\u00a0 \u00a0 Sentencia T-644\/10\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA IPS-Caso en que la demandante considera vulneraci\u00f3n de sus derechos a la salud en conexidad con la vida digna, a la familia y a sus derechos sexuales y reproductivos \u00a0<\/p>\n
TRATAMIENTO DE FECUNDACION IN VITRO \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD APLICABLE A LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD, SUS LIMITACIONES, Y EL ALCANCE EXCEPCIONAL DE LA ACCION DE TUTELA EN RELACION CON LOS TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD-Subreglas que ha establecido la jurisprudencia constitucional para inaplicar el plan obligatorio de salud del r\u00e9gimen contributivo cuando la prestaci\u00f3n del servicio se requiere con necesidad \u00a0<\/p>\n
APLICACION ANALOGICA AL PLAN DE ATENCION EN SALUD QUE SE BRINDA A LOS DOCENTES ESTATALES-Caso en que se considera que se presentan los elementos necesarios para ordenar que se contin\u00fae con el tratamiento iniciado y requerido por la accionante \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Se ordena a la IPS que autorice y contin\u00fae el tratamiento denominado fertilizaci\u00f3n in vitro\u00a0con \u00f3vulo donado, incluyendo los ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos y los medicamentos necesarios que el m\u00e9dico particular determine \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL DOCENTE-Tratamiento de fertilidad se autorizar\u00e1 por una sola vez m\u00e1s, dado que la accionante tiene 42 a\u00f1os de edad y la fertilizaci\u00f3n no puede concederse de forma indefinida hasta tanto se obtenga como resultado un embarazo 100% viable\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala de Revisi\u00f3n considera que se presentan los elementos necesarios para ordenar que se contin\u00fae con el tratamiento iniciado y requerido por la accionante. En este sentido, revocar\u00e1 las decisiones de los jueces de instancia; en su lugar, conceder\u00e1 el amparo a los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, y ordenar\u00e1 a la IPS que autorice y contin\u00fae el tratamiento denominado fertilizaci\u00f3n in vitro con \u00f3vulo donado, incluyendo los ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos y los medicamentos necesarios que el m\u00e9dico particular determine para llevar a feliz t\u00e9rmino la implantaci\u00f3n del embri\u00f3n en el \u00fatero de la actora. Sin embargo, la Sala considera pertinente aclarar que el tratamiento se autorizar\u00e1 por una sola vez m\u00e1s, dado que la accionante tiene 42 a\u00f1os de edad y la fertilizaci\u00f3n no puede concederse de forma indefinida hasta tanto se obtenga como resultado un embarazo 100% viable. La anterior aclaraci\u00f3n se hace por cuanto la p\u00e9rdida acaecida en el primer tratamiento, como se explic\u00f3, fue imputable a la entidad accionada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2644626 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Martha Yannet Manrique Sierra contra Cosmitet Ltda IPS. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010). \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA y MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente: \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n de los fallos dictados por el Juzgado 29 Civil Municipal de Cali, el 11 de febrero de 2010, y el Juzgado 11 Civil del Circuito de la misma ciudad, el 9 de abril de la presente anualidad, que resolvieron la acci\u00f3n de tutela promovida por Martha Yannet Manrique Sierra contra Cosmitet Ltda IPS\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. Hechos y acci\u00f3n de tutela interpuesta:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 29 de enero de 2010, actuando por conducto de apoderado judicial, la se\u00f1ora Martha Yannet Manrique Sierra instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra Cosmitet Ltda IPS, por considerar que \u00e9sta con sus actuaciones vulnera sus derechos a la salud en conexidad con la vida digna, a la familia y a sus derechos sexuales y reproductivos, atendiendo los siguientes hechos: \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. La accionante manifiesta que, en su calidad de docente de tiempo completo de la Instituci\u00f3n Educativa Antonio Nari\u00f1o, desde hace 4 a\u00f1os est\u00e1 afiliada al r\u00e9gimen de excepci\u00f3n en salud del magisterio, por lo cual ha venido cotizando sin interrupci\u00f3n a la empresa Cosmitet Ltda IPS del municipio de Zarzal \u2013 Valle.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. Se\u00f1ala que hace a\u00f1o y medio comparte su vida con el se\u00f1or Omar Dar\u00edo Ochoa Quintero mediante uni\u00f3n marital de hecho y juntos tienen la expectativa de ser padres biol\u00f3gicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. Indica que desde el a\u00f1o 2007, ha acudido en varias oportunidades a los m\u00e9dicos adscritos a la entidad accionada para consultar sobre las patolog\u00edas que presenta su sistema reproductor, por cuanto le ha sido imposible quedar en embarazo. Aduce que a pesar de las m\u00faltiples consultas no ha obtenido un diagn\u00f3stico y una orientaci\u00f3n clara frente a su enfermedad, raz\u00f3n por la cual no se ha tratado la causa directa de su padecimiento. En la \u00faltima cita del 17 de octubre de 2007, el reporte m\u00e9dico ense\u00f1a que la actora sufre \u201cfibromiomatosis uterina de medianos elementos\u201d1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. Aduce que al no recibir la atenci\u00f3n m\u00e9dica esperada por parte de la acusada, consult\u00f3 al Centro de Biomedicina Reproductiva del Valle S.A. – Fecundar, en donde el ginecobstetra dej\u00f3 constancia en la historia cl\u00ednica, con fecha 19 de mayo de 2009, que se trata de una paciente de 41 a\u00f1os de edad que presenta una \u201cfunci\u00f3n ov\u00e1rica ovulatoria alterada\u201d2, raz\u00f3n por la cual le fue ofrecida la realizaci\u00f3n de ciclos de fertilizaci\u00f3n in vitro con \u00f3vulo donado, ya que su \u00fatero a pesar de tener peque\u00f1os miomas, no se encuentra afectado en su arquitectura. A la paciente tambi\u00e9n se le diagnostic\u00f3 \u201cs\u00edndrome de ovario poliqu\u00edstico y obstrucci\u00f3n en las trompas de Falopio\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5. La accionante indica que el tratamiento que requiere cuesta aproximadamente $15\u2019400.000,oo3 y que el salario mensual que devenga asciende a la suma de $1\u2019050.665,oo4 sin deducir las diferentes obligaciones crediticias que tiene, motivo por el cual se\u00f1ala que carece de recursos econ\u00f3micos suficientes para pagar las sesiones de fertilizaci\u00f3n in vitro con \u00f3vulo donado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.6. Arguye que al estar fuera de sus posibilidades econ\u00f3micas, solicit\u00f3 a la entidad accionada la autorizaci\u00f3n del procedimiento denominado fertilizaci\u00f3n in vitro con \u00f3vulo donado, pero esa entidad mediante comunicaci\u00f3n del 16 de junio de 2009, le neg\u00f3 el servicio solicitado por no encontrarse \u00e9ste dentro de los t\u00e9rminos de referencia estipulados como cobertura del servicio de salud5. A pesar de ello, el 21 de julio de 2009 la actora fue citada a la sede administrativa de Cosmitet Ltda IPS, en donde se le expidi\u00f3 una orden de servicios dirigida a la empresa Fecundar, autorizando la valoraci\u00f3n para iniciar programa de fertilizaci\u00f3n asistida con el doctor Julio Vel\u00e1squez6. