\u00a0 \u00a0 Sentencia T-682\/10 \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Caso en que se alega vulneraci\u00f3n por cierre de casino al declarar nulidad del certificado de compatibilidad de uso de suelos de dicho establecimiento de comercio\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA Y PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Procedencia excepcional cuando exista perjuicio irremediable el cual debe poseer caracter\u00edsticas de inminencia urgencia y gravedad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL DEBIDO PROCESO, IGUALDAD Y LIBERTAD ECONOMICA Y DE EMPRESA-No vulneraci\u00f3n por cuanto el perjuicio irremediable que se alega es de car\u00e1cter pecuniario y no reviste afectaci\u00f3n a derechos fundamentales\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2630940. \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada mediante apoderada por Universal de Casinos S. A., contra la Inspecci\u00f3n de Urbanismo, Espacio P\u00fablico y Medio Ambiente, la Subsecretar\u00eda de Control F\u00edsico, la Secretar\u00eda de Gobierno y la Alcald\u00eda de Pasto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Procedencia: Juzgado 3\u00b0 Penal del Circuito de Pasto. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. NILSON PINILLA PINILLA.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., dos (2) de septiembre de dos mil diez (2010). \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
en la revisi\u00f3n del fallo dictado en segunda instancia por el Juzgado 3\u00b0 Penal del Circuito de Pasto, dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada mediante apoderada por Universal de Casinos S. A. (UNIDELCA), propietaria del casino \u201cEl Condado\u201d, contra la Inspecci\u00f3n de Urbanismo, Espacio P\u00fablico y Medio Ambiente, Subsecretar\u00eda de Control F\u00edsico, la Secretar\u00eda de Gobierno y la Alcald\u00eda de Pasto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El expediente lleg\u00f3 a la Corte Constitucional por remisi\u00f3n que hizo el mencionado Juzgado, en virtud de lo ordenado por el art\u00edculo 32 del Decreto 2591 de 1991 y la Sala de Selecci\u00f3n N\u00ba 5 de la Corte lo eligi\u00f3 para revisi\u00f3n, el 3 de junio de 2010. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
Mediante apoderado, en virtud del mandato conferido por Ricardo Forero Ram\u00edrez, representante legal de Universal de Casinos S. A. (UNIDELCA), propietaria del casino \u201cEl Condado\u201d, ubicado en Pasto, dicha sociedad instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela en diciembre 9 de 2009, que le correspondi\u00f3 al Juzgado 6\u00b0 Penal Municipal de esa ciudad, aduciendo violaci\u00f3n de los derechos al debido proceso, a la igualdad y a la libertad econ\u00f3mica y de empresa, por los hechos resumidos a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
A. Hechos y relato efectuado por la parte demandante. \u00a0<\/p>\n
1. Manifest\u00f3 la apoderada de Universal de Casinos S. A. (UNIDELCA), propietaria del casino \u201cEl Condado\u201d de Pasto, que la Subdirectora de Aplicaci\u00f3n de Normas Urban\u00edsticas de esa ciudad, expidi\u00f3 en noviembre 30 de 2005 \u201cel certificado de compatibilidad de uso de suelos referenciado con el n\u00famero 2000505394, para la actividad de casino, sigla CS-D2B\u201d, asignada a UNIDELCA S. A., con vigencia hasta diciembre 21 de 2005 (f. 3 cd. inicial).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En febrero 9 de 2006, la referida Subdirectora renov\u00f3 el certificado de compatibilidad de uso de suelos del casino \u201cEl Condado\u201d (N\u00ba 200600078).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Contra dichos actos administrativos, \u201cel se\u00f1or V\u00edctor C\u00f3rdoba, interpuso los recursos de reposici\u00f3n y apelaci\u00f3n\u201d, resueltos mediante Resoluciones 001 de marzo 6 de 2006 y 054 de abril 20 siguiente, las cuales confirmaron en todas sus partes el certificado de compatibilidad de suelos del casino (f. 3 ib.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Presentada acci\u00f3n de nulidad ante el Tribunal Administrativo de Nari\u00f1o, contra el certificado de compatibilidad de febrero 9 y las Resoluciones mencionadas en el p\u00e1rrafo anterior, la Subdirectora de Normas Urban\u00edsticas, como parte demandada, mediante apoderado se opuso a la pretensiones de la demanda, se\u00f1alando que el grupo CS-D2B \u201cse encuentra contemplado en el Plan de Ordenamiento Territorial de Pasto\u201d (fs. 3 y 4 ib.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El representante del Ministerio P\u00fablico solicit\u00f3 negar las pretensiones de la demanda de nulidad, estimando que no se prob\u00f3 que el casino sea un establecimiento p\u00fablico bullicioso con el que sea imposible convivir, ni que se presenten esc\u00e1ndalos que alteren la tranquilidad. \u201cTampoco junto al casino hay viviendas donde residan personas permanentemente, son s\u00f3lo oficinas y entidades bancarias que lo rodean.\u201d (F. 4 ib.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en octubre 24 de 2008 el mencionado Tribunal declar\u00f3 la nulidad del certificado de compatibilidad de uso de suelos 200600078 \u00a0y orden\u00f3 al municipio de Pasto \u201cque una vez en firme la sentencia, cumpla la decisi\u00f3n en los t\u00e9rminos del C.C.A.\u201d (f. 4 ib.). \u00a0<\/p>\n
3. As\u00ed, mediante Resoluci\u00f3n 098 de junio 18 de 2009, la Inspectora de Urbanismo, Espacio P\u00fablico y Medio Ambiente de Pasto orden\u00f3 el cierre definitivo del casino \u201cEl Condado\u201d, porque dicho establecimiento no cumpl\u00eda con los requisitos para su normal funcionamiento. Interpuestos oportunamente recursos de reposici\u00f3n y apelaci\u00f3n, fueron negados a trav\u00e9s de las Resoluciones 197 de agosto 26 de 2009 y 153 de octubre 30 siguiente, respectivamente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Aleg\u00f3 la parte actora que la orden de cierre del establecimiento de comercio \u201cse constituye como perjuicio inminente que requiere de una medida urgente para la protecci\u00f3n inmediata de los derechos constitucionales\u201d, adem\u00e1s que \u201cel da\u00f1o ya causado con la decisi\u00f3n antijur\u00eddica y que se seguir\u00eda causando hacia el futuro si no se suspenden de manera preventiva los efectos de los actos administrativos que ordenaron el cierre del casino\u201d (fs. 7 y 9 ib.), generar\u00e1:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
i) La p\u00e9rdida de la \u201cinversi\u00f3n efectuada para la adecuaci\u00f3n del local para la operaci\u00f3n de juegos de suerte y azar\u201d, donde la suma total de dicha inversi\u00f3n es de \u201c$1.688.283.763\u201d, que corresponde \u201ca la operaci\u00f3n del local, c\u00e1nones pagados a los arrendadores, consecuci\u00f3n de licencias de construcci\u00f3n, etc.\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii) El cierre del establecimiento de comercio \u201cen un horizonte a cinco a\u00f1os\u201d, producir\u00eda un perjuicio de \u201c$3.004.528.838 a raz\u00f3n de\u2026 $45.312.000 mensuales\u201d y dejar\u00eda sin trabajo a quince personas, en n\u00f3mina mensual de \u201c$10.827.000\u201d. \u00a0<\/p>\n
