\u00a0 \u00a0 Sentencia T-706\/10 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Caso en que EPS niega suministro de medicamento por estar excluidos del POS y no contar con el registro del INVIMA \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia sobre car\u00e1cter fundamental y procedencia para su protecci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Ley 1306 de 2009 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Suministro de medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud y aquellos que carecen de registro INVIMA, medicamentos que requieren certificado de las Buenas Pr\u00e1cticas de Elaboraci\u00f3n-BPE \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Medicamentos elaborados por establecimientos farmac\u00e9uticos que cuentan con certificaci\u00f3n de Buenas Pr\u00e1cticas de Elaboraci\u00f3n-BPE, no requieren registro ante el INVIMA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los establecimientos farmac\u00e9uticos que se encuentran habilitados para realizar preparados magistrales son las Farmacias-Droguer\u00edas, las cuales deben contar con grado de mediana y alta complejidad. De igual forma el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social indic\u00f3 que la inspecci\u00f3n, vigilancia y control de los preparados es competencia del INVIMA, entidad que certifica las Buenas Pr\u00e1cticas de Elaboraci\u00f3n -BPE-, \u00fanico requisito que requieren las Farmacias-Droguer\u00edas para manipular este tipo de preparados. Luego cuando se tiene el certificado BPE, no se requiere del registro ante el INVIMA. Sin embargo, algunas entidades interesadas en el tema ya cuentan con dicho registro. De esta forma, el tr\u00e1mite del registro ante el competente es opcional, pues lo \u00fanico que se requiere es el certificado de BPE. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD Y SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS-Orden a EPS de autorizar medicamento denominado preparado magistral y autorizar citas de control con psiquiatra\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expedientes T-2.632.974 y T-2.639.293 (acumulados) \u00a0<\/p>\n
Demandantes:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acciones de tutela presentadas por \u00a0Aurora Mej\u00eda Serrano, en representaci\u00f3n de su hija menor de edad Mar\u00eda Camila Rodr\u00edguez Mej\u00eda, y Yenny Uribe V\u00e9lez, agente oficiosa de Juan David Garc\u00eda Toro \u00a0<\/p>\n
Demandados:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Direcci\u00f3n Seccional del Cesar y Nueva EPS \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diez (2010). \u00a0<\/p>\n
La Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio y Nilson El\u00edas Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
en el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de los fallos dictados por la Sala Civil del Tribunal Superior de Medell\u00edn, el 8 de marzo de 2010 y por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Valledupar, el 15 de febrero de 2010, en los que se negaron las acciones de amparo constitucional instauradas por la se\u00f1ora Aurora Mej\u00eda Serrano y la abogada Yenny Uribe V\u00e9lez. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Aurora Mej\u00eda Serrano, en representaci\u00f3n de su hija menor de edad Mar\u00eda Camila Rodr\u00edguez Mej\u00eda, y Yenny Uribe V\u00e9lez, abogada asesora de la Personer\u00eda Municipal de Envigado, en calidad de agente oficiosa del joven Juan David Garc\u00eda Toro, quienes, conforme lo indican las historias cl\u00ednicas allegadas al tr\u00e1mite tutelar, padecen de infecci\u00f3n respiratoria aguda, la primera, y de discapacidad mental, el segundo, instauraron acci\u00f3n de tutela contra la Secretar\u00eda de Salud de la Gobernaci\u00f3n del Cesar y la Nueva EPS, respectivamente, por considerar que fueron vulnerados los derechos fundamentales a la vida, salud e igualdad al negar el suministro de los medicamentos que requieren para el tratamiento de sus enfermedades. La situaci\u00f3n f\u00e1ctica de los expedientes de tutela es la siguiente: \u00a0<\/p>\n
1. Expediente T-2.632.974 (Mar\u00eda Camila Rodr\u00edguez Mej\u00eda) \u00a0<\/p>\n
Hechos y pretensiones \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala la se\u00f1ora Aurora Mej\u00eda Serrano que su hija Mar\u00eda Camila, de 10 a\u00f1os de edad, se encuentra afiliada a la Empresa Prestadora de Servicios de Salud Subsidiada -EPSS- Solsalud, en el R\u00e9gimen Subsidiado del Municipio de Valledupar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que su hija fue intervenida quir\u00fargicamente de las adenoides y padece de infecciones respiratorias recurrentes, para lo cual ha requerido m\u00faltiples tratamientos con medicamentos que se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (en adelante POS), sin \u00a0lograr los efectos favorables esperados por su m\u00e9dico tratante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 15 de octubre de 2009, Mar\u00eda Camila, en compa\u00f1\u00eda de su madre, acudi\u00f3 al Hospital Rosario Pumarejo de L\u00f3pez ESE, a una cita m\u00e9dica con el especialista en otorrinolaringolog\u00eda, quien para el tratamiento de su enfermedad, le prescribi\u00f3 el medicamento denominado Inmunoterapia Bacteriana (Gotas Bacterius AB), el cual es un preparado magistral apropiado para g\u00e9rmenes resistentes de las v\u00edas respiratorias altas y bajas, y contiene la siguiente composici\u00f3n: Streptococcus, Haemophilus, Influenzae, Estaphylococcus, Aureus, Estaphylococcus, Epidermis, Moraxella, Catharralis, Klebsiella, Pneumoniae, Streptococcus, Pneumoniae. Para el efecto, el especialista diligenci\u00f3 el formato de solicitud y justificaci\u00f3n para el uso de medicamentos no POS. \u00a0<\/p>\n
Sostiene la se\u00f1ora Mej\u00eda Serrano que acudi\u00f3 a la Secretar\u00eda de Salud Departamental del Cesar, con el prop\u00f3sito de que a su hija le autorizaran el medicamento que le prescribi\u00f3 el especialista, sin embargo, la respuesta que obtuvo fue negativa. El argumento de la entidad territorial fue que el medicamento no se encuentra expresamente autorizado en el manual de medicamentos y terap\u00e9utica indicado en el literal g, del art\u00edculo 18, de la Resoluci\u00f3n No. 5261 de 1994, ni en el Acuerdo 306 de 2005. As\u00ed mismo, le informaron que deb\u00eda acudir al Hospital Rosario Pumarejo de L\u00f3pez ESE, con el fin de que le prescriban un medicamento alternativo. \u00a0<\/p>\n
Al escrito de tutela se adjunt\u00f3 copia del oficio SRS 304-128-06, suscrito por la Subdirectora de Registros Sanitarios del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMA-, dirigido al laboratorio Inmupharma Ltda, fechado el 30 de mayo de 2006, por medio del cual le autorizan la producci\u00f3n de la Inmunoterapia Bacteriana. En el oficio se indica que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cRevisada la documentaci\u00f3n allegada a la Sala Especializada de Medicamentos y Productos Biol\u00f3gicos de la Comisi\u00f3n Revisora considera que los al\u00e9rgenos son medicamentos y que transitoriamente pueden importarse como medicamentos vitales no disponibles. As\u00ed mismo se recomienda que se redacte una reglamentaci\u00f3n teniendo como base una propuesta que presentar\u00e1 la Asociaci\u00f3n Colombiana de Alergolog\u00eda tal como se decidi\u00f3 en reuni\u00f3n conjunta de esta sociedad con la Comisi\u00f3n Revisora. \u00a0<\/p>\n
Considerando que los al\u00e9rgenos son medicamentos, de acuerdo con el art\u00edculo 13 del Decreto 677\/95, este tipo de productos requieren para su producci\u00f3n, importaci\u00f3n, exportaci\u00f3n, procesamiento, envase, empaque, expendio y comercializaci\u00f3n de Registro Sanitario expedido por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, o por la Autoridad Sanitaria delegada previo cumplimiento de los requisitos t\u00e9cnicos cient\u00edficos sanitarios de calidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin perjuicio del anterior concepto, es necesario tener en cuenta que INMUPHARMA LTDA cuenta con concepto FAVORABLE PARA PRODUCIR Y ENVASAR PREPARADOS MAGISTRALES PARA INMUNOTERAPIA EN FORMA L\u00cdQUIDA ORAL E INYECTABLE (ALARGENICOS Y BACTERIANOS). Siendo este tipo de preparados f\u00f3rmulas \u00fanicas a la medida de las necesidades del paciente, para uso inmediato no requieren para su comercializaci\u00f3n de registro sanitario.\u201d \u00a0<\/p>\n
Considera la actora que el juez deber\u00e1 tener en cuenta como antecedente la sentencia del Juzgado Quinto Civil del Circuito de Valledupar, del 17 de septiembre de 2009, por medio de la cual le tutelaron los derechos fundamentales a un menor de edad y se orden\u00f3 a la Secretar\u00eda de Salud del Departamento del Cesar, la entrega del medicamento de Inmunoterapia Bacteriana Bacterius AB en gotas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por todo lo anterior, la pretensi\u00f3n tutelar consiste en que se protejan los derechos fundamentales a la Salud de la menor Mar\u00eda Camila y, en consecuencia, se ordene la autorizaci\u00f3n del medicamento de Inmunoterapia Bacterina Bacterius AB- en gotas. \u00a0<\/p>\n
Hechos y pretensiones \u00a0<\/p>\n
Yenny Uribe V\u00e9lez, abogada asesora de la Personer\u00eda Municipal de Envigado, en ejercicio de las funciones del Ministerio P\u00fablico y en calidad de agente oficiosa del joven Juan David Garc\u00eda Toro, impetra acci\u00f3n de tutela e indica que su agenciado se encuentra afiliado a la Nueva EPS, en calidad de beneficiario, y que padece de una discapacidad mental y alteraciones comportamentales. As\u00ed mismo, indic\u00f3 que Juan David tiene p\u00e9rdida de la capacidad laboral de 54.5%, de acuerdo con el dictamen del Instituto de Seguro Social EPS. \u00a0<\/p>\n
El 3 de noviembre, el joven Garc\u00eda Toro, en compa\u00f1\u00eda de su madre Margarita Toro de Garc\u00eda, asisti\u00f3 a consulta m\u00e9dica con la \u00a0especialista en psiquiatr\u00eda Clara Ram\u00edrez Pati\u00f1o. Una vez la especialista lo examin\u00f3, dej\u00f3 plasmado en la historia cl\u00ednica que su paciente hab\u00eda mejorado su comportamiento con el suministro de los medicamentos Valcote ER de 250 mg, Tractal de 2 mg y Risperidona de 40 mg, a los cuales tiene una mejor tolerancia. As\u00ed mismo, la galena estableci\u00f3 que su paciente tuvo una reca\u00edda con el suministro de medicamentos gen\u00e9ricos. \u00a0<\/p>\n
