DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DEL DISCAPACITADO-Ambito de procedencia de la acci\u00f3n de tutela para reclamar la protecci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE DISCAPACITADO-Procedencia de tutela en el presente caso para el suministro de pa\u00f1ales \u00a0<\/p>\n
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Subreglas que ha establecido la jurisprudencia constitucional cuando la prestaci\u00f3n del servicio se requiere con necesidad \u00a0<\/p>\n
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Caso en que no se tramit\u00f3 adecuadamente por lo que no se puede pagar m\u00e1s del 50% del monto que \u00e9sta tenga derecho a repetir\/REGLA DE RECOBRO PARCIAL APLICABLE A ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2698959\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por V\u00edctor El\u00ed Ceballos Giraldo contra Servicio Occidental de Salud EPS -SOS EPS-.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., treinta (30) de agosto de agosto de dos mil diez (2010). \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo dictado por el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la ciudad de Cali, el 16 de abril de 2010, que resolvi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela promovida por V\u00edctor El\u00ed Ceballos Giraldo contra Servicio Occidental de Salud SOS EPS. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. Hechos y acci\u00f3n de tutela interpuesta:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 7 de abril de 2010, el se\u00f1or V\u00edctor El\u00ed Ceballos Giraldo instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra la EPS Servicio Occidental de Salud -SOS EPS-, por considerar que \u00e9sta con sus actuaciones vulnera sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana, atendiendo los siguientes hechos: \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.1. El accionante, de 23 a\u00f1os de edad, se encuentra afiliado al R\u00e9gimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cotizando actualmente a la EPS SOS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. Manifiesta que el d\u00eda 29 de octubre de 2009 fue objeto de un atentado por parte de una persona desconocida, quien con un arma de fuego le propin\u00f3 5 disparos, 3 de ellos en el t\u00f3rax y 2 en la regi\u00f3n inguinal, caus\u00e1ndole lesiones graves que desde ese mismo momento le impiden la movilidad de su cuerpo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. Se\u00f1ala que desde esa fecha se encuentra postrado en una cama sin poder controlar sus esf\u00ednteres, raz\u00f3n por la cual el m\u00e9dico tratante de la Cl\u00ednica Tequendama, en visita domiciliaria realizada el 19 de marzo de 2010, le recet\u00f3 una serie de medicamentos y le formul\u00f3 el uso de 4 pa\u00f1ales desechables diarios marca Tena para adulto, talla L, por un mes1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. El m\u00e9dico tratante procedi\u00f3 a llenar el formato de justificaci\u00f3n m\u00e9dica para la solicitud de los pa\u00f1ales desechables como elemento No POS, indicando en el ac\u00e1pite de resumen de historia cl\u00ednica que, debido a una herida con arma de fuego, el accionante se encuentra parapl\u00e9jico con trauma raquimedular y tiene problemas de vejiga neurop\u00e1tica secundaria2. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5. Narra el peticionario que acudi\u00f3 a la EPS accionada a reclamar los medicamentos y los pa\u00f1ales desechables, pero la autorizaci\u00f3n para el suministro de \u00e9stos \u00faltimos le fue negada el 17 de marzo de 2010, arguyendo que corresponden a un elemento de uso personal que no influye en la evoluci\u00f3n de la patolog\u00eda y que se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud Contributivo3. En el mismo sentido se pronunci\u00f3 el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la EPS acusada4.