\u00a0 \u00a0 Sentencia T-729\/10 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL-Prepensionado desvinculado del servicio por no haber aprobado cuarta fase del concurso de m\u00e9ritos sin tener en cuenta su derecho a la estabilidad laboral reforzada por encontrarse dentro del marco del reten social\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DERIVADA DEL RETEN SOCIAL-Reiteraci\u00f3n jurisprudencial sobre criterios y subreglas aplicables en materia de ret\u00e9n social\u00a0 \u00a0<\/p>\n
REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL-R\u00e9gimen especial de carrera\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DERIVADA DEL RETEN SOCIAL-Procede protecci\u00f3n constitucional hasta que el cargo que actualmente ocupa en actor sea prove\u00eddo por concurso o que el peticionario sea incluido en n\u00f3mina de pensionados \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2603138 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela de Ricardo Efra\u00edn D\u00edaz Mart\u00ednez. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diez (2010). \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Mar\u00eda Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva, y Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de los fallos emitidos sobre el asunto de la referencia por el Tribunal Administrativo de Nari\u00f1o, en primera instancia, el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil nueve (2009), y la Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n B del Consejo de Estado, en segunda instancia, el once (11) de febrero de dos mil diez (2010). \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
De los hechos y la demanda. \u00a0<\/p>\n
1. El se\u00f1or Ricardo Efra\u00edn D\u00edaz Mart\u00ednez interpuso acci\u00f3n de tutela contra la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil, con el fin de obtener protecci\u00f3n a sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral, la seguridad social, el trabajo, la igualdad y el debido proceso. A continuaci\u00f3n se sintetizan los fundamentos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos de la demanda. \u00a0<\/p>\n
1.1. El peticionario estuvo vinculado a la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil desde el diecisiete (17) de junio de mil novecientos ochenta y uno (1981) hasta el veintid\u00f3s (22) de mayo de dos mil nueve (2009). Al momento de su desvinculaci\u00f3n, ocupaba el cargo de delegado departamental de Nari\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
1.2. El dos (2) de octubre de mil novecientos noventa y dos (1992), la entidad accionada le reconoci\u00f3 al actor una prima t\u00e9cnica especial, en virtud de su buen rendimiento y la calidad del servicio prestado, siendo el \u00fanico funcionario de la entidad que disfruta de ella. \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Ricardo Efra\u00edn D\u00edaz respondi\u00f3 al oficio en la misma fecha, informando que los documentos relativos al reconocimiento de su derecho pensional fueron radicados en las oficinas de Cajanal, el veintisiete (27) de febrero de dos mil nueve (2009).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. Mediante convocatoria 003 de 16 de diciembre de 2008, la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil dio inicio a concurso p\u00fablico y abierto de m\u00e9ritos para la provisi\u00f3n de 64 cargos de delegado departamental. El accionante se inscribi\u00f3 en el concurso; aprob\u00f3 las fases I a III, pero no super\u00f3 la fase IV, relativa a pruebas de conocimientos y \u201ccomportamentales\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, la lista de elegibles qued\u00f3 conformada solo por 43 nombres (de 64 posibles), y el peticionario ocup\u00f3 el s\u00e9ptimo lugar entre quienes no aprobaron la cuarta fase del concurso. \u00a0<\/p>\n
1.5. El Registrador Nacional del Estado Civil, a trav\u00e9s de resoluci\u00f3n 2998 de diecinueve (19) de mayo de dos mil nueve (2009), declar\u00f3 insubsistente el nombramiento del se\u00f1or Ricardo Efra\u00edn D\u00edaz Mart\u00ednez, a ra\u00edz de los resultados del concurso de m\u00e9ritos. \u00a0<\/p>\n
1.6. El se\u00f1or D\u00edaz Mart\u00ednez afirma que vive de su salario, y tiene a cargo a su grupo familiar (incluidos dos menores de edad, y su madre, perteneciente a la tercera edad), e indica que actualmente afronta problemas psicol\u00f3gicos, asociados con depresi\u00f3n, y acreditados mediante diagn\u00f3stico m\u00e9dico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.7. El veintis\u00e9is (26) de mayo de dos mil nueve (2009) el se\u00f1or Registrador \u00a0Nacional del Estado Civil (en adelante, el Registrador) profiri\u00f3 la resoluci\u00f3n 3175 del mismo a\u00f1o, por medio de la cual nombr\u00f3 a una funcionaria de la entidad en el cargo que ocupaba el peticionario, en la modalidad de \u201cencargo\u201d. Resalta el actor que esa funcionaria no particip\u00f3 en el concurso de m\u00e9ritos, pues su inscripci\u00f3n fue rechazada por la parte accionada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.8. El dieciocho (18) de mayo de dos mil nueve (2009) el peticionario elev\u00f3 derecho de petici\u00f3n ante el Registrador solicit\u00e1ndole reconsiderar la declaratoria de insubsistencia para garantizarle el derecho a la estabilidad laboral; y el 19 de mayo del mismo a\u00f1o, el actor elev\u00f3 otro derecho de petici\u00f3n ante la oficina jur\u00eddica de la entidad, requiriendo la inscripci\u00f3n extraordinaria en carrera, en aplicaci\u00f3n del acto legislativo 01 de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Argumentos jur\u00eddicos presentados por el peticionario. \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Ricardo Efra\u00edn D\u00edaz considera que la actuaci\u00f3n de la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, el m\u00ednimo vital, la estabilidad laboral reforzada, la seguridad social y la igualdad, por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
(i) Al peticionario le faltan menos de tres a\u00f1os para adquirir el derecho pensional (en efecto, tanto la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil como el peticionario indican que ya cumpli\u00f3 los requisitos para acceder al derecho); en consecuencia, es beneficiario del ret\u00e9n social previsto por el Gobierno Nacional en el programa de renovaci\u00f3n administrativa del estado. Por esa raz\u00f3n, la entidad demandada no pod\u00eda separarlo del cargo hasta adquirir, materialmente, el estatus de pensionado. \u00a0<\/p>\n