Sostiene la abogada del Ministerio P\u00fablico que la se\u00f1ora Margarita Toro de Garc\u00eda, el 28 de mayo de 2008, present\u00f3 una acci\u00f3n de tutela a nombre de su hijo, en contra de la Nueva EPS, en la cual el juez orden\u00f3 la entrega de los medicamentos Valcote ER de 250 mg y Risperidona tabletas de 2 mg. Indica que al siguiente a\u00f1o, sin previo aviso, la EPS cambi\u00f3 la medicina por una gen\u00e9rica, decisi\u00f3n que produjo en el paciente una desestabilizaci\u00f3n en su comportamiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 la abogada que la decisi\u00f3n de la entidad accionada ha afectado seriamente la integridad f\u00edsica y mental de Juan David, y la de sus familiares. \u00a0<\/p>\n
Considera que se debe dar cumplimiento a lo establecido en el art\u00edculo 46 de la Ley 1098 de 2006, \u201cC\u00f3digo de Infancia y Adolescencia\u201d, que establece la garant\u00eda en la atenci\u00f3n en salud de manera oportuna y de calidad, para todos los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, c\u00f3digo que debe ser aplicado a Juan David, dada su condici\u00f3n de discapacitado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en lo expuesto, el Ministerio P\u00fablico solicita la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la seguridad social y el derecho a la salud en condiciones de vida digna, vulnerados por la Nueva EPS, al joven Juan David Garc\u00eda Toro y que, en consecuencia, la entidad demandada suministre los medicamentos Valcote ER de 250 mg, Tractal de 2 mg y Risperidona de 40 mg, ordenados por su m\u00e9dico tratante. De igual forma, reclama que se concedan las citas m\u00e9dicas con la especialista en psiquiatr\u00eda cada 3 meses, el tratamiento integral que se requiera respecto de su enfermedad y, finalmente, pretende la exoneraci\u00f3n de copagos a la que tienen derecho las personas discapacitadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Intervenciones de las entidades demandadas \u00a0<\/p>\n
3.1. Expediente T-2.632.974 (Mar\u00eda Camila Rodr\u00edguez Mej\u00eda) \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Segundo Civil Municipal de Valledupar, mediante Auto del 29 de octubre de 2009, admiti\u00f3 la demanda, y corri\u00f3 traslado a la entidad accionada para que se pronunciara sobre los hechos y las pretensiones. \u00a0<\/p>\n
3.1.1. Secretar\u00eda Departamental de Salud del Cesar\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 5 de noviembre de 2009, el ente accionado respondi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela, solicitando que se declarara su improcedencia, teniendo en cuenta que la solicitud de la accionante consiste en el suministro del medicamento Bacterius AB gotas, el cual no cuenta con el registro m\u00e9dico, ni con investigaciones de farmacolog\u00eda cl\u00ednica de asociaciones cient\u00edficas nacionales e internacionales, por ello la medicaci\u00f3n se encuentra en etapa experimental y, bajo estas circunstancias, al ente territorial no le es permitido suministrar medicamentos que no cumplan con las normas que regulan su autorizaci\u00f3n, para el tratamiento de las enfermedades que afectan a los usuarios del sistema de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, indic\u00f3 que, teniendo en cuenta que la actuaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica es reglada, debe observar las normas que reglamentan el tema de los medicamentos no incluidos en el POS. En este caso, la Resoluci\u00f3n No. 3099 de 2008, que reglamenta lo relacionado con los Comit\u00e9s T\u00e9cnicos Cient\u00edficos, en su art\u00edculo 6\u00b0, indica los criterios que se deben tener en cuenta para la evaluaci\u00f3n, aprobaci\u00f3n o desaprobaci\u00f3n de los medicamentos y dem\u00e1s servicios m\u00e9dicos y prestaciones de salud que no se encuentren incluidas en el POS, e indica que deber\u00e1n cumplir las siguientes reglas: \u00a0<\/p>\n
\u201cb) Solo podr\u00e1n prescribirse medicamentos, servicios m\u00e9dicos y prestaciones de salud que se encuentren debidamente autorizados para su uso y ejecuci\u00f3n o realizaci\u00f3n por las respectivas normas vigentes en el pa\u00eds con las expedidas por el INVIMA y las referentes a la habilitaci\u00f3n de servicios del Sistema de la Calidad de los servicios de salud. \u00a0<\/p>\n
c) La prescripci\u00f3n de los medicamentos y\/o servicios m\u00e9dicos y prestaciones de salud, ser\u00e1 consecuencia de haber utilizado, agotado o descartado las posibilidades t\u00e9cnicas y cient\u00edficas para la promoci\u00f3n, prevenci\u00f3n, diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n de la enfermedad contenida tanto [en] el manual vigente de medicamentos del Plan Obligatorio de Salud como en el manual vigente de actividades, intervenciones y procedimientos del sistema general de seguridad social en salud, sin obtener resultado cl\u00ednico o paracl\u00ednico satisfactorio en el t\u00e9rmino previsto de sus indicaciones o de prever u observar \u00a0reacciones adversas o intolerancia por el paciente o porque existan indicaciones o contraindicaciones expresas. De lo anterior se deber\u00e1 dejar constancia en la historia cl\u00ednica. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo. En ning\u00fan caso el comit\u00e9 t\u00e9cnico cient\u00edfico podr\u00e1 aprobar tratamientos experimentales ni aquellos medicamentos que se prescriban para la atenci\u00f3n de las actividades, procedimientos e intervenciones que se encuentren \u00a0expresamente excluidos de los planes de beneficios conforme al art\u00edculo 13 y 18 de la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 y dem\u00e1s normas que la adicionen, modifiquen o deroguen.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por lo expuesto, la Secretar\u00eda de Salud Departamental del Cesar considera que no han vulnerado o puesto en peligro los derechos fundamentales de la menor Mar\u00eda Camila, debido a que no suministra la f\u00f3rmula de Inmunoterapia Bacteriana, porque no tiene el registro del INVIMA. \u00a0<\/p>\n
3.2. Expediente T-2.639.293 (Juan David Garc\u00eda Toro) \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Envigado, mediante Auto del 19 de enero de 2010, admiti\u00f3 la demanda y corri\u00f3 traslado a la entidad accionada, para que se pronunciara sobre los hechos y las pretensiones. As\u00ed mismo, orden\u00f3 enterar al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y al Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda -FOSYGA-, a fin de que rindiera informe de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
3.2.1. Nueva E.P.S. \u00a0<\/p>\n
El 26 de enero de 2010, la entidad accionada respondi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela y solicit\u00f3 que se declare improcedente, toda vez que el asunto que se discute ya fue debatido en otra tutela que la se\u00f1ora Margarita Mar\u00eda Toro de Garc\u00eda, en representaci\u00f3n de su hijo Juan David, present\u00f3 en contra de esa entidad. En esa tutela el Juzgado Tercero Administrativo de Envigado, el 28 de mayo de 2009, dispuso que, en el t\u00e9rmino de 48 horas, se deb\u00edan suministrar los medicamentos Risperidona 45 tabletas de 2 mg y Valcote ER, incluidos dentro del plan obligatorio de salud. Es por ello que consideran que se configura una temeridad en la presente acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
Afirma que al fallo de mayo de 2009, se le ha dado cumplimiento con la entrega de los medicamentos, los cuales se encuentran autorizados hasta el 6 de febrero de 2010, fecha en la cual tambi\u00e9n program\u00f3 la cita de psiquiatr\u00eda, con el Doctor V\u00edctor Agudelo. As\u00ed las cosas, en la presente acci\u00f3n se configuran los elementos para que opere la temeridad, que est\u00e1 regulada en el art\u00edculo 38 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
En lo que respecta a la petici\u00f3n de la exoneraci\u00f3n del copago, se opone a dicha pretensi\u00f3n, porque en la tutela no se prob\u00f3 la incapacidad econ\u00f3mica para sufragar dichos gastos y, adem\u00e1s, Juan David no padece una enfermedad catastr\u00f3fica o ruinosa que se encuentre definida en el art\u00edculo 16 y 17 de la Resoluci\u00f3n No. 5261 y que permita la exoneraci\u00f3n de los copagos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirma que est\u00e1 dispuesta a brindar al actor el tratamiento integral, es decir, el cubrimiento de los servicios de salud que se encuentren expresamente incluidos en el POS y que est\u00e9n relacionados con la patolog\u00eda que padece.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, en lo relacionado con la autorizaci\u00f3n de las solicitudes por fuera del POS, indic\u00f3 que los usuarios del sistema y las EPS deben cumplir con las normas que regulan la materia, los requerimientos del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social y los requisitos establecidos en la Sentencia T-941 de 2000. \u00a0<\/p>\n
3.2.2. Ministerio de la Protecci\u00f3n Social \u00a0<\/p>\n
El 22 de enero de 2010, la entidad manifest\u00f3 que, en virtud del Acuerdo 8 de 2009, expedido por la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud -CRES-, las consultas con especialistas se encuentran incluidas en el POS, raz\u00f3n por la cual la EPS debe prestar servicio al accionante, pues es su obligaci\u00f3n brindarle la atenci\u00f3n integral que necesite. En lo que respecta a los medicamentos Tractal, Risperidona y Valcore, solicitados por el demandante, estos no se encuentran contemplados dentro del POS y para que puedan ser suministrados se deber\u00e1 aplicar el art\u00edculo 22 del Acuerdo 8 de 2009, que establece que cuando se prescriban medicamentos no incluidos en el POS y el precio de \u00e9stos sea menor o igual al precio del medicamento equivalente que se encuentra en los listados del Acuerdo 8, ser\u00e1n suministrados con cargo a la UPC de cada r\u00e9gimen, pero si el precio del medicamento es mayor se aplicar\u00e1 la normatividad vigente. \u00a0<\/p>\n