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.6. Indica que es una persona de escasos recursos econ\u00f3micos y, por ende, le es imposible asumir el costo de los pa\u00f1ales que necesita para vivir dignamente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Respuesta de la entidad accionada:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El apoderado judicial de la EPS Servicio Occidental de Salud -SOS EPS-, adujo que el accionante se encuentra efectivamente afiliado a esa entidad, en calidad de cotizante. Indic\u00f3 que el paciente elev\u00f3 petici\u00f3n al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la EPS para que le fuera autorizado el suministro de 4 pa\u00f1ales desechables diarios, pero que dicho Comit\u00e9 conceptu\u00f3 la \u201cno pertinencia\u201d por tratarse, seg\u00fan la clasificaci\u00f3n del Invima, de un elemento de uso personal que no corresponde propiamente a un servicio de salud. Sumado a ello, precis\u00f3 que conforme reza el art\u00edculo 18 de la Resoluci\u00f3n 5621 de 1994, el suministro de los pa\u00f1ales desechables se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, solicit\u00f3 negar el amparo constitucional por improcedente y, de forma subsidiaria, en caso de ser concedida la tutela, pidi\u00f3 que se autorice a la EPS el recobro ante el FOSYGA por la totalidad de los servicios que no est\u00e1 obligada a asumir. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Sentencia objeto de revisi\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la ciudad de Cali \u2013 Valle, en sentencia del 16 de abril de 2010, neg\u00f3 por improcedente el amparo constitucional \u201cpor carencia total de objeto a proteger\u201d, al considerar que el accionante se encuentra en tratamiento m\u00e9dico, recibiendo toda la atenci\u00f3n por parte del Servicio Occidental de Salud SOS EPS, y no demostr\u00f3 en el expediente la existencia de orden de atenci\u00f3n NO POS que se le hubiera negado. Precis\u00f3 que si bien el actor someti\u00f3 su caso al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, \u00e9ste no autoriz\u00f3 el suministro de pa\u00f1ales por tratarse de un elemento de uso personal, situaci\u00f3n que indic\u00f3 \u201ctiene su fundamento en normas vigentes\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para revisar la decisi\u00f3n judicial antes descrita, de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, atendiendo a la selecci\u00f3n y el reparto efectuado el 24 de junio de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Problema Jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con los hechos expuestos, en este caso se plantea el siguiente problema jur\u00eddico a resolver: \u00bfDesconoce una EPS los derechos a la vida, a la dignidad humana y a la salud de un afiliado parapl\u00e9jico que tiene problemas para controlar sus esf\u00ednteres, al negarse a autorizar el suministro de pa\u00f1ales desechables que le fueron ordenados por el m\u00e9dico tratante, aduciendo que es un elemento de uso personal que se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Contributivo? \u00a0<\/p>\n
Para resolver la cuesti\u00f3n planteada, estima la Sala la necesidad de ocuparse de los siguientes temas: (i) \u00c1mbito de procedencia de la acci\u00f3n de tutela para reclamar la protecci\u00f3n de los derechos a la salud y a la vida digna de un discapacitado; (ii) Suministro de pa\u00f1ales desechables. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia; (iii) Subreglas que ha establecido la jurisprudencia constitucional para inaplicar el Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Contributivo cuando la prestaci\u00f3n del servicio se requiere con necesidad; y, despu\u00e9s analizar\u00e1 (iv) el caso en concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00c1mbito de procedencia de la acci\u00f3n de tutela para reclamar la protecci\u00f3n del derecho a la salud y a la vida digna de un discapacitado:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. Partiendo del contenido y la ubicaci\u00f3n del art\u00edculo 49 del texto constitucional, esta Corporaci\u00f3n ha establecido que el derecho a la salud es un derecho social y prestacional de segunda generaci\u00f3n que no posee per se la connotaci\u00f3n de fundamental5, excepto en trat\u00e1ndose de su garant\u00eda respecto de grupos que se encuentran en condici\u00f3n de debilidad manifiesta6 en cuyo caso adquiere la calidad de fundamental o, cuando se halla en estrecha conexidad con la eficacia de uno de raigambre fundamental7. De este modo, solo cuando la salud adquiere la condici\u00f3n de ius fundamental y se ve amenazada o vulnerada, la acci\u00f3n de tutela se torna id\u00f3nea para proteger su n\u00facleo esencial en forma inmediata.