iii) El municipio de Pasto \u201cdeja de percibir por concepto de transferencias de derechos, al sector de salud\u2026 una importante suma de novecientos millones de pesos ($900.000.000) mensuales\u201d, que UNIDELCA S. A. trasfiere a ETESA.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente al debido proceso, se\u00f1al\u00f3 la demanda que \u201cla inspecci\u00f3n de urbanismo no realiz\u00f3 un an\u00e1lisis de la normatividad aplicable, pues pretende invocar una norma posterior que s\u00f3lo se ajusta a aquellos establecimientos de comercio que pretenden su apertura con posterioridad\u201d al Decreto 329 de 2009, e indic\u00f3 adem\u00e1s \u201cque se fundament\u00f3 la decisi\u00f3n\u201d en la Ley 232 de 1995, art\u00edculo 4\u00b0 numeral 4\u00b0, \u201cconfigur\u00e1ndose una indebida motivaci\u00f3n\u201d , que en consecuencia produce la nulidad de los actos antes mencionados (f. 9 ib.). \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estim\u00f3 que se est\u00e1 violando el derecho a la igualdad, porque el casino \u201cEl Condado\u201d no es el \u00fanico establecimiento de comercio que \u201cdesarrolla esta actividad, y que junto a otras actividades clasificadas por el Plan de Ordenamiento Territorial con siglas CS-D2B, comparten este importante espacio del territorio municipal\u201d, por lo cual \u201cno se entiende como, en la actualidad, el \u00fanico establecimiento de esta sigla, ubicado en este sector y que soporta los ex\u00e1menes m\u00e1s agudos por parte de estas dependencias es el casino\u2026 pues a los otros establecimientos que est\u00e1n en igualdad de condiciones, no se les ha realizado el examen de los requisitos de construcci\u00f3n y de funcionamiento\u2026 y por el contrario se les ha otorgado, sin reconocimiento de infracci\u00f3n, un plazo de reubicaci\u00f3n de 7 a\u00f1os\u201d (f. 14 ib.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adujo la parte actora que la libertad es una de las manifestaciones \u201cdel derecho econ\u00f3mico colombiano, la cual tiene un claro acento constitucional desarrollado por la libertad de empresa, con todos los derechos que le son propios y que deben hacerse valer frente a la intervenci\u00f3n del Estado, cuando \u00e9ste pretenda reclamarla\u201d (fs. 14 y 15 ib.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Por todo lo anterior, pidi\u00f3 que se conceda de manera transitoria y como medida \u201cprecautelativa\u201d, amparo a los derechos vulnerados al establecimiento de comercio casino \u201cEl Condado\u201d, suspendiendo \u201cel efecto de los actos administrativos dentro del proceso referenciado con el n\u00famero7297-09, que adelanta la Inspecci\u00f3n de Urbanismo, Subsecretar\u00eda de Control, Secretar\u00eda de Gobierno de la Alcald\u00eda Municipal de Pasto\u2026 hasta que se adopte una decisi\u00f3n definitiva a trav\u00e9s de la v\u00eda contencioso administrativa\u201d (f. 3 ib.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
B. Documentos cuya copia obra en el expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Resoluci\u00f3n N\u00ba 098 de junio 18 de 2009, por medio de la cual se orden\u00f3 el cierre definitivo del casino \u201cEl Condado\u201d (fs. 24 a 26 ib.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Resoluci\u00f3n N\u00ba 197 de agosto 26 de 2009, mediante la cual se resolvi\u00f3 negativamente el recurso de reposici\u00f3n (fs. 27 a 30 ib.). \u00a0<\/p>\n
3. Resoluci\u00f3n N\u00ba 153 de octubre 30 de 2009, en la cual se resuelve el recurso de apelaci\u00f3n, en el mismo sentido antes mencionado (fs. 31 a 42 ib.). \u00a0<\/p>\n
4. Certificado expedido por la Directora de Talento Humano de UNIDELCA S. A., en constancia de las 15 personas que se encuentran laborando \u201cen el punto de venta Condado Pasto\u201d (f. 43 ib.). \u00a0<\/p>\n
5. Certificado librado por el departamento de Contabilidad de la Sociedad Universal de Casinos S. A., en el cual se indic\u00f3 que \u201cla inversi\u00f3n realizada para la puesta en operaciones de la agencia en menci\u00f3n fue de $673.928.625; que el valor de la prima comercial pagado a los propietarios del inmueble desde la firma del respectivo contrato hasta la fecha, diciembre de 2009, es de $965.823.208 y que el valor incurrido en la consecuci\u00f3n de la licencia de construcci\u00f3n del inmueble fue de $1.031.930; para una inversi\u00f3n total por $1.668.283.763 (sic)\u201d (f. 44 ib.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. \u201cDecreto plan parcial centro\u201d de uso de suelos (f. 46 ib.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Plano del plan parcial centro de uso de suelo (f. 47 ib.). \u00a0<\/p>\n
II. ACTUACI\u00d3N PROCESAL. \u00a0<\/p>\n
1. El representante legal de la sociedad UNIDELCA S. A., propietaria del casino \u201cEl Condado\u201d, solicit\u00f3 en diciembre 11 de 2009 \u201ccomo medida precautelativa y a fin de evitar un perjuicio mayor e irremediable por el cierre del establecimiento comercial casino El Condado, cierre realizado el d\u00eda 10 de diciembre del a\u00f1o en curso,\u2026 deje sin efectos el acto administrativo emanado por la Secretar\u00eda de Gobierno, hasta que se encuentre en firme el fallo de tutela presentado ante este despacho\u201d (f. 48 ib.). \u00a0<\/p>\n
2. Mediante auto de diciembre 11 de 2009, el Juzgado 6\u00b0 Penal Municipal de Pasto admiti\u00f3 la tutela; no decret\u00f3 la medida precautelativa, dado que \u201cla procedencia misma de la tutela tiene que estudiarse m\u00e1s a fondo\u201d; pidi\u00f3 a la Alcald\u00eda de Pasto, a trav\u00e9s de la Inspecci\u00f3n de Urbanismo, la Subsecretar\u00eda de Control F\u00edsico y la Secretar\u00eda de Gobierno, que en un t\u00e9rmino de 2 d\u00edas \u201cse pronuncien acerca de todos y cada uno de los hechos que se expresan en la acci\u00f3n\u201d. Finaliz\u00f3 ordenando que se alleguen las copias del proceso administrativo y el plan de ordenamiento territorial, Decretos 084 de 2003 y 0329 de 2006 (f. 49 ib.). \u00a0<\/p>\n
3. En diciembre 18 de 2009, el Citador del Centro de Servicios Judiciales inform\u00f3 al Juzgado de conocimiento, que \u201cel oficio dirigido al se\u00f1or Ricardo Forero Ram\u00edrez, fechado el 11 de diciembre del a\u00f1o en curso, no fue posible entregarlo ya que en la direcci\u00f3n anotada como carrera 24 N\u00b0 18-68, se encuentra sellado que corresponde a un casino, adem\u00e1s no registra n\u00famero telef\u00f3nico para contactar a esa persona\u201d (f. 65 ib.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El Juzgado 3\u00b0 Penal del Circuito de Pasto, mediante auto de febrero 15 de 2010, dispuso que antes de dictar el fallo de segunda instancia y con el fin de obtener mayores elementos de juicio, se oficie a la Secretar\u00eda del Tribunal Administrativo de Nari\u00f1o para que certifique si el fallo emitido por su Sala Cuarta, \u201cexpediente 520012331000200601864-01 propuesta (sic) por Pablo Emilio Obando en contra del municipio de Pasto, se encuentra en firme. En caso de haberse interpuesto alg\u00fan recurso, precisar\u00e1 cu\u00e1l y el efecto en que se concedi\u00f3\u201d (fs. 143 a 145 ib.). \u00a0<\/p>\n