De igual forma, considera que para que la presente tutela sea procedente deben concurrir los supuestos que la jurisprudencia constitucional ha sintetizado en la Sentencia T-344 de 2002, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, indica que en lo relacionado con la autorizaci\u00f3n de un servicio m\u00e9dico no POS, se deber\u00e1 estudiar la capacidad econ\u00f3mica del accionante de acuerdo con los par\u00e1metros establecidos en la Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
A juicio de la entidad, se debe denegar la pretensi\u00f3n del actor en lo que ata\u00f1e a la exoneraci\u00f3n de los copagos, toda vez que la finalidad de ellos es financiar y regular la utilizaci\u00f3n del servicio de salud. Adem\u00e1s, en virtud del Acuerdo 260 de 2004, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud -CNSSS-, las cuotas moderadoras ser\u00e1n aplicables a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios, mientras que los copagos se aplicar\u00e1n \u00fanica y exclusivamente a los afiliados beneficiarios. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el reconocimiento de la Atenci\u00f3n Integral, argumenta que la tutela no puede ir m\u00e1s all\u00e1 de la amenaza o vulneraci\u00f3n de los derechos para \u00a0protegerlos a futuro, pues ello desbordar\u00eda su alcance y, adem\u00e1s, se incurrir\u00eda en el error de otorgar prestaciones que a\u00fan no existen. Acceder a esto, ser\u00eda conceder a futuro un tratamiento frente a condiciones m\u00e9dico cl\u00ednicas y de patolog\u00edas desconocidas, lo cual desvirt\u00faa la naturaleza residual de la acci\u00f3n1. \u00a0<\/p>\n
4. Decisiones Judiciales Objeto de Revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
4.1. Expediente T-2.632.974 (Mar\u00eda Camila Rodr\u00edguez Mej\u00eda) \u00a0<\/p>\n
4.1.1. Primera Instancia \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Segundo Civil Municipal de Valledupar, en sentencia del 6 de noviembre de 2009, concedi\u00f3 la protecci\u00f3n constitucional solicitada, porque se trata de personas menores de edad, cuyos derechos a la salud y a la seguridad social adquieren una connotaci\u00f3n mayor y son considerados derechos fundamentales, pues existe claramente en la Constituci\u00f3n una prelaci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os, raz\u00f3n por la cual la entidad accionada debe brindar el tratamiento efectivo y adecuado para la enfermedades que afectan su salud. De igual manera, indic\u00f3 que los padres de los menores se encuentran relevados de demostrar la incapacidad de pago para sufragar los gastos de lo que se encuentre excluido del POS2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo anterior orden\u00f3 a la entidad accionada la entrega del medicamento de Inmunoterapia Bacteriana (Bacterius AB) a la menor \u00a0Mar\u00eda Camila Rodr\u00edguez Mej\u00eda. \u00a0<\/p>\n
4.1.2. Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Inconforme con la decisi\u00f3n de primera instancia, la Secretar\u00eda de Salud Departamental del Cesar impugn\u00f3 la decisi\u00f3n y solicit\u00f3 revocar la sentencia impugnada. Al efecto argument\u00f3 que el medicamento ordenado en el fallo de primera instancia no cuenta con el registro del INVIMA y, debido a que se encuentra en etapa experimental, se desconocen las consecuencias del medicamento. Por tal motivo, el mismo no es confiable, ni efectivo para el tratamiento de la enfermedad que padece la menor Mar\u00eda Camila. De igual forma, sustent\u00f3 que en el mercado existen otros remedios con excelentes resultados para el tratamiento de la enfermedad que padece la menor. \u00a0<\/p>\n
4.1.3. Segunda Instancia \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Quinto Civil del Circuito de Valledupar, en sentencia del 15 de febrero de 2010, decidi\u00f3 revocar el fallo de primera instancia, porque no existe claridad acerca de si el medicamento o preparado prescrito a la menor tiene registro del INVIMA y tampoco existe constancia m\u00e9dica acerca de las necesidades, urgencia y conveniencia del suministro de las gotas solicitadas, ni consta que el medicamento sea el \u00fanico que pueda producir efectos favorables a la paciente. Finalmente se\u00f1al\u00f3 que no se encontraba acreditado en el plenario que se ponga en grave riesgo la vida de la menor, debido a que no le suministran la medicaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. Expediente T-2.639.293 (Juan David Garc\u00eda Toro) \u00a0<\/p>\n
4.2.1. Primera Instancia \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Envigado, en sentencia del 1\u00b0 de febrero de 2010, concedi\u00f3 la protecci\u00f3n constitucional solicitada. A juicio del a quo, la madre del joven Juan David se vio obligada a presentar un nuevo amparo constitucional, dejando de lado lo determinado al respecto en los art\u00edculos 27 y 52 del decreto 2591 de 1991, en raz\u00f3n de que la EPS accionada actu\u00f3 de manera negligente al cambiar el sentido del fallo que orden\u00f3 el suministro del medicamento prescrito por el m\u00e9dico, sustituy\u00e9ndolo por otro hom\u00f3logo o gen\u00e9rico, que logr\u00f3 desestabilizar al paciente. De esta manera, la EPS contrari\u00f3 los criterios de calidad, seguridad, eficacia y comodidad del paciente. \u00a0<\/p>\n
A juicio del a quo, la acci\u00f3n de tutela no es temeraria y tampoco puede considerarse cosa juzgada, porque la EPS accionada cambi\u00f3 la orden del fallo de tutela. Adem\u00e1s, al no autorizar la evaluaci\u00f3n con el psiquiatra, no brind\u00f3 una atenci\u00f3n inmediata y oportuna, a la cual tiene derecho el joven Juan David. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en el fallo orden\u00f3 la entrega de los medicamentos Tractal 2, Risperidona, 2 mg y Valcote 250 mg, pero no le otorg\u00f3 a la Nueva EPS la facultad de recobro por estos medicamentos. As\u00ed mismo, dispuso que la entidad demandada deb\u00eda brindar el tratamiento integral que el actor requiere para recuperar su salud, sin perjuicio del recobro al FOSYGA, en lo que exceda del POS.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
4.2.2. Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Inconforme con la decisi\u00f3n de primera instancia, el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social impugn\u00f3 la decisi\u00f3n. Al efecto argument\u00f3 que el medicamento ordenado en el fallo de primera instancia no est\u00e1 incluido en el POS, porque no se encuentra descrito en el listado de medicamentos previsto en el anexo 1 del Acuerdo 08 de 2009 y, para acceder a dicho medicamento el m\u00e9dico tratante debe proceder a comentar el caso al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, este, a su vez, debe hacer una ponderaci\u00f3n de los criterios establecidos en el art\u00edculo 6\u00b0 de la Resoluci\u00f3n No. 3099 de 2009 y, de cumplirse estos, la EPS estar\u00e1 en la obligaci\u00f3n de suministrarlo y tendr\u00e1 la facultad de repetir contra el FOSYGA, como lo establece el art\u00edculo 10 ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
Frente a los anteriores argumentos, solicit\u00f3 revocar el numeral segundo del fallo, en lo que respecta a la facultad que no le otorgaron a la EPS accionada para repetir contra el FOSYGA.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.3. Segunda Instancia \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La Sala Civil del Tribunal Superior de Medell\u00edn, en sentencia del 8 de marzo de 2010, decidi\u00f3 revocar el fallo de primera instancia, porque en un fallo anterior al accionante se le concedi\u00f3 un tratamiento integral frente al retardo mental que padece y, por tanto, frente a un incumplimiento de lo ordenado, se debi\u00f3 acudir ante el juez que emiti\u00f3 la orden constitucional para que exhortara el cumplimiento de la misma y tambi\u00e9n se pod\u00eda incoar el tr\u00e1mite incidental por desacato del fallo. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
5. Pruebas que reposan en los expedientes \u00a0<\/p>\n
5.1. Expediente T-2.632.974 (Mar\u00eda Camila Rodr\u00edguez Mej\u00eda) \u00a0<\/p>\n
– Fotocopia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la se\u00f1ora Aurora Mej\u00eda Serrano3. \u00a0<\/p>\n
– Fotocopia del registro civil de nacimiento, serial N\u00b0 32054266, de la menor Mar\u00eda Camila Rodr\u00edguez Mej\u00eda4. \u00a0<\/p>\n
– Fotocopia del formato de la Secretar\u00eda de Salud Departamental del Cesar, en el cual niegan la autorizaci\u00f3n del medicamento Bacterius AB gotas, fechado 21 de octubre de 2009, a nombre de Mar\u00eda Camila Rodr\u00edguez Mej\u00eda5. \u00a0<\/p>\n
– Fotocopia del formato de radicaci\u00f3n de solicitud de servicios de salud a nombre de Mar\u00eda Camila Rodr\u00edguez Mej\u00eda, fechado 16 de octubre de 20096. \u00a0<\/p>\n
– Fotocopia de la f\u00f3rmula m\u00e9dica a nombre de Mar\u00eda Camila Rodr\u00edguez Mej\u00eda, en la cual le prescriben el medicamento Inmunoterapia Bacteriana (Bacterius AB) gotas, fechado 15 de octubre de 20097. \u00a0<\/p>\n
– Fotocopia del formato de solicitud y justificaci\u00f3n para el uso de medicamentos no POS8. \u00a0<\/p>\n
– Fotocopia del formato de Evoluci\u00f3n de la historia cl\u00ednica a nombre de Mar\u00eda Camila Rodr\u00edguez Mej\u00eda9. \u00a0<\/p>\n
– Fotocopia del oficio SRS 304-128-06, suscrito por la Subdirectora de Registros Sanitarios del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA10.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Fotocopia de la Sentencia del Juzgado Quinto Civil del Circuito de Valledupar, del 17 de septiembre de 2009, por medio de la cual tutelaron los derechos fundamentales de un menor y ordenaron a la Secretar\u00eda de Salud del Departamento del Cesar, la entrega del medicamento Bacterius AB gotas11. \u00a0<\/p>\n
5.2. Expediente T-2.639.293 (Juan David Garc\u00eda Toro) \u00a0<\/p>\n
– Fotocopia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la se\u00f1ora Margarita Mar\u00eda Toro de Garc\u00eda12. \u00a0<\/p>\n
– Fotocopia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda del joven Juan David Garc\u00eda Toro13.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Formato de la prescripci\u00f3n m\u00e9dica a nombre de Juan David Garc\u00eda Toro, suscrita por m\u00e9dico psiquiatra14. \u00a0<\/p>\n
– Formato de la hoja de evoluci\u00f3n por psiquiatr\u00eda de Juan David Garc\u00eda Toro15. \u00a0<\/p>\n
– Dictamen de calificaci\u00f3n de la p\u00e9rdida de la capacidad laboral del Seguro Social a nombre de Juan David Garc\u00eda Toro16. \u00a0<\/p>\n