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.7. La actora manifiesta que el programa de fertilizaci\u00f3n asistida fue iniciado en el Centro de Biomedicina Reproductiva del Valle \u2013 Fecundar. Agrega que el ginecobstetra envi\u00f3 el 15 de septiembre de 2009 a la empresa Cosmitet Ltda IPS, una comunicaci\u00f3n en la que manifestaba: \u201cEl ciclo de fertilizaci\u00f3n in vitro practicado a la paciente, result\u00f3 afortunadamente exitoso. Debe recibir hasta la semana 10 de gestaci\u00f3n PROGESTERONA MICRONIZADA NATURAL (Gestulin x 200 mg) 3 tabletas vaginales al d\u00eda y 3 tabletas orales de PROGYNOVA\u201d7. Al reclamar esos medicamentos a la accionada por ser indispensables para el sostenimiento del embri\u00f3n implantado, la entidad neg\u00f3 su autorizaci\u00f3n arguyendo que hacen parte de las exclusiones expl\u00edcitas del contrato con la Fiduprevisora, por relacionarse con tratamientos de infertilidad8.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.8. Narra la accionante que por no contar en ese momento con los recursos econ\u00f3micos para adquirir los medicamentos formulados, el 10 de octubre de 2009 se identific\u00f3 la muerte del embri\u00f3n implantado y le fue ordenada la realizaci\u00f3n de un legrado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.9. Se\u00f1ala que despu\u00e9s de la p\u00e9rdida continu\u00f3 en el programa de fertilizaci\u00f3n asistida, para lo cual solicit\u00f3 una nueva orden en el mes de noviembre de 2009 con miras a persistir en el tratamiento in vitro. A finales de ese mes recibi\u00f3 respuesta de parte de Cosmitet Ltda IPS, en la cual se le informaba la negativa de expedir la orden para continuar con el tratamiento in vitro9, situaci\u00f3n que en sentir de la actora configura una \u201cabrupta interrupci\u00f3n en la continuaci\u00f3n en la prestaci\u00f3n del servicio de salud\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.10. En virtud de lo anterior, la accionante promovi\u00f3 acci\u00f3n de tutela con el prop\u00f3sito que se ordene a la entidad demandada que restablezca la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio tendiente a desarrollar el programa de reproducci\u00f3n asistida con \u00f3vulo donado, para lo cual solicit\u00f3 que se incluyan, en caso de requerirlo, las autorizaciones de medicamentos, de ayudas diagn\u00f3sticas y de intervenciones quir\u00fargicas poco invasivas. As\u00ed mismo, pidi\u00f3 que el procedimiento in vitro contin\u00fae en cabeza del ginecobstetra que la viene tratando.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Respuesta de la entidad accionada:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Asesor Jur\u00eddico de la Corporaci\u00f3n de Servicios M\u00e9dicos Internacional Them y Cia Ltda \u201cCosmitet Ltda\u201d, comenz\u00f3 por aclarar que la sociedad que representa no es una EPS, sino una entidad privada que presta sus servicios de salud a los usuarios afiliados al r\u00e9gimen de excepci\u00f3n del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo la modalidad de Instituci\u00f3n Prestadora de Servicios de Salud IPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo anterior, la Fiduciaria La Previsora S.A. y la Uni\u00f3n Temporal del Suroccidente 2, la cual est\u00e1 conformada por las sociedades Cosmitet Ltda y Proinsalud Ltda, suscribieron un contrato de prestaci\u00f3n de servicios m\u00e9dicos derivado de la invitaci\u00f3n p\u00fablica No. 001 del 1\u00b0 de noviembre de 2008, el cual se encuentra vigente y se rige por los t\u00e9rminos de referencia del plan de beneficios y coberturas que aprob\u00f3 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Explic\u00f3 que dentro del anexo No. 5 de dicho plan, figura como exclusi\u00f3n los tratamientos y ex\u00e1menes que buscan combatir la infertilidad, disposici\u00f3n contractual que tiene fundamento en el art\u00edculo 7\u00b0 del Acuerdo 008 de 1994, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud10. Por consiguiente, se\u00f1al\u00f3 que el cubrimiento de los servicios que solicita la actora mediante la tutela, deben ser consultados con el asegurador que para los efectos es la Fiduciaria La Previsora S.A.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esa forma, solicit\u00f3 negar el amparo constitucional por improcedente y, de forma subsidiaria, en caso de ser concedida la tutela, pidi\u00f3 que se autorice a Cosmitet Ltda para que recobre el costo del tratamiento a la Fiduciaria La Previsora S.A. y, a su vez, que \u00e9sta pueda recobrar los gastos al FOSYGA. Lo anterior por cuanto Cosmitet Ltda, como IPS, no puede adelantar el recobro directamente al FOSYGA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISI\u00d3N.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. Primera Instancia:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Veintinueve Civil Municipal de Cali \u2013 Valle, en sentencia del 11 de febrero de 2010, neg\u00f3 por improcedente el amparo constitucional, al considerar que si bien la maternidad es un justo anhelo de toda mujer como proyecci\u00f3n personal y de la propia especie, tambi\u00e9n lo es que cuando \u00e9sta no se logra por motivos de \u00edndole puramente fisiol\u00f3gicos que en nada afectan la salud de la mujer, estos tratamientos para la infertilidad se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud por expresa disposici\u00f3n del art\u00edculo 18 de la resoluci\u00f3n 5261 de 1994. Concluy\u00f3 que el procedimiento que solicita la actora no tiene relaci\u00f3n alguna con una dolencia o enfermedad que comprometa directamente su vida o su salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Impugnaci\u00f3n presentada por la parte actora:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El apoderado judicial de la accionante manifest\u00f3 que impugnaba el fallo que le fue adverso a su prohijada, pero no indic\u00f3 los motivos de su inconformidad11.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. Segunda Instancia: \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Once Civil del Circuito de Cali, en sentencia del 9 de abril de 2010, confirm\u00f3 la decisi\u00f3n del a-quo argumentando que el problema de infertilidad de padece la accionante y su falta de tratamiento, no compromete de forma grave su derecho a la vida, ni genera consecuencias adversas para su integridad f\u00edsica. As\u00ed mismo, indic\u00f3 que en el presente caso no se puede extender la cobertura del POS para autorizar el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, por cuanto Cosmitet Ltda IPS actualmente no ha dado nuevo inicio a dicho tratamiento. Si bien lo autoriz\u00f3 en el mes de julio de 2009 y en esa oportunidad el tratamiento fall\u00f3 por negligencia de la actora, el ad-quem se\u00f1al\u00f3 que han pasado m\u00e1s de 7 meses y, por ello, no puede aplicarse el principio de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. INSISTENCIA PRESENTADA POR EL DEFENSOR DEL PUEBLO:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Defensor del Pueblo, invocando las facultades conferidas en los art\u00edculos 86 y 282 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 33 del Decreto 2591 de 1991, insisti\u00f3 ante esta Corporaci\u00f3n en la selecci\u00f3n para revisi\u00f3n del presente asunto de tutela. Para tal efecto, consider\u00f3 que el tratamiento para combatir la infertilidad que padece la accionante fue iniciado por Cosmitet Ltda IPS y posteriormente fue interrumpido de manera abrupta al negarle el suministro de los medicamentos ordenados por el m\u00e9dico particular. As\u00ed, se\u00f1al\u00f3 que el caso de la accionante se encuentra dentro de una de las dos hip\u00f3tesis f\u00e1cticas exceptivas que habilitan la extensi\u00f3n del POS para tratamientos relacionados con la fertilidad, por lo cual el amparo est\u00e1 llamado a prosperar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para revisar las decisiones judiciales antes descritas, de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, atendiendo a la selecci\u00f3n y el reparto efectuado el 24 de junio de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Problema Jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con los hechos expuestos, en este caso se plantea el siguiente problema jur\u00eddico a resolver: \u00bfDesconoce Cosmitet Ltda IPS los derechos a la vida y a la salud de una afiliada, as\u00ed como su derecho a ser madre, al negarse a autorizar un tratamiento de fecundaci\u00f3n in vitro que en oportunidad anterior ya le hab\u00eda sido ordenado y que busca superar el problema de infertilidad secundaria que padece la actora, alegando que los tratamientos de fertilidad se encuentran excluidos del plan de atenci\u00f3n en salud del magisterio?