5. En constancia de febrero 23 de 2010, la Secretar\u00eda del Tribunal Administrativo de Nari\u00f1o puntualiz\u00f3 que esa corporaci\u00f3n tramit\u00f3 el proceso de la referencia y profiri\u00f3 sentencia de primera instancia en octubre 24 de 2008, fallo que fue notificado por edicto, desfijado en noviembre 4 siguiente. El apoderado del municipio de Pasto interpuso recurso apelaci\u00f3n, que fue negado por extempor\u00e1neo mediante auto de noviembre 21 del mismo a\u00f1o. El 28 siguiente qued\u00f3 ejecutoriada la sentencia, de la cual adjunt\u00f3 copia (f. 146 ib.). \u00a0<\/p>\n
A. Respuesta de la Secretar\u00eda de Gobierno – Control Inspecci\u00f3n de Urbanismo de Pasto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito de diciembre 18 de 2009, la Inspectora de Urbanismo de Pasto solicit\u00f3 declarar improcedente o, en subsidio, denegar el amparo deprecado, al considerar que la tutela no es el mecanismo procedente, dado que esa acci\u00f3n \u201cno se erige como un medio de defensa judicial \u00fanico o excluyente de las acciones ordinarias por cuanto la impugnaci\u00f3n de actos administrativos cuenta con una v\u00eda adecuada, a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativo\u201d (sic). \u00a0<\/p>\n
Anot\u00f3 que dentro del ejercicio de tal acci\u00f3n \u201ces posible solicitar la suspensi\u00f3n provisional de los actos administrativos\u201d (f. 52 ib.) y que \u201csi bien es cierto que en el 2005 se emiti\u00f3 un certificado de compatibilidad de uso de suelo, con la actividad que nos ocupa, tambi\u00e9n lo es que dicha decisi\u00f3n fue objeto de solicitud de revocatoria por unos terceros a trav\u00e9s de recursos en la v\u00eda gubernativa de reposici\u00f3n y subsidiario de apelaci\u00f3n, los cuales fueron negados\u2026 y producto de ello se gener\u00f3 un juicio de legalidad\u201d, que fue dirimido por el Tribunal Administrativo de Nari\u00f1o, con declaraci\u00f3n de nulidad \u00a0\u201cdel uso de suelo concedido\u201d (f. 53 ib.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finaliz\u00f3 advirtiendo que \u201cla controversia realmente no gira en torno al tema de los derechos fundamentales, sino que se desarrolla en el contexto de un juicio de legalidad de la adopci\u00f3n de decisiones administrativas que ni siquiera fueron generadas por la Administraci\u00f3n Municipal de Pasto, Secretar\u00eda de Gobierno, Inspecci\u00f3n de Urbanismo, sino por las disposiciones legales\u2026 que por ende obliga a la Administraci\u00f3n a trav\u00e9s de la Inspecci\u00f3n de Urbanismo a ordenar el cierre definitivo del establecimiento con el argumento legal contenido en el art. 4 de la Ley 232 de 1995\u201d (f. 54 ib.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
B. Respuesta de la Oficina Jur\u00eddica de la Secretar\u00eda de Gobierno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Jefe de la Oficina Jur\u00eddica, en escrito de diciembre 18 de 2009, dio respuesta a la acci\u00f3n de tutela indicando (f. 57 ib.): \u201cNi del escrito, ni de las pruebas aportadas por la apoderada de la accionante se deduce que en cumplimiento de su deber legal, la Administraci\u00f3n Municipal haya actuado arbitrariamente o caprichosamente\u201d, puesto que \u201cel Municipio de Pasto expidi\u00f3 el certificado de uso de suelos N\u00b0 200600078 de 2 de febrero de 2009, con concepto de \u00b4uso compatible\u00b4 y que no obstante se demand\u00f3 la nulidad ante lo contencioso de dicho certificado, lo cual le correspondi\u00f3 conocer al Tribunal Administrativo de Nari\u00f1o\u2026 colegiatura que resolvi\u00f3\u2026 declarar la nulidad del precitado certificado.\u201d \u00a0<\/p>\n
Frente a lo anterior, resalt\u00f3 que \u201cantes de la expedici\u00f3n de la sentencia en menci\u00f3n, era claro para el entonces Departamento Administrativo de Planeaci\u00f3n Municipal, que los usos de suelos otorgados a Casino El Condado eran compatibles y por lo tanto, as\u00ed se ven\u00edan despachando dichos certificados, los cuales se exped\u00edan con vigencia anual, es decir hasta el 31 de diciembre de cada a\u00f1o, y por lo tanto no es v\u00e1lido afirmar, como lo hace el accionante, que el uso de suelo 200505394 sigue vigente\u201d (f. 57 ib.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adujo que \u201clo que se ven\u00eda expidiendo para el casino\u2026 como uso de suelo compatible hasta antes del proferido fallo del Tribunal, ahora es incompatible y por lo tanto, la Inspectora de Urbanismo\u2026 inici\u00f3 proceso administrativo en contra del propietario y\/o administrador del mencionado establecimiento de comercio\u201d (f. 57 ib.). \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, finaliz\u00f3 refiriendo que \u201cla Administraci\u00f3n no est\u00e1 en contra del bienestar del accionante o de sus trabajadores; est\u00e1 en contra del ejercicio de una actividad comercial que por su alto impacto contraviene de manera evidente no s\u00f3lo la norma, sino el inter\u00e9s general de gozar de un amiente sano y la posibilidad de reorganizar el territorio de acuerdo a los postulados constitucionales y legales\u201d (f. 60 ib.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
C. Sentencia de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado 6\u00b0 Penal Municipal de Pasto, en diciembre 24 de 2009, \u201cdeneg\u00f3 por improcedente\u201d la tutela, al estimar que la parte actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, esto es, \u201clas acciones de nulidad, y\/o de nulidad y restablecimiento del derecho o reparaci\u00f3n directa, escenario en el cual se ofrece el espacio para un debate amplio y m\u00e1s reflexionada y un despliegue probatorio pleno\u201d ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa (f. 83 ib.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, anot\u00f3 que en \u201cel presente caso la falta de legitimaci\u00f3n del ahora petente es manifiesta, pues el derecho al trabajo, sea libre y subordinado, s\u00f3lo puede predicarse positivamente de quienes eventualmente vayan a quedar sin trabajo, y ese no es el caso ni del se\u00f1or Forero Ram\u00edrez, ni de UNIDELCA S. A.\u201d (f. 85 ib.). \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, se\u00f1al\u00f3 que el cierre del establecimiento \u201cno significa que pudiera estar habilitado eventualmente en otro lugar permitido en el cual concurran los requisitos de Ley, con lo cual la posibilidad de trabajo de quienes laboran siguen intactas. Del mismo modo, no puede desconocerse que UNIDELCA S. A., cuenta con varios establecimientos de comercio, con lo cual la alternativa laboral no se circunscribe a ofrecer ese punto de la ciudad, sino otros puntos\u2026, o incluso si se quiere otras ciudades o departamentos\u201d (f. 85 ib.). \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, indic\u00f3 que la \u201cfalta de legitimaci\u00f3n en activa, tambi\u00e9n se predica de las transferencias que el municipio dejar\u00e1 de percibir, pues el actor no puede arrogarse reclamos respecto a beneficios que le son ajenos\u201d (f. 85 ib.). \u00a0<\/p>\n
Termin\u00f3 puntualizando que no se vislumbra la presencia de un \u201cproceso abiertamente caprichoso o arbitrario que ponga al descubierto una v\u00eda de hecho; por el contrario\u2026 se observ\u00f3 garant\u00edas procesales\u201d (f. 85 ib.). \u00a0<\/p>\n
D. Impugnaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1. La apoderada de UNIDELCA S. A. impugn\u00f3 el fallo en enero 4 de 2010, anotando que \u201cefectivamente reconocemos que existe un mecanismo ordinario ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa, impetrando la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento, por ello en las pretensiones de la acci\u00f3n de tutela\u2026 se solicit\u00f3 que se tutelara de manera transitoria y como medida precautelativa\u201d (f. 93 ib.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que la orden de cierre del establecimiento constituye un perjuicio irremediable, en sustento de lo cual reiter\u00f3, b\u00e1sicamente, lo argumentado en la demanda (f. 95 ib.). \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, en enero 26 y febrero 2 de 2010 la apoderada entreg\u00f3 \u201cinformaci\u00f3n adicional con la sustentaci\u00f3n del escrito de recurso de apelaci\u00f3n que oportunamente interpuso\u201d, anexando fotograf\u00edas de dos establecimientos similares \u201cal de mi representante, los cuales operan en inmediaci\u00f3n del mismo predio\u201d y adujo (fs. 119 a 142 ib.): \u00a0<\/p>\n
\u201cSe pone de presente adem\u00e1s que el t\u00e9rmino de caducidad para ejercer la acci\u00f3n de lo contencioso administrativo contra la decisi\u00f3n de cierre del establecimiento no ha operado todav\u00eda, de manera que es viable tambi\u00e9n, desde esa perspectiva una protecci\u00f3n transitoria\u2026 el da\u00f1o que se caus\u00f3 es grave en cuanto limita la actividad o el ejercicio en la pr\u00e1ctica del objeto social de una actividad l\u00edcita, y afecta la libertad de empresa y la libre iniciativa privada, as\u00ed como defrauda la confianza legitima.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, indic\u00f3 que la administraci\u00f3n municipal justific\u00f3 el cierre definitivo del casino \u201csobre la base de un supuesto cumplimiento del fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Nari\u00f1o\u2026 que s\u00f3lo declar\u00f3 nulo el acto administrativo demandado\u201d, y as\u00ed lo realizado por la administraci\u00f3n es una interpretaci\u00f3n \u201crestrictiva al ejercicio de las libertades\u201d (f. 135 ib.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, adujo que las entidades accionadas se\u00f1alaron que los establecimientos \u201cclasificados con la sigla CS-D28 son de alto impacto, lo que es contrario a lo se\u00f1alado en el art\u00edculo 119 del POT, en el que claramente se se\u00f1ala que dichos establecimientos son de mediano impacto\u201d, evidenci\u00e1ndose una falta de motivaci\u00f3n del acto administrativo que orden\u00f3 el cierre (f. 135 ib.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. En agosto 11 de 2010 la argumentaci\u00f3n de la parte actora fue reforzada con la intervenci\u00f3n de otro apoderado, argumentando (fs. 13 a 44 cd. Corte):\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 las acciones judiciales ordinarias no son id\u00f3neas para el restablecimiento de los derechos fundamentales vulnerados. En el presente caso, si bien puede haber consecuencias patrimoniales, \u00e9stas no son el objeto del debate. Existen claramente violaciones de derechos fundamentales, y de afectaci\u00f3n de principios constitucionales. El error de los jueces de tutela de instancia, consiste en que a partir de la existencia de una consecuencia patrimonial, consideran que no habr\u00eda por definici\u00f3n una violaci\u00f3n de derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
Bajo esta l\u00f3gica, en un gran n\u00famero de circunstancias la acci\u00f3n de tutela ser\u00eda improcedente y se cercenar\u00eda a las personas la posibilidad de pedir leg\u00edtimamente la protecci\u00f3n constitucional de sus derechos fundamentales. Lo cierto es que la afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales implica, dependiendo de las circunstancias, una consecuencia patrimonial. Pi\u00e9nsese en el caso, por ejemplo, de una persona a quien le es denegado un tratamiento m\u00e9dico. En tales circunstancias, la negativa de una entidad de salud de brindarle el servicio, genera una consecuencia patrimonial para la persona, en el caso de que decida por su propia cuenta conseguir los recursos para su atenci\u00f3n (por ejemplo, solicitando un cr\u00e9dito bancario, cuando ni sus propios recursos le permiten sufragar los costos).\u201d \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que \u201cla actuaci\u00f3n de las entidades demandadas ha afectado derechos fundamentales como el debido proceso, la confianza leg\u00edtima, la libertad y la igualdad, cuyos contenidos no se limitan a la esfera monetaria o patrimonial. Como demostraremos, estos constituyen pilares fundamentales del Estado Social de Derecho y garant\u00edas frente a la arbitrariedad de los funcionarios del Estado. Por tanto, su vulneraci\u00f3n no puede ser resarcida s\u00f3lo con una reparaci\u00f3n material\u201d (f. 13 ib.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 adem\u00e1s que \u201cla afectaci\u00f3n es desproporcionada ya que el paso del tiempo permite la continuaci\u00f3n de la violaci\u00f3n a los derechos fundamentales citados, tanto en su dimensi\u00f3n material como inmaterial. Esto es inaceptable pues es posible cesar el da\u00f1o y restaurar los derechos fundamentales en un tiempo menor, impidiendo su consumaci\u00f3n irreversible. Por eso no resulta admisible el argumento de los jueces de instancia seg\u00fan el cual el car\u00e1cter patrimonial del da\u00f1o hace improcedente la acci\u00f3n de tutela\u201d (f. 15 ib.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adujo que se trata de la protecci\u00f3n al debido proceso, la libertad e igualdad de los ciudadanos frente a la posible arbitrariedad estatal, por lo que \u201cno basta el dinero, se trata de libertades\u201d (f. 15 ib.). \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que la administraci\u00f3n err\u00f3 en la interpretaci\u00f3n de las normas de ordenamiento territorial y anot\u00f3 (f. 16 ib.) que \u201cla decisi\u00f3n del Tribunal no era previsible y, de hecho, gener\u00f3 confusi\u00f3n al establecer que el Plan Parcial Centro primaba sobre el POT, en contra del criterio fundamental de interpretaci\u00f3n seg\u00fan el cual prima la norma de superior jerarqu\u00eda. Tan es as\u00ed que ni siquiera las primeras autoridades llamadas a pronunciarse sobre el contenido de las normas de ordenamiento territorial lo hab\u00edan hecho\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aleg\u00f3 adem\u00e1s que \u201cel pronunciamiento no ordena el cierre del establecimiento pero, al parecer, s\u00ed pretende sentar unos lineamientos sobre la interpretaci\u00f3n de las normas sobre ordenamiento territorial en casos similares al del casino \u2018El Condado\u2019. A pesar de que esos lineamientos se hayan dado con ocasi\u00f3n de un acto administrativo concreto, la conducta de la administraci\u00f3n muestra que supuestamente determinaron su actuaci\u00f3n en presencia de otros actos administrativos diferentes, en particular, sobre el certificado de uso del suelo exhibido