– Fotocopia del carn\u00e9 de la Nueva EPS a nombre de Juan David Garc\u00eda Toro17.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional es competente para revisar la Sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, \u00a0con fundamento en lo dispuesto por los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00ba, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Procedibilidad de la Acci\u00f3n de Tutela \u00a0<\/p>\n
2.1. Legitimaci\u00f3n Activa \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela puede ser promovida por cualquier persona, ya sea por s\u00ed misma o por medio de un tercero quien act\u00fae en su nombre, cuando sus derechos constitucionales fundamentales resulten vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas y, excepcionalmente, por los particulares.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, el art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991, \u201cPor el cual se reglamenta la acci\u00f3n de tutela consagrada en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica”, estableci\u00f3 que la tutela puede ser ejercida directamente por la persona afectada o por medio de un representante, caso en el cual los poderes se presumir\u00e1n aut\u00e9nticos. A su vez, el inciso segundo de esta disposici\u00f3n establece la posibilidad de ejercer la acci\u00f3n de tutela a trav\u00e9s de la agencia oficiosa, cuando el titular de los derechos fundamentales no est\u00e1 en condiciones de promover su propia defensa, circunstancia que debe manifestarse en la solicitud. As\u00ed mismo, podr\u00e1 ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales, en guarda de los derechos fundamentales18. \u00a0<\/p>\n
En el presente caso la acci\u00f3n de tutela fue presentada por la se\u00f1ora Aurora Mej\u00eda Serrano en representaci\u00f3n de su hija menor de edad Mar\u00eda Camila Rodr\u00edguez Mej\u00eda y por Yenny Uribe V\u00e9lez, abogada asesora de la Personer\u00eda Municipal de Envigado, en calidad de agente oficiosa de Juan David Garc\u00eda Toro. \u00a0<\/p>\n
Frente a lo anterior, se puede afirmar que, en efecto, la se\u00f1ora Aurora Mej\u00eda Serrano se encuentra legitimada para solicitar la protecci\u00f3n de los derechos de su hija menor de edad Mar\u00eda Camila Rodr\u00edguez Mej\u00eda y, as\u00ed mismo, la abogada Yenny Uribe V\u00e9lez se encuentra legitimada para solicitar la protecci\u00f3n de los derechos de Juan David Garc\u00eda Toro quien, como se pudo demostrar, es una persona que sufre de discapacidad mental. \u00a0<\/p>\n
2.2. Legitimaci\u00f3n Pasiva \u00a0<\/p>\n
La Secretar\u00eda Departamental del Cesar y la Nueva EPS, demandadas en esta causa son, respectivamente, una entidad p\u00fablica y una sociedad de econom\u00eda mixta, por lo tanto, de acuerdo con el art\u00edculo 5\u00ba del Decreto 2591 de 1991, est\u00e1n legitimadas como parte pasiva, en la medida en que a ellas se les atribuye la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales en discusi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3. Consideraciones previas: la presentaci\u00f3n de una nueva tutela cuando han surgido hechos nuevos no constituye un ejercicio temerario de la acci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Los art\u00edculos 83 y 95 de la Carta Pol\u00edtica, establecen que las actuaciones de los particulares y de las autoridades p\u00fablicas deben ajustarse a los postulados de la buena fe, as\u00ed mismo se indica que, dentro de los deberes de las personas, est\u00e1 el de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. En este sentido a las personas no les es permitido abusar del ejercicio de la tutela. \u00a0<\/p>\n
El Decreto 2591 de 1991, en su art\u00edculo 38, se\u00f1ala que cuando una persona o un abogado presente una misma acci\u00f3n de tutela ante varios jueces o tribunales, sin que exista un motivo expresamente justificado, se rechazar\u00e1n o resolver\u00e1n desfavorablemente las solicitudes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, se debe considerar como temerario el ejercicio de la acci\u00f3n cuando el peticionario accede por m\u00e1s de una oportunidad a la administraci\u00f3n de justicia, a fin de ventilar un mismo caso, con identidad de pretensiones, y, sin que justifique expresamente los motivos que lo llevan a incoar nuevamente el asunto ya juzgado. En estas circunstancias la actuaci\u00f3n debe considerarse temeraria, de acuerdo con lo que esta Corporaci\u00f3n en su jurisprudencia ha indicado19.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la sola coincidencia de las partes, hechos y pretensiones no puede llevar a la conclusi\u00f3n de la existencia de la temeridad, pues para que sea declarada por un juez de tutela previamente se deber\u00e1n tener en cuenta las motivaciones que tuvo el actor para presentar un nuevo amparo constitucional. En sentencia T-502 de 2008 M.P Rodrigo Escobar Gil, se indic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cNo obstante, de la simple comprobaci\u00f3n de la coincidencia en partes, hechos y pretensiones, no puede colegirse la existencia de temeridad como quiera que \u00e9sta comporta una actuaci\u00f3n dolosa y torticera, de manera que para su declaraci\u00f3n, el juez de tutela debe analizar con especial cuidado si la nueva acci\u00f3n de amparo constitucional viene orientada por dichos criterios o si, por el contrario, atiende a otras motivaciones circunscritas dentro del principio de buena fe que cobija al actor.\u201d \u00a0<\/p>\n
En efecto, es posible que, luego de presentada una acci\u00f3n de tutela, surjan elementos nuevos o adicionales que var\u00eden sustancialmente la situaci\u00f3n inicial. En esos casos s\u00ed es procedente la acci\u00f3n y no podr\u00eda ser catalogada como temeraria. \u00a0<\/p>\n
En el caso del expediente T-2.639.293, se tiene que, en el a\u00f1o 2008, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Envigado, mediante sentencia del 28 de mayo, tutel\u00f3 los derechos a la salud, dignidad humana e integridad f\u00edsica del joven JUAN DAVID GARC\u00cdA TORO, frente a la E.P.S. INSTITUTO SEGURO SOCIAL – Departamento de Contrataci\u00f3n de Salud y en consecuencia, orden\u00f3 que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas, deb\u00edan autorizar la entrega de 45 unidades del medicamento Risperidona tabletas de 2 mg y 120 unidades de Valcote ER de 250 mg, que debe ingerir por tres meses, cuyo t\u00e9rmino corr\u00eda a partir de la notificaci\u00f3n de dicho fallo y de igual forma, orden\u00f3 el tratamiento integral. \u00a0<\/p>\n
La Sala analizar\u00e1 si en el presente caso existe o no temeridad en el ejercicio de la acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Segundo Civil de Envigado, el 1\u00b0 de febrero de 2010, tutel\u00f3 los derechos del accionante y concedi\u00f3 los medicamentos Tractal 2, Risperidona, 2 mg y Valcote 250 mg, evaluaci\u00f3n por psiquiatr\u00eda cada tres meses, as\u00ed mismo orden\u00f3 el tratamiento integral del retardo mental que padece. \u00a0<\/p>\n
La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medell\u00edn, revoc\u00f3 el fallo de primera instancia por considerar que en un fallo anterior a la accionante se le concedi\u00f3 un tratamiento integral y que, ante un incumplimiento de lo ordenado, debi\u00f3 acudir ante el juez que emiti\u00f3 la orden constitucional para que exhortara al cumplimiento de la misma. De igual manera, consider\u00f3 que en ese caso se pod\u00eda incoar el tr\u00e1mite incidental por desacato del fallo. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, se tiene que, en el primer fallo de tutela, la entidad accionada no es la misma que la del presente caso. Ello en raz\u00f3n de que la NUEVA EPS es una Sociedad An\u00f3nima, que tiene una personalidad jur\u00eddica distinta de la EPS Instituto de Seguro Social y, por ello, resulta claro que, al menos formalmente, no estamos frente a la misma entidad accionada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el fallo de tutela del a\u00f1o 2008, el juez orden\u00f3 al ISS el suministro del medicamento por tres meses, pero una vez el accionante se traslad\u00f3 a la Nueva EPS, la entidad, mutuo proprio, cambio el medicamento ordenado por el m\u00e9dico tratante por uno gen\u00e9rico que produjo consecuencias adversas al accionante, desconociendo que por su condici\u00f3n de discapacitado es sujeto de especial protecci\u00f3n por parte de las entidades encargadas de su atenci\u00f3n en salud. As\u00ed mimo, la abogada del Ministerio P\u00fablico pretende que a su agenciado le asignen peri\u00f3dicamente las citas con psiquiatr\u00eda cada tres meses, motivos que en realidad evidencian una ausencia de mala fe de parte de la representante del actor, pues a pesar de que algunos de los supuestos f\u00e1cticos se identifican, las circunstancias f\u00e1cticas variaron en el segundo escrito de tutela. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, para la Sala el demandante no actu\u00f3 temerariamente en el uso de la acci\u00f3n constitucional y esto teniendo en cuenta que lo que se pretende es la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de una persona que es sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, y no se evidencia una actuaci\u00f3n de mala fe con el \u00e1nimo de desgastar o enga\u00f1ar a la administraci\u00f3n de justicia. \u00a0<\/p>\n
