Alfonso Arrimadas Garc\u00eda. \u201cProstituci\u00f3n: algunos aspectos hist\u00f3rico-jur\u00eddicos\u201d. En Eva Mar\u00eda Mart\u00ednez Gallego y Justo Reguero Celada (coord.) Mujer y empleo. Una estrategia para la igualdad. Granada, ed. Comares, 2004, pp. 145-157. Y desde otras \u00e1reas de las humanidades, J. Rossiaud. La prostituci\u00f3n en el medioevo. Barcelona, ed. Ariel, 1986; Corbin, Courtine, Vigarello (dir.). Historia del cuerpo. Vol 1. Del Renacimiento al Siglo de las Luces. Madrid, Taurus, pp. 199-208.\u00a0 Emmett Murphy. Historia de los grandes burdeles del mundo. Bogot\u00e1, ediciones TH, 1989. \u00a0<\/p>\n
26 Fernando Rey Mart\u00ednez, Ricardo Mata Mart\u00edn y Noem\u00ed Serrano Arg\u00fcello. Prostituci\u00f3n y Derecho. Madrid, Thomson Aranzadi, 2004, pp. 13-37. \u00a0<\/p>\n
27 Dentro de los condados donde se autoriza, se encuentran p.e., los de Churchill, Nye y Lander. \u00a0Como elementos destacables de tal regulaci\u00f3n, se observan algunas definiciones en las que se da cuenta no s\u00f3lo de la permisi\u00f3n de la actividad sometida siempre a licencias, controles y registros, sino tambien de los sesgos de g\u00e9nero que en alg\u00fan caso se evidencian, as\u00ed como de la posibilidad de que la prostituci\u00f3n se ejerza por cuenta ajena. As\u00ed cuando en la ordenaci\u00f3n del condado de Churchill, Title 5 Business Licences and Regulations, chapter 5.20 Prostitution\u201d, se define: \u201cPatr\u00f3n. Cualquier persona del sexo masculino de 21 a\u00f1os o m\u00e1s, que provea una retribuci\u00f3n a una prostituta, por uno o varios actos de prostituci\u00f3n\u201d; \u201cProstituta: cualquier mujer que con licencia para operar una casa de prostituci\u00f3n, se vincula a ejecutar actos de prostituci\u00f3n con un patr\u00f3n\u201d. \u00a0http:\/\/prostitution.procon.org\/sourcefiles\/ChurchillCountyTitle5Chap520.pdf; \u00a0En Nye, se define el \u201cempleado: cualquier persona vinculada en uno o varios actos de prostitici\u00f3n para los que est\u00e1 autorizado, sea que act\u00fae con base en una licencia, como empleado \u00a0o como contratista independiente u otro, para la admnistraci\u00f3n y ventas o para la representaci\u00f3n de los intereses de una casa de prostituci\u00f3n\u201d; \u201cprostitute\u201d: \u201ccualquier persona quien, en el curso de alg\u00fan empleo, directa o indirectamente se vincule en actos de prostituci\u00f3n\u201d http:\/\/prostitution.procon.org\/sourcefiles\/ nyecounty.pdf; \u00a0y en el caso de Lander (chap. 5.16), que se destaca por la visi\u00f3n omnicomprensiva del problema, al se\u00f1alar como prop\u00f3sitos de la regulaci\u00f3n de la prostituci\u00f3n (5.16.010): \u201cestablecer las reglas y procedimientos para conceder licencias, proveer de una locaci\u00f3n para el negocio, proveer de salud y seguridad a los empleados y patrones, proveer del registro de los empleados, se\u00f1alar el valor de las licencias, as\u00ed como prohibir ciertas conductas en el negocio y en su establecimiento a\u00fan bajo licencia\u201d. Documento hallado en http:\/\/prostitution.procon.org\/sourcefiles\/LanderCountyChap516.pdf. Consulta en la p\u00e1gina http:\/\/prostitution.procon.org\/view.resource.php?resourceID=000119, del d\u00eda 9 de julio de 2010. \u00a0<\/p>\n
28 Vid. Johannes Eriksson. \u201cLo que falla en el modelo sueco\u201d. En Jos\u00e9 Luis Solana y Estefan\u00eda Aci\u00e9n (eds.). Los retos de la prostituci\u00f3n. estigmatizaci\u00f3n, derechos y respeto. Granada, 2008, pp. 185-189 \u00a0<\/p>\n
29 Este tipo de reg\u00edmenes ha dado lugar recientemente a introducir un cuarto modelo a los tradicionalmente reconocidos, denominado laboral en el cual la prostituci\u00f3n se valora como un trabajo m\u00e1s, al cual deber\u00edan aplicarse los mismos instrumentos utilizados para proteger a los trabajadores de las diferentes industrias de eventuales abusos y violaciones de sus derechos. As\u00ed en Marjam Wijers, \u201cDelincuente, v\u00edctima, mal social o mujer trabajadora: perspectivas legales sobre la prostituci\u00f3n\u201d. En Osborne. Trabajador@s del sexo. Derechos, migraciones y tr\u00e1fico en el siglo xx.. Barcelona, Bellaterra, 2004. Citado por Mauricio Rubio. \u00a0Viejos verdes y ramas peladas: una mirada global a la prostituci\u00f3n. Bogot\u00e1, Universidad Externado de Colombia, 2010, pp. 299 y 301. \u00a0<\/p>\n
30 Vid. S.R. Laskowski. \u201cThe New German Prostitution Act.An Important Step To A More Rational View of Prostitution as an Ordinary Profession in Accordance With European Community Law\u201d. En The International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, vol 18, No. 4, 2002, pp. 479-491.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31 Vid. al respecto, Catherine Healy. \u201cDescriminalizar nuestras vidas y nuestro trabajo: el modelo neozeland\u00e9s\u201d. En Jos\u00e9 Luis Solana y Estefan\u00eda Aci\u00e9n (eds.). Los retos de la prostituci\u00f3n, op.cit., pp. 191-196. \u00a0<\/p>\n
32 \u00a0Fernando Rey Mart\u00ednez, Ricardo Mata Mart\u00edn y Noem\u00ed Serrano Arg\u00fcello. Prostituci\u00f3n y Derecho, op.cit., pp. 36-37.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33 Se alude al \u201cracolage\u201d, u oferta de servicios sexuales en la v\u00eda p\u00fablica. As\u00ed en la ley inglesa de 1959 y el art\u00edculo 50 de la ley francesa 2003-239 de 18 de marzo, sobre seguridad interior, que modifica el art. 225 del C\u00f3digo penal. Idem, p. \u00a031. \u00a0<\/p>\n
34 No s\u00f3lo se admite su imposici\u00f3n sino tambi\u00e9n la aplicaci\u00f3n de deducciones. As\u00ed en Alemania, B\u00e9lgica, Inglaterra y Gales. Idem, p. 32.. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
35 Ib\u00eddem, p. 37.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
36 Es de precisar, sin embargo, que este Convenio no ha sido suscrito por Colombia. \u00a0<\/p>\n
37 Aprobado por Colombia mediante la Ley 51 de 1981 y ratificado el 19 de enero de 1982. \u00a0<\/p>\n
38 Aprobado mediante Ley 984 de 2005 y suscrito el 27 de enero de 2007. La constitucionalidad de este Protocolo se estudi\u00f3 en la sentencia C-322 de 2006.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
39 De esto, da buena cuenta el informe aprobado por el D\u00e9cimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevenci\u00f3n del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Austria en el a\u00f1o 2000, en el que se evidencia la relaci\u00f3n estrecha entre la delincuencia organizada y trata de personas en t\u00e9rminos generales para su explotaci\u00f3n sexual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
40 Adoptados por Colombia mediante \u00a0la Ley 800 de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
41 Vid. www.ilo.org\u00a0 \u00a0<\/p>\n
42 Resoluci\u00f3n del Parlamento Europeo sobre la prostituci\u00f3n forzada en el marco de los acontecimientos deportivos internacionales, del 15 de marzo de 2006 \u2013 Estrasburgo; Coalici\u00f3n Contra el Tr\u00e1fico de Mujeres. Informe para el Relator Especial sobre Violencia Contra las Mujeres de Naciones Unidas. 1 de enero 2002; COM. Informe de la Comisi\u00f3n sobre la implementaci\u00f3n de Medidas para Promover la Observaci\u00f3n de Derechos Humanos y Principios Democr\u00e1ticos en las Relaciones Exteriores. 1996-1997. 2000; COM. 567 final: sobre la trata de mujeres con fines de explotaci\u00f3n sexual, 20\/11\/1996. 1996; \u00a0COM. 854: \u201cCombatiendo el Tr\u00e1fico de Seres Humanos y la Explotaci\u00f3n Sexual de Ni\u00f1os y la Pornograf\u00eda Infantil. 2000; COM. 71 final 2002\/0043 (CNS) propuesta relativa a la expedici\u00f3n de un permiso de residencia de corta duraci\u00f3n a las v\u00edctimas de la ayuda a la inmigraci\u00f3n ilegal o de la trata de seres humanos. N.Y.: New York University Press. 2002; COM. 786. Prevenci\u00f3n del Crimen en la UE. Reflexiones sobre principios comunes y propuestas. 2000; COM. 726. Resoluci\u00f3n del Parlamento Europeo \u201cSobre Mayores Acciones en la Lucha Contra el Tr\u00e1fico de Mujeres\u201d; 1998; Conclusiones Consejo Europeo de Lisboa 2000; Conclusiones Consejo Europeo de Niza 2000; Decisi\u00f3n N\u00ba 293\/2000\/EC del Parlamento Europeo y el Consejo programa comunitario de acci\u00f3n para prevenir y luchar contra la violencia contra ni\u00f1os, j\u00f3venes y mujeres: Daphne; DO L 63 de 4 marzo 1997, p. 2 y ss. 9 COM (2001) 672 final, en particular punto 4.7.2.; Recomendaci\u00f3n N\u00ba 11 del Consejo en la Acci\u00f3n Contra el Tr\u00e1fico de Seres Humanos para la Explotaci\u00f3n Sexual. 2000; Resoluci\u00f3n A2-52\/89, 14 abril 1989, DO C 120 de 16 mayo 1989, p. 352 y ss., en especial pto. 8.2. 3.; Resoluci\u00f3n B3-1264, 1283 y 1309\/93, 16\/09\/1993: DO C 268 de 4 octubre 1993, p. 141 y ss., en especial. ptos 2 y 10; \u00a0Resoluci\u00f3n A4-0326\/95, 18\/01\/1996, DO C 032 de 5 de febrero de 1996, p. 88 y ss., en especial pto.25.; Resoluci\u00f3n sobre la Comunicaci\u00f3n de la Comisi\u00f3n al Consejo y al Parlamento Europeo sobre la trata de mujeres con fines de explotaci\u00f3n sexual A4-0372\/1997; STOP: Acci\u00f3n com\u00fan 96\/700\/JAI, DO N\u00b0 L 322 de 12.12.96. 1996.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
43 Sentencia de 4 de octubre de 1991, Society for the Protection of Unborn Children Ireland, C-159\/90, Rec. p. I-4685, apartado 20, en relaci\u00f3n con la interrupci\u00f3n voluntaria del embarazo, y, la sentencia de 24 de marzo de 1994, Schindler, C-275\/92, Rec. p. I-1039, apartado 32, en relaci\u00f3n con las loter\u00edas. \u00a0<\/p>\n
44 Remite a las sentencias de 18 de mayo de 1982, Adoui y Cornuaille, asuntos acumulados 115\/81 y 116\/81, Rec. p. 1665, apartado 8, y de 19 de enero de 1999, Calfa, C-348\/96, Rec. p. I-11, apartado 21 y a la sentencia de 10 de febrero de 2000, Nazli, C-340\/97, Rec. p. I-957, apartados 56 a 61. \u00a0<\/p>\n
45 \u201cARTICULO 213. INDUCCION A LA PROSTITUCION. <Art\u00edculo modificado por el art\u00edculo 8 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> El que con \u00e1nimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, induzca al comercio carnal o a la prostituci\u00f3n a otra persona, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de diez (10) a veintid\u00f3s (22) a\u00f1os y multa de sesenta y seis (66) a setecientos cincuenta (750) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes\u201d. \u00a0<\/p>\n