por mi representada al momento de la diligencia de verificaci\u00f3n de los documentos que se requieren para el funcionamiento de un casino. Ese documento no fue objeto del pronunciamiento del Tribunal. Sin embargo, aunque la sentencia no se refiri\u00f3 a esos documentos, por ser posteriores, sus fundamentos jur\u00eddicos s\u00ed fueron usados por la administraci\u00f3n para decretar el cierre del casino \u2018El condado\u2019. De la actuaci\u00f3n de la administraci\u00f3n puede concluirse que el cierre del establecimiento no es consecuencia directa de la decisi\u00f3n judicial y su parte resolutiva\u201d (f. 23 ib.). \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que la \u201csupuesta aplicaci\u00f3n del Plan Parcial Centro tampoco tiene asiento jur\u00eddico, pues su normatividad contradice el POT que es norma superior y \u00e9ste no proh\u00edbe este tipo de actividades en la zona. Tal vez para esos casos la administraci\u00f3n s\u00ed ha asumido una interpretaci\u00f3n razonable que sigue el criterio jer\u00e1rquico para permitir que otros establecimientos similares funcionen sin ning\u00fan problema all\u00ed. Esto constituye tambi\u00e9n un tratamiento diferenciado injustificado. En ese sentido, ante situaciones similares, lo procedente es un tratamiento similar. Si hay casinos en la zona y su funcionamiento no est\u00e1 prohibido, por qu\u00e9 en el caso del establecimiento de propiedad de mi representada existe esa prohibici\u00f3n si, como ya se ha dicho, la normatividad que cobija a estos establecimientos es igual. No hay explicaci\u00f3n alguna\u201d (f. 21 ib.). \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, refiri\u00f3 que \u201caceptar que el proceso contencioso es id\u00f3neo y que la acci\u00f3n de tutela es improcedente, trae como consecuencia una dilaci\u00f3n innecesaria e injusta que mantiene la violaci\u00f3n de varios derechos fundamentales y con ello pretende conservar los resultados de una situaci\u00f3n que es contraria a derecho. Adem\u00e1s, todo ello eventualmente acrecentar\u00eda el da\u00f1o que debe soportar UNIDELCA S.A. a causa de la violaci\u00f3n continuada de sus derechos fundamentales\u201d (f. 16 ib.). \u00a0<\/p>\n
Frente al perjuicio inminente se\u00f1al\u00f3 (f. ib.): \u201cYa se orden\u00f3 el cierre del establecimiento y no hay m\u00e1s recursos frente a este acto, s\u00f3lo queda la posibilidad de algunos procesos ante la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa. Es decir, el cierre es inminente y con \u00e9ste el da\u00f1o a los derechos a la igualdad, al debido proceso, a la confianza leg\u00edtima y a la buena fe se habr\u00e1 consumado y aumentar\u00e1 con cada d\u00eda en que permanezca.\u201d \u00a0<\/p>\n
E. Sentencia de segunda instancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado 3\u00b0 Penal del Circuito de Pasto, mediante sentencia de marzo 11 de 2010, confirm\u00f3 el fallo de primera instancia, anotando que la decisi\u00f3n de la Administraci\u00f3n de cerrar el establecimiento de comercio fue consecuencia de la providencia del Tribunal Administrativo de Nari\u00f1o, Sala Cuarta, en la cual declar\u00f3 la nulidad del certificado de compatibilidad de uso de suelo del casino \u201cEl Condado\u201d (f. 167 ib.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Refiri\u00f3 que el eventual perjuicio irremediable causado a la Sociedad Universal de Casinos S. A. es eminentemente econ\u00f3mico, \u201cque por su naturaleza es ajeno al amparo constitucional, como quiera que escapa al contenido ius fundamental necesario para que se predique el amparo, m\u00e1xime cuando la Sociedad UNIDELCA S. A., opera en varias ciudades del pa\u00eds, tal como se acredita con el certificado de industria y comercio anexo a la presente acci\u00f3n de tutela, lo que demuestra el flujo de capital que maneja y la obtenci\u00f3n de ingresos con el funcionamiento de otros casinos\u201d (f. 169 ib.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finaliz\u00f3 puntualizando que la sociedad accionante puede acudir \u201ca demandar ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa el acto administrativo que decret\u00f3 el cierre del establecimiento de comercio\u2026 escenario en el cual, incluso, podr\u00e1 solicitar la suspensi\u00f3n provisional\u201d de dichos actos administrativos (f. 171 ib.). \u00a0<\/p>\n
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. \u00a0<\/p>\n
Primera. Competencia. \u00a0<\/p>\n
Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisi\u00f3n, el fallo proferido dentro de la acci\u00f3n de tutela en referencia, con fundamento en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Segunda. Lo que se debate. \u00a0<\/p>\n
Como se desprende de los antecedentes rese\u00f1ados, la sociedad Universal de Casinos S. A. (UNIDELCA) acudi\u00f3 mediante apoderada a la acci\u00f3n de tutela, al considerar que la Inspecci\u00f3n de Urbanismo, Espacio P\u00fablico y Medio Ambiente, la Subsecretar\u00eda de Control F\u00edsico, la Secretar\u00eda de Gobierno y la Alcald\u00eda de Pasto, vulneraron los derechos al debido proceso, a la igualdad y a la libertad econ\u00f3mica y de empresa, al tomar la decisi\u00f3n de realizar el cierre definitivo del casino \u201cEl Condado\u201d, ubicado en el centro de Pasto, como consecuencia de una decisi\u00f3n del Tribunal Administrativo de Nari\u00f1o, que declar\u00f3 la nulidad del certificado de compatibilidad de uso de suelos de dicho establecimiento de comercio. \u00a0<\/p>\n
Aduce la parte actora que el referido cierre constituye un perjuicio irremediable que hace procedente el amparo, al menos de manera transitoria mientras la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa se pronuncia definitivamente al respecto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n se\u00f1ala expresamente que la acci\u00f3n de tutela \u201csolo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable\u201d. \u00a0En armon\u00eda con ello, el art\u00edculo 6\u00b0 del Decreto 2591 de 1991 estableci\u00f3, entre las causales generales de improcedencia de la acci\u00f3n de tutela, \u201ccuando existan otros recursos o medios judiciales de defensa\u201d (numeral 1\u00b0), instituyendo as\u00ed el car\u00e1cter subsidiario y residual de esta acci\u00f3n, de donde debe deducirse que su objeto no es suplir otros medios judiciales1, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que la v\u00eda com\u00fan, regular u ordinaria de defensa carezca de idoneidad o de oportunidad para la subsanaci\u00f3n requerida.2\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la acci\u00f3n de tutela es esencialmente residual, subsidiaria y aut\u00f3noma, ameritando un procedimiento preferente y sumario, donde el juez constitucional ejerce control sobre los actos u omisiones de entes p\u00fablicos o privados, en los eventos determinados, que hayan conculcado o puedan llegar a vulnerar derechos fundamentales de las personas.3 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, de acuerdo con la l\u00ednea jurisprudencial desarrollada por esta Corte, si los instrumentos procesales dise\u00f1ados por el legislador son realmente id\u00f3neos para la protecci\u00f3n de los derechos, la persona debe acudir a