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la actualidad ya existe consenso en la comunidad jur\u00eddica a partir de la fuerza vinculante del precedente constitucional, en reconocer a la salud no como un mero servicio p\u00fablico que se brinda por el Estado en mayor o menor medida seg\u00fan sus pol\u00edticas p\u00fablicas (Art. 49 C.P.) sino como un t\u00edpico derecho subjetivo8 cuyo contenido interpretado de conformidad con el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales9, en cumplimiento de lo ordenado por el art\u00edculo 93 Superior, otorga a cada una de las personas residentes en Colombia el derecho al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud f\u00edsica y mental, de car\u00e1cter \u201cfundamental aut\u00f3nomo\u201d10 en lo atinente a: i) recibir la atenci\u00f3n de salud definida en el Plan B\u00e1sico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado11, ii) a obtener la protecci\u00f3n de los elementos esenciales del derecho a la salud como son la disponibilidad, la accesibilidad12, la aceptabilidad y la calidad definidas en la Observaci\u00f3n General N\u00b014 del Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales13 y, iii) en los casos en que el paciente sea un sujeto de especial protecci\u00f3n como en el caso de las ni\u00f1as y ni\u00f1os14, las personas con discapacidad15 y los adultos mayores.16 \u00a0<\/p>\n
La salud es un concepto que guarda \u00edntima relaci\u00f3n con el bienestar del ser humano y que dentro del marco del Estado social, al convertirse en derecho, se constituye en un postulado fundamental del bienestar ciudadano al que se propende en el nuevo orden social justo, a fin de garantizar un m\u00ednimo de dignidad a las personas. En este sentido se ha indicado que el derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad org\u00e1nica funcional, tanto f\u00edsica como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbaci\u00f3n en la estabilidad org\u00e1nica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acci\u00f3n de conservaci\u00f3n y otra de restablecimiento.17\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido el Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales mediante la Observaci\u00f3n General N\u00ba 1418 se\u00f1al\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
\u201c8. El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entra\u00f1a libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusi\u00f3n de la libertad sexual y gen\u00e9sica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos m\u00e9dicos no consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de protecci\u00f3n de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del m\u00e1s alto nivel posible de salud. \u00a0<\/p>\n
9. El concepto del \u201cm\u00e1s alto nivel posible de salud\u201d, a que se hace referencia en el p\u00e1rrafo 1 del art\u00edculo 12, tiene en cuenta tanto las condiciones biol\u00f3gicas y socioec\u00f3micas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado. (\u2026) Por tanto, el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el m\u00e1s alto nivel posible de salud.\u201d \u00a0<\/p>\n
3.2. Por su parte, la vida humana, en los t\u00e9rminos de la protecci\u00f3n constitucional de su preservaci\u00f3n, no consiste solamente en la supervivencia biol\u00f3gica sino que, trat\u00e1ndose justamente de la que corresponde al ser humano, requiere desenvolverse dentro de unas condiciones m\u00ednimas de dignidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como lo ha sostenido esta Corte, la persona conforma un todo integral y completo, que incorpora tanto los aspectos puramente materiales, f\u00edsicos y biol\u00f3gicos como los de orden espiritual, mental y s\u00edquico. Su vida y su salud, para corresponder verdaderamente a la dignidad humana, exige la confluencia de todos esos factores como esenciales, en cuanto contribuyen a configurar el conjunto del individuo.19 \u00a0<\/p>\n
Precisamente respecto al derecho a la vida, la Corte Constitucional20 ha elaborado un concepto amplio del mismo al considerar que tal derecho no se debe entender desde una dimensi\u00f3n meramente biol\u00f3gica, sino como un derecho cualificado que implica el reconocimiento y b\u00fasqueda de una vida digna. \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo anterior el derecho constitucional fundamental se\u00f1alado en el art\u00edculo 11 de la Carta Pol\u00edtica, implica, adem\u00e1s, que el titular alcance un estado lo m\u00e1s lejano posible al sufrimiento y que, en consecuencia, pueda desempe\u00f1arse en sociedad como un individuo normal con una \u00f3ptima calidad de vida, \u00fanico sentido en el que puede interpretarse el art\u00edculo 11 superior, a la luz del principio de dignidad humana contenido en el art\u00edculo 1\u00b0 de la Constituci\u00f3n.21 Este principio impone, entonces, a