46 \u201cART\u00cdCULO 213-A. PROXENETISMO CON MENOR DE EDAD. <Art\u00edculo adicionado por el art\u00edculo 2 de la Ley 1329 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> El que con \u00e1nimo de lucro para s\u00ed o para un tercero o para satisfacer los deseos sexuales de otro, organice, facilite o participe de cualquier forma en el comercio carnal o la explotaci\u00f3n sexual de otra persona menor de 18 a\u00f1os, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de catorce (14) a veinticinco (25) a\u00f1os y multa de sesenta y siete (67) a setecientos cincuenta (750) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes\u201d. \u00a0<\/p>\n
47 \u201cARTICULO 214. CONSTRE\u00d1IMIENTO A LA PROSTITUCI\u00d3N. <Art\u00edculo modificado por el art\u00edculo 9 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> El que con \u00e1nimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, constri\u00f1a a cualquier persona al comercio carnal o a la prostituci\u00f3n, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de nueve (9) a trece (13) a\u00f1os y multa de sesenta y seis (66) a setecientos cincuenta (750) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes\u201d. \u00a0<\/p>\n
48 La norma sobre trata de personas (art. 215), aparece derogada por el art\u00edculo 4\u00ba \u00a0de la Ley 747 de 2002. Su reconocimiento se contempla empero como causal de agravaci\u00f3n punitiva, en el numeral 2\u00ba del art. 216 que opera cuando los delitos de promoci\u00f3n o forzamiento a la prostituci\u00f3n se \u201crealizare con el fin de llevar la v\u00edctima al extranjero\u201d. \u00a0<\/p>\n
49 Sentencia T-620 de 1995. \u00a0<\/p>\n
50 Idem. \u00a0<\/p>\n
52 Idem. \u00a0<\/p>\n
53 En efecto, esta disposici\u00f3n fue demandada junto con otras del mismo C\u00f3digo Nacional de Polic\u00eda, por violar la Constituci\u00f3n anterior. El asunto fue resuelto por la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, en sentencia de 21 de abril de 1982, Ref. Expediente n\u00famero 893. Magistrado ponente: doctor Manuel Gaona Cruz. Sentencia n\u00famero 9. Aprobado seg\u00fan Acta n\u00famero 10. Entonces se estim\u00f3 que la atribuci\u00f3n all\u00ed dispuesta, junto con otras en estudio, correspond\u00eda \u201ca la competencia supletiva prevista en la propia Constituci\u00f3n [de 1886 y sus reformas] para el ejecutivo central o descentralizado del Estado, y que, en vez de ser violatorio de la Carta, se adecuaba a sus mandatos, pues todos aquellos preceptos dejaban al reglamento la facultad subsidiaria de regulaci\u00f3n de la libertad, en materia apenas policiva y nunca punitiva, en defecto de la ley, y no en lugar de ella o por encima de ella\u201d. Y en el an\u00e1lisis particular sobre el art\u00edculo 180, observa que el reglamento de polic\u00eda que desarrolla el mandato de la ley, es tambi\u00e9n la fuente normativa de la actividad policial, conforme a lo previsto para los Concejos Municipales en el entonces art\u00edculo 197-8 de la anterior Constituci\u00f3n colombiana. Y para determinar el alcance de la competencia reconocida, se observa c\u00f3mo \u201cadem\u00e1s, que no todo reglamento de polic\u00eda, de suyo, tiene que ver exclusiva y necesariamente con el ejercicio de las libertarias ciudadanas, sino tambi\u00e9n con su reconocimiento, y aun en inn\u00fameras ocasiones, en nada se regula con aqu\u00e9l la libertad sino la actividad en la funci\u00f3n policiva misma como garant\u00eda de su ejercicio, (\u2026) no resulta tampoco v\u00e1lido el hipot\u00e9tico argumento de que el reglamento siempre atenta contra la libertad\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
54 Art\u00edculo 50. Los establecimientos donde se ejerza prostituci\u00f3n deben estar ubicados \u00fanicamente en las zonas se\u00f1aladas por el Gobierno Distrital de Bogot\u00e1, D.C., con fundamento en el Plan de Ordenamiento Territorial POT y las normas que lo modifiquen, adicionen o reglamenten. \u00a0<\/p>\n
55 En concordancia con este deber, igualmente se establecen medidas relacionadas con el contagio de enfermedades de transmisi\u00f3n sexual, con deberes particulares para las Instituciones prestadoras del servicio de salud. En efecto, el art\u00edculo 48 dispone: \u201cResponsabilidad de las I.P.S. Las instituciones de salud que diagnostiquen a un trabajador sexual una enfermedad de transmisi\u00f3n sexual o VIH, deber\u00e1n aplicar el protocolo de manejo y la vigilancia epidemiol\u00f3gica para su atenci\u00f3n integral y la adherencia al servicio\u201d. \u00a0<\/p>\n
56 Este \u00faltimo, seg\u00fan el par\u00e1grafo del art\u00edculo, \u201cdebe hacerse con la metodolog\u00eda que para el efecto defina la Secretar\u00eda T\u00e9cnica de la Mesa Interinstitucional\u201d. \u00a0<\/p>\n
57 Folio 10, segundo cuaderno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
58 En este sentido, se dijo en la sentencia C-341 de 2006: \u201cComo consecuencia, en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano, al igual que en muchos otros, la autonom\u00eda de la voluntad privada se mantiene como regla general, pero con restricciones o excepciones por causa del inter\u00e9s social o p\u00fablico y el respeto de los derechos fundamentales derivados de la dignidad humana\u201d. \u00a0<\/p>\n
59 Por ejemplo sentencias T-216 de 2008, T-1019 de 2006, Su-337 de 1999, T-214 de 1997, T-401 de 1994.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
60 Vrg. Sentencia C-933 de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
61 Vrg. Sentencia C-1198 de 2008. \u00a0<\/p>\n
62 Vrg. Sentencia C-355 de 2006. \u00a0<\/p>\n
63 Vrg. Sentencia C-373 de 2002.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
64 Vrg. Sentencia C-040 de 2006. \u00a0<\/p>\n
65 Vrg. Sentencias T-425 y 475 de 1992. \u00a0<\/p>\n
66 Vrg. Sentencia C-010 de 2000. \u00a0<\/p>\n
67 Vrg. Sentencias C-087 de 1998 y C-697 de 2000. \u00a0<\/p>\n
68 Se dijo en la sentencia T-1430 de 2000:\u201cEn primer t\u00e9rmino, debe anotarse que el concepto de Estado Social de Derecho (art\u00edculo 1 C.P.) no es apenas una frase ingeniosa ni una declaraci\u00f3n rom\u00e1ntica del Constituyente sino un rasgo esencial del sistema jur\u00eddico que se proyecta m\u00e1s all\u00e1 de los mismos textos superiores y cobija la totalidad del sistema jur\u00eddico, debiendo por tanto reflejarse en las normas legales, en la actividad del Gobierno y de las autoridades administrativas, no menos que en las decisiones judiciales. (…) En concordancia con lo anterior, el Estado y la sociedad deben asumir un papel activo en la redistribuci\u00f3n de bienes y servicios con el fin proteger la dignidad humana, pilar \u00e9tico fundamental de nuestro ordenamiento\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
69 Por esto en la sentencia T-401 de 1992 . \u201cLa dignidad humana…es en verdad principio fundante del Estado (CP art.1). M\u00e1s que derecho en s\u00ed mismo, la dignidad es el presupuesto esencial de la consagraci\u00f3n y efectividad del entero sistema de derechos y garant\u00edas contemplado en la Constituci\u00f3n. La dignidad, como principio fundante del Estado, tiene valor absoluto no susceptible de ser limitado ni relativizado bajo ninguna circunstancia…\u201d. \u00a0<\/p>\n
70 En el que conoci\u00f3 la tutela interpuesta por los internos de una c\u00e1rcel de la ciudad de Cartagena, ante el corte del servicio de energ\u00eda practicado por la E.S.P. a causa de la falta de pago por parte del INPEC. \u00a0<\/p>\n
71 Dijo a este respecto la sentencia T-423 de 2003, al resolver una tutela interpuesta contra una entidad bancaria que de modo unilateral modific\u00f3 el contrato de un cr\u00e9dito de vivienda: \u201cEste derecho [el de la autonom\u00eda privada] se encuentra reconocido en normas de derecho positivo tanto de rango constitucional como de rango legal (art\u00edculos 14, 16, 333 Superiores, 1502, 1503 C\u00f3digo Civil, y 12, 864 del C\u00f3digo de Comercio) en las que se establece su titularidad de manera universal a todas las personas que gozan de la capacidad de obrar.(\u2026) El derecho a la autonom\u00eda privada no es entonces un derecho patrimonial, no es reconocido ex singuli, ni depende de ciertas situaciones jur\u00eddicas, no es disponible ni enajenable por parte de su titular o de un tercero (Estado o particular) y no es atribuido ex negotium sino que tiene su fuente directa en la Constituci\u00f3n y en la Ley, y constituye desarrollo imprescindible tanto del derecho al reconocimiento de la personalidad jur\u00eddica (art\u00edculo 14 Superior) como del derecho al libre desarrollo de la personalidad y el principio general de libertad (art\u00edculo 16 Superior). (\u2026) Para la Corte el reconocimiento de la fundamentalidad del derecho a la autonom\u00eda privada y la necesidad de diferenciarlo de los derechos patrimoniales, que por regla general son adquiridos en virtud de su ejercicio, implica entonces una atenci\u00f3n m\u00e1s denodada del juez del Estado social de derecho al momento de enfrentar conflictos contractuales que involucren problemas constitucionales semejantes\u201d. \u00a0<\/p>\n
72 Dentro de la enajenaci\u00f3n il\u00edcita, se inclu\u00eda igualmente un numeral 4\u00ba sobre las especies objeto de litigio, ordinal que fue expresamente derogado por el art\u00edculo 698 del C. de P. C.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
73 Sobre los casos e objeto il\u00edcito por prohibici\u00f3n especial, vid. Guillermo Ospina Fern\u00e1ndez y Eduardo Ospina Acosta. Teor\u00eda general del contrato y del negocio jur\u00eddico. Bogot\u00e1, Temis, 2005, pp. 246-253.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
74 Bigliazzi, Breccia, Busnelli, Natoli. Derecho civil. Tomo I, Vol 2. Hechos jur\u00eddicos y actos jur\u00eddicos. Bogot\u00e0, Universidad Externado de Colombia, 1995, pp. 872-873 \u00a0<\/p>\n
75 Fernando Hinestrosa. Tratado de Obligaciones. Bogot\u00e1, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 277-279.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
76 Vid. Massimo Bianca. Derecho civil. 3. El contrato. Bogot\u00e1, Universidad Externado de Colombia, 2007. p. \u00a0641. \u00a0<\/p>\n