3. Problema Jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Aurora Mej\u00eda Serrano, en representaci\u00f3n de su hija menor de edad Mar\u00eda Camila Rodr\u00edguez Mej\u00eda, y Yenny Uribe V\u00e9lez, abogada asesora de la Personer\u00eda Municipal de Envigado, en calidad de agente oficiosa del Juan David Garc\u00eda Toro, presentaron acci\u00f3n de tutela contra la Secretar\u00eda Departamental del Cesar y la Nueva EPS, respectivamente, con el fin de que sean restablecidos los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social, los cuales estiman vulnerados por las citadas entidades, al negar el suministro de los medicamento necesarios para tratar las enfermedades que padecen sus agenciados. \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Mej\u00eda Serrano promovi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela a favor de su hija menor Mar\u00eda Camila, debido a que, como consecuencia de las infecciones respiratorias recurrentes que padece, su m\u00e9dico tratante le prescribi\u00f3 el medicamento Inmunoterapia Bacteriana Bacterius AB gotas que es un preparado magistral, el cual no se encuentra incluido en el POS y tampoco cuenta con el registro del INVIMA. Por esta raz\u00f3n, la Secretar\u00eda de Salud Departamental del Cesar no le suministr\u00f3 el medicamento. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Quinto Civil del Circuito de Valledupar, en sentencia del 15 de febrero de 2010, revoc\u00f3 el fallo de primera instancia que hab\u00eda concedido la tutela. Consider\u00f3 el ad quem que el medicamento Inmunoterapia Bacteriana no cuenta con el registro del INVIMA, fuera de lo cual no se demostr\u00f3 que sea el \u00fanico que pueda producir efectos favorables a la paciente y tampoco se advierte la necesidad, urgencia y conveniencia de su suministro. Finalmente, estim\u00f3 que no se encontraba acreditado en el plenario que se ponga en grave riesgo la vida de la menor, debido a que no le suministran la medicaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La abogada Uribe V\u00e9lez, actuando como agente oficiosa de Juan David, \u00a0impetr\u00f3 la tutela para que la Nueva EPS le suministre los medicamentos que le prescribi\u00f3 su m\u00e9dico tratante para la enfermedad mental que padece. La respuesta de la entidad se fundament\u00f3 en que deb\u00eda declararse la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela formulada debido a que el asunto ya se hab\u00eda debatido en otra tutela, en la cual ordenaron la entrega de los medicamentos Risperidona y Valcote ER, los cuales hab\u00edan sido autorizados al igual que las citas con psiquiatr\u00eda. Por ello a su juicio, se configura una temeridad. \u00a0<\/p>\n
De esta forma, advierte la Sala que puesto que el accionante Juan David es una persona con discapacidad, debe aplicarse la Ley 1306 de 2009, en cuyo art\u00edculo 8o. se establece que \u201cLos individuos con discapacidad mental tendr\u00e1n los derechos que, en relaci\u00f3n con los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, consagra el T\u00edtulo I del C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia \u2013Ley 1098 de 2006\u2013 o las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen y, de igual manera, los que se consagren para personas con discapacidad f\u00edsica\u2026\u201d, por tal motivo, si bien el demandante es mayor de edad, es sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, dada su condici\u00f3n de discapacitado mental. \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en la situaci\u00f3n f\u00e1ctica expuesta, a esta Sala le corresponde determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social y a la salud de los actores, al negarles la entrega de los medicamentos prescritos por sus m\u00e9dicos tratantes, que requieren para mitigar las enfermedades que padecen, bajo la consideraci\u00f3n de que, en un caso, un medicamento fue cambiado por uno gen\u00e9rico y, en el otro, no se encuentra incluido en el POS y no cuenta con el registro del INVIMA. La Sala deber\u00e1 determinar si la raz\u00f3n aducida es constitucionalmente admisible para negarse a satisfacer las prestaciones de sujetos especialmente protegidos por el Ordenamiento Superior. \u00a0<\/p>\n
Para resolver el problema jur\u00eddico suscitado es necesario hacer referencia (i) al alcance del derecho fundamental a la salud y a su protecci\u00f3n mediante el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela y (ii) a los supuestos f\u00e1cticos tenidos en cuenta por la jurisprudencia constitucional para garantizar el suministro de servicios m\u00e9dicos no incluidos en el plan obligatorio de salud y de aquellos que tampoco cuentan con el registro del INVIMA. \u00a0<\/p>\n
4. Derecho fundamental a la salud y su protecci\u00f3n por medio de la acci\u00f3n de tutela. Reiteraci\u00f3n jurisprudencial \u00a0<\/p>\n
La seguridad social, de acuerdo con el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, es considerada un servicio p\u00fablico de car\u00e1cter obligatorio, que debe ser prestado bajo la direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control del Estado, en cumplimiento de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Y se garantiza \u00a0como un derecho irrenunciable, a todas las personas. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el art\u00edculo 49 Superior establece que la Salud hace parte de la Seguridad Social. Por lo tanto, es un servicio p\u00fablico a cargo del Estado y, por ello, debe ser garantizado a todas las personas. Para el cumplimiento de este postulado constitucional, le corresponde al Estado y a las entidades territoriales, el desarrollo de sus competencias en materia asistencial, presupuestal, financiera, de direcci\u00f3n, organizaci\u00f3n, reglamentaci\u00f3n, control y vigilancia, se\u00f1alados en la ley. \u00a0<\/p>\n
Para el efecto, es importante destacar que la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha tenido dos momentos en la evoluci\u00f3n del concepto de salud como derecho constitucional. En primer lugar, por medio de la acci\u00f3n de tutela era posible proteger derechos de contenido prestacional, como la salud, siempre y cuando tuvieran una conexi\u00f3n con derechos como la vida, integridad personal o m\u00ednimo vital o se concretaran en un derecho de naturaleza subjetiva, cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atenci\u00f3n en salud20.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s se consider\u00f3 que la salud es un derecho fundamental aut\u00f3nomo, porque se concreta como una garant\u00eda subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, teniendo en cuenta que responde a los elementos que le dan sentido al uso de la expresi\u00f3n \u2018derechos fundamentales\u2019, alcance que se le otorga de acuerdo con los tratados internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jur\u00eddico colombiano (Art. 93 C.P.).21 \u00a0<\/p>\n
Esta interpretaci\u00f3n efectuada por el juez constitucional, dej\u00f3 de lado el criterio de la conexidad, porque se considera artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos m\u00e1s que otros, tienen definitivamente un componente prestacional22, por lo que \u201cla jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud \u2018en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal\u2019, para pasar a proteger el derecho fundamental aut\u00f3nomo a la salud\u201d23. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, cuando se requiere un servicio de salud previsto en los Planes Obligatorios de Salud y es negado, se considera como una vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental aut\u00f3nomo. Por ello, es posible acudir al juez de tutela a solicitar su protecci\u00f3n. As\u00ed las cosas, la Corte, considera que el car\u00e1cter fundamental de los derechos no depende de la manera como estos se hacen efectivos y, por lo tanto estima que, \u201cLos derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democr\u00e1ticamente a la categor\u00eda de bienes especialmente protegidos por la Constituci\u00f3n. Estos valores consignados en normas jur\u00eddicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales m\u00e1s all\u00e1 de las cuales no puede ir la acci\u00f3n estatal sin incurrir en una actuaci\u00f3n arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstenci\u00f3n)\u201d.24 \u00a0<\/p>\n
De la misma forma, el derecho a la salud tambi\u00e9n se erige como fundamental aut\u00f3nomo, porque la Constituci\u00f3n otorga un grado de protecci\u00f3n altamente reforzada, bien sea en raz\u00f3n de la edad, como sucede en el caso de los ni\u00f1os y ni\u00f1as25 de los adultos mayores o, dadas las especiales circunstancias de indefensi\u00f3n y vulnerabilidad, como se evidencia trat\u00e1ndose de las mujeres en estado de embarazo, los reclusos, los discapacitados f\u00edsicos o ps\u00edquicos, las personas con enfermedades catastr\u00f3ficas y la poblaci\u00f3n desplazada. \u00a0<\/p>\n
Espec\u00edficamente en lo que respecta a las personas discapacitadas, la Ley 1306 de 200926, tiene por objeto la protecci\u00f3n e inclusi\u00f3n social de toda persona con discapacidad mental o que adopte conductas que la inhabiliten para su normal desempe\u00f1o en la sociedad. La citada ley se complementa con los Pactos, Convenios y Convenciones Internacionales sobre Derechos Humanos relativos a las personas en situaci\u00f3n de discapacidad aprobados por Colombia, que integran el bloque de constitucionalidad, los cuales deber\u00e1n ser observados por toda la sociedad y, particularmente, por el Estado. De igual forma el art\u00edculo 11 ib\u00eddem, establece que \u201cNing\u00fan sujeto con discapacidad mental podr\u00e1 ser privado de su derecho a recibir tratamiento m\u00e9dico, psicol\u00f3gico, psiqui\u00e1trico, adiestramiento, educaci\u00f3n y rehabilitaci\u00f3n f\u00edsica o psicol\u00f3gica\u2026\u201d. Por ello, cuando su derecho fundamental a la salud resulta violado o amenazado por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas o, excepcionalmente, por los particulares, resulta procedente la acci\u00f3n de tutela como medio de defensa judicial para su protecci\u00f3n o, cuando se promueva como mecanismo transitorio, para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igual protecci\u00f3n estableci\u00f3 la Ley 1098 de 2006 para los infantes y los adolescentes, a fin de garantizarles el ejercicio de los derechos y libertades establecidos en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en las leyes, as\u00ed como su restablecimiento. Dicha garant\u00eda y protecci\u00f3n ser\u00e1 obligaci\u00f3n de la familia, la sociedad y el Estado27.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Jurisprudencia Constitucional respecto de los medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud y aquellos que no cuentan con el registro del INVIMA. Medicamentos que requieren certificado de las Buenas Pr\u00e1cticas de Elaboraci\u00f3n \u2013 BPE. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo establecido en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en la Ley 100 de 1993, las personas tienen derecho al acceso a los servicios que sean necesarios para conservar o restablecer su salud, cuando sea necesario. \u00a0<\/p>\n