la v\u00eda judicial com\u00fan y no a la petici\u00f3n de tutela, pues el car\u00e1cter subsidiario de esta acci\u00f3n as\u00ed lo exige.4 Pero cuando en virtud de circunstancias especiales el otro medio de defensa no resulte suficientemente expedito y eficaz para salvaguardar los derechos de su titular, la acci\u00f3n de tutela deviene como mecanismo apropiado para solicitar la defensa de los derechos vulnerados o en riesgo.5 En sentencia T-384 de 1998, M. P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, esta Corte explic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa \u00a0acci\u00f3n de tutela como mecanismo subsidiario de protecci\u00f3n de derechos fundamentales, en t\u00e9rminos del art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, debe ceder, en su aplicaci\u00f3n, si existen medios judiciales ordinarios, a trav\u00e9s de los cuales, pueda obtenerse la protecci\u00f3n requerida por esta v\u00eda excepcional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la existencia de ese otro medio judicial no hace de por s\u00ed improcedente la intervenci\u00f3n del juez de tutela, obligado a evaluar las circunstancias del caso puesto a su conocimiento, a efectos de determinar si el otro medio judicial resulta eficaz y proporcionado, frente a \u00a0la \u00a0protecci\u00f3n que se le demanda. Es decir, el otro medio de defensa judicial existente, debe, en t\u00e9rminos cualitativos, ofrecer la misma protecci\u00f3n que el juez constitucional podr\u00eda otorgar a trav\u00e9s del mecanismo excepcional de la tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, no es suficiente que el juez constitucional afirme que es improcedente la protecci\u00f3n que se le solicita, ante la simple existencia de otros medios de defensa judicial, pues est\u00e1 obligado a evaluar si la lesi\u00f3n del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado, podr\u00eda obtener igual o mayor protecci\u00f3n a la que \u00e9l prodigar\u00eda, si el afectado hace uso de los mecanismos ordinarios, y, si su puesta en ejecuci\u00f3n, no degenerar\u00eda en una lesi\u00f3n mayor de los derechos del afectado, a la que ya ha recibido, o que podr\u00eda recibir. \u00a0<\/p>\n
Estas razones, sucintamente expuestas, entre otras, han llevado a establecer en la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, \u00a0que el otro medio de defensa judicial debe ser siempre analizado por el juez constitucional, \u00a0a efectos de determinar su eficacia en relaci\u00f3n con el amparo que \u00e9l, en ejercicio de su atribuci\u00f3n constitucional, podr\u00eda otorgar. Al efecto, pueden consultarse, \u00a0entre otras, \u00a0las sentencias T-100 de 1994, T-01 de 1997 y \u00a0T-351 de 1997.\u201d \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, a pesar de la presencia de otros mecanismos de defensa, la tutela puede ser utilizada de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable, lo cual guarda estrecho v\u00ednculo con la necesidad de valorar las condiciones espec\u00edficas de cada caso.6 Sobre los planteamientos jurisprudenciales rese\u00f1ados, la Corte Constitucional ha desarrollado: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o pr\u00f3ximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos f\u00e1cticos que as\u00ed lo demuestren, tomando en cuenta, adem\u00e1s, la causa del da\u00f1o. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento \u00a0sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinaci\u00f3n jur\u00eddica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el da\u00f1o, entendidas \u00e9stas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por \u00faltimo, las medidas de protecci\u00f3n deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumaci\u00f3n de un da\u00f1o antijur\u00eddico irreparable.\u201d7 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, en diferentes ocasiones esta corporaci\u00f3n8 ha se\u00f1alado que el perjuicio irremediable, para que lo sea, debe poseer caracter\u00edsticas de inminencia, urgencia y gravedad9. \u00a0<\/p>\n
Por tanto, la acci\u00f3n de tutela es procedente cuando se acredite la existencia de un perjuicio que: (i) sea inminente, es decir, que presente de manera cierta y evidente la amenaza cercana contra un derecho fundamental; (ii) imponga la adopci\u00f3n de medidas apremiantes para conjurarlo10; (iii) amenace de manera grave un bien cuya protecci\u00f3n sea importante en el ordenamiento jur\u00eddico11; y, (iv) dada su urgencia y gravedad, imponga la impostergabilidad del amparo a fin de garantizar el restablecimiento del orden social justo en toda su integridad.12 \u00a0<\/p>\n
Cuarta. El caso concreto. \u00a0<\/p>\n
Corresponde a esta Sala de Revisi\u00f3n determinar si la acci\u00f3n de tutela instaurada por la parte actora es procedente, al expresar UNIDELCA S. A., que la Inspecci\u00f3n de Urbanismo, Espacio P\u00fablico y Medio Ambiente, Subsecretar\u00eda de Control F\u00edsico, Secretar\u00eda de Gobierno y Alcald\u00eda Municipal de Pasto, vulneraron los derechos al debido proceso, a la igualdad y a la libertad econ\u00f3mica y de empresa, debido a que las entidades accionadas tomaron la decisi\u00f3n de realizar el cierre definitivo del casino \u201cEl Condado\u201d, ubicado en la zona c\u00e9ntrica de Pasto, lo cual se efectu\u00f3 como consecuencia de una decisi\u00f3n del Tribunal Administrativo de Nari\u00f1o, que declar\u00f3 la nulidad del certificado de compatibilidad de uso de suelos para dicho establecimiento, decisi\u00f3n que estar\u00eda generando perjuicios irremediables, que hacen procedente la tutela constitucional, al menos de manera transitoria. \u00a0<\/p>\n
Se indica que los entes municipales accionados causaron un perjuicio irremediable, porque al realizarse el cierre definitivo del casino \u201cEl Condado\u201d, se afect\u00f3: i) la inversi\u00f3n en la adecuaci\u00f3n del local para la operaci\u00f3n de juegos de suerte y azar, ii) los c\u00e1nones pagados a los arrendadores y iii) las \u201clicencias de construcci\u00f3n\u201d; iv) adem\u00e1s, el cierre del establecimiento ocasionar\u00eda \u201cen un horizonte a cinco a\u00f1os\u201d un perjuicio estimado en \u201c$3.004.528.838 a raz\u00f3n de\u2026 $45.312.000 mensuales\u201d; v) igualmente, se dejar\u00eda sin empleo a 15 trabajadores, cuya n\u00f3mina mensual es de \u201c$10.827.000\u201d; vi) finalmente, el municipio de Pasto \u201cdeja de percibir por concepto de transferencias de derechos, al sector de salud\u2026 novecientos millones de pesos ($900.000.000) mensuales\u201d, que UNIDELCA S. A., trasfiere a ETESA (fs. 7 a 9 ib.). \u00a0<\/p>\n
En apretado resumen, puede indicarse que las dependencias municipales accionadas se\u00f1alaron: \u00a0<\/p>\n
i) \u201cSi bien es cierto que en el 2005 se emiti\u00f3 un certificado de compatibilidad de uso de suelo\u2026 tambi\u00e9n lo es que dicha decisi\u00f3n fue objeto de solicitud de revocatoria por unos terceros a trav\u00e9s de recursos en la v\u00eda gubernativa de reposici\u00f3n y subsidiario de apelaci\u00f3n, los cuales fueron negados\u2026 y producto de ello se gener\u00f3 un juicio de legalidad\u2026 que fue dirimida por el Tribunal Administrativo de Nari\u00f1o\u201d, que declar\u00f3 la nulidad \u201cdel uso de suelo concedido\u201d (f. 53 ib.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii) \u201cNi del escrito, ni de las pruebas aportadas por la apoderada de la accionante se deduce que en cumplimiento de su deber legal, la Administraci\u00f3n Municipal haya actuado arbitrariamente.\u201d \u00a0<\/p>\n