las autoridades el deber de velar por la protecci\u00f3n y salvaguarda de la vida, la integridad, la libertad y la autonom\u00eda de hombres y mujeres por el s\u00f3lo hecho de existir, independientemente de cualquier consideraci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. La protecci\u00f3n de los derechos antes mencionados resulta m\u00e1s compleja en casos en que la persona que es titular de ellos no puede hacerlos valer por si misma dada su disminuci\u00f3n f\u00edsica, sensorial o s\u00edquica, pues para ese fin requerir\u00e1 siempre la intervenci\u00f3n de terceros. En todo caso conforme lo ordena el art\u00edculo 47 Superior, a estas personas debe prest\u00e1rseles la atenci\u00f3n especializada que requieran ya por cuenta del Estado o de sus familias quienes deben, en desarrollo del deber constitucional de solidaridad, responder con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas (Art. 95-2 C.P.). \u00a0<\/p>\n
4. Suministro de pa\u00f1ales desechables. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. En m\u00faltiples ocasiones22, la Corte Constitucional ha se\u00f1alado que el derecho a la vida implica tambi\u00e9n la salvaguardia de unas condiciones tolerables de vida que permitan existir con dignidad. Por lo tanto, para su protecci\u00f3n no es necesario que la persona se encuentre en un riesgo inminente de muerte, sino que toda situaci\u00f3n que haga indigna la existencia y dificulte una buena calidad de vida, es merecedora de protecci\u00f3n constitucional, tal como ocurre cuando una persona que sufre una seria discapacidad f\u00edsica no puede controlar sus esf\u00ednteres y necesita de pa\u00f1ales desechables para vivir de manera digna. \u00a0<\/p>\n
De esta forma, corresponde al juez de tutela examinar las circunstancias f\u00e1cticas que revelan cada caso en concreto, y de acuerdo con el examen al que llegue, deber\u00e1 estimar si la negativa de la entidad a suministrar un tratamiento o medicamento excluido de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o alg\u00fan otro derecho fundamental que tenga relaci\u00f3n directa con ellos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. Concretamente, en lo que tiene que ver con la negativa por parte de una EPS a suministrar pa\u00f1ales desechables a los afiliados que por diversos padecimientos no controlan sus esf\u00ednteres, esta Corporaci\u00f3n ha dicho que tal negativa vuelve indigna la existencia humana ya que no les permite gozar de la \u00f3ptima calidad de vida que merece y, por consiguiente, les impide desarrollarse plenamente23. La inhabilidad para controlar los esf\u00ednteres impide al afiliado llevar una vida normal en el desempe\u00f1o de sus actividades diarias, a menos que se le proporcione en alguna medida, las condiciones que le faciliten vivir con la dignidad que demanda la existencia del ser. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, en la sentencia T-965 de 2007 (MP Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez), la Corte protegi\u00f3 los derechos a la salud y a la vida digna de un ciudadano que padec\u00eda meningoencefalitis tuberculosa, con incapacidad parcial permanente, secuelas en extremidades superiores e inferiores y que no pod\u00eda valerse por s\u00ed mismo, motivo por el cual, no ten\u00eda control de sus esf\u00ednteres. En esa oportunidad se orden\u00f3 la entrega de los pa\u00f1ales desechables solicitados, aunque los mismos no se encontraran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. Se consider\u00f3 que la negativa de la EPS para suministrar tal elemento, tornaba indigna y sin calidad de vida la existencia del agenciado discapacitado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, en sentencia T-143 de 2009 (MP Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo), esta Corporaci\u00f3n concedi\u00f3 el amparo a los derechos a la salud y a la vida de una se\u00f1ora que sufr\u00eda cardiopat\u00eda isqu\u00e9mica, secuelas de multinfarto, depresi\u00f3n mayor, dislipidemia, hipotiroidismo, diabetes mellitas e incontinencia fuerte, por lo que requer\u00eda pa\u00f1ales desechables para adulto, los cuales le fueron negados por una EPS. La Corte reiter\u00f3 que cuando una persona no puede controlar sus esf\u00ednteres y necesita pa\u00f1ales desechables, \u00e9stos le deben ser suministrados en procura de garantizar una manera de vivir dignamente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, este Tribunal Constitucional en sentencia T-292 de 2009 (MP Clara Elena