Con el fin de garantizar el acceso a los servicios de salud, el art\u00edculo 162 de la Ley 100 de 1993 establece el plan obligatorio de salud -POS-28, que es un conjunto de servicios para la atenci\u00f3n en salud al cual tiene derecho todo afiliado y cuya prestaci\u00f3n debe ser garantizada por el prestador de los servicios. El contenido de los planes actualmente se encuentra en el Acuerdo 8 de 2009, expedido por la CRES, en el cual se estableci\u00f3 una distinci\u00f3n entre el POS que corresponde al r\u00e9gimen contributivo y el POSS, que corresponde al r\u00e9gimen subsidiado. Sin embargo, en el mismo Acuerdo se unificaron los contenidos y las exclusiones de los servicios que deben ser prestados en ambos reg\u00edmenes, como quiera que el sistema de seguridad en salud, tanto en el r\u00e9gimen contributivo como en el subsidiado, se financia con la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n -UPC-, que fija el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social con base en estudios t\u00e9cnicos que permiten comprobar la suficiencia de la UPC para financiar los servicios contenidos en los respectivos Planes Obligatorios de Salud del R\u00e9gimen Contributivo y Subsidiado. Por ello, para que este sistema sea sostenible financieramente, cuando se requiera de un servicio prescrito por el facultativo y que no se encuentre incluido en el POS, se deber\u00e1 atender lo establecido por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, mediante la Resoluci\u00f3n No. 3099 de 200829, la cual reglamenta los Comit\u00e9s T\u00e9cnico-Cient\u00edficos, estableciendo en su art\u00edculo 4\u00b0 sus funciones, e indicando que se debe: \u00a0<\/p>\n
\u201c1. Evaluar, aprobar o desaprobar las prescripciones u \u00f3rdenes m\u00e9dicas presentadas por los m\u00e9dicos tratantes de los afiliados, de los medicamentos y dem\u00e1s servicios m\u00e9dicos y prestaciones de salud por fuera del Manual Vigente de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud como en el Manual Vigente de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Sistema General de Seguridad Social en Salud [manual listado]sic de medicamentos del Plan Obligatorio de Salud (POS). \u00a0<\/p>\n
2. Justificar t\u00e9cnicamente las decisiones adoptadas, teniendo en cuenta la pertinencia con relaci\u00f3n al o los diagn\u00f3sticos del paciente, para lo cual se elaborar\u00e1n y suscribir\u00e1n las respectivas actas.\u201d \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, el referido acto administrativo se\u00f1al\u00f3 los criterios que los comit\u00e9s deber\u00e1n tener en cuenta para la evaluaci\u00f3n, aprobaci\u00f3n o desaprobaci\u00f3n de los medicamentos y dem\u00e1s servicios m\u00e9dicos y prestaciones de salud no incluidos y que deber\u00e1n ser cubiertos por el FOSYGA, para lo cual se debe tener en cuenta: a) La prescripci\u00f3n de medicamentos y dem\u00e1s servicios m\u00e9dicos y prestaciones de salud, no incluidos en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud solo podr\u00e1 realizarse por el personal autorizado de la entidad administradora de planes de beneficios. No se tendr\u00e1n como v\u00e1lidas transcripciones de prescripciones de profesionales que no pertenezcan a la red de servicios de cada una de ellas; b) Solo podr\u00e1n prescribirse medicamentos, servicios m\u00e9dicos y prestaciones de salud que se encuentren debidamente autorizados para su uso y ejecuci\u00f3n o realizaci\u00f3n por las respectivas normas vigente en el pa\u00eds como las expedidas por el INVIMA y las referentes a la habilitaci\u00f3n de servicios en el Sistema de Garant\u00eda de la Calidad de los servicios de salud; c) La prescripci\u00f3n de los medicamentos y\/o servicios m\u00e9dicos y prestaciones de salud, ser\u00e1 consecuencia de haber utilizado, agotado o descartado las posibilidades t\u00e9cnicas y cient\u00edficas para la promoci\u00f3n, prevenci\u00f3n, diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n de la enfermedad contenidas tanto en el Manual Vigente de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud como en el Manual Vigente de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin obtener resultado cl\u00ednico o paracl\u00ednico satisfactorio en el t\u00e9rmino previsto de sus indicaciones o de prever u observar reacciones adversas o intolerancia por el paciente o porque existan indicaciones o contraindicaciones expresas. De lo anterior se deber\u00e1 dejar constancia en la historia cl\u00ednica y, d) Debe existir un riesgo inminente para la vida o salud del paciente, lo cual debe ser demostrable y constar en la historia cl\u00ednica respectiva. La Sala encuentra que dichos criterios deben ser aplicados de acuerdo con la Jurisprudencia Constitucional referente a la materia. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, la Resoluci\u00f3n 3099 de 2008, en su art\u00edculo 7, indic\u00f3 que para la evaluaci\u00f3n, aprobaci\u00f3n y desaprobaci\u00f3n de las prescripciones u \u00f3rdenes m\u00e9dicas deber\u00e1n ser presentadas al Comit\u00e9 T\u00e9cnico-Cient\u00edfico por el m\u00e9dico tratante y se tramitar\u00e1n conforme al procedimiento all\u00ed indicado. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, el art\u00edculo 8\u00ba, ib\u00eddem, establece que no se realizar\u00e1 de manera previa el procedimiento precitado, cuando se pretende evitar un riesgo inminente o un grave peligro para la vida del paciente. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado los criterios jurisprudenciales, para que proceda el amparo constitucional a la salud, cuando se requiere del suministro de medicamentos o servicios que no se encuentren contemplados en los planes de servicios, previo cumplimiento de los siguientes requisitos: \u201c(i) la falta del servicio m\u00e9dico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; (iv) el servicio m\u00e9dico ha sido ordenado por un m\u00e9dico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio a quien est\u00e1 solicit\u00e1ndolo30\u201d. En consecuencia, en cada caso en particular estos criterios jurisprudenciales deber\u00e1n ser examinados para que se decida si deben ser aplicados a las personas que solicitan la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales, por parte de los Comit\u00e9s T\u00e9cnicos Cient\u00edficos y por las autoridades que tengan a su cargo la competencia para la autorizaci\u00f3n de servicios que se encuentran por fuera del POS y del POSS. \u00a0<\/p>\n
\u201cpreparaci\u00f3n magistral es el preparado o producto farmac\u00e9utico para atender una prescripci\u00f3n m\u00e9dica, de un paciente individual, que requiere de alg\u00fan tipo de intervenci\u00f3n t\u00e9cnica de variada complejidad. \u00a0<\/p>\n
El objetivo de las preparaciones magistrales es satisfacer la necesidad individual de un paciente determinado, en relaci\u00f3n con uno o m\u00e1s medicamentos que no se encuentran en el mercado nacional y que en criterio del m\u00e9dico tratante debe(n) utilizarse en la farmacoterapia. \u00a0<\/p>\n
Las preparaciones magistrales se pueden elaborar en los establecimientos farmac\u00e9uticos autorizados, en los t\u00e9rminos de la presente reglamentaci\u00f3n, y servicios farmac\u00e9uticos habilitados de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. \u00a0<\/p>\n
Para la elaboraci\u00f3n de las preparaciones magistrales, (\u2026) para cumplir con las dosis prescritas y reempaque y\/o reenvase de medicamentos dentro del Sistema de Distribuci\u00f3n de Medicamentos en Dosis Unitaria, para pacientes hospitalizados y\/o ambulatorios en casos especiales, se deber\u00e1 contar con las siguientes condiciones esenciales: infraestructura f\u00edsica, dotaci\u00f3n, recurso humano y protocolos pertinentes, determinadas por la naturaleza de las preparaciones magistrales que se deban realizar, teniendo en cuenta la forma farmac\u00e9utica, el tipo de preparaci\u00f3n y el n\u00famero de unidades, peso o volumen a preparar. \u00a0<\/p>\n
Se contar\u00e1 con una documentaci\u00f3n que permita demostrar la correcta realizaci\u00f3n de cada una de las etapas de la elaboraci\u00f3n y el cumplimiento del sistema de gesti\u00f3n de calidad, por parte de los responsables de cada actividad dentro de la respectiva preparaci\u00f3n. En todo caso, los soportes estar\u00e1n bajo la responsabilidad del director\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
Frente a lo anterior es claro que el tr\u00e1mite para su producci\u00f3n se encuentra estrictamente reglamentado. De igual manera, se se\u00f1al\u00f3 que los establecimientos farmac\u00e9uticos que se encuentran habilitados para realizar preparados magistrales son las Farmacias-Droguer\u00edas, las cuales deben contar con grado de mediana y alta complejidad. De igual forma el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social indic\u00f3 que la inspecci\u00f3n, vigilancia y control de los preparados es competencia del INVIMA, entidad que certifica las Buenas Pr\u00e1cticas de Elaboraci\u00f3n -BPE-, \u00fanico requisito que requieren las Farmacias-Droguer\u00edas para manipular este tipo de preparados. Luego cuando se tiene el certificado BPE, no se requiere del registro ante el INVIMA. Sin embargo, algunas entidades interesadas en el tema ya cuentan con dicho registro. De esta forma, el tr\u00e1mite del registro ante el competente es opcional, pues lo \u00fanico que se requiere es el certificado de BPE. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la orden de entrega de medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud y que no cuentan con el registro del INVIMA, esta Corporaci\u00f3n, en reiterada jurisprudencia32, ha inaplicado las normas legales, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos para ordenar su entrega: \u201c(i) que la exclusi\u00f3n amenaza sus derechos fundamentales, (ii) que el medicamento no puede ser reemplazado por uno que est\u00e9 contemplado en el POS y que tenga igual efectividad, (iii) que el paciente no puede asumir el costo del mismo y (iv) que haya sido prescrito por un m\u00e9dico de la EPS a la cual est\u00e1 afiliado.\u201d As\u00ed las cosas, las Sala considera que dichos requisitos pueden hacerse extensivos a los denominados preparados magistrales, que ordenan los m\u00e9dicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala considera oportuno tener en cuenta que la Ley 23 de 1981, \u201cPor la cual se dictan normas en materia de \u00e9tica m\u00e9dica\u201d, en su art\u00edculo 1\u00ba, establece los principios que constituyen el fundamento esencial para el desarrollo de las normas sobre \u00c9tica M\u00e9dica, para lo cual el m\u00e9dico deber\u00e1 aplicar el m\u00e9todo cl\u00ednico, previo estudio del paciente, como persona que es, en relaci\u00f3n con su entorno, y esto con el fin de diagnosticar la enfermedad y sus caracter\u00edsticas individuales y ambientales y adoptar las medidas curativas y de rehabilitaci\u00f3n correspondientes. \u00a0<\/p>\n