(ii) El par\u00e1grafo 3\u00ba del art\u00edculo 9\u00ba de la ley 797 de 2003 establece como causal justa de retiro del servicio la obtenci\u00f3n de la pensi\u00f3n de vejez. Sin embargo, esa norma hace referencia al reconocimiento efectivo de la pensi\u00f3n y, de acuerdo con la interpretaci\u00f3n de la Corte Constitucional, la desvinculaci\u00f3n solo puede darse una vez el afectado sea incluido en n\u00f3mina de pensionados, para evitar que se produzca una lesi\u00f3n al derecho fundamental al m\u00ednimo vital.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) La desvinculaci\u00f3n del se\u00f1or D\u00edaz Mart\u00ednez no era necesaria, como se infiere del hecho de que el Registrador nombr\u00f3 en su reemplazo a una funcionaria de la entidad que no particip\u00f3 en el concurso de m\u00e9ritos correspondiente, pues su inscripci\u00f3n a la convocatoria 003 de 2008 fue rechazada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) La declaratoria de insubsistencia del nombramiento del accionante, sin haberse constatado la efectividad de su derecho pensional, constituye una amenaza a su derecho fundamental al m\u00ednimo vital y al de su grupo familiar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Pretensi\u00f3n material de amparo: con base en los hechos y argumentos jur\u00eddicos expuestos, el actor solicita el amparo transitorio a los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia, que se ordene su reintegro al cargo de delegado departamental de Nari\u00f1o hasta que sea verifique la inclusi\u00f3n en n\u00f3mina de pensionados de la Caja Nacional de Previsi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Intervenci\u00f3n de la autoridad accionada. \u00a0<\/p>\n
4. El Se\u00f1or Carlos Alberto Arias Moncaleano, actuando como director de la oficina jur\u00eddica de la entidad accionada, intervino en el tr\u00e1mite de la primera instancia solicitando denegar el amparo, con base en las razones que a continuaci\u00f3n se presentan de forma sucinta: \u00a0<\/p>\n
4.1. Argumentos relacionados con la improcedencia de la acci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.1. La acci\u00f3n objeto de estudio no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues existe un mecanismo judicial ordinario id\u00f3neo para controvertir la legalidad de los actos administrativos emanados por el Registrador que, a juicio del peticionario desconocen sus derechos constitucionales. Se trata de la acci\u00f3n de nulidad y reparaci\u00f3n directa cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa, escenario en el que es viable solicitar la suspensi\u00f3n provisional del acto atacado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.2. De acuerdo con el art\u00edculo 6\u00ba del decreto 2591 de 1991, la tutela no procede contra actos generales y abstractos, como la resoluci\u00f3n 003 de 16 de diciembre de 2008, por medio de la cual se profiri\u00f3 la convocatoria al concurso de m\u00e9ritos para el cargo de delegado departamental. \u00a0<\/p>\n
4.1.3. La acci\u00f3n es improcedente pues no cumple el principio de inmediatez, si se toma en cuenta que el acto vulnerador ser\u00eda la sentencia C-230 A de 6 de marzo de 2008, proferido m\u00e1s de un a\u00f1o antes de la interposici\u00f3n de la tutela, o en un sentido m\u00e1s amplio, el acto vulnerador habr\u00eda ocurrido hace 6 a\u00f1os (No es claro a qu\u00e9 acto se refiere ese argumento).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. Argumentos de fondo: \u00a0<\/p>\n
4.2.1. El ret\u00e9n social no es aplicable a la situaci\u00f3n del peticionario, pues este \u00a0mecanismo de protecci\u00f3n solo tuvo vigencia hasta diciembre de 2005, y solo cobij\u00f3 a las entidades del sector ejecutivo en reestructuraci\u00f3n o liquidaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.2. El peticionario ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Por esa raz\u00f3n, no posee expectativas leg\u00edtimas de estabilidad, y puede el nominador (Registrador Nacional) desvincularlo del servicio, en ejercicio de sus facultades constitucionales. \u00a0<\/p>\n
4.2.3. \u00a0El art\u00edculo 33 de la ley 100, a partir de la modificaci\u00f3n introducida por la ley 790 de 2003, en efecto, establece la causal de retiro por obtenci\u00f3n de la pensi\u00f3n de vejez; y, de acuerdo con la interpretaci\u00f3n dada por la Corte Constitucional a esa disposici\u00f3n, el retiro del servicio solo es procedente cuando el afectado ha sido incluido en n\u00f3mina. Sin embargo, esa prohibici\u00f3n o ese condicionamiento se aplica cuando el retiro obedece a la aplicaci\u00f3n de esa causal. En este proceso, empero, la decisi\u00f3n de retirar al actor del servicio obedeci\u00f3 a que no aprob\u00f3 el concurso de m\u00e9ritos, de manera que el condicionamiento no era aplicable. \u00a0<\/p>\n
4.2.4. Por \u00faltimo, la convocatoria 003 de 2008 es una actuaci\u00f3n administrativa iniciada en cumplimiento de lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-230 A de 2008. Los pronunciamientos proferidos por el Tribunal Constitucional en ejercicio de control de constitucionalidad abstracto son de obligatorio cumplimiento y tienen efectos erga omnes. Por tales razones, el Registrador se encuentra vinculado al concurso de m\u00e9ritos, de manera que no puede nombrar a una persona que no tiene las condiciones para el cargo:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cNo es cierto, que se deb\u00eda mantener en el empleo como quiera (sic) que en ninguno de los apartes del texto de la Convocatoria No. 003 se afirma que en caso que la lista de elegibles no se conforme con un total de sesenta y cuatro (64) aspirantes, los cargos de Delegado Departamental se proveer\u00e1n con la totalidad de aspirantes all\u00ed inscritos, y los cargos vacantes y faltantes por proveer, ser\u00e1n provistos en raz\u00f3n de la condici\u00f3n particular y especial de cada quien, mas aun (sic) cuando no le era viable al Se\u00f1or Registrador Nacional del Estado Civil entrar (sic) a definir de manera aleatoria y subjetiva cuales de las plazas Delegadas en los diferentes departamentos del territorio nacional deber\u00edan decretarse insubsistente y cuales no, teniendo presente que los cargos de Delegado Departamental 0020-04 pertenecen a la planta goblal y flexible de la sede central, siendo estos de libre nombramiento y remoci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.5. El accionante alega su propia culpa, pues su situaci\u00f3n se origin\u00f3 en hechos que le son imputables, puesto que (i) no inici\u00f3 el tr\u00e1mite pensional 30 d\u00edas despu\u00e9s de cumplir los requisitos legales para el acceso a la pensi\u00f3n de vejez, como lo ordena el art\u00edculo 33 de la Ley 100 de 1993; \u00a0y (ii) no aprob\u00f3 el concurso de m\u00e9ritos para acceder al cargo de delegado departamental del Registrador Nacional del Estado Civil. \u00a0<\/p>\n
4.2.6. El actor no demostr\u00f3 la supuesta vulneraci\u00f3n al m\u00ednimo vital.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil no viol\u00f3 derecho fundamental alguno al peticionario; actu\u00f3 de conformidad con el orden jur\u00eddico, y en atenci\u00f3n a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-230 A de 2008. \u00a0<\/p>\n
Del fallo de primera instancia1. \u00a0<\/p>\n