Reales Guti\u00e9rrez), al estudiar el caso de una se\u00f1ora que sufri\u00f3 un accidente cerebro vascular con secuelas motoras y sensitivas que la ten\u00edan confinada a una silla de ruedas y a utilizar pa\u00f1ales desechables en forma permanente, tutel\u00f3 el derecho a la salud ordenando a la EPS que procediera al suministro de los pa\u00f1ales requeridos por la actora. En su breve consideraci\u00f3n, la Corte se\u00f1al\u00f3 que la negativa de la EPS a entregar el insumo denominado pa\u00f1ales desechables, arguyendo que se trata de un implemento de aseo no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, desmejora la calida de la afiliada y no le permite subsistir en condiciones dignas, m\u00e1xime cuando se trataba de una paciente discapacitada, con limitaciones f\u00edsicas evidentes, que se encontraba en silla de ruedas y sin posibilidad de desplazarse.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en reciente sentencia T-352 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), esta misma Sala de Revisi\u00f3n tutel\u00f3 los derechos a la vida, a la salud y al m\u00ednimo vital de una persona de la tercera edad que padec\u00eda una infecci\u00f3n renal cr\u00f3nica y un tumor de pr\u00f3stata, raz\u00f3n por la cual requer\u00eda el suministro de pa\u00f1ales, entre otros pedimentos. Al analizar el caso concreto, esta Corporaci\u00f3n indic\u00f3 que a pesar de no mediar prescripci\u00f3n m\u00e9dica en el expediente atinente al suministro de pa\u00f1ales desechables, su provisi\u00f3n m\u00e1s que obedecer a un tratamiento m\u00e9dico, ten\u00eda por finalidad dar un estado salubre y de bienestar a la persona que los requiere, lo que constituye un medio para garantizar la integridad personal y la vida digna del solicitante. As\u00ed, dispuso su suministro a pesar de tratarse de un insumo excluido del Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencia T-760 de 2008 dispuso que para acceder a los servicios de salud que se requieran y que se encuentren excluidos del plan obligatorio de servicios de salud, es necesario que el juez constitucional atienda las siguientes subreglas de interpretaci\u00f3n elaboradas por la Corte, a saber:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Que la falta del medicamento o el procedimiento excluido, amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado;\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ii. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger la vida en relaci\u00f3n del paciente;\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
iii. Que el servicio m\u00e9dico haya sido ordenado por un m\u00e9dico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n de servicios a quien est\u00e1 solicit\u00e1ndolo; y.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
iv. Que el paciente realmente no pueda sufragar directamente el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a \u00e9l por ning\u00fan otro modo o sistema, esto \u00faltimo es lo que alude a la noci\u00f3n de necesidad, por no tener el paciente los recursos econ\u00f3micos para sufragar el valor que la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio est\u00e1 autorizada legalmente a cobrar.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. El caso en concreto:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1. El accionante, quien tiene 23 a\u00f1os de edad y sufri\u00f3 un atentado con arma de fuego que lo dej\u00f3 parapl\u00e9jico sin posibilidad de controlar sus esf\u00ednteres, solicita la protecci\u00f3n constitucional de los derechos a la salud, a la vida y a la dignidad humana, por cuanto la EPS accionada le neg\u00f3 el suministro de pa\u00f1ales desechables, alegando que corresponden a un elemento de uso personal excluido del Plan Obligatorio de Salud el R\u00e9gimen Contributivo y que, por ende, deben ser asumidos por el afiliado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2. De las pruebas que obran en el expediente de tutela, la Sala observa que el se\u00f1or V\u00edctor El\u00ed Ceballos Giraldo padece un trauma raquimedular que le impide la movilidad de su cuerpo y tiene problemas serios de vejiga neurop\u00e1tica secundaria, situaci\u00f3n \u00faltima que le causa incontinencia y le impide controlar sus esf\u00ednteres. El accionante goza de la connotaci\u00f3n de ser sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional por hallarse en un estado de debilidad manifiesta dada su discapacidad f\u00edsica, raz\u00f3n por la cual, frente a \u00e9l el