77 De ah\u00ed que se hable de diversas manifestaciones del orden p\u00fablico. Uno, llamado \u201corden p\u00fablico pol\u00edtico\u201d que tutela los valores de la persona, la familia y la comunidad estatal. Otro, el \u201corden p\u00fablico econ\u00f3mico\u201d de direcci\u00f3n y estructura econ\u00f3mica o de protecci\u00f3n, por la cual se extiende la regulaci\u00f3n o intervenci\u00f3n normativa del Estado, determina reglas sobre la licitud de las prestaciones, actos y contratos y se adec\u00faa la autonom\u00eda de los particulares a las decisiones fundamentales de orientaci\u00f3n econ\u00f3mica y a la defensa de los intereses colectivos y sociales. Vid. Bigliazzi, Breccia, Busnelli, Natoli. Derecho civil, op.cit., p. 904-906. \u00a0<\/p>\n
78 Vid. sentencia C.341 de 2006.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
79 Sobre los objetivos y contenidos de las normas de orden p\u00fablico, dijo la Corte en la sentencia T-468 de 2003, al estudiar si exist\u00eda vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales del actor a quien las entidades financieras demandadas, hab\u00edan denegado sus solicitudes de cr\u00e9dito: \u201c(\u2026) la noci\u00f3n de orden p\u00fablico como l\u00edmite de la autonom\u00eda de la voluntad, deja de cumplir un papel exclusivamente negativo de protecci\u00f3n a las libertades individuales, para transmutar su alcance a la realizaci\u00f3n imperativa de los deberes de bien com\u00fan e inter\u00e9s p\u00fablico, propios de un Estado Social de Derecho. En este orden de ideas, la nueva noci\u00f3n de orden p\u00fablico permite, por una parte, imponer la realizaci\u00f3n de los principios superiores de un Estado Social, destinados a velar por la conservaci\u00f3n y vigencia no s\u00f3lo de las libertades individuales de los ciudadanos, sino tambi\u00e9n de los derechos sociales o prestacionales de todas las personas y, por otra parte, conlleva al reconocimiento de un Estado interventor, quien fundado en principios de equidad, regula imperativamente las relaciones entre los particulares, con el prop\u00f3sito de alcanzar un pleno desarrollo econ\u00f3mico ligado al logro efectivo de una justicia social. La imposibilidad de admitir un acto o contrato, con violaci\u00f3n al orden p\u00fablico, le otorga a dicha garant\u00eda el reconocimiento de norma de derecho imperativo, o, en otras palabras, de ius cogens\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
80 Vid. Fernando Hinestrosa. Tratado de Obligaciones, op.cit., p. 279. \u00a0<\/p>\n
81 Vid. Massimo Bianca. Derecho civil, op.cit.,\u00a0 p. 643.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
82 Vid. Atilio An\u00edbal Alterini. Contratos civiles-comerciales-de consumo. Teor\u00eda general. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999 (reimpresi\u00f3n), p. 32.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
83 R. Sacco. G. De Nova. Il contrato. Torino, s.d, 1993, II, p. 78. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
84 F. Ferrara. Teoria del negozio illecito nel diritto civile italiano, Milano, 1914, p. 14 \u00a0y 33 ss. Sobre esta l\u00ednea doctrinal v\u00e9ase igualmente F. Messineo, Dottrina generale del contratto, Milano, 1946, p. 229; F. Carresi, \u201cIl negozio illecito per contrariet\u00e0 al buon costume\u201d, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1949, p. 34; A. Torrente, P. Schlesinger. Manuale di diritto privato. Milano, 1994, p. 194; R. Scognamiglio. \u201cDei contratti in generale. Disposizioni preliminari \u2013 dei requisiti del contratto. Art. 1321-1352\u201d, en Comentario del \u201cCodice civile\u201d, al cuidado de A. Scialoja e G. Branca, Bologna-Roma, 1970, sub art. 1343, p. 329 ss. \u00a0<\/p>\n
85 Vid. Fernando Hinestrosa, Tratado de Obligaciones, op.cit.\u00a0 p. 279-281.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
86 Fue el caso de la sentencia C-350 de 2009, cuando declar\u00f3 inconstitucional prohibir a un servidor p\u00fablico ejecutar en el lugar de trabajo actos que atenten contra \u2018la moral o las buenas costumbres\u2019. Una medida que adopt\u00f3 teniendo en cuenta que tales eran conceptos \u201cvagos y ambiguos, no son claros y precisos\u201d. Adem\u00e1s, tal prohibici\u00f3n \u201cimplica tipificar como faltas del servidor p\u00fablico, conductas que carecen de una relaci\u00f3n con las exigencias propias de su desempe\u00f1o. Se terminar\u00eda entonces, comprometiendo \u00e1mbitos individuales en los que las personas desarrollan libremente su personalidad\u201d. Y aunque el concepto de moral y en especial el de \u201cmoral p\u00fablica\u201d o \u201cmoralidad p\u00fablica\u201d, son importantes y relevantes constitucionalmente (art\u00edculos 88 y 209, CP), su protecci\u00f3n como valor constitucional no puede hacerse \u201ccon un grado de indeterminaci\u00f3n tal que generen inseguridad jur\u00eddica y pongan en riesgo los derechos fundamentales de las personas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
87 Sentencia T-391 de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
88 Asunto en el que la Corte analiz\u00f3 la tutela ejercida ante los \u00a0actos de desalojo del espacio p\u00fablico en el que deambulaban personas homosexuales en Santa Marta, justificados por la polic\u00eda en que la presencia de aquellos contraria a la moral p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
89 Dijo la Corte: \u201cla moral p\u00fablica como fuente de razones para fundamentar una decisi\u00f3n judicial o administrativa, debe ser examinada en cada caso a la luz del principio que establece una presunci\u00f3n a favor del criterio pro libertate en el actual modelo constitucional. Es decir: si bien la estructura normativa de las prescripciones en el \u00e1mbito de la raz\u00f3n pr\u00e1ctica general puede \u00a0funcionar como argumento v\u00e1lido en contextos jur\u00eddicos, el examen que es necesario hacer a este tipo de razones debe tomar en consideraci\u00f3n si acuden al derrotero fijado por las orientaciones valorativas seguidas por la mayor\u00eda, con el posible menoscabo de las garant\u00edas fundamentales de las minor\u00edas. En ese sentido, no puede el juez constitucional olvidar que muchas veces las razones de tipo moral, aunque est\u00e1n de acuerdo con la opini\u00f3n preeminente en alg\u00fan momento, pueden vulnerar el derecho a la autonom\u00eda de los sujetos cuyo plan de vida no est\u00e1 en consonancia con los proyectos vitales aceptados por la generalidad de los ciudadanos. Lo anterior permite afirmar que – de conformidad con lo establecido en el fundamento 3 de esta providencia- cuando la aplicaci\u00f3n de una sanci\u00f3n administrativa o la promulgaci\u00f3n de una norma jur\u00eddica que persiga exclusivamente la defensa de un principio de moral p\u00fablica debe ser sometida a un test estricto de proporcionalidad. Se tiene entonces que s\u00f3lo ser\u00e1 constitucional una medida de esta \u00edndole si es necesaria, adecuada y estrictamente proporcionada para la salvaguarda del valor en menci\u00f3n ajustado a la Constituci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
90 En t\u00e9rminos de la Corte: \u201cEn punto de la aplicaci\u00f3n de sanciones por parte de autoridades administrativas \u2013como la detenci\u00f3n preventiva administrativa- es imprescindible recalcar que en tanto restringen la libertad personal, no pueden tener como fundamento tan s\u00f3lo una consideraci\u00f3n de moral p\u00fablica, que a su vez, no ampare bienes constitucionalmente protegidos. \u00a0\/\/ En conclusi\u00f3n entonces, cuando una autoridad tiene a su cargo la imposici\u00f3n de sanciones administrativas, no puede fundar el reproche en consideraciones de raz\u00f3n pr\u00e1ctica exclusivamente, sino que debe estructurar su razonamiento con todas las circunstancias relevantes para el caso \u2013entre las que se cuentan las prescripciones normativas de moralidad p\u00fablica- [ver sentencia C-404 de 1998].\u201d \u00a0<\/p>\n
91 Dijo la Corte: \u201cPara que un principio de moral p\u00fablica sea fuente leg\u00edtima de una norma o de una decisi\u00f3n administrativa que restrinja la libertad personal, el mismo no debe ser tan s\u00f3lo la expresi\u00f3n de idearios perfeccionistas colectivos o individuales. En supuestos de sociedades contempor\u00e1neas en las cuales conviven m\u00faltiples grupos humanos con cosmovisiones dis\u00edmiles, el primado constitucional propende por el respeto y preponderancia de la libertad como barrera frente a convicciones homogenizantes que tienden a imponer su visi\u00f3n de mundo a toda la sociedad (con fundamento en sus prejuicios y concepci\u00f3n de verdad). Sobre el punto, ha dicho la Corte: \u2018La moralidad p\u00fablica que puede ser fuente de restricciones a la libertad, es aquella que racionalmente resulta necesario mantener para armonizar proyectos individuales de vida que, pese a ser absolutamente contradictorios, resultan compatibles con una democracia constitucional y que, adicionalmente, es indispensable para conjugar la libertad individual con la responsabilidad y la solidaridad que hacen posible este modelo constitucional. En este sentido, la moralidad p\u00fablica articula en el plano secular un modo de ser y de actuar que no puede soslayar la persona, portadora de derechos, que es, al mismo tiempo, sujeto individual y miembro de una comunidad. El concepto de orden p\u00fablico en la sociedad democr\u00e1tica basada en los derechos, se refiere a las condiciones y orientaciones valorativas m\u00ednimas que deben ser respetadas por sus miembros para que \u00e9sta sea una comunidad organizada en t\u00e9rminos de libertad y para la libertad. Esta funci\u00f3n del orden p\u00fablico en una democracia constitucional, forzosamente debe predicarse con la misma intensidad de cada uno de los elementos que lo integran, entre ellos, la moralidad p\u00fablica. Se comprende, entonces, que la relativizaci\u00f3n de la libertad obedece a una l\u00f3gica social que mira a su conservaci\u00f3n y a su florecimiento, lo que no ser\u00eda posible si los planes de vida de todos los sujetos y sus puntos de vista de orden moral, pudieran llevarse a cabo y manifestarse socialmente sin cortapisa o armonizaci\u00f3n alguna. — Por esta raz\u00f3n, el juez constitucional debe confrontar los criterios de moralidad p\u00fablica contenidos en la ley, con el conjunto de normas y principios constitucionales. No obstante que la ley se apoye en un criterio de moral p\u00fablica, si \u00e9ste desconoce los principios superiores sobre los que se edifica la democracia constitucional, fundada en el respeto de los derechos fundamentales, la Corte no tiene alternativa diferente a declarar su inexequibilidad. Esto simplemente significar\u00eda que la concepci\u00f3n acogida sobre moral p\u00fablica no era la que se desprend\u00eda de las instituciones constitucionales o la que era necesario implementar con el fin de que ellas tuviesen un desarrollo adecuado en la vida social. \u00a0(\u2026) En particular, los jueces, con el objeto de construir o refrendar la moralidad p\u00fablica, \u00a0deben justificar sus decisiones en los principios que se proh\u00edjan en la Constituci\u00f3n y hacerlo de manera expresa de modo que se puedan conocer y controlar racionalmente los reales y verdaderos juicios que sirven de asidero a la soluci\u00f3n que dan a cada caso. S\u00f3lo as\u00ed se puede mantener la confianza en la funci\u00f3n de los jueces como autoridades responsables y como int\u00e9rpretes coherentes de la Constituci\u00f3n y de sus principios\u2019 [sentencia C-404 de 1998]\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