5. El Tribunal Administrativo de Nari\u00f1o, actuando como juez de tutela de primera instancia, mediante pronunciamiento de veinticuatro (24) de noviembre de dos mil nueve (2009), concedi\u00f3 el amparo al peticionario como mecanismo transitorio de protecci\u00f3n, considerando que tiene derecho a ser incluido en el ret\u00e9n social, en atenci\u00f3n a su condici\u00f3n de prepensionado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. En ese sentido argument\u00f3 que la negativa de aplicar el ret\u00e9n social a su situaci\u00f3n por hacer parte del sistema electoral y no de la administraci\u00f3n p\u00fablica (rama ejecutiva) no es aceptable pues implica una discriminaci\u00f3n frente a los empleados de la organizaci\u00f3n electoral, y que el l\u00edmite temporal alegado por la parte accionada ha sido desvirtuado por la Corte Constitucional en sentencia T-128 de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. A partir de la expedici\u00f3n del acto legislativo 01 de 2003, la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil tiene un r\u00e9gimen especial de carrera de origen constitucional, caracterizado por el ingreso mediante el sistema de carrera, y el retiro flexible por necesidad del servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el fin de hacer efectiva la incorporaci\u00f3n de los funcionarios mediante concurso de m\u00e9ritos, la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil profiri\u00f3 la convocatoria 003 de 2008, para proveer los cargos de delegado departamental de la planta global y flexible de la entidad. Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-230 A de 2008 (i) todos los cargos de la entidad son de carrera, salvo las excepciones expresas, as\u00ed que (ii) los funcionarios en provisionalidad tienen derecho a la estabilidad hasta la culminaci\u00f3n del concurso, estando condicionado su retiro a la expedici\u00f3n de resoluci\u00f3n motivada. \u00a0<\/p>\n
5.3. El par\u00e1grafo 3\u00ba del art\u00edculo 9\u00ba de la ley 797 de 2003, modificatorio del art\u00edculo 33 de la ley 100 de 1993 establece la causal de retiro por obtenci\u00f3n de la pensi\u00f3n de vejez, e indica que, si cumplido el t\u00e9rmino previsto para efectuar la solicitud de reconocimiento pensional, el trabajador no lo hace, la entidad puede hacerlo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta oportunidad, el actor present\u00f3 su solicitud ante Cajanal y, sin embargo, la parte accionada declar\u00f3 insubsistente su nombramiento, amenazando el m\u00ednimo vital de su grupo familiar, desconociendo el principio de estabilidad laboral en carrera administrativa, y transgrediendo la prohibici\u00f3n contenida en el art\u00edculo 33 de la ley 100, previamente citado, de \u201cdesvincular o retirar del servicio al demandante hasta tanto tenga reconocida su pensi\u00f3n o haya sido incluido en nomina (sic) de pensionado\u201d como protecci\u00f3n a su m\u00ednimo vital. \u00a0<\/p>\n
5.4. En relaci\u00f3n con la situaci\u00f3n del peticionario, es evidente el riesgo a su m\u00ednimo vital puesto que es una persona de 57 a\u00f1os de edad; tiene dos hijas menores, de 13 y 9 a\u00f1os, que dependen de \u00e9l; desde que se produjo su retiro no recibe ingresos para satisfacer sus necesidades; ha sufrido traumas psicol\u00f3gicos que han afectado su salud; a\u00fan no se le ha reconocido la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n; y tiene una deuda por valor de 6.630.529 con la Cooperativa de la entidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.5. \u201cIgualmente, surge otro hecho a tenerse en cuenta y es la existencia de una plaza en Nari\u00f1o de delegado en \u201cencargo\u201d, en la que podr\u00eda ser reintegrado el accionante sin violar los derechos de quien fuera nombrado en la lista de elegibles\u201d. \u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n del fallo de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
6. La parte accionada impugn\u00f3 el fallo de primera instancia. Adem\u00e1s de reiterar los argumentos contenidos en su primera intervenci\u00f3n, expres\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
6.1. El Tribunal Administrativo de Nari\u00f1o plante\u00f3 problemas jur\u00eddicos que no corresponden a la competencia del juez constitucional pues son discusiones de interpretaci\u00f3n legal que no se relacionan con la protecci\u00f3n de derechos fundamentales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2. \u00a0Reitera sus argumentos en relaci\u00f3n con la improcedencia de la acci\u00f3n por no cumplir con los requisitos generales de inmediatez, subsidiariedad; y por enmarcarse dentro de la regla espec\u00edfica de improcedencia contra actos administrativos de car\u00e1cter general. \u00a0<\/p>\n
6.3. El a quo desconoci\u00f3 obligatoriedad de las sentencias de constitucionalidad; espec\u00edficamente, la sentencia C-230 A de 2008 que orden\u00f3 al Registrador Nacional del Estado Civil, proveer por concurso de m\u00e9ritos los cargos del nivel directivo de la entidad, e interpret\u00f3 err\u00f3neamente la normatividad pertinente al considerar que los cargos del nivel directivo de la Registradur\u00eda son de carrera administrativa. \u00a0<\/p>\n
6.4. El Registrador estaba vinculado a los resultados del proceso iniciado mediante la convocatoria 003 de 2009, y procedi\u00f3 a efectuar los nombramientos conforme la lista de elegibles. El a quo desconoci\u00f3 ese proceso y, por lo tanto, los derechos de los ciudadanos que superaron todas las etapas del proceso. \u00a0<\/p>\n
6.5. Reitera que el ret\u00e9n social no es aplicable al actor por la naturaleza jur\u00eddica de la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil y por el l\u00edmite temporal establecido a esa protecci\u00f3n en la ley 790 de 2002. \u00a0<\/p>\n
6.7 La causal de retiro del art\u00edculo 33 de la ley 100 de 1993 se condiciona a la inclusi\u00f3n en n\u00f3mina del afectado. Sin embargo, en este caso el retiro del servicio no obedeci\u00f3 al cumplimiento de los requisitos pensionales por parte del actor, sino a la no superaci\u00f3n de la cuarta fase del concurso, de manera que el art\u00edculo 33 de la ley 797 de 2003 no es aplicable al caso estudiado. \u00a0<\/p>\n
Fallo de segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
7. Mediante pronunciamiento de once (11) de febrero de dos mil diez, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n B, actuando como juez de tutela de segunda instancia confirm\u00f3 el fallo de primera instancia, con base en las siguientes consideraciones: \u00a0<\/p>\n
7.1. En el caso objeto de estudio la tutela es procedente como mecanismo definitivo de protecci\u00f3n, en atenci\u00f3n a las circunstancias particulares en las que se encuentra el peticionario, quien cumpli\u00f3 la edad requerida para solicitar el reconocimiento pensional desde el 26 de octubre de 2007, y se encuentra adelantando los tr\u00e1mites ante la caja de previsi\u00f3n competente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.2. La situaci\u00f3n del peticionario se enmarca en el supuesto de hecho del art\u00edculo 33 de la ley 100 de 1993 \u201cnorma aplicable tanto a trabajadores como a servidores p\u00fablicos que hayan cumplido los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n, y que los mismos (sic) deben permanecer vinculados a las Entidades hasta tanto sea reconocida la pensi\u00f3n por la respectiva administradora de pensiones\u201d. De acuerdo con la interpretaci\u00f3n conforme a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establecida por la Corte Constitucional en la sentencia C-1037 de 2003, el retiro solo est\u00e1 permitido si el actor ha sido efectivamente incluido en n\u00f3mina. \u00a0<\/p>\n