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver la cuesti\u00f3n planteada, estima la Sala la necesidad de ocuparse de los siguientes temas: (i) R\u00e9gimen de Seguridad Social en Salud aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (ii) El derecho fundamental a la salud, sus limitaciones y el alcance excepcional de la acci\u00f3n de tutela con relaci\u00f3n a los tratamientos de fertilidad; (iii) Subreglas que ha establecido la jurisprudencia constitucional para inaplicar el Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Contributivo cuando la prestaci\u00f3n del servicio se requiere con necesidad. Aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica al plan de atenci\u00f3n en salud que se brinda a los docentes estatales; y, posteriormente (iv) revisar\u00e1 las pruebas presentadas en el caso concreto para determinar cu\u00e1l es la situaci\u00f3n de la accionante en procura de impartir una decisi\u00f3n constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. R\u00e9gimen de Seguridad Social en Salud aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. De acuerdo con el art\u00edculo 279 de la Ley 100 de 1993, el Sistema Integral de Seguridad Social que tiene una proyecci\u00f3n general, no le es aplicable a todos los estamentos que hacen parte de la comunidad nacional. La propia ley reconoce una serie de reg\u00edmenes especiales de seguridad social, cuyos titulares est\u00e1n excluidos de la aplicaci\u00f3n de la normatividad general. Tal es el caso de \u00a0los miembros de las Fuerzas Militares y de la Polic\u00eda Nacional, del personal regido por el Decreto 1214 de 1990 y de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entre otros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por mandato expreso de los art\u00edculos 3\u00b0 y 5\u00b0 de la Ley 91 de 1989, las prestaciones sociales en general y los servicios m\u00e9dico-asistenciales de los docentes y de sus beneficiarios en particular, corren a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado como una cuenta especial de la Naci\u00f3n -adscrita al Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional-, con independencia patrimonial, contable y estad\u00edstica, sin personer\u00eda jur\u00eddica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal que, seg\u00fan lo dispuesto en la escritura p\u00fablica 0083 del 21 de junio de 1990 de la Notar\u00eda 44 de Bogot\u00e1 D.C. -con sus respectivas pr\u00f3rrogas, la \u00faltima de ellas vigente-, es la fiduciaria La Previsora S.A.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como complemento de lo anterior, el art\u00edculo 6\u00ba de la Ley 60 de 1993 dispone que todos los docentes, ya sean de vinculaci\u00f3n departamental, distrital o municipal, deben incorporarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para recibir los servicios asignados a \u00e9ste; servicios que, en lo que corresponde a la atenci\u00f3n en salud y por disposici\u00f3n de los numerales 1\u00b0 y 2\u00b0 del art\u00edculo 5\u00b0 de la Ley 91 de 1989, se encuentran a cargo de entidades contratadas por la fiduciaria, siguiendo las instrucciones que para el efecto imparta el Consejo Directivo del Fondo. \u00a0<\/p>\n
3.2. Sobre el punto, ha podido precisar la jurisprudencia constitucional que el r\u00e9gimen de seguridad social en salud de los educadores estatales se determina a nivel departamental en el respectivo contrato de prestaci\u00f3n de servicios, suscrito entre la fiduciaria y la empresa a quien corresponde la atenci\u00f3n de los usuarios. En este sentido la Corte expres\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
\u201c(…) El numeral 5\u00b0 de la cl\u00e1usula quinta del contrato de fiducia mercantil, dispone que es obligaci\u00f3n de la fiduciaria contratar con las entidades que se\u00f1ale el Consejo Directivo del Fondo los servicios m\u00e9dico-asistenciales del personal docente. Corresponde a los comit\u00e9s regionales del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio12, recomendar al Consejo Directivo las entidades con las cuales se contratar\u00e1 la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dico-asistenciales a nivel departamental, de acuerdo con la propuesta que presente cada entidad, la que debe reflejar las indicaciones m\u00ednimas establecidas por los respectivos comit\u00e9s y avaladas por el Consejo Directivo (Decreto 1775 de 1990, art\u00edculo 3\u00b0-c).\u201d13 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, de conformidad con la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y el Decreto reglamentario 2474 de 2008, entre otras disposiciones, que son de obligatorio cumplimiento para las entidades de orden nacional, el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dispuso que se diera estricto cumplimiento en la aplicaci\u00f3n de los principios de transparencia, econom\u00eda, responsabilidad y selecci\u00f3n objetiva convocando, mediante invitaci\u00f3n p\u00fablica, la selecci\u00f3n del contratista que garantice la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dico-asistenciales a los docentes activos y pensionados afiliados a dicho Fondo, al igual que a sus beneficiarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta forma, la fiduciaria La Previsora S.A. adelant\u00f3 el proceso de convocatoria p\u00fablica \u2013 selecci\u00f3n abreviada No. 001 de 2008, para el cual estableci\u00f3, dentro de los t\u00e9rminos de referencia que rigen la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dico-asistenciales para los afiliados al Fondo, las condiciones jur\u00eddicas, financieras y t\u00e9cnicas a las cuales se deb\u00edan ce\u00f1ir los proponentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez analizada la informaci\u00f3n de las propuestas, el Consejo Directivo del Fondo recomend\u00f3 celebrar el contrato de prestaci\u00f3n de servicios m\u00e9dico-asistenciales con la Uni\u00f3n Temporal de Sur Occidente 2, la cual tiene a su cargo brindar cobertura en salud a los Departamentos del Valle, Cauca y Nari\u00f1o; dicha Uni\u00f3n Temporal se encuentra conformada por Proinsalud Ltda y Cosmitet Ltda, siendo \u00e9sta \u00faltima la entidad accionada en la presente tutela. Estas dos IPS actualmente prestan los servicios de acuerdo con lo establecido en el plan de atenci\u00f3n en salud para el magisterio, el cual define los servicios que se prestan a los afiliados y beneficiarios del Fondo, conformados por los servicios de salud contemplados en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, m\u00e1s lo establecido en el PACM (Plan de Atenci\u00f3n Complementaria del Magisterio), de acuerdo con la ley y los pliegos de condiciones de la convocatoria p\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quiero ello decir, a t\u00edtulo de conclusi\u00f3n, que las entidades oferentes en cada uno de los departamentos del territorio nacional, pueden brindar coberturas m\u00e1s amplias y servicios adicionales a los afiliados del magisterio, situaci\u00f3n que se traduce en que \u201cal no existir homogeneidad en los servicios m\u00e9dicos asistenciales prestados en este r\u00e9gimen especial, es pertinente tener en cuenta que hasta que el sistema no se consolide y preste los servicios en forma universal y en condiciones de igualdad para todos, en el caso de los docentes vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales, la prestaci\u00f3n depende de la oferta de servicios que haya en cada regi\u00f3n y la disponibilidad de recursos con que cuente cada Departamento, los cuales deben estar \u00a0plasmados en el respectivo contrato de fiducia, sin que por ello se deba entender que se pueden desconocer los principios y valores contemplados en la Constituci\u00f3n y en la jurisprudencia de la Corte\u201d14.