derecho a la salud se predica como fundamental por autonom\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La negativa emitida por parte del Servicio Occidental de Salud SOS EPS y de su Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, a autorizar el suministro de los 4 pa\u00f1ales diarios para adulto que necesita el actor, desconoce a todos luces los derechos a la vida y a la salud de \u00e9ste (subregla i), por cuanto el insumo prescrito lo que busca es mejorar la calidad de vida del paciente toda vez que su condici\u00f3n de paraplej\u00eda y de incontinencia, adem\u00e1s de limitar su desplazamiento y el cumplimiento de sus actividades normales, comprometen seriamente su dignidad humana. Si con tal insumo se puede disminuir la condici\u00f3n de indignidad que atraviesa un ser humano, debe suministrarse a pesar de mediar una exclusi\u00f3n en el Plan Obligatorio de Salud, m\u00e1xime cuando no existe un tratamiento, procedimiento u otro insumo que garantice la dignidad que reclama el paciente discapacitado (subregla ii).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la exigencia de que los pa\u00f1ales desechables hayan sido ordenados por un m\u00e9dico tratante adscrito a la red de servicio de la EPS accionada (subregla iii), la Sala encuentra que si bien \u00e9sta en su contestaci\u00f3n indic\u00f3 que el doctor Jos\u00e9 E. Rocha no hace parte de las base de datos de profesionales adscritos, no lo es menos que nunca anex\u00f3 la lista de m\u00e9dicos cuyo contrato se halla vigente, en procura de fundar convicci\u00f3n al juez constitucional de que el galeno carece de vinculaci\u00f3n laboral con la EPS. Sumado a ello, en la formula m\u00e9dica expedida el 4 de marzo de 2010, la cual ordena el provisi\u00f3n a favor del accionante de los pa\u00f1ales tena para adulto talla L, aparece un sello de la Unidad de Eventos Especiales de SOS EPS, lo cual deja entrever la relaci\u00f3n directa entre dicha EPS y el m\u00e9dico domiciliario de la Cl\u00ednica Tequendama.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En forma adicional, ese mismo galeno fue el encargado de diligenciar el formato de justificaci\u00f3n m\u00e9dica para solicitud de medicamentos NO POS, el cual en su encabezado reporta el logo y los datos de SOS EPS, situaci\u00f3n que refuerza el criterio de que el m\u00e9dico tratante si hace parte de la red de servicios de la EPS acusada. De hecho, el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la EPS estudi\u00f3 y neg\u00f3 el suministro de los pa\u00f1ales por encontrarse fuera del POS, y no por haber sido prescritos por un m\u00e9dico que no hace parte de su red de prestadores de servicios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en lo relacionado con la carencia de recursos econ\u00f3micos del accionante (subregla iv), la jurisprudencia constitucional ha precisado que se aplica la regla de que ante la afirmaci\u00f3n de ausencia de recursos econ\u00f3micos por parte del actor (negaci\u00f3n indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondi\u00e9ndole en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario. Precisamente, esa carga fue incumplida por la EPS accionada ya que no inform\u00f3 el ingreso base de cotizaci\u00f3n del petente y, por ende, no desvirt\u00fao la presunci\u00f3n que obra a favor de \u00e9ste.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3. Una vez verificado el cumplimiento de los requisitos contemplados por la jurisprudencia constitucional para que se entienda que una persona requiere el suministro de pa\u00f1ales con necesidad, insumo no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, la Sala tutelar\u00e1 los derechos invocados por el accionante y ordenar\u00e1 a SOS EPS que en el t\u00e9rmino de 48 horas, contados a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, suministre los pa\u00f1ales requeridos por el accionante en la cantidad y talla solicitada en la orden m\u00e9dica del doctor Jos\u00e9 E. Rocha, m\u00e9dico tratante del se\u00f1or V\u00edctor El\u00ed Ceballos Giraldo. La EPS SOS podr\u00e1 repetir contra el Fosyga por los costos en los que vaya a incurrir y en virtud de la regulaci\u00f3n no le corresponda asumir. No obstante, tal como lo ha se\u00f1alado la Corte Constitucional en casos similares, se advertir\u00e1 al Fosyga que de la regla de recobro parcial fijada por la Ley 1122 de 2007,24 cuya constitucionalidad fue estudiada en la sentencia C-463 de 2008, no puede pagar a la EPS m\u00e1s del 50% del monto que \u00e9sta tenga derecho a repetir, en la medida en que no tramit\u00f3 adecuadamente la solicitud del accionante. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N: \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR la decisi\u00f3n adoptada por el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la ciudad de Cali \u2013 Valle, el 16 de abril de 2010, dentro del tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela instaurada por V\u00edctor El\u00ed Ceballos Giraldo contra el Servicio Occidental de Salud SOS EPS. En su lugar, CONCEDER el amparo a sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- ORDENAR al representante legal del Servicio Occidental de Salud SOS EPS, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, proceda a autorizar el suministro de los pa\u00f1ales desechables requeridos por el accionante, en la cantidad y talla prescrita por el doctor Jos\u00e9 E. Rocha, m\u00e9dico tratante del se\u00f1or V\u00edctor El\u00ed Ceballos Giraldo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- RECONOCER que Servicio Occidental de Salud EPS tiene derecho a repetir contra el Estado, a trav\u00e9s del FOSYGA, por los gastos en los que incurra y que legalmente no le corresponda asumir, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- ORDENAR al Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la ciudad de Cali, que verifique y vele por el acatamiento cabal de la presente providencia, para lo cual har\u00e1 los requerimientos del caso si la EPS SOS no da cumplimiento en el plazo se\u00f1alado. \u00a0<\/p>\n
QUINTO.- L\u00cdBRENSE por Secretar\u00eda las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Cfr. folio 5 del expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Cfr. folio 6 ib\u00eddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Cfr. folio 3 del cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Cfr. folio 62 ib\u00eddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Sentencia T-1104 de 2000.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 De acuerdo con el inciso 2\u00b0 del art\u00edculo 13 Superior, el Estado est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de adoptar medidas para garantizar la igualdad frente a sujetos que se encuentren en situaci\u00f3n de debilidad manifiesta, tales como: las ni\u00f1as y los ni\u00f1os (art\u00edculo 44), los discapacitados (art\u00edculo 47), las personas de la tercera edad (art\u00edculo 46), los adolescentes (art\u00edculo 45) y las mujeres embarazadas, acabadas de dar a luz y las mujeres cabeza de familia (art\u00edculo 43).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Sentencia T-689 de 2001.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Sentencias T-697 de 2004, T-828 de 2004, T-185 de 2006, T-220 de 2006 y T-591 de 2008.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Cfr. Ley 74 de 1968. \u00a0<\/p>\n
10 Sentencia T-760 de 2008.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Sentencia T-859 de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 A su vez este elemento presenta cuatro dimensiones \u201csuperpuestas\u201d: i) No discriminaci\u00f3n, ii) Accesibilidad f\u00edsica, iii) Accesibilidad econ\u00f3mica (asequibilidad) y iv) Acceso a la informaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Relativa al derecho al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud. Adoptada durante el 22\u00ba per\u00edodo de sesiones. A\u00f1o 2000. \u00a0<\/p>\n
14 Por reconocimiento expreso del Constituyente (Art. 44 C.P.). \u00a0<\/p>\n
15 Sentencia T-850 de 2002.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Sentencias T-1081 de 2001 y T-085 de 2006. \u00a0<\/p>\n
17 Corte Constitucional. Sentencia T-494 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
18 Adoptada durante el 22\u00ba periodo de sesiones, a\u00f1o 2000. \u00a0<\/p>\n
19 Sentencia T-248 de 1998.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 Sentencia T-926 de 1999. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
21 Sentencia T-489 de 1998. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 Sentencias T-899 de 2002, T-1219 de 2003, T-829 de 2006, T-155 de 2006, T-965 de 2007, T-143 de 2009, T-293 de 2009 y T-352 de 2010, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23 Sentencia T-099 de 1999.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 Al respecto ver la sentencia T-760 de 2008, apartado [4.4.4.4.] de las consideraciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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