La entidad desconoci\u00f3 esa prohibici\u00f3n pues, a pesar de que inform\u00f3 al peticionario que lo hab\u00eda incluido en el programa de prepensionados de la entidad, declar\u00f3 insubsistente su \u00a0nombramiento mediante resoluci\u00f3n No. 2998 de 19 de mayo de 2009, sin verificar que para esa fecha no hab\u00eda sido reconocida la respectiva pensi\u00f3n ni se hab\u00eda incluido al actor en en n\u00f3mina de pensionados de Cajanal. \u00a0<\/p>\n
3. Por \u00faltimo, de los antecedentes f\u00e1cticos se desprende que la entidad demandada nombr\u00f3 en la vacante dejada por el actor a una funcionaria en encargo, lo que demuestra que el retiro del actor era innecesario. En tal escenario, la parte accionada no pod\u00eda desconocer la ley 797 de 2003 y la sentencia C-1037 de 2003, pues nada le imped\u00eda proteger los derechos fundamentales del se\u00f1or D\u00edaz Mart\u00ednez, permitiendo su permanencia hasta tanto se reconociera efectivamente la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n a que hab\u00eda lugar y se efectuara la inclusi\u00f3n en n\u00f3mina de pensionados. \u00a0<\/p>\n
Insistencia del magistrado Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0<\/p>\n
El magistrado Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales consider\u00f3 pertinente insistir en la escogencia de este expediente para revisi\u00f3n, con base en las siguientes consideraciones: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 [C]onsidero que el presente caso amerita la selecci\u00f3n para su revisi\u00f3n teniendo en cuenta que las decisiones judiciales rese\u00f1adas desconocieron flagrantemente las situaciones jur\u00eddicas consolidadas en favor del se\u00f1or Lucio Franco Bravo Rodr\u00edguez, quien luego de aprobar todas las etapas del concurso de m\u00e9ritos rese\u00f1ado por el peticionario fue nombrado y posesionado como Delegado Departamental de Nari\u00f1o. En efecto, las instancias que conocieron de la tutela olvidaron que el se\u00f1or Bravo, tercero interviniente en el tr\u00e1mite de tutela, reemplaz\u00f3 al se\u00f1or D\u00edaz Mart\u00ednez en la posici\u00f3n de Delegado Departamental de Nari\u00f1o al haber accedido leg\u00edtimamente a dicho cargo mediante el concurso de m\u00e9ritos y que en consecuencia, no pod\u00eda ser removido a costa del reclamante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien es verdad que la situaci\u00f3n del se\u00f1or D\u00edaz merece protecci\u00f3n constitucional \u2013en tanto la declaratoria de insubsistencia que reprocha efectivamente interrumpi\u00f3 la continuidad de sus ingresos y su protecci\u00f3n en seguridad social- no menos cierto es que el se\u00f1or Bravo es quien debe ocupar el cargo de Delegado Departamental de la Registradur\u00eda en Nari\u00f1o, pues fue quien, con apego a las normas constitucionales y legales, y luego de resultar elegible en un concurso de m\u00e9ritos, termin\u00f3 por ser la persona id\u00f3nea para ejercerlo. De esa forma, las determinaciones tomadas en las instancias, al reintegrar en el cargo a una personas que no hab\u00eda accedido al \u00e9l (sic) mediante ese sistema en detrimento de alguien que si lo hab\u00eda hecho, est\u00e1 desconociendo los mandatos claros del art\u00edculo 266 de la Carta Pol\u00edtica que se\u00f1alan sin lugar a dudas que el ingreso a dicha instituci\u00f3n \u201cser\u00e1 exclusivamente mediante concurso de m\u00e9ritos\u201d. \u00a0<\/p>\n
Intervenci\u00f3n del se\u00f1or Lucio Bravo Franco. \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Lucio Bravo Franco, quien ocupa el cargo de delegado departamental de Nari\u00f1o, e ingres\u00f3 a la entidad como resultado de la convocatoria 003 de 2008 fue vinculado al tr\u00e1mite de tutela, por ser un tercero eventualmente afectado con el resultado de este proceso. El se\u00f1or Bravo Franco solicit\u00f3 denegar el amparo considerando que su estabilidad adquirida por haber ganado una plaza en el concurso de m\u00e9ritos podr\u00eda verse afectada por una decisi\u00f3n favorable al actor, quien no super\u00f3 el concurso de m\u00e9ritos. \u00a0<\/p>\n
II. FUNDAMENTOS DE LA DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo determinado por los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, los art\u00edculos 31 a 36 del decreto 2951 de 1991, y el auto de once (11) de junio de dos mil diez (2010), expedido por la Sala de selecci\u00f3n n\u00famero seis de esta Corporaci\u00f3n, que seleccion\u00f3 este asunto para revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Problema jur\u00eddico planteado. \u00a0<\/p>\n
Corresponde a la Sala Novena de Revisi\u00f3n determinar si la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil vulner\u00f3 los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, la seguridad social, el trabajo y el m\u00ednimo vital del se\u00f1or Ricardo Efra\u00edn D\u00edaz Mart\u00ednez al haberlo desvinculado del servicio por no haber aprobado la cuarta fase del concurso de m\u00e9ritos iniciado en la entidad mediante convocatoria 003 de 2008, sin tomar en consideraci\u00f3n el respeto por \u00a0la estabilidad laboral reforzada a que tiene derecho como persona prepensionada, en el marco del ret\u00e9n social; y\/o (ii), transgrediendo la prohibici\u00f3n de despedirlo hasta que sea incluido en n\u00f3mina de pensionados, contenida en el par\u00e1grafo 3\u00ba del art\u00edculo 9\u00ba de la ley 797 de 2003 (modificatorio del art\u00edculo 33 de la ley 100 de 1993). \u00a0<\/p>\n
Para resolver el problema planteado, la Sala se referir\u00e1 a (i) la estabilidad laboral reforzada establecida en el marco del ret\u00e9n social; (ii) el retiro por justa causa por la obtenci\u00f3n del derecho pensional; y (iii) el r\u00e9gimen laboral de la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil. \u00a0<\/p>\n
La estabilidad laboral de las personas \u201cprepensionadas\u201d, en el marco del proceso de renovaci\u00f3n administrativa del Estado (ret\u00e9n social). Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
1. La Corte Constitucional se ha referido en un conjunto amplio de providencias a la estabilidad laboral de grupos vulnerables en procesos de reestructuraci\u00f3n institucional del Estado2. En esta oportunidad, la Sala reiterar\u00e1 apartes centrales de la sentencia C-795 de 2009, pronunciamiento en el que se encuentran sistematizados los criterios y subreglas aplicables en materia de ret\u00e9n social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. En el fallo mencionado, este Tribunal explic\u00f3 que los procesos de renovaci\u00f3n institucional encuentran sustento en la necesidad de adecuar la estructura org\u00e1nica de la administraci\u00f3n a las cambiantes exigencias econ\u00f3micas y sociales, con el prop\u00f3sito de lograr una adecuada prestaci\u00f3n de los servicios a cargo del estado, y un manejo eficiente de los recursos p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