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El derecho fundamental a la salud, sus limitaciones y el alcance excepcional de la acci\u00f3n de tutela con relaci\u00f3n a los tratamientos de fertilidad:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. En l\u00ednea de principio, antes de ahondar en el alcance de la acci\u00f3n de tutela frente a los tratamientos que buscan combatir la creciente infertilidad en la poblaci\u00f3n colombiana, la Sala considera necesario reiterar que el derecho a la salud goza de una connotaci\u00f3n ius fundamental15 y, por ende, debe ser garantizado \u201cde forma aut\u00f3noma\u201d a todos los seres humanos teniendo en cuenta su estrecha relaci\u00f3n con el concepto de la dignidad humana. \u00a0<\/p>\n
En esa medida, su protecci\u00f3n debe partir de las pol\u00edticas estatales y debe ce\u00f1irse a la disponibilidad de los recursos destinados a su cobertura; por consiguiente, el se\u00f1alar la fundamentalidad de ese derecho no implica per se que todos los aspectos cobijados por \u00e9ste son tutelables, ya que los derechos constitucionales no son absolutos, pues se encuentran limitados por los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que imponen el estudio de cada caso en concreto. Precisamente, la complejidad que entra\u00f1a el derecho a la salud implica que la plena garant\u00eda del goce efectivo est\u00e9 supeditada en parte a los recursos materiales y a las instituciones disponibles. Lastimosamente en Colombia la escasez de recursos trae consigo una clara determinaci\u00f3n de prioridades en materia de gasto p\u00fablico y social, elementos indispensables para hacer efectivo un derecho de \u201ccar\u00e1cter prestacional y program\u00e1tico, pero de cumplimiento progresivo\u201d16, como lo es el derecho a la salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como el derecho fundamental a la salud es limitable y, por lo tanto, el plan de beneficios -bien sea del r\u00e9gimen general o de los reg\u00edmenes exceptuados-, no tiene que ser infinito sino que puede circunscribirse a cubrir las necesidades y las prioridades de salud determinadas por los \u00f3rganos competentes para asignar de manera eficiente los recursos escasos disponibles, la Corte Constitucional en numerosas sentencias ha negado servicios de salud solicitados por v\u00eda de tutela17 y, de paso, ha admitido que el plan de beneficios excluya los tratamientos de fertilidad por cuanto no es obligaci\u00f3n del Estado garantizar la procreaci\u00f3n biol\u00f3gica a las parejas colombianas (T-760 de 2008 numeral 3.5.2).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. Bajo esa l\u00ednea argumentativa, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha reiterado que, en principio, la exclusi\u00f3n de los tratamientos de fertilidad del Plan Obligatorio de Salud -concretamente- no vulnera los derechos fundamentales de aquellas personas que se encuentran en imposibilidad de procrear, por cuanto: (i) Dicha exclusi\u00f3n no solo constituye un leg\u00edtimo desarrollo de la facultad de configuraci\u00f3n legal18, sino que adem\u00e1s resulta af\u00edn con la necesidad de implementar un sistema de seguridad social en salud que atienda al principio de universalidad y brinde garant\u00eda de cobertura a todos los habitantes del territorio nacional, m\u00e1xime cuando los recursos son escasos y deben destinarse prioritariamente a la atenci\u00f3n de enfermedades que pongan en riesgo la vida y la salud de los afiliados, y (ii) El art\u00edculo 43 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece una especial asistencia y protecci\u00f3n a las mujeres durante el embarazo y despu\u00e9s del parto, amparo que opera \u201csiempre que la funci\u00f3n procreadora de la especie sea naturalmente posible; esto, toda vez que la obligaci\u00f3n del Estado no va m\u00e1s all\u00e1 de cumplir con su deber de abstenci\u00f3n en el desarrollo de actividades que puedan afectar, obstruir o limitar el derecho de la mujer a procrear\u201d19.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, la Corte Constitucional ha establecido excepcionalmente ciertos casos en los cuales procede la acci\u00f3n de tutela para conceder tratamientos de fertilidad por existir riesgo en la salud, integridad o vida de la paciente. Dichos casos fueron resumidos por la otrora Sala Tercera de Revisi\u00f3n, en la sentencia T-890 de 2009, as\u00ed: \u201c(i) Cuando el tratamiento de fertilidad fue iniciado y es posteriormente suspendido por la EPS -o IPS- sin mediar concepto m\u00e9dico o cient\u00edfico que justifique dicho proceder; (ii) Cuando se requiere la practica de ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos para precisar una condici\u00f3n de salud de una mujer asociada a la infertilidad; y, (iii) Cuando la infertilidad sea producto o consecuencia de otra enfermedad que afecte el aparato reproductor y de paso ponga en riesgo los derechos fundamentales de la paciente (infertilidad secundaria)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3. Concretamente, frente al primer caso exceptivo, esto es, cuando el tratamiento de fertilidad fue iniciado y es posteriormente suspendido por la EPS o IPS sin mediar concepto m\u00e9dico o cient\u00edfico que justifique dicho proceder, esta Corporaci\u00f3n en sentencia T-572 de 2002, entre otras, concedi\u00f3 el amparo a una se\u00f1ora que padec\u00eda de ciclos anovulatorios (problemas para concebir por ausencia de ovulaci\u00f3n) y a quien su ginec\u00f3logo tratante le inici\u00f3 un proceso de inducci\u00f3n para ovular con pastillas de zimaquin y posteriormente con ampollas de pergonal, las cuales fueron por un tiempo suministradas por su EPS. Ante la falta de resultados positivos y la posible afectaci\u00f3n f\u00edsica o psicol\u00f3gica de la paciente, el mismo ginec\u00f3logo indic\u00f3 que la efectividad del tratamiento exig\u00eda un mayor n\u00famero de inyecciones para aplicar, dosis que neg\u00f3 la EPS arguyendo que el medicamento se encontraba excluido del Plan Obligatorio de Salud. En esa oportunidad la Corte consider\u00f3 que \u201cno se puede suspender el tratamiento, si el m\u00e9dico tratante as\u00ed lo prescribe. Aplicar las inyecciones, seg\u00fan el m\u00e9dico tratante, \u2018en el caso en menci\u00f3n se hace absolutamente necesario, ya que la paciente tiene como diagn\u00f3stico una falla ov\u00e1rica prematura\u2019. Romper abruptamente lo que se hab\u00eda comenzado ocasiona un perjuicio irremediable y viola los derechos anteriormente mencionados (dignidad, igualdad, integridad f\u00edsica, confianza leg\u00edtima)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manteniendo el criterio constitucional, en la actualidad la Sala estima que la suspensi\u00f3n abrupta de un tratamiento iniciado por disposici\u00f3n m\u00e9dica, aceptado y autorizado por el prestador del servicio, y que busca combatir la infertilidad que padece una persona, compromete el derecho fundamental a la salud y desquebraja los principios de integralidad y de continuidad que ilumina la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dico-asistenciales en nuestro pa\u00eds, bien sea en los reg\u00edmenes especiales o en el general de seguridad social en salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precisamente, de acuerdo con la sentencia T-760 de 2008 (numeral 4.4.6.1.), el principio de integralidad se basa en que la prestaci\u00f3n de los servicios debe ser oportuna, eficiente y de calidad, lo cual significa que ante situaciones en las cuales los servicios de salud requeridos son fraccionados, separados o suspendidos, de tal forma que al interesado la entidad responsable solo le autoriza una parte de lo que deber\u00eda recibir para el tratamiento y lo obliga a costear por s\u00ed mismo la otra parte del servicio m\u00e9dico requerido, se desconoce el derecho de los usuarios a que se les brinde una pronta atenci\u00f3n y un completo tratamiento siguiendo lo ordenado por el m\u00e9dico conocedor de la patolog\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el principio de continuidad ha sido definido en esa misma sentencia, como \u201cel derecho que tiene toda persona a que se le garantice la continuidad del servicio de salud, una vez \u00e9ste haya sido iniciado\u201d20. Dicho principio garantiza que un tratamiento -incluido o excluido del plan de salud- no sea interrumpido s\u00fabitamente, pues esa situaci\u00f3n desconoce la expectativa de mejor\u00eda creada en el paciente, al igual que la buena fe y la confianza leg\u00edtima que el usuario ha depositado en el prestador del servicio de salud, m\u00e1s a\u00fan cuando se trata de procedimientos especial\u00edsimos que buscan superar problemas de infertilidad y hacer realidad el deseo de la paternidad o la maternidad biol\u00f3gicamente posible. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior halla mayor refuerzo constitucional, si se tiene en cuenta que la Corte desde la sentencia T-605 de 2007, indic\u00f3 que los derechos sexuales y reproductivos son reconocidos como derechos humanos cuya titularidad recae particularmente en cabeza de las mujeres, raz\u00f3n por la cual una adecuada atenci\u00f3n en salud reproductiva se torna como elemento clave en la construcci\u00f3n de equidad social. As\u00ed, la atenci\u00f3n en salud sexual y reproductiva comprende los tratamientos de infertilidad los cuales, si bien se encuentran excluidos de los planes de salud, deben excepcionalmente prestarse cuando se comprometen derechos fundamentales de los usuarios del servicio de salud o cuando el tratamiento ya ha sido iniciado a la paciente por prescripci\u00f3n m\u00e9dica aceptada por el prestador del servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.4. Salt\u00e1ndonos el estudio del segundo caso exceptivo y centrando nuestra atenci\u00f3n en el tercero de ellos, el cual hace alusi\u00f3n a que la infertilidad sea producto o consecuencia de otra enfermedad que afecte el aparato reproductor y de paso ponga en riesgo los derechos fundamentales de la paciente, la Corte en sentencia T-890 de 2009, ya citada, defini\u00f3 la infertilidad como \u201cuna enfermedad que afecta el sistema reproductivo y que interfiere con la capacidad, temporal o permanente, de una pareja heterosexual para alcanzar un embarazo, a pesar de mantener una vida sexual activa por m\u00e1s de un a\u00f1o y sin control anticonceptivo voluntario\u201d, y se\u00f1al\u00f3 que dicha infertilidad puede ser primaria o secundaria. Aquella se presenta cuando la persona gen\u00e9ticamente tiene problemas en su aparato reproductor que le impiden cumplir con la funci\u00f3n natural de procreaci\u00f3n humana, o sencillamente cuando, a pesar de los m\u00faltiples intentos sexuales, la pareja no ha logrado nunca un embarazo, mientras que la segunda se refiere a los pacientes que padecen serias enfermedades en su sistema reproductor y que, como consecuencia de ellas, se les dificulta concebir biol\u00f3gicamente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta \u00faltima situaci\u00f3n, cuando se demuestra en el expediente de tutela que existe una enfermedad que l\u00edmite la reproducci\u00f3n y que pone en riesgo los derechos fundamentales del accionante, resulta viable la intervenci\u00f3n del juez constitucional de acuerdo con las circunstancias f\u00e1cticas que revele el caso en concreto. \u00a0<\/p>\n
5. Subreglas que ha establecido la jurisprudencia constitucional para inaplicar el Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Contributivo cuando la prestaci\u00f3n del servicio se requiere con necesidad. Aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica al plan de atenci\u00f3n en salud que se brinda a los docentes estatales:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. El art\u00edculo 18 de la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 del Ministerio de Salud21, establece en su literal c), que los tratamientos para la infertilidad se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Contributivo en cumplimiento de los principio de universalidad, equidad y eficacia enunciados en la ley 100 de 1993. Dicha exclusi\u00f3n encuentra su justificaci\u00f3n porque los tratamientos para la esterilidad resultan ser muy costosos y, por regla general, no pueden ser asumidos por el sistema de seguridad social en salud por cuanto afectar\u00edan el equilibrio financiero que lo rige.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto ata\u00f1e al r\u00e9gimen exceptuado de salud que se brinda a los docentes estatales en los Departamentos del Valle, Cauca y Nari\u00f1o, el anexo No. 5 del contrato de prestaci\u00f3n de servicios m\u00e9dico-asistenciales suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Cosmitet Ltda, establece que los tratamientos y ex\u00e1menes que tengan por fin \u00fanico y esencial el embarazo y la procreaci\u00f3n (tratamientos de infertilidad), se encuentran claramente excluidos del plan de beneficios y coberturas en salud para el magisterio22. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la Sala considera que en los tres casos excepcionales que hemos mencionado en el ac\u00e1pite anterior, la acci\u00f3n de tutela resulta procedente siempre que la persona requiera con necesidad un procedimiento, examen o medicamento y no tenga capacidad econ\u00f3mica alguna para soportarlo, caso en el cual deber\u00e1 la EPS o IPS atender de manera integral al paciente independientemente de si se encuentra el tratamiento m\u00e9dico incluido o no en el plan de salud general o exceptuado, lo cual incluye el r\u00e9gimen de los docentes estatales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. La sentencia T-760 de 2008, dispuso que para acceder a los servicios de salud que se requieran y que se encuentren excluidos del plan de salud, es necesario que el juez constitucional atienda las siguientes subreglas de interpretaci\u00f3n elaboradas por la Corte, a saber:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Que la falta del medicamento o el procedimiento excluido, amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado;\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ii. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger la vida en relaci\u00f3n del paciente;\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