iii) Igualmente refirieron que \u201cno se erige como un medio de defensa judicial \u00fanico o excluyente de las acciones ordinarias por cuanto la impugnaci\u00f3n de actos administrativos cuenta con una v\u00eda adecuada, a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativo\u201d. \u00a0<\/p>\n
Frente al perjuicio irremediable que alega la empresa actora, anot\u00f3 el juez de primera instancia que el cierre del establecimiento no implica que no pueda ser habilitado, eventualmente, para funcionar en otro lugar permitido, de cumplir \u201clos requisitos de Ley, con lo cual la posibilidad de trabajo de quienes laboran siguen intactas. Del mismo modo, no puede desconocerse que UNIDELCA S. A., cuenta con varios establecimientos de comercio, con lo cual la alternativa laboral no se circunscribe a ofrecer ese punto de la ciudad\u201d, sino otros, inclusive en otras ciudades y departamentos (f. 85 ib.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ciertamente, en el certificado de existencia y representaci\u00f3n legal de UNIDELCA S. A. (fs. 20 a 23 ib.), se observa que su objeto social13 es muy amplio y tiene la posibilidad de \u201cimportar, operar, comercializar y explotar toda clase de casinos de juegos de suerte y azar\u201d (f. 20 ib.). \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el perjuicio irremediable aducido por la empresa actora puede llegar a ser de car\u00e1cter pecuniario, pero no reviste las connotaciones de inminencia, apremio, ilegitimidad y afectaci\u00f3n a verdaderos derechos fundamentales, que hagan procedente el mecanismo transitorio de amparo. \u00a0<\/p>\n
Con certera fundamentaci\u00f3n, el Juzgado 6\u00b0 Penal Municipal de Pasto deneg\u00f3 la tutela y el Juzgado 3\u00b0 Penal del Circuito respectivo confirm\u00f3 tal decisi\u00f3n, por la existencia de otra v\u00eda de reclamaci\u00f3n judicial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acertadamente, los despachos judiciales de instancia no hallaron \u201cla inminencia de un perjuicio irremediable\u201d ileg\u00edtimo, que pudiere generar medidas transitorias de protecci\u00f3n, mientras ciertamente existe otro medio judicial de defensa id\u00f3neo para afrontar la hipot\u00e9tica ilegalidad del acto administrativo, pidiendo su nulidad y el restablecimiento del derecho. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, de los enfoques y alegaciones de la parte actora se infiere que, m\u00e1s que la real violaci\u00f3n de derechos fundamentales suyos, lo que le llev\u00f3 a interponer esta acci\u00f3n de tutela son las consecuencias econ\u00f3micas que podr\u00eda acarrearle la suspensi\u00f3n, en uno de sus locales, de la explotaci\u00f3n econ\u00f3mica de los juegos de azar. \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, tomando en consideraci\u00f3n la situaci\u00f3n f\u00e1ctica, es importante aclarar que cuando se est\u00e1 en presencia de un litigio en torno a derivaciones de actos administrativos, como mecanismo apto para superarlo se cuenta con: \u00a0<\/p>\n
i) La jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa, a cuyo cargo est\u00e1 el control de legalidad de esos actos administrativos, a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el art\u00edculo 85 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo14, con la eventualidad de la suspensi\u00f3n provisional, que podr\u00eda acercarla en efectividad a la acci\u00f3n de tutela.15\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii) Excepcionalmente, podr\u00eda proceder la jurisdicci\u00f3n constitucional a neutralizar un real perjuicio injusto irremediable, que demande con urgencia que se contrarreste el inminente detrimento grave contra derechos fundamentales, generando que la acci\u00f3n sea impostergable para restablecer \u201cel orden social justo en toda su integridad\u201d16, lo cual ya est\u00e1 claro que no ocurre en la situaci\u00f3n bajo estudio. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, habr\u00e1 de confirmarse el fallo proferido en marzo 11 de 2010 por el Juzgado 3\u00b0 Penal del Circuito de Pasto, que acertadamente confirm\u00f3 el dictado en diciembre 24 de 2009 por el Juzgado 6\u00b0 Penal Municipal de la misma ciudad, dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por el apoderado de Universal de Casinos S. A. (UNIDELCA), propietaria del casino \u201cEl Condado\u201d, contra la Inspecci\u00f3n de Urbanismo, Espacio P\u00fablico y Medio Ambiente, la Subsecretar\u00eda de Control F\u00edsico, la Secretar\u00eda de Gobierno y la Alcald\u00eda de Pasto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III.- DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero: CONFIRMAR el fallo proferido en marzo 11 de 2010 por el Juzgado 3\u00b0 Penal del Circuito de Pasto, que confirm\u00f3 el dictado en diciembre 24 de 2009 por el Juzgado 6\u00b0 Penal Municipal de la misma ciudad, dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por el apoderado de Universal de Casinos S. A. (UNIDELCA), propietaria del casino \u201cEl Condado\u201d, contra la Inspecci\u00f3n de Urbanismo, Espacio P\u00fablico y Medio Ambiente, la Subsecretar\u00eda de Control F\u00edsico, la Secretar\u00eda de Gobierno y la Alcald\u00eda de Pasto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo: Por Secretar\u00eda General, L\u00cdBRESE la comunicaci\u00f3n a que se refiere el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 T-001 de abril 3 de 1992, M. P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 \u201cArt\u00edculo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acci\u00f3n de tutela no proceder\u00e1: 1. \u2026. La existencia de dichos medios ser\u00e1 apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.\u201d \u00a0<\/p>\n
3 Decreto 2591 de 1991, art\u00edculos 1\u00b0, 2\u00b0 y 5\u00b0. \u00a0<\/p>\n
4 Cfr. T-179 de febrero 28 de 2003, M. P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez; T-620 de agosto 8 de 2002, M. P. Alvaro Tafur Galvis; T-999 de septiembre 18 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil; entre muchas otras. \u00a0<\/p>\n
5 Cfr. T-179 de 2003, antes citada; T-500 de junio 27 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T-135 de febrero 28 de 2002 y T-1062 de octubre 11 de \u00a02001, en ambas M. P. Alvaro Tafur Galvis;entre otras. \u00a0<\/p>\n
6 Cfr. T- 225 junio 15 de 1993, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 T-1316 de diciembre 7 de 2001, M. P. Rodrigo Uprimny Yepes; T-225 de 1993, anteriormente referida. \u00a0<\/p>\n
8 Cfr. T-257 de marzo 30 de 2006, M. P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa; T-1017 de noviembre 30 de 2006, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-404 de abril 29 de 2008, M. P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o y T-472 de mayo 15 de 2008, M. P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