3. Precis\u00f3 la Corte, adem\u00e1s, que la consecuci\u00f3n de esos fines, sin duda leg\u00edtimos en el estado constitucional, debe realizarse evitando al m\u00e1ximo la restricci\u00f3n de los derechos de los grupos sociales que puedan verse afectados, cuando la reforma institucional implica la modificaci\u00f3n de la estructura de las plantas de personal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. En ese marco, el legislador profiri\u00f3 la ley 790 de 2002 previendo mecanismos especiales de estabilidad para los trabajadores o funcionarios que se ver\u00edan particularmente afectados en los procesos de reforma institucional, como concreci\u00f3n de los mandatos contenidos en los incisos 3\u00ba y 4\u00ba del art\u00edculo 13 Superior, relativos a la adopci\u00f3n de medidas de protecci\u00f3n a favor de grupos vulnerables y personas en condici\u00f3n de debilidad manifiesta,\u00a0 y en las cl\u00e1usulas constitucionales que consagran una protecci\u00f3n reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los ni\u00f1os (art. 44 C.P.), las personas de la tercera edad (art. 46 C.P), y las personas con discapacidad (art. 47 C.P.). Las medidas contenidas en la ley 790 de 20023 se conocen como ret\u00e9n social. \u00a0<\/p>\n
En la citada Ley, el Congreso de la Rep\u00fablica estableci\u00f3, como \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n del ret\u00e9n social \u201clos programas de renovaci\u00f3n o reestructuraci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica del orden nacional\u201d; determin\u00f3 que su finalidad es la de \u201cgarantizar la estabilidad laboral y el respeto a la dignidad humana para las personas que de hecho se encuentren en la situaci\u00f3n de cabezas de familia4, los discapacitados y los servidores p\u00fablicos pr\u00f3ximos a pensionarse.5\u201d (C-795 de 2009), prohibiendo su retiro del servicio; y fij\u00f3, como l\u00edmite temporal de la protecci\u00f3n, el vencimiento de las facultades extraordinarias conferidas al presidente mediante la citada ley. \u00a0<\/p>\n
5. La regulaci\u00f3n legislativa del ret\u00e9n social, ha generado una diversidad de discusiones sobre la interpretaci\u00f3n de diversas de sus disposiciones y, las cuales han girado principalmente en torno del alcance material, personal y temporal del ret\u00e9n social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el l\u00edmite temporal, como se expuso, la ley 790 de 2002 lo refiri\u00f3 hasta la vigencia de las facultades extraordinarias entregadas al presidente para la renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica; posteriormente, dos actos normativos establecieron l\u00edmites temporales concretos: en primer t\u00e9rmino en el decreto 190 de 2003 se determin\u00f3 que la protecci\u00f3n se extend\u00eda \u00fanicamente hasta el 31 de enero de 2004; posteriormente, en el plan de desarrollo fijado por la ley 812 de 2003, se estableci\u00f3 la misma limitaci\u00f3n, exceptuando, empero, al grupo de los prepensionados, cuyo amparo se extender\u00eda hasta el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez o jubilaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en la sentencia C-991 de 2004, la Corte Constitucional consider\u00f3 que esos l\u00edmites no se ajustan a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, pues los mandatos superiores que dan origen al denominado ret\u00e9n social no se agotan en una fecha espec\u00edfica, y deben ser aplicados mientras se extienda el programa de renovaci\u00f3n administrativa del Estado. En atenci\u00f3n a tales consideraciones, en la sentencia C-795 de 2009 enfatiz\u00f3 la Corte:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[T]eniendo en cuenta que (\u2026) el l\u00edmite temporal previsto en el literal D del art\u00edculo 8 de la Ley 812 de 2003 y en el art\u00edculo 16 del Decreto 190 de 2003, fue declarado inexequible por vulnerar mandatos constitucionales de superior jerarqu\u00eda (C-991\/04) (\u2026) el l\u00edmite temporal establecido para la protecci\u00f3n constitucional derivada del ret\u00e9n social [es] la terminaci\u00f3n definitiva de la existencia jur\u00eddica de la empresa, o el momento en que quede en firme el acta final de la liquidaci\u00f3n\u201d. (Destaca la Sala).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Por otra parte, en relaci\u00f3n con la naturaleza jur\u00eddica de las entidades cuya reestructuraci\u00f3n pueda dar lugar a la protecci\u00f3n mencionada, la Corte Constitucional ha expresado que, si bien el ret\u00e9n social fue concebido por el legislador para establecer garant\u00edas en la renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica, tales garant\u00edas constituyen, en realidad, la concreci\u00f3n de distintos mandatos constitucionales, de donde se infiere que la naturaleza de la entidad p\u00fablica no debe llevar a establecer, por s\u00ed sola, restricciones a la estabilidad laboral de los grupos amparados por el ret\u00e9n social. Como sustento de esta afirmaci\u00f3n, resulta oportuno recordar lo expresado por el pleno de la Corte en sentencia C-795 de 2009: \u00a0<\/p>\n
\u201c23. Aunque la protecci\u00f3n laboral reforzada que el legislador otorg\u00f3 a aquellas personas que se encontraban en las condiciones descritas por el art\u00edculo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribi\u00f3 en su momento, a aquellos trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica, la Corte Constitucional ha sentenciado6 que dicha protecci\u00f3n, es de origen supralegal, la cual se desprende no solamente de lo dispuesto en el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n que establece la obligaci\u00f3n estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, sino de los art\u00edculos 42, 43, 44 y 48 superiores; se trata en consecuencia de una aplicaci\u00f3n concreta de las aludidas garant\u00edas constitucionales que est\u00e1n llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el ejercicio de los derecho fundamentales de estos sujetos de especial protecci\u00f3n pueda llegar a verse conculcado || En suma, la implementaci\u00f3n de este tipo de medidas responde a imperativos constitucionales que se desprenden de los art\u00edculos 13, 42, 43 y 44 superiores, entre otros, y que constituyen en s\u00ed mismos fines esenciales en el Estado Social de Derecho7.