iii. Que el servicio m\u00e9dico haya sido ordenado por un m\u00e9dico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n de servicios a quien est\u00e1 solicit\u00e1ndolo; y.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
iv. Que el paciente realmente no pueda sufragar directamente el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro modo o sistema, esto \u00faltimo es lo que alude a la noci\u00f3n de necesidad, por no tener el paciente los recursos econ\u00f3micos para sufragar el valor que la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio est\u00e1 autorizada legalmente a cobrar.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las anteriores subreglas resultan plenamente aplicables, por v\u00eda anal\u00f3gica, a los afiliados que pertenecen a los diversos reg\u00edmenes exceptuados en materia de salud, habida cuenta que si requieren con necesidad un servicio y les es imposible costearlo directamente, es deber del prestador de salud extender excepcionalmente el plan de coberturas y beneficios en procura de garantizar el m\u00e1s alto nivel de salud y de calidad de vida que se le pueda prestar al afiliado o a sus beneficiarios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. El caso concreto:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1. La accionante solicita protecci\u00f3n constitucional para sus derechos a la salud, a la vida digna, a la familia y a sus derechos sexuales y reproductivos, los cuales considera vulnerados por la negativa de Cosmitet Ltda, instituci\u00f3n que presta los servicios m\u00e9dicos-asistenciales a los docentes estatales de los Departamentos de Valle, Cauca y Nari\u00f1o, a autorizar el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro con \u00f3vulo donado que le fue ordenado por segunda vez por su ginec\u00f3logo particular.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para dar soluci\u00f3n constitucional al presente asunto, la Sala observa de las pruebas que obran en el expediente, varios elementos que fueron ignorados o mal interpretados por los jueces constitucionales y que permiten concluir lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) El diagn\u00f3stico preliminar emitido por los m\u00e9dicos tratantes de la accionante y adscritos a Cosmitet Ltda, es que presenta ovarios poliqu\u00edsticos de variedad microqu\u00edstica, dismenorrea, dolor p\u00e9lvico perineal, fibromiomatosis uterina de medianos elementos, endometriosis, hemorragia uterina disfuncional y obstrucci\u00f3n de las trompas de Falopio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Ante la falta de tratamiento de tales enfermedades por parte de la entidad accionada, la peticionaria acudi\u00f3 a un m\u00e9dico particular especialista en medicina reproductiva del Centro de Biomedicina Reproductiva \u201cFecundar\u201d, quien luego de hacer las valoraciones del caso, conceptu\u00f3 que los padecimientos que aquejan el sistema reproductor de la actora son compatibles con una funci\u00f3n ov\u00e1rica ovulatoria alterada como causa directa e importante para no lograr el embarazo; por consiguiente, el 19 de mayo de 2009, le recomend\u00f3 a la paciente someterse a ciclos de fertilizaci\u00f3n in vitro con \u00f3vulo donado para hacer posible en su vientre el milagro de la vida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior significa que la enfermedades que aquejan a la accionante no pueden relacionarse gen\u00e9ticamente con la infertilidad, sino que \u00e9sta puede ser la consecuencia directa de aquellas -tal vez no la \u00fanica-, al punto que esas afecciones inciden negativamente en el bienestar de la peticionaria, en su relaci\u00f3n de pareja y en el disfrute pleno de sus derechos sexuales y reproductivos, m\u00e1s a\u00fan cuando los m\u00faltiples padecimientos le causan un fuerte dolor abdominal bajo y un sangrado uterino abundante que comprometen seriamente sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) Debido al elevado costo del tratamiento, el cual fue cotizado por el Centro Fecundar en $15.400.000, la accionante solicit\u00f3 autorizaci\u00f3n a la IPS accionada para que le fuera cubierta la fertilizaci\u00f3n in vitro con \u00f3vulo donado pero, inicialmente, dicha autorizaci\u00f3n le fue negada el 16 de junio de 2009, por tratarse de un servicio excluido del plan de atenci\u00f3n en salud del magisterio. No obstante, sorpresivamente y sin explicaci\u00f3n alguna que revele el expediente, el servicio de fertilizaci\u00f3n asistida fue autorizado por Cosmitet Ltda el 21 de julio de 2009, para que fuera cumplido en el Centro Fecundar y, espec\u00edficamente, con el doctor Marco Julio Vel\u00e1squez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la accionante inici\u00f3 el tratamiento de fecundaci\u00f3n in vitro con \u00f3vulo donado, el cual \u201cresult\u00f3 afortunadamente un \u00e9xito\u201d de acuerdo con lo se\u00f1alado por el doctor Marco Julio Vel\u00e1squez el 15 de septiembre de 2009. N\u00f3tese entonces que, a pesar de tratarse de un procedimiento claramente excluido del plan de atenci\u00f3n en salud del magisterio (anexo No. 5, numeral 5.4), fue \u00a0iniciado y asumido por Cosmitet Ltda, pero realizado por un tercero que facilit\u00f3 sus servicios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) Dado el prometedor implante del embri\u00f3n en el \u00fatero de la accionante, el m\u00e9dico particular comunic\u00f3 a Cosmitet Ltda, que la accionante deb\u00eda recibir hasta la semana 10 de gestaci\u00f3n, los medicamentos denominados progesterona micronizada natural (Geslutin 200 mg) 3 tabletas vaginales al d\u00eda y 3 tabletas orales de progynova. Al reclamar la peticionaria el suministro de los anteriores medicamentos, la entidad acusada neg\u00f3 radicalmente su autorizaci\u00f3n arguyendo que hacen parte de las exclusiones expl\u00edcitas del contrato con la Fiduprevisora, por relacionarse con tratamientos de infertilidad, situaci\u00f3n que resulta para la Sala un tanto contradictoria, por cuanto la fertilizaci\u00f3n in vitro como tal ya hab\u00eda sido autorizada, lo cual supon\u00eda la inclusi\u00f3n de los ex\u00e1menes, insumos y medicamentos especiales que se requer\u00edan para llevar a feliz t\u00e9rmino el implante del embri\u00f3n. En otras palabras, asumido el mayor costo e iniciada la fertilizaci\u00f3n, c\u00f3mo perder la inversi\u00f3n m\u00e9dico-cient\u00edfica alegando la exclusi\u00f3n de unos medicamentos indispensables para el tratamiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte, no cabe duda que esa falta de autorizaci\u00f3n de los medicamentos desconoci\u00f3 el principio de integralidad que rige la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, pues la entidad responsable -enti\u00e9ndase Cosmitet Ltda- si bien autoriz\u00f3 una parte del tratamiento denominado fertilizaci\u00f3n in vitro con \u00f3vulo donado, fraccion\u00f3, separ\u00f3 y suspendi\u00f3 abruptamente el procedimiento obligando a la actora a asumir de su escaso peculio23 las medicinas que requer\u00eda con necesidad, seg\u00fan lo inform\u00f3 el galeno tratante del Centro Fecundar. De esta forma, el tratamiento contra la infertilidad que fue iniciado, autorizado y asumido con el benepl\u00e1cito de Cosmitet Ltda., al ser interrumpido s\u00fabitamente, viol\u00f3 el principio de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio y trajo como consecuencia directa que el 10 de octubre de 2009, se identificara la muerte del embri\u00f3n implantado y que la actora tuviera que someterse