92 Por esto, agreg\u00f3 en seguida, que, \u201cfrente a la vaguedad conceptual e indeterminaci\u00f3n de fuentes normativas de reglas y principios en el \u00e1mbito de la moral p\u00fablica \u2013y frente a la posible restricci\u00f3n ileg\u00edtima del derecho a la libertad\u201d, deb\u00eda entonces aplicarse \u201cun test estricto de proporcionalidad\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
93 Ver sentencia C-409 de 2009, que hizo alusi\u00f3n al contrato de seguro de responsabilidad civil.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
94 Sentencia T-468 de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
95 Informe de la Alcald\u00eda Mayor de Bogot\u00e1, folio 65 del tercer cuaderno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
96 Definida en el art\u00edculo 3\u00ba del Protocolo Para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Ni\u00f1os de Naciones Unidas arriba citado, como \u201cla captaci\u00f3n, el trasporte, el traslado, la acogida o la recepci\u00f3n de personas recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacci\u00f3n, al rapto, al fraude, al enga\u00f1o, al abuso de poder o de una situaci\u00f3n de vulnerabilidad o a una concesi\u00f3n o recepci\u00f3n de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra con fines de explotaci\u00f3n. Esta explotaci\u00f3n incluir\u00e1, como m\u00ednimo la explotaci\u00f3n de prostituci\u00f3n ajena \u00a0u otras formas de explotaci\u00f3n sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las pr\u00e1cticas an\u00e1logas a la esclavitud o servidumbre o la extracci\u00f3n de \u00f3rganos (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
97 Vid. al respecto, Obi N. I. Ebbe. \u201cThe Nature and Scope of Trafficking in Women and Children\u201d. En Ebbe and Das (ed.). Global Trafficking in Women and Children. N.Y., CRC Press, 2008, p. 17 y ss., donde se revela que las personas objeto de trata humana, proceden en general de los pa\u00edses en desarrollo (Colombia entre ellos) o recientemente democratizados y su n\u00famero presenta datos diversos siempre preocupatantes, como por ejemplo que para el a\u00f1o 2000, 45.000 mujeres y ni\u00f1os, fueron \u00a0\u201ctraficados\u201d hacia los Estados Unidos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
99 A este respecto y en contraste con la bibliograf\u00eda que se acaba de citar, se destacan los trabajos de Laura Mar\u00eda Agust\u00edn, quien ha criticado la llamada industria del rescate (rescue industry), que ordinariamente adscribe el car\u00e1cter el status de v\u00edctimas a las prostitutas que, conforme sus investigaciones de campo en diferentes pa\u00edses de Am\u00e9rica Latina y Espa\u00f1a, al contrario han asumido su trabajo de modo conciente y voluntario. De all\u00ed que abogue por una aproximaci\u00f3n al fen\u00f3meno de la prostituci\u00f3n sin preconcepciones morales ni fundamentalismos. Vid. Trabajar en la industria del sexo, y otros t\u00f3picos migratorios. Pais Vasco, Gakoa, 2004; Sex at the Margins: Migration, Labour Markets and the Rescue Industry, London, Zed Books, 2007. \u00a0<\/p>\n
100 Vid. sobre el particular, Martha Nussbaum. Sex and Social Justice. New York: Oxford University Press, 1999. \u00a0<\/p>\n
101 As\u00ed lo observa Mauricio Rubio, cuando tras utilizar un \u00edndice de legalidad de la prostituci\u00f3n en diversos pa\u00edses, encuentra que, \u201cen la actualidad, la poblaci\u00f3n del mundo est\u00e1 m\u00e1s cerca de la prohibici\u00f3n que de la legalizaci\u00f3n del comercio sexual\u201d. Vid. Viejos verdes y ramas peladas\u2026 op.cit., p. 230. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
102 Es el caso de la sentencia del Consejo de Estado, Secci\u00f3n Tercera, \u00a0del 11 de agosto de 1991, MP: Montes Hern\u00e1ndez, exp. 7619, en la que se niega la petici\u00f3n de perjuicios materiales reclamados por causa de la muerte de una persona que trabajaba en una zona de tolerancia, entre otras razones, por no ser \u00e9sta \u201cuna actividad econ\u00f3mica productiva protegida por la ley, de la cual pudiera afirmarse obtuviera recursos para ayudar al sostenimiento de sus familiares m\u00e1s inmediatos\u2026\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
103 Folio 100 tercer cuaderno. \u00a0<\/p>\n
104 Funcionarios p\u00fablicos, personal vinculado a la polic\u00eda, due\u00f1os de establecimientos, administradores, personas en situaci\u00f3n de prostituci\u00f3n. comunidad en general, estudiantes. \u00a0<\/p>\n
105 Folio 87 del tercer cuaderno. \u00a0<\/p>\n
106 Idem. \u00a0<\/p>\n
107 En Documento \u201cPrimer Foro sobre Prostituci\u00f3n en Bogot\u00e1, Hablemos de Prostituci\u00f3n, Marzo 30 de 2009\u201d folio 101-102, tercer cuaderno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
108 No propios s\u00f3lo de nuestra realidad. As\u00ed se observa en la sentencia STC 121 de 2002, f.j. 5, \u00a0del Tribunal Constitucional Espa\u00f1ol, en la que en un recurso de amparo, estim\u00f3 que la revelaci\u00f3n de la demandante de que ejerc\u00eda la prostituci\u00f3n, no estaba cubierta por la libertad de informaci\u00f3n y con ella, adem\u00e1s de revelar innecesariamente un aspecto de su vida privada, \u201cla hace desmerecer del concepto p\u00fablico, al vincularla a una actividad socialmente reprobada que proyecta sobre ella un juicio negativo\u201d. \u00a0<\/p>\n
109 Rubio tambi\u00e9n observa, con base en los indicadores de legalidad de la prostituci\u00f3n, que el efecto de las normas sobre el comercio sexual opera en sentido distinto del que desear\u00edan las partes envueltas en el debate. En Vid. Viejos verdes y ramas peladas: una mirada global a la prostituci\u00f3n, op.cit., p. 236. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
110 No existen cifras claras sobre el fen\u00f3meno, s\u00f3lo existe claridad sobre su existencia. Su car\u00e1cter creciente como lo deja ver en Bogot\u00e1, el documento denominado \u201cHablemos de prostituci\u00f3n en Bogot\u00e1\u201d, destacaba la reactivaci\u00f3n de la actividad a partir de 2003 y en general el surgimiento exponencial de establecimientos dedicados a la prostituci\u00f3n en la d\u00e9cada del 2000 (folio 94 tercer cuaderno del expediente). Y si es creciente es porque resulta econ\u00f3micamente rentable, como lo refleja el dato aproximado de que en el mundo el sexo mueve alrededor de siete mil millones de d\u00f3lares al a\u00f1o. As\u00ed en Donna Hughes. \u201cThe Natasha Trade: Translational Sex Trafficking\u201d. Citado por Mauricio Rubio, op.cit., p. 29, pie de p\u00e1gina 7. \u00a0<\/p>\n
111 El Informe Balance social de 2003, de la Secretar\u00eda Distrital de Salud en consonancia con el estudio efectuado con el DABS, contact\u00f3 cerca de 11.822 mujeres en situaci\u00f3n de prostituci\u00f3n en la ciudad de Bogot\u00e1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
112 En este caso, empero, atendiendo al principio de la conservaci\u00f3n del derecho, \u201cla Corte encuentra l\u00edcito que se sancionen aquellas conductas de los oficiales y suboficiales en servicio activo dirigidas a la pr\u00e1ctica o patrocinio de la prostituci\u00f3n, toda vez que, tal como ocurre con el proxenetismo, al cual equivalen tales conductas, se trata de comportamientos que chocan con la actividad castrense y causan grave afrenta al honor y decoro militar\u201d. Pero ello en el entendido de que \u201cse trate de actos sexuales (\u2026) que se realicen de manera p\u00fablica, o en desarrollo de las actividades del servicio, o dentro de las instalaciones castrenses, propiamente dichas\u201d. Vid. tambi\u00e9n sentencia C-431 de 2004. \u00a0<\/p>\n
113 \u00a0Por tal ha entendido la Corte, seg\u00fan reiterado precedente la \u201cfacultad que tiene toda persona de realizar actividades de car\u00e1cter econ\u00f3mico, seg\u00fan sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio\u201d (Sentencia T-425 de 1992, que ha retomado entre otras las sentencias C-815 de 2001, C-389 de 2002, C-615 de 2002, C-992 de 2006).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
114 Los estudios hacen referencia a los \u201ctarjeteros\u201d, esto es las personas que promocionan el establecimiento de comercio en donde se presta el servicio. Y las \u201cmamis\u201d como las mujeres que administran los locales y tienen contacto directo con las personas que ejercen la prostituci\u00f3n en el mismo y ordenan la relaci\u00f3n con los clientes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
115 Esta \u00faltima, la libertad de empresa, es reconocida como especie del g\u00e9nero libertad econ\u00f3mica, que seg\u00fan reiterado precedente es \u201caquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realizaci\u00f3n \u00a0de actividades econ\u00f3micas para la producci\u00f3n e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organizaci\u00f3n t\u00edpicas del mundo econ\u00f3mico contempor\u00e1neo con vistas a la obtenci\u00f3n de un beneficio \u00a0o ganancia\u201d. Vid. Sentencia C-525 de 1995. \u00a0<\/p>\n