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Finalmente, en la citada sentencia C-795 de 2009, la Corte armoniz\u00f3 la jurisprudencia constitucional en cuanto a la delimitaci\u00f3n del concepto de persona prepensionada, objeto de amplias discusiones interpretativas: \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) [Definici\u00f3n de prepensionado:] (\u2026) tiene la condici\u00f3n de prepensionado para efectos de la protecci\u00f3n reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovaci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica, el servidor p\u00fablico pr\u00f3ximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos a\u00f1os para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotizaci\u00f3n para obtener el disfrute de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o vejez\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u201c(ii) El momento a partir del cual se [debe contabilizar] el par\u00e1metro temporal establecido para definir la condici\u00f3n de prepensionado (\u2026) En relaci\u00f3n con el (\u2026) momento hist\u00f3rico a partir del cual se contabilizar\u00edan esos tres (3) a\u00f1os [previos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de vejez], este debe adecuarse al nuevo contexto normativo generado por la expedici\u00f3n de la Ley 812 de 2003 y el pronunciamiento de la Corte efectuado en la sentencia C-991 de 2004 sobre esta norma. \u00a0En ese nuevo marco, la jurisprudencia ha estimado que el t\u00e9rmino de tres (3) a\u00f1os o menos, debe contabilizarse a partir de la fecha en que se declara la reestructuraci\u00f3n de la entidad de la administraci\u00f3n p\u00fablica8\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201c(iii) [sobre la extinci\u00f3n de la protecci\u00f3n en el tiempo], es decir el lapso durante el cual es posible mantener la protecci\u00f3n de estabilidad \u00a0reforzada para las personas pr\u00f3ximas a pensionarse, la jurisprudencia ha desarrollado un criterio uniforme aplicable a todos los grupos protegidos por la Ley 790 de 2002 (madres y padres cabeza de familia, discapacitados y prepensionados), consistente en que dicha protecci\u00f3n solamente puede ser sostenida durante el tiempo por el cual se prolongue el proceso de liquidaci\u00f3n, y hasta la extinci\u00f3n material y jur\u00eddica de la entidad sometida a dicho proceso\u201d. \u00a0<\/p>\n
2. El r\u00e9gimen especial de carrera de la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. El art\u00edculo 125 de la Carta Pol\u00edtica establece que el ingreso y desempe\u00f1o de cargos p\u00fablicos se ci\u00f1e, por regla general, al r\u00e9gimen de carrera administrativa, salvo las excepciones constitucionales y legales, entre las que se encuentran los cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, y la situaci\u00f3n de los trabajadores oficiales (de vinculaci\u00f3n legal y reglamentaria). A partir del contenido normativo de este art\u00edculo -en armon\u00eda con el art\u00edculo 130 de la Carta- es posible concluir que el constituyente previ\u00f3 tambi\u00e9n la posible creaci\u00f3n de reg\u00edmenes especiales de carrera, los cuales pueden tener origen constitucional o legal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La carrera administrativa es un mecanismo que surge en la concepci\u00f3n de democracia participativa y pluralista que caracteriza la Carta Pol\u00edtica de 1991, y que se materializa mediante el principio de igualdad en el acceso a los cargos p\u00fablicos; es decir, mediante la posibilidad de que todo ciudadano pueda postularse para un cargo p\u00fablico, y que su ingreso depende exclusivamente del m\u00e9rito lo que, adem\u00e1s, redunda en la adecuada prestaci\u00f3n de los servicios a cargo del Estado y en el cumplimiento de los principios de igualdad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad que deben caracterizar la acci\u00f3n del Estado en todos sus niveles (Art. 209, C.P.) \u00a0<\/p>\n
9. \u00a0Como contrapartida necesaria del ingreso a la funci\u00f3n p\u00fablica basado en el m\u00e9rito, la carrera supone un nivel especial de estabilidad para los funcionarios que ingresan a un cargo tras la superaci\u00f3n de un concurso p\u00fablico y abierto de m\u00e9ritos. As\u00ed, el art\u00edculo 125 \u2013citado- determina como causales espec\u00edficas la \u201ccalificaci\u00f3n no satisfactoria en el empleo\u201d, \u201cla violaci\u00f3n al r\u00e9gimen disciplinario\u201d, y deja abierta la posibilidad de creaci\u00f3n de nuevas causales a la Constituci\u00f3n y la Ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. La Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil hist\u00f3ricamente ha mantenido reg\u00edmenes especiales de carrera, en primer t\u00e9rmino, de origen legal, y actualmente, de raigambre constitucional, en atenci\u00f3n a lo dispuesto por el art\u00edculo 266 de la Carta Pol\u00edtica (modificado por el acto legislativo 01 de 2003). Para el tema que ocupa la Sala es importante mantener presentes algunos aspectos hist\u00f3ricos y jur\u00eddicos del r\u00e9gimen de carrera (o los reg\u00edmenes de carrera) de la entidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer t\u00e9rmino, la carrera de la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil preve\u00eda el ingreso a determinados cargos \u2013como el de delegado departamental- con base en el criterio de filiaci\u00f3n pol\u00edtica, pues en un escenario en el que el sistema pol\u00edtico se conceb\u00eda como eminentemente bipartidista, se entend\u00eda que el nombramiento de funcionarios de partido pol\u00edtico opuesto al del Registrador Nacional del Estado Civil constitu\u00eda una garant\u00eda de transparencia e imparcialidad en el desempe\u00f1o de las funciones electorales. (Al respecto, remite la Sala al fallo C-230 A de 2008).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. Sin embargo, el constituyente de 1991 decidi\u00f3 adoptar una forma de Estado en la que la democracia se concibe desde un punto de vista participativo y el pluralismo constituye un principio fundante de la organizaci\u00f3n social (art\u00edculo 1\u00ba CP), de manera que la concepci\u00f3n bipartidista del Estado fue reemplazada por una en la que se reconoce y valora la existencia de distintos grupos sociales y de intereses pol\u00edtico, de manera que la filiaci\u00f3n pol\u00edtica ya no constituye una garant\u00eda de imparcialidad, sino una restricci\u00f3n al acceso a los cargos p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa direcci\u00f3n, fue proferido el decreto 1014 de 2000, mediante el cual se \u00a0configur\u00f3 un nuevo r\u00e9gimen para la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil. La importancia de la carrera fue destacada en diversas disposiciones de ese instrumento normativo. As\u00ed, en el art\u00edculo 2\u00ba (inciso 3\u00ba) se estableci\u00f3 que el ingreso a la carrera especial del organismo estar\u00eda guiado exclusivamente por el m\u00e9rito, y no por motivos de filiaci\u00f3n pol\u00edtica o de otra \u00edndole.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl ingreso, permanencia y ascenso en los empleados de carrera de la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil, se har\u00e1 considerando exclusivamente el m\u00e9rito, sin que para ello la filiaci\u00f3n pol\u00edtica o razones de otra \u00edndole puedan incidir de manera alguna. Su aplicaci\u00f3n no podr\u00e1 limitar ni constre\u00f1ir el libre ejercicio del derecho de asociaci\u00f3n a que se refiere el art\u00edculo 39 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el art\u00edculo 3\u00ba, ib\u00eddem, se determin\u00f3 como regla general la pertenencia a la carrera especial de los cargos de la entidad, y se establecieron excepciones taxativas, entre las cuales se incluy\u00f3 el cargo de delegado departamental, entre aquellos de libre nombramiento y remoci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 3o. Cargos de carrera administrativa. (Derogado por la Ley 1350 de 2009) Son cargos de carrera administrativa todos los empleos de la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil, con excepci\u00f3n de los de libre nombramiento y remoci\u00f3n, de acuerdo con los siguientes criterios: || a) Aquellos, que adelante se indican, cuyo ejercicio comporta la adopci\u00f3n de pol\u00edticas o realizaci\u00f3n de funciones de direcci\u00f3n, conducci\u00f3n u orientaci\u00f3n institucionales: || (\u2026) 7. Delegado Departamental.