a un legrado, ello sin contar las nefastas implicaciones psicol\u00f3gicas y familiares que acarre\u00f3 el suceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) Finalmente, la accionante despu\u00e9s de la p\u00e9rdida continu\u00f3 en el programa de fertilizaci\u00f3n asistida, para lo cual solicit\u00f3 una nueva orden en el mes de noviembre de 2009 con miras a persistir en el tratamiento in vitro. A finales de ese mes recibi\u00f3 respuesta de parte de Cosmitet Ltda IPS, en la cual se le informaba la negativa de expedir la orden para continuar con dicho tratamiento, por cuanto se encuentra excluido del plan de atenci\u00f3n en salud que rige para el magisterio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la especial situaci\u00f3n f\u00e1ctica que releva el presente caso, torna procedente la tutela para que se autorice continuar con el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro que, como se dijo anteriormente, ya hab\u00eda sido iniciado con la aquiescencia de Cosmitet Ltda y fue posteriormente suspendido sin mediar un concepto m\u00e9dico o cient\u00edfico que justificara ese proceder (primer caso exceptivo), sumado a que est\u00e1 demostrado en el expediente que la infertilidad que padece la accionante es producto o consecuencia de otras varias enfermedades que afecta su sistema reproductor y que, de paso, ponen en riesgo los derechos fundamentales de la paciente (tercer caso exceptivo). \u00a0<\/p>\n
A la anterior conclusi\u00f3n se llega, una vez analizado que el primer tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro a que se someti\u00f3 la accionante, si bien le gener\u00f3 una expectativa y una confianza leg\u00edtima, tambi\u00e9n desconoci\u00f3 los principios de integralidad y continuidad que orientan la prestaci\u00f3n de los servicios de salud en nuestro pa\u00eds. Para la Sala, no resulta viable el argumento de que la accionante al solicitar el segundo tratamiento ya no se encontraba en el programa de fertilizaci\u00f3n asistida, habida cuenta que el material probatorio revela una realidad totalmente diferente seg\u00fan la cual, la peticionaria continu\u00f3 bajo la cobertura del tratamiento y por ello solicit\u00f3 de nuevo el procedimiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Visto el caso con detenimiento, en principio se podr\u00eda pensar que el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro por encontrarse relacionado directamente con la infertilidad que padece la actora, no compromete sus derechos fundamentales, m\u00e1s a\u00fan cuando el deseo de conformar una familia, como bien lo expres\u00f3 la Corte en la sentencia T-890 de 2009, puede ser suplido a trav\u00e9s del proceso de adopci\u00f3n que establece los art\u00edculos 61 a 78 y 119 a 128 de la Ley 1098 de 2006, conocida como el C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia. No obstante, en el presente caso, se reitera, la tutela est\u00e1 llamada a prosperar excepcionalmente en procura de permitir la continuidad, por una sola vez m\u00e1s, del tratamiento de fertilizaci\u00f3n que ya hab\u00eda sido iniciado a la petente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2. Ahora bien, como la fertilizaci\u00f3n in vitro es un procedimiento excluido del plan de atenci\u00f3n en salud del magisterio, es necesario verificar si en el presente caso se cumplen con las subreglas que ha establecido la jurisprudencia constitucional frente al concepto de requerir con necesidad, aplicado anal\u00f3gicamente al caso del r\u00e9gimen exceptuado de los docentes estatales, a saber: (i) Est\u00e1 probado en el expediente que a la actora le hab\u00eda sido autorizada e iniciada la fertilizaci\u00f3n asistida por cuanto las enfermedades que padece en su sistema reproductor le generar infertilidad, afectan su calidad de vida f\u00edsica y comprometen su \u00e1nimo emocional e incluso de pareja; (ii) Por tratarse de un tratamiento de grandes avances tecnol\u00f3gicos, el mismo no encuentra sustituto dentro de los procedimientos que contempla el Plan de Atenci\u00f3n en Salud del Magisterio; (iii) El servicio m\u00e9dico fue ordenado por un galeno particular, pero el concepto no fue controvertido por la IPS accionada mediante un dictamen cient\u00edfico que demuestre la impertinencia de la fertilizaci\u00f3n in vitro, por lo cual, siguiendo el derrotero expuesto por esta Corporaci\u00f3n en la sentencia T-760 de 2008, es procedente que la entidad acusada contin\u00fae con el tratamiento iniciado; y, (iv) Seg\u00fan lo afirmado por la accionante en su escrito tutelar, carece de los suficientes recursos econ\u00f3micos para sufragar directamente el procedimiento que le fue ordenado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3. De acuerdo con el an\u00e1lisis realizado, esta Sala de Revisi\u00f3n considera que se presentan los elementos necesarios para ordenar que se contin\u00fae con el tratamiento iniciado y requerido por la accionante. En este sentido, revocar\u00e1 las decisiones de los jueces de instancia; en su lugar, conceder\u00e1 el amparo a los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, y ordenar\u00e1 a la IPS que autorice y contin\u00fae el tratamiento denominado fertilizaci\u00f3n in vitro con \u00f3vulo donado, incluyendo los ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos y los medicamentos necesarios que el m\u00e9dico particular determine para llevar a feliz t\u00e9rmino la implantaci\u00f3n del embri\u00f3n en el \u00fatero de la actora. Sin embargo, la Sala considera pertinente aclarar que el tratamiento se autorizar\u00e1 por una sola vez m\u00e1s, dado que la accionante tiene 42 a\u00f1os de edad y la fertilizaci\u00f3n no puede concederse de forma indefinida hasta tanto se obtenga como resultado un embarazo 100% viable. La anterior aclaraci\u00f3n se hace por cuanto la p\u00e9rdida acaecida en el primer tratamiento, como se explic\u00f3, fue imputable a la entidad accionada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De todas las gestiones que realice la IPS dar\u00e1 cuenta de manera inmediata al juez de primera instancia, quien verificar\u00e1 el cumplimiento efectivo de las \u00f3rdenes de protecci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, no se autorizar\u00e1 a la entidad accionada que repita contra el Fosyga porque, en primer lugar, se trata de una cuenta que busca garantizar la estabilidad econ\u00f3mica del sistema general de seguridad social en salud, m\u00e1s no de los reg\u00edmenes exceptuados y, en segundo lugar porque, espec\u00edficamente en este caso, Cosmitet Ltda al autorizar directamente el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, incluso sin consultar a la Fiduprevisora S.A. o al Comit\u00e9 Regional del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, asumi\u00f3 aut\u00f3nomamente el gasto del servicio de salud excluido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