116 Vrg. el trabajo de menores de edad, la pornograf\u00eda, la producci\u00f3n de bebidas embriagantes y de cigarrillos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
117 No s\u00f3lo porque resultar\u00eda contrario a la moral social y ecum\u00e9nica que se deriva de la Constituci\u00f3n pluralista colombiana, que una actividad tan gravosa para quien directamente la ejecuta pero tan lucrativa para quien hace negocio de ella, tuviere exenciones tributarias, esto es, deferencias al deber de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado. Tambi\u00e9n porque como cada vez resulta m\u00e1s patente, las obligaciones tributarias no est\u00e1n determinadas por la licitud o ilicitud de la actividad econ\u00f3mica desarrollada, \u00a0sino y como se ha dicho, por la creaci\u00f3n o no de riqueza. Vid. Andr\u00e9s B\u00e1ez Moreno. \u201cEl principio de neutralidad fiscal y el IVA como impuesto sobre el consumo. A prop\u00f3sito del gravamen de las actividades il\u00edcitas\u201d. En Quincena Fiscal Aranzadi, num 1\/2008. Pamplona, editorial Aranzadi, 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
118 Art. 420, literal b. del E.T.; Decreto 1372 de 1992, art. 1\u00ba. \u00a0<\/p>\n
119 Impuesto de car\u00e1cter municipal que grava toda actividad industrial, comercial o de servicios que se realiza en Bogot\u00e1 en forma ocasional o permanente, con o sin establecimientos. Son responsables del impuesto de industria y comercio la persona natural o jur\u00eddica o la sociedad de hecho, que realice el hecho generador de la obligaci\u00f3n tributaria, consistente en el ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios en la jurisdicci\u00f3n del Distrito Capital. \u00a0En este sentido el Decreto 352 de 2002, por el cual se compila y actualiza la normativa sustantiva tributaria en el Distrito Capital, en su art\u00edculo 32 prev\u00e9: \u201cHecho generador. El hecho generador del impuesto de industria y comercio est\u00e1 constituido por el ejercicio o realizaci\u00f3n directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicci\u00f3n del Distrito Capital de Bogot\u00e1, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos\u201d. Y en cuanto a la actividad comercial., dice el art. 34. \u201cEs actividad comercial, la destinada al expendio, compraventa o distribuci\u00f3n de bienes y mercanc\u00edas, tanto al por mayor como al por menor y las dem\u00e1s actividades definidas como tales por el C\u00f3digo de Comercio, siempre y cuando no est\u00e9n consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios\u201d. Y sobre la actividad de servicio, se\u00f1ala el art\u00edculo \u00a035. \u201cEs actividad de servicio, toda tarea, labor o trabajo ejecutado por persona natural o jur\u00eddica o por sociedad de hecho, sin que medie relaci\u00f3n laboral con quien lo contrata, que genere una contraprestaci\u00f3n en dinero o en especie y que se concrete en la obligaci\u00f3n de hacer, sin importar que en ella predomine el factor material o intelectual\u201d. \u00a0<\/p>\n
120 Junto con los servicios de \u201cventa de licor dentro del establecimiento\u201d y \u201cservicios de masajes\u201d. Folio 31, primer cuaderno. \u00a0<\/p>\n
121 En este sentido, vid. sentencia C-621 de 2003. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
122 M.P. Juan de Dios Montes Hern\u00e1ndez. Expediente No. 7924. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
123 MP: D\u00eddimo P\u00e1ez Velandia, Proceso No. 10672. \u00a0<\/p>\n
124 Aunque no se tratara de una situaci\u00f3n tal, as\u00ed se pronunci\u00f3 la Corte constitucional, cuando en la sentencia T-453 de 2005, excluye como pruebas del proceso penal bajo estudio, las decretadas y practicadas por el juez de conocimiento, que pretend\u00edan diluir la responsabilidad penal del imputado de acceso carnal violento, basados en el pretendido comportamiento sexual disperso de la v\u00edctima.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
125 Dice a este respecto el art\u00edculo 7\u00ba del C.S.T, en consonancia con el art. 25 constitucional: \u201cEl trabajo es socialmente obligatorio\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
126 En efecto, desde el Derecho romano el principio en cuesti\u00f3n es una prohibici\u00f3n que emana de la buena f\u00e9, estrechamente relacionada con la fuerza vinculante de los acuerdos, el reproche a la conducta dolosa, la necesaria consideraci\u00f3n de los intereses de las partes en la relaci\u00f3n contractual, y tambi\u00e9n con la exigencia de proteger la confianza generada en la contraparte. Vid. Martha Luc\u00eda Neme Villareal. La buena fe en el derecho romano. Extensi\u00f3n del deber de actuar conforme a buena fe en materia contractual. Bogot\u00e1, Centro di Studi Guiridici Latinoamericani, Universit\u00e0 Tor Vergara, CNR, Roma Italia, Universidad Externado de Colombia, 2010, pp. 311-326. \u00a0<\/p>\n
127 De all\u00ed que en el derecho franc\u00e9s, \u00a0la doctrina sea tan cr\u00edtica con las medidas prohibicionistas en torno de la prostituci\u00f3n (punici\u00f3n del \u201cracolage\u201d), cuando por otra parte, el llamado realismo fiscal sobre la actividad considerada contraria a la dignidad humana reflejan la falta del coherencia de la regulaci\u00f3n en su conjunto y en definitiva el tratamiento c\u00ednico del asunto, en contra de la dignidad de quienes ejercen el oficio. Vid. Christophe Geslot. Prostitution, dignit\u00e9\u2026 par ici la monnaie!, Paris, Recueil Dalloz, 2008, p. 1292.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
128 Dice este precepto: \u201cLa costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislaci\u00f3n positiva\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
129 La expresi\u00f3n \u201cmoral cristiana\u201d de que trata el art\u00edculo 13 de la ley 153 de 1887, fue declarada exequible en la sentencia C-224 de 1994, \u00a0porque al referirse a ella, dijo la Corte que lo que se est\u00e1 reconociendo es la moral social que prevalece a\u00fan en la sociedad colombiana. Lo anterior, no obstante las incongruencias que en su momento destacaran los entonces magistrados Eduardo Cifuentes, Fabio Mor\u00f3n y Alejandro Mart\u00ednez en su salvamento de voto suscrito en conjunto, cuando observaron que la interpretaci\u00f3n de la Corte al declarar constitucional la expresi\u00f3n \u201cmoral cristiana\u201d entendi\u00e9ndola como \u201cmoral social\u201d, hac\u00eda inaplicable la primera y la convert\u00eda simplemente en \u201cuna reiteraci\u00f3n de uno de los elementos integrantes de la costumbre, la opinio iuris\u201d. \u00a0Por lo dem\u00e1s, se agrega en su salvamento que en tanto la Constituci\u00f3n de 1991 no invoca ninguna forma de moralidad religiosa, \u201cla referencia a la moral cristiana establecida por la ley de 1887 constituye una discriminaci\u00f3n contra otras formas de moralidad religiosa que pueden ser diversas a la cristiana pero conformes con la Constituci\u00f3n\u201d. A su vez, dijo en salvamento individual el magistrado Carlos Gaviria, \u201cla funci\u00f3n que la costumbre (a secas) cumple en el derecho, es la de servir de fuente material de primer orden\u201d para aproximar la legislaci\u00f3n a la realidad, para nutrirla con las pr\u00e1cticas sociales que se van arraigando \u201cy cuya conveniencia y rectitud compete evaluar al legislador, en funci\u00f3n de los fines que, dentro del amplio esquema que la constituci\u00f3n le ofrece, juzgue conveniente perseguir\u201d. No se trata \u2013a\u00f1ade el salvamento de Gaviria- de reconocer car\u00e1cter normativo entonces a la costumbre cifrada en creencias subjetivas, sino de \u201cpropiciar pautas razonables de conducta que contribuyan a informar de mayor reflexi\u00f3n y de menos instinto la acci\u00f3n humana\u201d. As\u00ed puede interpretarse la voluntad constituyente, como voluntad \u201cplausible, progresista, propiciatoria de certeza y nada incompatible con la b\u00fasqueda de un orden justo dentro de un ambiente participativo y democr\u00e1tico\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
130 De all\u00ed que en Europa se hable de la \u201cmoral victoriana\u201d, para apelar decisiones en las que se niegan derechos no por razones objetivas, sino porque el sujeto por o para \u00a0quien se reclama, no es hallado en una situaci\u00f3n jur\u00eddicamente protegida. Cfr. Duncan Fairgrieve. State liability in tort. A comparative law study. London, Oxford University Press, 2004, p. 229, donde criticando las posiciones del Consejo de Estado franc\u00e9s sobre el rechazo de las pretensiones de las concubinas, se afirma que ello \u201cprovoc\u00f3 la c\u00f3lera de M. Waline, que denunciaba la moral victoriana\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
131 Distinto es el caso de otros ordenamientos en donde la prostituci\u00f3n propiamente dicha est\u00e1 prohibida. De all\u00ed que esta actividad y todos los negocios que se pacten al respecto, sean considerados como actos lesivos de la dignidad sexual y ejemplos t\u00edpicos de prestaci\u00f3n il\u00edcita por ir en contra de la regla \u00e9tica com\u00fanmente acogida. Es, como se dijo en la primera parte de la providencia, el caso italiano. Vid. al respecto, Bigliazzi, Breccia, Busnelli, Natoli. Derecho civil, op.cit., p. 907; Massimo Bianca. Derecho civil, op.cit,\u00a0 p. 643. \u00a0<\/p>\n
132 En tanto la prestaci\u00f3n en el arrendamiento de servicios sexuales, a pesar de ser ejercido como actividad independiente, tendr\u00eda un contenido obligacional id\u00e9ntico al del contrato de trabajo no admitido. \u00a0<\/p>\n
133 Antonio Valledona. Istituzione di diritto del lavoro, t. II. Il rapporto di lavoro. Padova, Cedam, 2004, p. 64.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
134 Adem\u00e1s se han reconocido como sus caracter\u00edsticas, el ser consensual, bilateral, intuito personae o personal\u00edsimo en lo que hace al trabajador, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo, t\u00edpico nominado y principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