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 266, C.P.: \u201cLa Registradur\u00eda Nacional estar\u00e1 conformada por servidores p\u00fablicos que pertenezcan a una carrera administrativa especial a la cual se ingresar\u00e1 exclusivamente por concurso de m\u00e9ritos y que prever\u00e1 el retiro flexible de conformidad con las necesidades del servicio. En todo caso, los cargos de responsabilidad administrativa o electoral ser\u00e1n de libre remoci\u00f3n, de conformidad con la ley. \u00a0(Corresponde al art\u00edculo 15, inciso 3\u00ba del Acto Legislativo 01 de 2003).\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. Para terminar con esta breve delimitaci\u00f3n de los rasgos esenciales de la carrera especial de la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil, debe hacerse referencia a la sentencia C-230 A de 2008, en la cual la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n se refiri\u00f3 a aspectos espec\u00edficos del r\u00e9gimen especial de la Registradur\u00eda, de los que deben resaltarse los siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.1. A partir del Acto Legislativo 01 de 2003, la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil posee un r\u00e9gimen especial de carrera, caracterizado por el ingreso a los cargos exclusivamente por concurso de m\u00e9ritos, y el retiro flexible de conformidad con las necesidades del servicio, y la libre remoci\u00f3n, para empleados de responsabilidad pol\u00edtica o administrativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.2. Los cargos de responsabilidad administrativa pertenecen a la carrera especial de la entidad, pues su ingreso solo puede darse por m\u00e9ritos, si bien son de libre remoci\u00f3n. En otros t\u00e9rminos, en el r\u00e9gimen de la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil se combina el ingreso por m\u00e9rito y la libre remoci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.3 Ahora bien, el atributo de \u201ccarrera\u201d se predica de los cargos, no de los funcionarios. En ese sentido, cuando el nombramiento se produce en virtud de los resultados del concurso de m\u00e9ritos, se hace \u201cen propiedad\u201d, y cuando se realiza porque el concurso no se ha desarrollado, o para suplir una vacancia temporal, el nombramiento es efectuado en \u201cprovisionalidad\u201d. En cualquier caso, enfatiz\u00f3 la Sala Plena, el nominador se encuentra vinculado al resultado de los concursos. \u00a0<\/p>\n
13.4. En ese sentido, la Sala orden\u00f3 adelantar los concursos para diversos cargos de la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil, pero aclar\u00f3 que esa obligaci\u00f3n no restringe la facultad del nominador de efectuar nombramientos en provisionalidad, durante el tr\u00e1mite del concurso. \u00a0<\/p>\n
13.5. Finalmente, expres\u00f3 la Corte que, como el acto legislativo 01 de 2003 previ\u00f3 el car\u00e1cter de carrera para los cargos de la entidad, los funcionarios de la entidad, al momento de proferirse la sentencia C-230 A de 2008, ocupaban cargos de carrera en provisionalidad; y reiter\u00f3 la subregla establecida en un amplio n\u00famero de pronunciamientos, de acuerdo con la cual los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad son acreedores de una estabilidad laboral relativa, que se traduce en que su retiro solo puede efectuarse mediante resoluci\u00f3n motivada, como garant\u00eda del debido proceso y condici\u00f3n para el ejercicio de los derechos de defensa y contradicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por su importancia, se transcriben in extenso los apartes pertinentes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed pues, trat\u00e1ndose de nombramientos en propiedad el Registrador Nacional del Estado Civil est\u00e1 vinculado a los resultados del proceso de selecci\u00f3n y debe respetarlos, pues el art\u00edculo 266 superior establece el ingreso a la Registradur\u00eda mediante concurso de m\u00e9ritos. Empero, como no se ha expedido la ley de carrera administrativa especial que concrete el mandato constitucional, la Corte considera que, de conformidad con el Acto Legislativo No. 01 de 2003, actualmente los cargos de la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil son de carrera y, en las condiciones que m\u00e1s adelante se precisar\u00e1n, dispondr\u00e1 la apertura de un concurso de m\u00e9ritos a fin de que el Registrador pueda iniciar el proceso de selecci\u00f3n que le permitir\u00e1 nombrar en propiedad, sin perjuicio de la posibilidad de nombrar en provisionalidad y proveer, en forma transitoria, los cargos vacantes que correspondan a carrera administrativa, conforme a lo establecido en el Decreto 1014 de 2000, mientras se adelanta el concurso. \u00a0<\/p>\n
No obstante, la Corte debe precisar que los empleados de la Registradur\u00eda que actualmente est\u00e1n en carrera administrativa se mantienen en la situaci\u00f3n en que se encuentran, pues tienen derecho a su estabilidad y que los servidores que actualmente ocupen en provisionalidad cargos que correspondan a la carrera tambi\u00e9n tienen derecho a la estabilidad hasta la culminaci\u00f3n del concurso, y s\u00f3lo podr\u00edan ser removidos mediante resoluci\u00f3n motivada y con el lleno de las dem\u00e1s garant\u00edas se\u00f1aladas por la Corte Constitucional que, respecto de los cargos de carrera ocupados en provisionalidad ha reiterado, en numerosas sentencias, tanto el derecho a la estabilidad como la obligaci\u00f3n de expresar en el correspondiente acto administrativo los motivos por los cuales la autoridad decide retirar del cargo de carrera a quien lo desempe\u00f1a provisionalmente\u201d9. \u00a0<\/p>\n
14. Ahora bien, es necesario indicar que para la Corte, esas reglas deber\u00edan aplicarse en virtud de la ausencia de regulaci\u00f3n legislativa del art\u00edculo 266 \u00a0Superior. Sin embargo, ese vac\u00edo fue colmado recientemente por la Ley 1350 de 2009, lo que podr\u00eda suponer un cambio en las normas relevantes para la soluci\u00f3n del problema jur\u00eddico abordado. \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, la ley 1350 de 200910 estableci\u00f3 en el art\u00edculo 6\u00ba la existencia de cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n en la entidad, entre los cuales incluy\u00f3 el de delegado departamental11. Sin embargo, la constitucionalidad de esa disposici\u00f3n fue condicionada por el reciente fallo C-553 de 2010, \u201cen el entendido que los cargos de autoridad administrativa o electoral all\u00ed regulados son de libre remoci\u00f3n y no de libre nombramiento, por lo cual deber\u00e1n ser provistos exclusivamente por concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos\u201d. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, consider\u00f3 este Tribunal que, con el fin de evitar que la libre remoci\u00f3n se traduzca en la repetici\u00f3n de las pr\u00e1cticas de permanencia en la entidad asociadas a la filiaci\u00f3n pol\u00edtica, la pertenencia de un empleo a la \u00a0carrera administrativa conlleva la obligaci\u00f3n en cabeza del nominador, de motivar el acto de retiro del empleado que lo ocupa, a\u00fan en provisionalidad: \u00a0<\/p>\n