V. DECISI\u00d3N: \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR la decisi\u00f3n adoptada el 11 de febrero de 2010, por el Juzgado Veintinueve Civil Municipal de Cali y confirmada el 8 de mayo de la presente anualidad por el Juzgado Once Civil del Circuito de la misma ciudad, dentro del tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela instaurada por Martha Yannet Manrique Sierra contra Cosmitet Ltda IPS. En su lugar, CONCEDER el amparo a sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- INAPLICAR, por inconstitucional para el caso en concreto, las disposiciones contractuales que fundamentaron la negativa de Cosmitet Ltda IPS, a autorizar la continuidad del servicio especializado que motivo la interposici\u00f3n de esta acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- ORDENAR al representante legal de Cosmitet Ltda IPS, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, proceda a autorizar la continuidad del tratamiento denominado fertilizaci\u00f3n in vitro con \u00f3vulo donado que fue iniciado a la accionante, incluyendo los ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos y medicamentos que considere necesarios el m\u00e9dico para lograr la correcta implantaci\u00f3n del embri\u00f3n en el \u00fatero de la actora. Dicha autorizaci\u00f3n proceder\u00e1 por una sola vez y no de forma sucesiva e indefinida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- NEGAR a Cosmitet Ltda IPS, la autorizaci\u00f3n para que repita contra el Fondo Nacional de Garant\u00eda y Solidaridad -FOSYGA- por los gastos en que incurra en la pr\u00e1ctica del tratamiento indicado en el numeral anterior, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
QUINTO.- ORDENAR, al Juzgado Veintinueve Civil Municipal de Cali, que verifique y vele por el acatamiento cabal de la presente providencia, para lo cual har\u00e1 los requerimientos del caso si la IPS Cosmitet Ltda no da cumplimiento en el plazo se\u00f1alado. \u00a0<\/p>\n
SEXTO.- L\u00cdBRENSE por Secretar\u00eda las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Cfr. folio 44 del cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Cfr. folio 45 ib\u00eddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 A folio 46 del expediente, se observa cotizaci\u00f3n del paquete para tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro con \u00f3vulo donado expedido por la empresa Fecundar. Su costo total es de $15.400.000,oo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Cfr. folio 59 del cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Cfr. folio 47 del cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 A folio 50 del expediente, se observa autorizaci\u00f3n expedida por Cosmitet Ltda y dirigida a Fecundar S.A., en la cual se da benepl\u00e1cito para que la accionante inicie el programa de fertilizaci\u00f3n asistida con \u00f3vulo donado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Cfr. folio 52 ib\u00eddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Cfr. folio 49 ej\u00fasdem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Art\u00edculo 7\u00b0: \u201cAprobar las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud que no contribuyen al diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosm\u00e9ticos, est\u00e9ticos, suntuarios, y aquellos que expresamente defina el consejo en el futuro, m\u00e1s los que se describen a continuaci\u00f3n: c) Tratamientos para la infertilidad\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Cfr. folio 135 del cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Ley 91 de 1989, art\u00edculo 3\u00b0 \u00a0<\/p>\n
13 Sentencia T-348 de 1997, reiterada en las sentencias T-197 de 2006, T-1052 de 2006 y T-318A de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 Sentencia T-318A de 2009. En ese caso espec\u00edfico, la Corte tutel\u00f3 el derecho a la salud, a la vida y a la dignidad humana de una docente del departamento del Valle del Cauca, quien reclamaba que Cosmitet Ltda le practicara una cirug\u00eda b\u00e1riatrica. As\u00ed, orden\u00f3 a la entidad accionada que previamente a la realizaci\u00f3n de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica que le hab\u00eda sido prescrita a la actora, la sometiera a una valoraci\u00f3n por un grupo multidisciplinario de especialistas que le suministrara la informaci\u00f3n pertinente en forma clara y concreta, sobre los beneficios, riesgos y dem\u00e1s consecuencias que podr\u00edan generar en su salud y en su organismo la cirug\u00eda b\u00e1riatrica que se le dictamin\u00f3, para que manifestara de manera libre y espont\u00e1nea su voluntad de someterse a la misma. Una vez obtenido el consentimiento informado de la paciente, la entidad deb\u00eda autorizar y gestionar la pr\u00e1ctica de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica, de conformidad con las prescripciones e indicaciones de los m\u00e9dicos tratantes de la actora.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 Sentencia T-760 de 2008. Numeral 3.2.5.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Sentencia T-760 de 2008. Numeral 3.3.6.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 Se pueden consultar, espec\u00edficamente frente a tratamientos de fertilidad, las sentencias T-698 de 2001, T-946 de 2002 y T-752 de 2007, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 \u00a0Sentencias T-689 de 2001 y T-752 de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 Sentencia T-1104 de 2000. Sobre el mismo tema, consultar las sentencias T-512 de 2003, T-242 de 2004, T-870 de 2008 y T-424 de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 Sentencia T-760 de 2008. Numeral 4.4.6.4.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21 \u201cARTICULO 18. \u00a0 DE LAS EXCLUSIONES Y LIMITACIONES DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD: En concordancia con lo expuesto en art\u00edculos anteriores y para poder dar cumplimiento a los principios de universalidad, equidad y eficiencia enunciados en la ley 100 de 1993, el plan obligatorio de salud tendr\u00e1 \u00a0exclusiones y limitaciones que en general ser\u00e1n todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y gu\u00edas de atenci\u00f3n integral que no tengan por objeto contribuir al diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosm\u00e9ticos, est\u00e9ticos o suntuarios, y aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, incluyendo los que se describen a continuaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
(…) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0C. Tratamientos para la infertilidad\u201d. \u00a0<\/p>\n
22 A folios 113 a 115 del cuaderno principal se observa copia del anexo No. 5 denominado \u201cplan de atenci\u00f3n en salud para el magisterio\u201d, en cuyo numeral 5.4. figura como exclusi\u00f3n la siguiente: \u201cSe consideran exclusiones aquellos procedimientos no contemplados dentro del plan de este r\u00e9gimen de excepci\u00f3n y que se describen a continuaci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Tratamientos de infertilidad: Enti\u00e9ndase como los tratamientos y ex\u00e1menes cuyo fin \u00fanico y esencial sea el embarazo y la procreaci\u00f3n. (\u2026)\u201d. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23 La Sala recuerda que seg\u00fan certificaci\u00f3n que reposa en el expediente, la accionante devenga $1.050.665,oo como docente de tiempo completo en una Instituci\u00f3n Educativa del municipio de Zarzal – Valle.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-644\/10\u00a0 \u00a0 ACCION DE TUTELA CONTRA IPS-Caso en que la demandante considera vulneraci\u00f3n de sus derechos a la salud en conexidad con la vida digna, a la familia y a sus derechos sexuales y reproductivos \u00a0 TRATAMIENTO DE FECUNDACION IN VITRO \u00a0 REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD APLICABLE A LOS DOCENTES […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[83],"tags":[],"class_list":["post-17998","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17998","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=17998"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/17998\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=17998"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=17998"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=17998"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}