135 La Declaraci\u00f3n Universal de los Derechos Humanos expedida por la Asamblea General de la Organizaci\u00f3n de las Naciones Unidas en 1948 consagra el derecho al trabajo (Art. 23); el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales (1966), aprobado por la Ley 74 de 1968, consagra el derecho al trabajo (Art. 6\u00ba), el derecho al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias (Art. 7\u00ba) y la libertad de asociaci\u00f3n sindical (Art. 8\u00ba), y el Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales \u201cProtocolo de San Salvador\u201d (1988), aprobado por la Ley 319 de 1996, prev\u00e9 el derecho al trabajo (Art. 6\u00ba), el derecho al goce de condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo (Art. 7\u00ba) y los derechos sindicales (Art. 8\u00ba). A estas normas se suman las adoptadas por la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo, OIT, de la cual el Estado colombiano forma parte. \u00a0<\/p>\n
136 Vid. sentencias T \u2013 394 de 1999 \u00a0(sobre trabajadores cooperados); T \u2013 521 de 2004, T \u2013 529 de 2004, T\u2013 614 de 2008 (para contratos de prestaci\u00f3n de servicios), T \u2013 651 de 2008, T \u2013 964 de 2008 y T \u2013 987 de 2008. (cuando la trabajadora independiente es madre cabeza de familia o embarazada).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
137 Modificado por el art\u00edculo 14 del Ley 50 de 1990. \u00a0<\/p>\n
138 Otro tanto se observa en la jurisprudencia de la Sala de Casaci\u00f3n laboral, que de tiempo atr\u00e1s, ha decantado el entendimiento del contrato laboral, sus particularidades y las pautas hermen\u00e9uticas que permiten reconocerlo. Por ejemplo, cuando ha afirmado que conforme al art\u00edculo 24 del CST, la presunci\u00f3n surge independientemente del contrato o negocio jur\u00eddico que de origen a la prestaci\u00f3n del servicio (sentencia del 1o de julio de 2009, radicaci\u00f3n No 30.437, Magistrado Ponente: Gustavo Jos\u00e9 Gnecco Mendoza), presunci\u00f3n que, como se ha dicho, en todo caso puede ser desvirtuada o corroborada, entre otras a trav\u00e9s de la prueba testimonial como herramienta m\u00e1s usada para determinar la naturaleza jur\u00eddica del v\u00ednculo. Sin embargo, se precisa que el cumplimiento de un horario constituye s\u00f3lo un indicio de la subordinaci\u00f3n (sentencia del 8 de mayo de 2008, radicaci\u00f3n No. 30253, Magistrado Ponente: Francisco Javier Ricaurte G\u00f3mez). De este modo, la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio no sirve por s\u00ed sola para demostrar la existencia de una subordinaci\u00f3n laboral, debido a que el tiempo que una persona preste sus servicios, no guarda relaci\u00f3n con la forma como los haya prestado (sentencia del 20 de mayo de 2008, radicaci\u00f3n No. 30529, Magistrado Ponente: Gustavo Jos\u00e9 Gnecco Mendoza).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
139 Vid. al respecto, Augusto Conti. \u201cLos principios del derecho al trabajo y su dimensi\u00f3n democr\u00e1tica\u201d. En Manual de Derecho Laboral. Bogot\u00e1, Universidad Externado de Colombia, 2008, pp. 30-53.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
141 Dijo al respecto la mencionada sentencia T-447 de 2008, reiterando jurisprudencia, que sin duda alguna, \u201cuna de las insignias m\u00e1s notables del Estado Social de Derecho (art\u00edculo 1\u00b0 superior) se encuentra en el compromiso asumido por la organizaci\u00f3n estatal consistente en brindar protecci\u00f3n a los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales. (\u2026) En tal sentido, el objetivo al cual se hace alusi\u00f3n consiste en ofrecer un acceso material al conjunto de derechos reconocidos en los textos constitucionales (\u2026). En este contexto, el derecho al trabajo adquiere una innegable importancia como condici\u00f3n, en la mayor\u00eda de los casos insustituible, para la realizaci\u00f3n de los derechos fundamentales, motivo por el cual la realizaci\u00f3n de los supuestos que lo hagan posible constituye uno de los asuntos m\u00e1s relevantes que deben ser atendidos no s\u00f3lo por el Estado, sino por la sociedad en conjunto\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
142 En la cual se declar\u00f3 inexequible el inciso 2\u00ba del mencionado precepto, contenido en el art 2\u00ba de la ley 50 de 1990, al establecer una excepci\u00f3n radical a la presunci\u00f3n del inciso 1\u00ba de que \u201ctoda relaci\u00f3n de trabajo personal est\u00e1 dirigida por un contrato de trabajo\u201d. En efecto, dec\u00eda la proposici\u00f3n: \u201cNo obstante, quien habitualmente preste sus servicios personales remunerados en ejercicio de una profesi\u00f3n liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial, pretenda alegar el car\u00e1cter laboral de su relaci\u00f3n, deber\u00e1 probar que la subordinaci\u00f3n jur\u00eddica fue la prevista en el liberal b) del art\u00edculo primero de esta ley y no la propia para el cumplimiento de la labor o actividad contrata\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
143 En efecto, ratificando la jurisprudencia, se dijo en la sentencia T-430 de 2006, al atender un asunto de car\u00e1cter laboral con contrato no escrito, que no era competencia del juez constitucional el determinar la existencia o no del contrato realidad, no s\u00f3lo por respeto a la competencia del juez laboral sino tambi\u00e9n por la importancia que reviste la etapa probatoria del procedimiento ordinario para garantizar el derecho de defensa de las partes involucradas en el litigio, que no es la tutela la v\u00eda para declarar la existencia de un contrato de trabajo o en general de una relaci\u00f3n de car\u00e1cter laboral (sentencias T-355 de 2000, T-1156 de 2000, T-105 de 2002 y T-008 de 2004, T-101 de 2002, entre otras). No obstante agreg\u00f3, \u201cen procura de garantizar al m\u00e1ximo los derechos del extremo d\u00e9bil en esta relaci\u00f3n, el trabajador, la Corte ha reconocido tambi\u00e9n la posibilidad de reconocer dentro de una acci\u00f3n de tutela, la existencia de un \u2018contrato realidad\u2019, si \u00e9sta se desprende de los elementos probatorios allegados al proceso\u201d. De modo que para que se configure la relaci\u00f3n laboral y nazcan las correspondientes obligaciones en cabeza del patrono, es necesario establecer la concreta y real prestaci\u00f3n de servicios remunerados en condiciones de dependencia o subordinaci\u00f3n. Por ello, se agrega entonces siguiendo la sentencia T-180 de 2000, \u201c \u2018el contrato de trabajo no tiene que constar por escrito, lo cual significa que la existencia jur\u00eddica del v\u00ednculo laboral no est\u00e1 ligada a documento alguno sino a la relaci\u00f3n efectiva. El documento suscrito por las partes solamente sirve para regular con mayor precisi\u00f3n las relaciones rec\u00edprocas, laborales y econ\u00f3micas, en un plano de libre y voluntario acuerdo. Pero, si no lo hay, no por ello desaparece ni se desdibuja el convenio (\u2026)\u2019\u201d. \u00a0<\/p>\n
144 En su versi\u00f3n modificada por el art\u00edculo 1o del Decreto 617 de 1954. \u00a0<\/p>\n
145 Por esto en sentencias T-982 de 2001, T-044 de 2008, T-327 de 2009, se protegieron los derechos de trabajadores frente al poder de subordinaci\u00f3n de su empleador en ejercicio de ius variandi, al hallarse en juego de modo innecesario e irrazonable el ejercicio o no de la libertad de cultos de aquellos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
146 Vid. al respecto sentencia C-930 de 2009 que declar\u00f3 inexequible una limitaci\u00f3n a los derechos del trabajador. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
147 Como se dijo en la sentencia C-299 de 1998, \u201c(\u2026) La subordinaci\u00f3n a la que est\u00e1 sujeto el trabajador en el contrato de trabajo rige solamente para los efectos propios que se derivan de la relaci\u00f3n laboral, es decir, para el cumplimiento de la actividad, servicio, o labor contratada y que, como se expres\u00f3, permite al empleador dar \u00f3rdenes, dirigir al trabajador, imponerle reglamentos, o sancionarlo disciplinariamente (\u2026).\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
148 Vid. sobre el particular la sentencia C-247 de 2001, que declar\u00f3 inexequible una excepci\u00f3n que se contemplaba sobre este asunto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
149 Este deber representa el desarrollo del orden constitucional y la forma como se introduce en la vida del mercado y en el ejercicio de la libre empresa, el respeto a los derechos constitucionales colectivos de libertad de asociaci\u00f3n, negociaci\u00f3n colectiva y huelga. Derechos que tienden a prevalecer sobre la libertad del empresario de disponer del recurso humano, como ha ocurrido entre otras en las sentencias T-135-2002, SU 342 de 1995, T-476 de 1998 y SU-1067 de 2000, \u00a0en las que se tutel\u00f3 a los trabajadores, al determinar que el poder de direcci\u00f3n o subordinaci\u00f3n ejercido en su caso no obedeci\u00f3 a la facultad de despido propio a su libertad empresarial, sino a impedir el ejercicio del derechos de libre asociaci\u00f3n sindical.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
150 Respecto de lo anterior, dice el art\u00edculo 8\u00ba C.S.T.: \u201cNadie puede impedir el trabajo a los dem\u00e1s, ni que se dediquen a la profesi\u00f3n, industria o comercio que les plazca, siendo l\u00edcito su ejercicio, sino mediante resoluci\u00f3n de autoridad competente encaminada a tutelar los derechos de los trabajadores o de la sociedad, en los casos que se prevean en la ley\u201d. Por su parte el art. 10\u00ba prescribe: \u201cTodos los trabajadores son iguales ante la ley, tienen las mismas proteccion y garant\u00edas, y, en consecuencia, queda abolida toda distinci\u00f3n jur\u00eddica entre los trabajadores por raz\u00f3n del car\u00e1cter intelectual o material de la labor, su forma o retribuci\u00f3n, salvo las excepciones establecidas por la Ley\u201d. Y por \u00faltimo el art\u00edculo 11 C.S.T seg\u00fan el cual: \u201cToda persona tiene derecho al trabajo y goza de libertad para escoger profesi\u00f3n u oficio, dentro de las normas prescritas por la Constituci\u00f3n y la Ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
151 Vid. Francisco Lafont. Derecho laboral individual. Bogot\u00e1, ediciones Ciencia y Derecho, 1991, pp. 68-69. \u00a0<\/p>\n
152 \u201cLa legislaci\u00f3n del trabajo, los respectivos fallos arbitrales, pactos, convenciones colectivas y reglamentos de trabajo\u201d. \u00a0<\/p>\n
153 Vid. Guillermo Gonz\u00e1lez Charry. Derecho individual del trabajo. Bogot\u00e1, Dik\u00e9, 1991, pp. 172-174. Jorge Manrique Villanueva. \u201cAproximaci\u00f3n al contrato de trabajo\u201d. En Manual de Derecho laboral, op.cit., p. 141-142. \u00a0<\/p>\n