Para realizar lo precedente el m\u00e9dico se ajustar\u00e1 a los principios metodol\u00f3gicos y \u00e9ticos que salvaguardan los intereses de la ciencia y los derechos de la persona, protegi\u00e9ndola del sufrimiento y manteniendo inc\u00f3lume su integridad. Adem\u00e1s, como consecuencia de la aplicaci\u00f3n de los m\u00e9todos cient\u00edficos, el galeno adquiere un compromiso responsable, leal y aut\u00e9ntico para con su paciente. As\u00ed las cosas, dadas las disposiciones jur\u00eddicas que reglamentan la profesi\u00f3n de la medicina, se puede afirmar que s\u00f3lo a estos les compete ordenar los tratamientos m\u00e9dicos que a bien consideren. \u00a0<\/p>\n
Sobre este aspecto, la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado en qui\u00e9n recae la competencia para ordenar los servicios m\u00e9dicos y en ese sentido ha indicado que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026el acceso a los servicios m\u00e9dicos est\u00e1 sujeto a un criterio de necesidad y el \u00fanico con los conocimientos cient\u00edficos indispensables para establecer la necesidad de un servicio de esta naturaleza es, sin duda alguna, el m\u00e9dico tratante.\u201d33\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El concepto del m\u00e9dico tratante es, entonces, el criterio que se debe tener en cuenta para establecer si se requiere un servicio de salud y ello en raz\u00f3n de que tiene el deber de velar por la salud y el bienestar de sus pacientes, gener\u00e1ndose, en consecuencia, una responsabilidad por los tratamientos y medicamentos que prescriban para el efecto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Vistas las consideraciones normativas y jurisprudenciales expuestas, entra la Sala a resolver el asunto sometido a su consideraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
6. Caso Concreto \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Aurora Mej\u00eda Serrano, en representaci\u00f3n de su hija menor de edad Mar\u00eda Camila Rodr\u00edguez Mej\u00eda, y Yenny Uribe V\u00e9lez, abogada asesora de la Personer\u00eda Municipal de Envigado, en calidad de agente oficiosa de Juan David Garc\u00eda Toro, quien padece de discapacidad mental, presentaron acci\u00f3n de tutela contra la Secretar\u00eda Departamental del Cesar para que suministrara el medicamento Inmunoterapia Bacteriana (Bacterius AB gotas) que es un preparado magistral, y a la Nueva EPS, para que ordenara los medicamentos Valcote ER de 250 mg, Tractal de 2 mg y Risperidona de 40 mg, necesarios para tratar las enfermedades que padecen sus representados. Las entidades accionadas se negaron al suministro de los medicamentos con el argumento de que no se encontraban incluidos en el POS y, por otra parte, debido a que, adem\u00e1s, de no encontrarse incluido en el POS no contaba con el registro del INVIMA. Por ello solicitaron el restablecimiento de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social, los cuales estima fueron vulnerados por las citadas entidades. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, le corresponde a esta Sala, como ya se precis\u00f3, establecer si la acci\u00f3n de tutela es procedente para lograr el suministro de medicamentos no POS que, adem\u00e1s, no cuentan con el registro del INVIMA, los cuales son reclamados por los accionantes para el tratamiento de las enfermedades que padecen. \u00a0<\/p>\n
Acorde con las consideraciones generales de la presente sentencia, el prop\u00f3sito que persiguen los preceptos Constitucionales y legales, con relaci\u00f3n al suministro de medicamentos que se encuentran excluidos de los Planes Obligatorios de Salud y aquellos que, fuera de lo anterior, no cuentan con el registro del INVIMA, es proteger el derecho fundamental a la salud y el derecho a la seguridad social. \u00a0<\/p>\n
Los argumentos que fueron expuestos por las entidades demandadas en la presente acci\u00f3n y por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, que fue rese\u00f1ado en uno de los expedientes, b\u00e1sicamente consisten en que los medicamentos ordenados por los m\u00e9dicos tratantes, adem\u00e1s de no encontrarse en el POS, uno de ellos, no cuenta con el registro del INVIMA. \u00a0<\/p>\n
Para esta Sala el acceso a los servicios m\u00e9dicos pretende el restablecimiento de la salud con calidad de vida y, para lograr tal fin, s\u00f3lo los profesionales de la medicina son los competentes para determinar los medios que utilizar\u00e1n para lograrlo. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, los Comit\u00e9s T\u00e9cnico Cient\u00edficos deben evaluar cada caso en particular, para que el criterio m\u00e9dico sobre un tratamiento en particular no sea subjetivo o caprichoso, sino que, por el contrario, las prescripciones m\u00e9dicas que ordenan servicios por fuera del POS, realmente obedezcan a la necesidad de ordenar un medicamento espec\u00edfico, requerido por una persona para el restablecimiento de su salud. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con las normas que regulan la materia y que fueron expuestas en la parte considerativa, se tiene que a los m\u00e9dicos tratantes les asiste la responsabilidad de realizar el procedimiento establecido por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social en la Resoluci\u00f3n No. 3099 de 2008, que hace referencia a los Comit\u00e9s T\u00e9cnico Cient\u00edficos, cuando, a su juicio, y teniendo en cuenta los criterios que all\u00ed se indican, se deben suministrar prestaciones orientadas a implementar medidas curativas y de rehabilitaci\u00f3n para sus pacientes. Para tal efecto, los facultativos deben aplicar sus conocimientos cient\u00edficos y la \u00e9tica m\u00e9dica, en todas sus actuaciones profesionales. De igual forma, tienen la obligaci\u00f3n de informar las consecuencias m\u00e9dicas del tratamiento prescrito por fuera del POS y que, adem\u00e1s, no cuenta con el registro del INVIMA, despu\u00e9s de lo cual los pacientes deben manifestar \u00a0su consentimiento. \u00a0<\/p>\n
Como se anot\u00f3 los preparados magistrales no requieren registro del INVIMA, pero si del certificado de las Buenas Pr\u00e1cticas de Elaboraci\u00f3n -BPE-, de acuerdo a lo se\u00f1alado por el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social en la Resoluci\u00f3n 1403 de 2007. En consecuencia, la exigencia del registro no pod\u00eda ser el argumento ni del Ente Territorial, ni del juez constitucional para no acceder a las pretensiones de la accionante. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con las pruebas que obran en el expediente34, la menor Mar\u00eda Camila sufre de infecciones respiratorias recurrentes, enfermedad que ha sido tratada con medicamentos que se encuentran incluidos dentro del POSS, sin obtener resultados positivos, en consecuencia, su m\u00e9dico tratante consider\u00f3 que requiere un tratamiento con farmacoterapia, para lo cual, en la orden m\u00e9dica del 15 de octubre de 2009, le prescribi\u00f3 \u201cInmunoterapia Bacteriana (Bacterius AB) gotas\u201d, sin haber incluido las cantidades de la composici\u00f3n del preparado magistral y, as\u00ed mismo, omiti\u00f3 incluir la informaci\u00f3n se\u00f1alada en la Resoluci\u00f3n No. 1403 de 2007, relativa a este tipo de prescripciones, a fin de que se puedan llevar a cabo los protocolos all\u00ed descritos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la misma forma, esta Sala debe tener en cuenta que, desde la fecha de la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela y hasta la notificaci\u00f3n de la sentencia de revisi\u00f3n, habr\u00e1 trascurrido un tiempo durante el cual las condiciones m\u00e9dicas de la menor pueden haber variado, para ello se ordena que la menor debe ser nuevamente valorada por su m\u00e9dico tratante para que determine si a\u00fan requiere de la misma f\u00f3rmula y, en consecuencia, proceda conforme a las Resoluciones 1403 de 2007 y 3099 de 2008 y dem\u00e1s normas aplicables que son de obligatorio cumplimiento. As\u00ed mismo la Gobernaci\u00f3n del Cesar \u2013 Secretar\u00eda de Salud, deber\u00e1 coadyuvar a la IPS, encargada de la prestaci\u00f3n de los servicios de la menor en lo que respecta a la informaci\u00f3n relacionada con los preparados magistrales que all\u00ed se comercializan. \u00a0<\/p>\n
En el caso del joven Juan David, que padece de discapacidad mental, en lo que respecta a la negativa de la Nueva EPS a suministrar los medicamentos Valcote ER de 250 mg, Tractal de 2 mg y Risperidona de 40 mg y a la autorizaci\u00f3n de las citas de control con psiquiatr\u00eda ordenados por su m\u00e9dico tratante, se encuentra acreditado en el expediente35 que la salud mental del demandante se desestabiliz\u00f3 debido a la ingesta de medicamentos gen\u00e9ricos que recibi\u00f3 de la EPS, raz\u00f3n por la cual present\u00f3 la tutela, con el fin de proteger sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social que se estiman vulnerados por la entidad accionada. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, se ordenar\u00e1 a la Nueva EPS proceda a autorizar los medicamentos Valcote ER de 250 mg, Tractal de 2 mg y Risperidona de 40 mg, siempre y cuando su m\u00e9dico tratante as\u00ed lo prescriba y autorizar las citas de control con psiquiatr\u00eda, cada tres meses, sin dilaciones injustificadas y previa realizaci\u00f3n de los tr\u00e1mites administrativos que se requieran para el cumplimiento de esta sentencia. No obstante lo anterior, la especialista debe proceder a realizar el tr\u00e1mite establecido en la Resoluci\u00f3n No. 3099 de 2008 a fin de que el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico de la entidad, conozca del asunto y tenga en cuenta lo expuesto en la presente sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, en relaci\u00f3n con los copagos, en abundante jurisprudencia constitucional se ha indicado que la carga de la prueba en este evento se invierte y se radica en cabeza de la E.P.S. demandada, porque tiene acceso a la informaci\u00f3n econ\u00f3mica de sus usuarios. Sin embargo, la exoneraci\u00f3n de los copagos debe ser alegada por quien pretenda su inaplicaci\u00f3n, pues por el hecho de encontrarse en r\u00e9gimen contributivo, se sobreentiende su m\u00ednima capacidad de pago. En el presente caso no existe prueba suficiente para presumir que los responsables del demandante no cuentan con los recursos econ\u00f3micos para sufragar los gastos del copago. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, respecto de la incapacidad econ\u00f3mica de Juan David para sufragar los copagos que debe cancelar para recibir los servicios de salud de parte de su EPS, se tiene que s\u00f3lo fue alegada por su representante, en raz\u00f3n a su condici\u00f3n de discapacitado y nada inform\u00f3 acerca de la incapacidad econ\u00f3mica de sus padres para sufragarlos, que es el criterio que debe ser aplicado en este caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con las circunstancias f\u00e1cticas, la Sala no tiene elementos que le permitan exonerar de sufragar los copagos que se generen con ocasi\u00f3n de los servicios que requiere para tratar la enfermedad mental que padece. Sin embargo, la familia del actor, previo examen de responsabilidad social que le asiste, podr\u00e1 hacer la solicitud, junto con los documentos que soporten sus afirmaciones, a la Nueva EPS, para que constante que se puede exonerar del copago por los servicios m\u00e9dicos que presta, para lo cual tambi\u00e9n deber\u00e1 tener en cuenta la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Se debe considerar que las personas deben ser protegidas en sus derechos fundamentales, pero tambi\u00e9n tienen que cumplir con los deberes que les corresponde. Nuestra Constituci\u00f3n establece como uno de sus principios la solidaridad, que en materia de seguridad social, comporta el deber de ayudar a sostener financieramente el sistema, para que las personas m\u00e1s necesitadas, que no tienen capacidad de pago, puedan ser subsidiadas por el Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR las sentencias dictadas por la Sala Civil del Tribunal Superior de Medell\u00edn, el 8 de marzo y el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Valledupar, el 15 de febrero, ambas de 2010, en las que se negaron las acciones de amparo constitucional, para en su lugar, ACCEDER a la protecci\u00f3n constitucional solicitada por la se\u00f1ora Aurora Mej\u00eda Serrano en representaci\u00f3n de su hija Mar\u00eda Camila Rodr\u00edguez Mej\u00eda y la abogada Yenny Uribe V\u00e9lez, quien act\u00faa como agente oficiosa de Juan David Garc\u00eda Toro. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR a la Gobernaci\u00f3n del Cesar y a la Nueva EPS, que dentro de los ocho (8) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia remitan a la menor Mar\u00eda Camila y al joven Juan David a cita con sus m\u00e9dicos tratantes, para que valoren sus condiciones de salud, determinen si los medicamentos prescritos a\u00fan se requieren para el tratamiento de sus enfermedades y en caso afirmativo, env\u00eden los casos a los Comit\u00e9s T\u00e9cnicos Cient\u00edficos respectivos de conformidad con lo establecido en la parte considerativa de esta sentencia. En todo caso se asegurar\u00e1 la protecci\u00f3n que requieran. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- ORDENAR a la Gobernaci\u00f3n del Cesar que coadyuve con la IPS, encargada de la prestaci\u00f3n del servicios de la menor en lo que respecta a la informaci\u00f3n relacionada con los preparados magistrales que all\u00ed se comercializan, a fin de que la menor si a\u00fan requiere el Bacterius AB gotas, pueda recibirlo oportunamente y de conformidad con las normas que regulan la materia. \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- ADVERTIR a la Nueva EPS, para que se abstenga de realizar acciones administrativas que no permitan el cumplimiento de la presente sentencia. \u00a0<\/p>\n
Quinto.- PREVENIR a la Nueva EPS y a la Gobernaci\u00f3n del Cesar para que repita hasta por la mitad del valor de los medicamentos ordenados en esta sentencia ante el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda -FOSYGA-, siempre que se cumplan los presupuestos establecidos en la sentencia C-463 de 2008. \u00a0<\/p>\n
Sexto.- Por Secretar\u00eda L\u00cdBRESE la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Sustenta este argumento de acuerdo a la Sentencia T-644 de 1997, M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
2 De acuerdo con la Sentencia T-1019 de 2002, M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
3 Ver folio 3 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
4 Ver folio 4 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
5 Ver folio 5 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
6 Ver folio 6 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
7 Ver folio 7 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
8 Ver folio 8 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
9 Ver folio 9 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
10 Ver folio 10 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
11 Ver folios 11 al 16 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
12 Ver folio 6 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
13 Ver folio 7 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
14 Ver folio 8 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
15 Ver folio 9 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
16 Ver folio 10 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
17 Ver folio 12 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
18 De acuerdo a los numerales 1, 2 y 7, del art\u00edculo. 277, y 282 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
19 Sentencia T-1034 de 2005 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, T-153 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0<\/p>\n
20 Ver Sentencia T-053 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
21 T-859 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, la Corte en buena parte de su jurisprudencia ha invocado la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales y la Observaci\u00f3n General N\u00b0 14 del Comit\u00e9 de Naciones Unidas sobre Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales en el que fij\u00f3 el sentido y alcance de los derechos y obligaciones derivados del pacto. \u00a0<\/p>\n
22 Ver Sentencia T-016 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
23 T-760 de 2008, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
24 T-016 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, Este mismo criterio fue reiterado en la sentencia T-760 de 2007, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
25 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, Art\u00edculo 44.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26 Por la cual se dictan normas para la protecci\u00f3n de personas con discapacidad mental y se establece el r\u00e9gimen de la representaci\u00f3n legal de incapaces emancipados. \u00a0<\/p>\n
27 Art\u00edculo 2\u00b0 de la Ley 1098 de 2006. \u00a0<\/p>\n
28 La Ley 1122 de 2007, cre\u00f3 la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud -CRES-, la cual tiene asignada la funci\u00f3n de definir y modificar el contenido del POS, en el R\u00e9gimen Contributivo y Subsidiado, para lo cual expidi\u00f3 el Acuerdo 08 de 2009 \u201cPor el cual se aclaran y actualizan \u00edntegramente los Planes Obligatorios de salud del R\u00e9gimen Contributivo y Subsidiado\u201d. \u00a0<\/p>\n
29 Por la cual se reglamentan los Comit\u00e9s T\u00e9cnico-Cient\u00edficos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda, FOSYGA, por concepto de suministro de medicamentos, servicios m\u00e9dicos y prestaciones de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS autorizados por Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico y por fallos de tutela. \u00a0<\/p>\n
30 Sentencias T-406 de 2001 y T1213 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-46 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en las cuales se reitera la jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
31 Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, adscrito al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, la cual tiene asignada la funci\u00f3n de controlar y vigilar la calidad y seguridad de los productos establecidos en el art\u00edculo 245 de la Ley 100 de 1993, y en las dem\u00e1s normas pertinentes, durante todas las actividades asociadas con su producci\u00f3n, importaci\u00f3n, comercializaci\u00f3n y consumo instituto tiene para su producci\u00f3n, envase y comercializaci\u00f3n, y que indefectiblemente resultan necesarios para hacer eficaz la protecci\u00f3n del derecho a la salud del paciente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32 Ver Sentencias T-173 de 2003, M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis, T-884 de 2004, M.P. Humberto Sierra Porto, T-1328 de 2005, M.P. Humberto Sierra Porto y T-1214 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
33 Ver Sentencia T-427 de 2005, M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
34 En los antecedentes de la \u00a0presente sentencia, el numeral 5 pruebas del expediente. \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-706\/10 \u00a0 DERECHO A LA SALUD-Caso en que EPS niega suministro de medicamento por estar excluidos del POS y no contar con el registro del INVIMA \u00a0 DERECHO A LA SALUD-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia sobre car\u00e1cter fundamental y procedencia para su protecci\u00f3n\u00a0 \u00a0 DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Ley 1306 de 2009 […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[83],"tags":[],"class_list":["post-18049","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18049","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=18049"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18049\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=18049"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=18049"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=18049"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}