9 Las caracter\u00edsticas del perjuicio irremediable fueron definidas en la sentencia T-225 de 1993, antes citada, en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cA).El perjuicio ha de ser inminente: que amenaza o est\u00e1 por suceder prontamente.\u00a0 Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible da\u00f1o o menoscabo, porque hay evidencias f\u00e1cticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipot\u00e9tica.\u00a0 Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura f\u00e1ctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operaci\u00f3n natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado.\u00a0Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que est\u00e1 produciendo la inminencia. \u00a0<\/p>\n
B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecuci\u00f3n o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.\u00a0 Es apenas una adecuaci\u00f3n entre la inminencia y la respectiva actuaci\u00f3n: si la primera hace relaci\u00f3n a la prontitud del evento que est\u00e1 por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.\u00a0Pero adem\u00e1s la urgencia se refiere a la precisi\u00f3n con que se ejecuta la medida, de ah\u00ed la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.\u00a0 Con lo expuesto se verifica c\u00f3mo la precisi\u00f3n y la prontitud se\u00f1alan la oportunidad de la urgencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que \u00e9ste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del da\u00f1o o menoscabo material o moral en el haber jur\u00eddico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jur\u00eddico concede a determinados bienes bajo su protecci\u00f3n, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuaci\u00f3n oportuna y diligente por parte de las autoridades p\u00fablicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino s\u00f3lo de aquella que recae sobre un bien de gran significaci\u00f3n para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinici\u00f3n jur\u00eddica, a todas luces inconveniente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
D). La urgencia y la gravedad determinan que la acci\u00f3n de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.\u00a0 Si hay postergabilidad de la acci\u00f3n, \u00e9sta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.\u00a0 Se requiere una acci\u00f3n en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijur\u00eddicos.\u00a0 Se trata del sentido de precisi\u00f3n y exactitud de la medida, fundamento pr\u00f3ximo de la eficacia de la actuaci\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas en la conservaci\u00f3n y restablecimiento de los derechos y garant\u00edas b\u00e1sicos para el equilibrio social. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay\u00a0 ocasiones en que de continuar las circunstancias de\u00a0hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucci\u00f3n grave de un bien jur\u00eddicamente protegido, de manera que urge la protecci\u00f3n inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.\u201d \u00a0<\/p>\n
10 Respecto a la caracter\u00edstica de urgencia que debe tener el perjuicio irremediable, se puede consultar, entre otras, la sentencia T-525 de julio 12 de 2007, M. P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, en la cual la Corte declar\u00f3 la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela porque el peticionario ten\u00eda a su disposici\u00f3n un medio ordinario de defensa judicial y no probaba la urgencia, necesaria para la configuraci\u00f3n del perjuicio irremediable. En ese caso, el peticionario interpuso acci\u00f3n de tutela para pedir que se ordenara a su ARP la autorizaci\u00f3n de una cirug\u00eda, pero la Corte no tutel\u00f3 su derecho a la salud porque dicha cirug\u00eda ya hab\u00eda sido autorizada por la EPS del peticionario, de manera que no era necesario tomar medidas urgentes para conjurar la producci\u00f3n de un da\u00f1o inminente. \u00a0<\/p>\n
11 Cfr. T- 640 de noviembre 22 de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, donde la Corte decidi\u00f3 declarar improcedente la acci\u00f3n de tutela porque el peticionario ten\u00eda a disposici\u00f3n un medio de defensa judicial y no se configuraba un perjuicio irremediable. Esto \u00faltimo en la medida en que el derecho que se pretend\u00eda proteger, no reportaba gran inter\u00e9s para la persona y para el ordenamiento jur\u00eddico. As\u00ed, en esta oportunidad, \u00e9sta corporaci\u00f3n afirm\u00f3 que \u201cla restricci\u00f3n al derecho de circulaci\u00f3n en determinado medio de transporte y en un horario restringido a unas pocas horas nocturnas dentro de los fines de semana, no puede considerarse, a juicio de esta Sala, una vulneraci\u00f3n grave del derecho a la libre circulaci\u00f3n que consagra el art\u00edculo 24 \u00a0de nuestra Carta Pol\u00edtica\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Cfr. T-535 de julio 3 de 2003, Eduardo Montealegre Lynett. \u00a0<\/p>\n
13 Art\u00edculo 99 del C\u00f3digo de Comercio: \u201cLa capacidad de la sociedad se circunscribir\u00e1 al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entender\u00e1n incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.\u201d \u00a0<\/p>\n
14 \u201cART\u00cdCULO 85. ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jur\u00eddica, podr\u00e1 pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; tambi\u00e9n podr\u00e1 solicitar que se le repare el da\u00f1o. La misma acci\u00f3n tendr\u00e1 quien pretenda que le modifiquen una obligaci\u00f3n fiscal, o de otra clase, o la devoluci\u00f3n de lo que pago indebidamente.\u201d \u00a0<\/p>\n
15 Obs\u00e9rvese tambi\u00e9n que el art\u00edculo 67 de la Ley 9\u00aa de 1989 establece que los actos de los alcaldes, referidos a las sanciones por ocupaci\u00f3n de bienes de uso p\u00fablico, pueden ser demandados ante dicha jurisdicci\u00f3n. De la misma manera, const\u00e1tese que el numeral 2\u00b0 del art\u00edculo 66 de esa misma Ley prev\u00e9 la clase y magnitud de las sanciones que pueden imponerse por \u201cinfracciones urban\u00edsticas\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Cfr. T-253 de mayo 23 de 1994 y T-225 de junio 15 de 1993, M. P. Vladimiro Naranjo y T-531 de agosto 9 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-682\/10 \u00a0 DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Caso en que se alega vulneraci\u00f3n por cierre de casino al declarar nulidad del certificado de compatibilidad de uso de suelos de dicho establecimiento de comercio\u00a0 \u00a0 ACCION DE TUTELA Y PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Procedencia excepcional cuando exista perjuicio irremediable el cual debe poseer caracter\u00edsticas de inminencia urgencia […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[83],"tags":[],"class_list":["post-18030","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18030","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=18030"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18030\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=18030"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=18030"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=18030"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}