154 Luigi Ferrajoli por esto emplea los sexos, como el caso de diferencia de car\u00e1cter originario e insuperable, paradigm\u00e1tico para explicar la respuesta correcta, lo m\u00e1s correcta posible del Estado para respetar derechos y hacer la igualdad efectiva. En Derechos y garant\u00edas. La ley del m\u00e1s d\u00e9bil. Madrid, Trotta, 1999, pp. 73-93.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
155 Vid. sentencias T-964 de 2008, T-291 de 2005, T-373 de 1998,T-568 de 1996. \u00a0<\/p>\n
156 En este sentido se dijo en sentencia T-961 de 2002, reiterada entre otras en sentencias T-145 de 2007, T-354 de 2007, T-113 de 2008, T-635 de 2009 y T-088 de 2010, que el despido de la mujer en raz\u00f3n a su embarazo, supon\u00eda para la gestante, trasgresi\u00f3n de al menos tres derechos fundamentales, a saber: \u201ci) frente al caso de la relaci\u00f3n laboral: el derecho a la estabilidad laboral reforzada, el derecho a las prestaciones sociales derivadas del contrato de trabajo asociadas a la maternidad (licencia de maternidad, permisos de lactancia) y el derecho al m\u00ednimo vital; ii) frente al caso de la permanencia en el sistema de seguridad social, puede llegar a vulnerar: el derecho a la vida y a la salud de la mujer durante y despu\u00e9s del embarazo, as\u00ed como la protecci\u00f3n del nasciturus y el derecho a la vida y a la salud del reci\u00e9n nacido; y iii) frente al caso del proceso biol\u00f3gico y psicol\u00f3gico del embarazo, los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la no discriminaci\u00f3n y a la maternidad\u201d. \u00a0<\/p>\n
157 Vid. sentencias T-568 de 1996 y \u00a0C-470 de 1997, por ejemplo. \u00a0<\/p>\n
158 En esta sentencia la Corte estudi\u00f3 la exequibilidad del numeral 3\u00b0 del art\u00edculo 239 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, mediante el cual se consagra el derecho de la trabajadora embarazada despedida sin la autorizaci\u00f3n de la autoridad competente, a recibir el pago de: i) una indemnizaci\u00f3n; ii) las prestaciones sociales respectivas y, iii) la licencia de maternidad. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
159 Vid. entre otras, \u00a0sentencias T-373 de 1998, T-501 de 2005, T-1177 de 2003, T-631 de 2006, T-885 de 2003, T-245 de 2007 y T-173 de 2005. \u00a0<\/p>\n
160 Vid. sentencia T-631 de 2006. \u00a0<\/p>\n
161 Gaceta No. 85 de 29 de mayo de 1991. \u00a0<\/p>\n
162 Estudiaron y declararon la constitucionalidad de este precepto, las sentencias C-034 de 1999 y C-964 de 2003. \u00a0<\/p>\n
163 Por ello se sostuvo en sentencia C-184 de 2003, que la declaraci\u00f3n ante notario a que hace referencia el par\u00e1grafo del art\u00edculo 2 de la Ley 82 de 1993 no es exigencia indispensable para efectos probatorios, toda vez que la condici\u00f3n de madre cabeza de familia no depende de dicha formalidad, sino de los presupuestos f\u00e1cticos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
164 \u201c(\u2026) promoviendo el fortalecimiento de sus derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, procurando establecer condiciones de vida dignas, promoviendo la equidad y la participaci\u00f3n social con el prop\u00f3sito de ampliar la cobertura de atenci\u00f3n en salud y salud sexual y reproductiva; el acceso a servicios de bienestar, de vivienda, de acceso a la educaci\u00f3n b\u00e1sica, media y superior incrementando su cobertura, calidad y pertinencia; de acceso a la ciencia y la tecnolog\u00eda, a l\u00edneas especiales de cr\u00e9dito y a trabajos dignos y estables\u201d (art. 3\u00ba de la ley 82 de 1993, modificado por el art\u00edculo 2 de la Ley 1232 de 2008). \u00a0<\/p>\n
165 Sentencia C-184 de \u00a02003. \u00a0<\/p>\n
166 Sentencia T-833 de 2009. Tambi\u00e9n SU-388 de 2005.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
167 Sentencia T-1211 de 2008.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
168 Vid. Dolores Juliano. \u201cSobre trabajos y degradaciones\u201d (pp. 12-15); Cristina Garaizabal \u201cPor los derechos de las trabajadoras sexuales\u201d (pp. 17-29); Laura Mar\u00eda Agust\u00edn. \u201cTrabajo y ciudadan\u00eda: movimientos pro derechos de las trabajadoras sexuales\u201d (pp. 31-42). En Jos\u00e9 Luis Solana y Estefan\u00eda Aci\u00e9n (eds.). Los retos de la prostituci\u00f3n. estigmatizaci\u00f3n, derechos y respeto, op.cit. As\u00ed mismo, vid. Gonzalo Torquemada de la Hoz. \u201cRegularizar la prostituci\u00f3n: \u00bfAvanzar en la igualdad laboral de las mujeres o fomentar la explotaci\u00f3n sexual de las ni\u00f1as?\u201d. En Eva Mar\u00eda Mart\u00ednez Gallego y Justo Reguero Celada (coord.) Mujer y empleo. Una estrategia para la igualdad, op.cit., pp. 159-173. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
169 Folio 65 del tercer cuaderno. \u00a0<\/p>\n
170 Se sigue la descripci\u00f3n de Rey, Mata y Serrano. Prostituci\u00f3n y derecho, op.cit, p. 187-194.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
171 Con todo, tambi\u00e9n pueden adoptar otras modalidades como las de ser sala de fiestas, hostales, clubes nocturnos, locales dedicados a cabinas de masaje, sauna, etc., en las que adem\u00e1s de bebidas alcoh\u00f3licas se ofrecen otros servicios. \u00a0<\/p>\n
172 En Espa\u00f1a conocen de las relaciones laborales entre particulares, los jueces pertenecientes a la llamada \u201cjurisdicci\u00f3n social\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
173 Vid. de 3 de marzo de 1981, 25 de febrero de 1984, 19 de mayo de 1985 y 4 de febrero de 1988 y 17 de noviembre de 2004, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Citadas en la Sentencia No. 425 del 14 de abril de 2009, \u00a0del Tribunal supremo, Sala Penal. Igualmente en otras decisiones de los tribunales de justicia de las comunidades aut\u00f3nomas, en los que incluso se han extendido las interpretaciones sobre la laxitud en la interpretaci\u00f3n de los elementos del contrato. Es el caso, en materia de horarios \u2013no siempre fijos- o de cierta liberalidad en el cumplimiento de sus funciones y de su forma de atraer a los clientes. As\u00ed en sentencias STSJ de Andaluc\u00eda, de 4 de diciembre de 2003, STSJ de Catalu\u00f1a de 17 de septiembre de 2003, STSJ del Pa\u00eds Vasco de 16 de junio de 1986 y SSTSJ, salas de lo social, Pa\u00eds Vasco de 7 de abril de 1998. Citadas por Rey, Mata y Serrano. Prostituci\u00f3n y derecho, op.cit, p. 192-193.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
174 SJS num. 2 de Vigo de enero 9 de 2002, SJS num. 1 De Granollers de 22 de noviembre de 2002, por ejemplo. Citadas por Rey, Mata y Serrano. Prostituci\u00f3n y derecho, op.cit, p. 196.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
175 Folios 65 y 93, tercer cuaderno. \u00a0<\/p>\n
176 Pues aunque la primera modalidad lleva consigo la subordinaci\u00f3n para desarrollar tratos pr\u00f3ximos a los sexuales, el hecho de no reconocerlo y de presentarlos bajo figuras l\u00fadicas y recreativas, le resta su velo de indignidad y le merece las protecciones del r\u00e9gimen jur\u00eddico de los trabajadores. \u00a0<\/p>\n
177 Limitaciones a la subordinaci\u00f3n que, a decir verdad, pueden establecerse para toda suerte de contratos, seg\u00fan su naturaleza y contenidos, seg\u00fan las condiciones del sujeto, pero que en todo caso no restan de entidad a este elemento identificador de un contrato de trabajo. As\u00ed, para el caso de la prostituci\u00f3n, la ley alemana sobre regulaci\u00f3n jur\u00eddica de las prostitutas de 2001, declara en su art\u00edculo 3\u00ba que en lo que concierne a la dependencia, existe un derecho limitado de dar instrucciones lo que no supone excluir el ejercicio de la actividad por cuenta ajena, ni su posible sujeci\u00f3n a las reglas del Derecho del trabajo. Vid. Mart\u00ednez, Mata, Serrano. Prostituci\u00f3n y derecho, op.cit., p. 180, pie de p\u00e1gina 445.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
178 E incluso, habr\u00e1 derecho al pago de salarios y prestaciones legales por el tiempo que haya durado el servicio, aun cuando la actividad dentro de la cual se ha ejercido la prostituci\u00f3n pueda ser considerada il\u00edcita, conforme lo establecido en el art. 43 C.S.T.. Vid. fundamento jur\u00eddico no. 108 de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
179 Vid. Pablo de Lora. \u201c\u00bfHacernos los suecos? La prostituci\u00f3n y los l\u00edmites del Estado\u201d. En Doxa, Cuadernos de Filosof\u00eda del Derecho, 30 (2007), pp. 451-470.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
180 Sentencias C-445 de 1995, C-371 de 2000, C-093 de 2001, C-673 de 2001, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
181 Vid. Luigi Ferrajoli, Derechos y garant\u00edas, op.cit., p. 92. \u00a0<\/p>\n
182 Vid. al respecto, Martha Nussbaum. Las mujeres y el desarrollo humano. El enfoque de las capacidades. Barcelona, Herder, 2002, pp. 372-373.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
183 Diccionario Jur\u00eddico B\u00e1sico, Editorial Colex, 2\u00b0 Edici\u00f3n 2006, Madrid, P. 305.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
184 \u201cARTICULO 86. Toda persona tendr\u00e1 acci\u00f3n de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s\u00ed misma o por quien act\u00fae a su nombre, la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que \u00e9stos resulten vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta acci\u00f3n solo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ning\u00fan caso podr\u00e1n transcurrir m\u00e1s de diez d\u00edas entre la solicitud de tutela y su resoluci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La ley establecer\u00e1 los casos en los que la acci\u00f3n de tutela procede contra particulares encargados de la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico o cuya conducta afecte grave y directamente el inter\u00e9s colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
185 A este respecto, se puede consultar el art\u00edculo 2 del decreto 2591 de 1991 que dispone lo siguiente: \u201cARTICULO 2o. DERECHOS PROTEGIDOS POR LA TUTELA. La acci\u00f3n de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales. Cuando una decisi\u00f3n de tutela se refiere a un derecho no se\u00f1alado expresamente por la Constituci\u00f3n como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dar\u00e1 prelaci\u00f3n en la revisi\u00f3n a esta decisi\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
186 As\u00ed, el art\u00edculo 1 del Decreto 2591 de 1991 dispone que: \u201cARTICULO 1o. OBJETO. Toda persona tendr\u00e1 acci\u00f3n de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s\u00ed misma o por quien act\u00fae a su nombre, la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que \u00e9stos resulten vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica o de los particulares en las casos que se\u00f1ale este Decreto. Todos los d\u00edas y horas son h\u00e1biles para interponer la acci\u00f3n de tutela\u201d. \u00a0<\/p>\n
187 Respecto de la procedencia de la acci\u00f3n de tutela en contra de particulares, es necesario consultar el art\u00edculo 42 del Decreto 2591 de 1991, en el cual se establece que s\u00f3lo es procedente cuando se interpone contra un particular que preste servicios p\u00fablicos, o que est\u00e9 poniendo en grave peligro el inter\u00e9s colectivo o, finalmente, cuando entre el accionante y el particular existe una relaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n o de indefensi\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
188 El tema de la legitimaci\u00f3n en la causa est\u00e1 regulado en el art\u00edculo 5 del Decreto 2591 de 1991 en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cARTICULO 5o. PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA. La acci\u00f3n de tutela procede contra toda acci\u00f3n u omisi\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el art\u00edculo 2 de esta ley. Tambi\u00e9n procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Cap\u00edtulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela en ning\u00fan caso est\u00e1 sujeta a que la acci\u00f3n de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jur\u00eddico escrito\u201d. \u00a0<\/p>\n
189 Esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que el perjuicio irremediable es aquel que tiene las caracter\u00edsticas de inminencia, urgencia y gravedad. Por lo tanto, cuando se acredite la existencia de un perjuicio que: (i) sea inminente, es decir, que produzca de manera cierta y evidente la amenaza de un derecho fundamental; (ii) imponga la adopci\u00f3n de medidas apremiantes para conjurarlo; (iii) amenace de manera grave un bien jur\u00eddico que sea importante en el ordenamiento jur\u00eddico; y, (iv) dada su urgencia y gravedad, imponga la impostergabilidad del amparo a fin de garantizar el restablecimiento del orden social justo en toda su integridad, la acci\u00f3n de tutela es procedente. \u00a0<\/p>\n
190 A la luz del art. 27 del C.P.L.: \u201cLa demanda se dirigir\u00e1 contra el patr\u00f3n, o contra su representante legal cuando \u00e9ste tenga facultad para comparecer en juicio en nombre de aqu\u00e9l\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
191 Esto es, que ZOTO es el beneficiario real de la situaci\u00f3n que motiv\u00f3 la acci\u00f3n (art. 42, 4\u00ba Dec. 2591 de 1991), quien como se acaba de decir, no autoriz\u00f3 al se\u00f1or ALF o a la se\u00f1ora BOREAL para representarlo en el proceso. \u00a0<\/p>\n
192 Vid. p.e. sentencias T-075 de 2010 y T-485 de 2008. \u00a0<\/p>\n
193 Sobre estos requisitos, se pueden consultar, por ejemplo, las sentencias T-373 de 1998, T-426 de 1998, T-874 de 1999; requisitos aplicados en las sentencias T-002, T-014, T-053, T-063, T-070, T-381 , T-619 y T-1040 de 2006; T-056, T-069, T-071, T-195, T-221, T-465, T-546, T-561, \u00a0T-761 de 2007 y T-513 de 2008, entre otras. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
194 El precepto fue acusado, entre otras cosas razones, por violaci\u00f3n del debido proceso. Una cuesti\u00f3n que resolvi\u00f3 negativamente el juez constitucional al considerar que \u201cen nada afecta el derecho fundamental al debido proceso (\u2026) por cuanto se trata de una presunci\u00f3n legal en sentido estricto, \u2018iuris tantum\u2019. De este modo, retomando la jurisprudencia de la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia (sentencia de 16 de febrero de 1994), se dijo que en su funcionamiento operan las reglas que gobiernan el peso de la prueba en el proceso civil, lo que quiere decir que cuando se presenta, \u00a0\u201c\u2018la parte a quien beneficia se libera de la carga que entra\u00f1a la demostraci\u00f3n del hecho presumido, siempre en el entendido que su finalidad no es otra distinta a imprimirle seguridad a situaciones que con justicia y fundamento pueden suponerse existentes, pero sin que de manera tajante quede excluida la posibilidad de probar con variable amplitud contra ese hecho a cuya certeza se llega mediante la presunci\u00f3n\u2019\u201d. Y sigue la Corte constitucional: \u201cLa no comparecencia en forma injustificada a responder un interrogatorio en un proceso de car\u00e1cter civil, no obstante haber sido debida y oportunamente notificada la diligencia, al cual como se dijo no le es aplicable la garant\u00eda a la que se refiere el art\u00edculo 33 superior, l\u00f3gicamente deber\u00e1 desencadenar consecuencias dentro del proceso para quien se niega a asistir, o asistiendo se muestra renuente o evasivo al contestarlo, que de ninguna manera constituyen sanci\u00f3n, pues ellas no son m\u00e1s que un instrumento que la ley procesal le da al juez, para que \u00e9ste realice de manera efectiva el principio de impulsi\u00f3n del proceso, cuya eficacia le corresponde garantizar; el juez no puede erigir el silencio o la evasiva de uno de los sujetos procesales, como obst\u00e1culo insalvable para la b\u00fasqueda de la verdad material, que es el principal objetivo del proceso\u201d. Por lo dem\u00e1s, existe la garant\u00eda del art\u00edculo 209 del C.P.C. para el caso de que \u00a0quien no comparezca a la audiencia tiene la oportunidad de probar, dentro de los tres d\u00edas siguientes, que tuvo justificados motivos para no asistir, caso en el cual no se har\u00e1 efectiva la presunci\u00f3n. De all\u00ed que se concluya finalmente: \u201cEs claro entonces, que en tanto presunci\u00f3n legal la confesi\u00f3n ficta o presunta s\u00f3lo se produce si se re\u00fanen los requisitos y condiciones que se consagran en los art\u00edculos 178, 183, 194, 195, 201, 205, 207 y 210 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, cuya aplicaci\u00f3n garantiza en todo el derecho a la defensa del sujeto procesal que se niegue \u00a0injustificadamente a comparecer a una audiencia, o que asistiendo se muestre renuente o responda de manera evasiva, y que ella asume el car\u00e1cter de confesi\u00f3n provocada siempre y cuando est\u00e9 precedida de las formalidades legales correspondientes. En consecuencia, conforme otra decisi\u00f3n de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil (sentencia del 24 de junio de 1992), concluye que \u00a0se \u201c\u2018invierte el peso de la prueba, haciendo recaer sobre el no compareciente la obligaci\u00f3n de rendir la prueba contraria pues de no hacerlo, las secuelas de la presunci\u00f3n comentada, que es presunci\u00f3n acabada y en buena medida definitiva respecto de la verdad de los hechos confesables afirmados por quien pidi\u00f3 interrogar -bien en cuestionario escrito, si lo hubo, o bien en el escrito rector correspondiente (demanda de contestaci\u00f3n) -, naturalmente redundar\u00e1n en contra de aqu\u00e9l\u2019\u201d. \u00a0<\/p>\n
195 En t\u00e9rminos generales, tambi\u00e9n cabr\u00eda incluir la presunci\u00f3n del art\u00edculo 239 C.S.T., seg\u00fan la cual, cuando el despido de la mujer embarazada o en per\u00edodo de lactancia se hace sin el permiso del inspector del trabajo, se entiende que el mismo se ha efectuado por estos motivos. Con todo, como ha quedado visto, no ha sido necesario emplear dicho supuesto normativo, como quiera que obran pruebas en el expediente que acreditan con nitidez que el retiro de la actora como trabajadora del establecimiento PANDEMO, ocurri\u00f3 con motivo de su estado de gravidez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
196 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 8 de junio de 1982. \u00a0<\/p>\n
197 Con todo, aunque se probare ilicitud por parte del bar, su propietario, sus administradores, como se observ\u00f3, ello no ser\u00eda obst\u00e1culo para el reclamo de los derechos labores en general, no lo ser\u00eda tampoco para el reclamo por el mecanismo id\u00f3neo de tutela, de sus contenidos fundamentales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
198 Vid. antecedente 1.7.13 y folio 65 tercer cuaderno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
199 Y aunque la \u00faltima actividad que desempe\u00f1\u00f3 la actora en el bar PANDEMO no fue \u00e9sta, en todo caso las otras funciones se asignaron de manera provisoria dado su estado de embarazo. \u00a0<\/p>\n
200 No pasa inadvertido para la Sala, la forma como el Ministerio de Protecci\u00f3n Social ignor\u00f3 tanto el llamado que la juez de primera instancia hizo para que se pronunciara sobre el caso de la se\u00f1ora LAIS (orden tercera de la sentencia de 4 de mayo de 2009, folio 42 del primer cuaderno), como el que efectu\u00f3 esta misma Sala (auto de junio 8 del a\u00f1o en curso) para los mismos efectos (folio 147 del tercer cuaderno).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-629\/10 \u00a0 ACCION DE TUTELA INSTAURADA CONTRA BAR DISCOTECA\/IGUALDAD EN LA CONSTITUCION-Reiteraci\u00f3n \u00a0 IGUALDAD, DESIGUALDAD Y DISCRIMINACION EN LA CONSTITUCION \u00a0 NATURALEZA JURIDICA DE LA IGUALDAD \u00a0 TIPOS CONSTITUCIONALES DE IGUALDAD \u00a0 SIGNIFICADO RELATIVO Y RELACIONAL DE LA IGUALDAD \u00a0 JUICIOS DE IGUALDAD \u00a0 FORMAS DE NEUTRALIZAR LA DISCRIMINACION Y GARANTIAS DE […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[83],"tags":[],"class_list":["post-17987","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17987","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=17987"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17987\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=17987"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=17987"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=17987"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}