\u201c[A] riesgo de que se desvirt\u00faen los principios de imparcialidad y transparencia en el ingreso por m\u00e9ritos y remoci\u00f3n justificada de los servidores que tiene la delicada misi\u00f3n de la realizaci\u00f3n de los procesos electorales. Para la Corte, la facultad de remoci\u00f3n de los empleados de responsabilidad administrativa o electoral debe ser compatible con la carrera administrativa especial de la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil que la Constituci\u00f3n ha conferido a dichos cargos, lo que implica que el acto de desvinculaci\u00f3n, a pesar de recaer en la \u00f3rbita funcional del Registrador Nacional, debe hacer expl\u00edcita su motivaci\u00f3n. Dicho acto no puede llevarse a cabo de modo irrazonable o arbitrario, sino que en todo caso, debe ser compatible con la garant\u00eda de los derechos constitucionales de que son titulares los servidores p\u00fablicos y acorde con el cumplimiento de los fines del Estado, sin que pueda tornarse en veh\u00edculo que ampare la desviaci\u00f3n de poder, las pr\u00e1cticas clientelistas o en general, toda forma de ejercicio ileg\u00edtimo o carente de sustento de la potestad de remoci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
15. En virtud de lo expuesto, puede concluirse que (i) el r\u00e9gimen especial de carrera de la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil se caracteriza por: el ingreso mediante concurso a todos los cargos de la entidad; (ii) el retiro flexible y la libre remoci\u00f3n para los empleados de responsabilidad electoral y\/o administrativa. Sin embargo, (iii) la libre remoci\u00f3n debe armonizarse con el respeto por el m\u00e9rito, de manera que (iv) su ejercicio, en este r\u00e9gimen especial, est\u00e1 condicionado a la expedici\u00f3n de un acto administrativo motivado, es decir, deben hacerse expl\u00edcitas las razones del servicio que dan lugar a la desvinculaci\u00f3n del funcionario. \u00a0<\/p>\n
El retiro del servicio por la obtenci\u00f3n de la pensi\u00f3n de vejez o de jubilaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
17. En ejercicio de esa facultad, el Congreso de la Rep\u00fablica estableci\u00f3 en el art\u00edculo 9\u00ba, par\u00e1grafo 3\u00ba de la Ley 797 de 2003, modificatorio del art\u00edculo 33 de la Ley 100 de 1993, la causal de retiro por cumplimiento de los requisitos establecidos en la misma disposici\u00f3n para la adquisici\u00f3n del derecho a la pensi\u00f3n de vejez, norma aplicable a \u201c\u2026 todos los trabajadores o servidores p\u00fablicos afiliados al sistema general de pensiones\u201d. \u00a0<\/p>\n
18. En el inciso final de la disposici\u00f3n citada se prev\u00e9, adem\u00e1s, que si transcurridos treinta d\u00edas desde el momento en que el empleado o servidor p\u00fablico cumple los requisitos para acceder el derecho, este no solicita la pensi\u00f3n de vejez, \u201cel empleador podr\u00e1 solicitar el reconocimiento \u00a0de la misma en nombre de aquel\u201d (Ley 100 de 1993; art\u00edculo 33, inciso final).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19. En sentencia C-1037 de 2003, la Corte consider\u00f3 que, si bien la configuraci\u00f3n de nuevas causales de retiro del servicio p\u00fablico se enmarca dentro de la competencia general del legislador, la legitimidad y validez constitucional de las mismas se encuentra sujeta al respeto por los derechos fundamentales de los asociados, a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, esta Corporaci\u00f3n estim\u00f3 que esa medida es constitucionalmente leg\u00edtima, pues se orienta a garantizar la eficacia de principios constitucionales como el acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica (art\u00edculo 40-7), \u201cpropiciar el trabajo de las personas que ingresan a la poblaci\u00f3n en edad de trabajar\u201d, y ejercer intervenci\u00f3n estatal para el pleno empleo de los recursos humanos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, aclar\u00f3 esta Corporaci\u00f3n que esa norma deb\u00eda armonizarse con el derecho fundamental al trabajo, al m\u00ednimo vital y la efectividad de los derechos constitucionales (art\u00edculo 2\u00ba CP), por lo que condicion\u00f3 su constitucionalidad al reconocimiento efectivo del derecho pensional, y la inclusi\u00f3n en n\u00f3mina del interesado, por parte de la caja de previsi\u00f3n competente. Lo primero, con el fin de asegurar el m\u00ednimo vital del grupo familiar del funcionario o trabajador; lo segundo, con el prop\u00f3sito de garantizar el goce efectivo del derecho pensional, en armon\u00eda con el derecho al descanso despu\u00e9s de una vida de servicios prestados a la sociedad: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn este orden de ideas, el trabajo es un derecho individual y una obligaci\u00f3n social que goza de especial protecci\u00f3n estatal (art. 25 C.P.). Para hacer efectivo este derecho el Constituyente contempl\u00f3 en la Carta Pol\u00edtica dos mandatos para el Estado colombiano. El primero de ellos es el contenido en el art\u00edculo 54 de la Carta Pol\u00edtica, seg\u00fan el cual “el Estado debe propiciar la ubicaci\u00f3n laboral de las personas en edad de trabajar\u201d. El segundo de los mandatos aludidos impone al Estado, como director general de la econom\u00eda, intervenir, de manera especial, para dar \u201cpleno empleo\u201d a los recursos humanos \u00a0(art. 334 C.P.).\u201d \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u201c8.- En ese orden ideas, cuando un trabajador particular o un servidor p\u00fablico han laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensi\u00f3n, es objetivo y razonable que se prevea la terminaci\u00f3n de su relaci\u00f3n laboral. Por un lado, esa persona no quedar\u00e1 desamparada, pues tendr\u00e1 derecho a disfrutar de la pensi\u00f3n, como contraprestaci\u00f3n de los ahorros efectuados durante su vida laboral y como medio para gozar del descanso, en condiciones dignas, cuando la disminuci\u00f3n de su producci\u00f3n laboral es evidente. Por otro lado, crea la posibilidad de que el cargo que ocupaba sea copado por otra persona, haciendo efectiva el acceso en igualdad de condiciones de otras personas a esos cargos, pues no puede perderse de vista que los cargos p\u00fablicos no son patrimonio de las personas que lo ocupan\u201d. \u00a0<\/p>\n
20. Para culminar este ac\u00e1pite, es conveniente se\u00f1alar que en el art\u00edculo 41 de la ley 909 de 2004, literal e, se previ\u00f3 la misma causal de retiro de carrera administrativa. Su constitucionalidad fue sometida a condicionamiento por esta Corporaci\u00f3n a trav\u00e9s del pronunciamiento C-501 de 2005, en los t\u00e9rminos reci\u00e9n indicados; es decir, en el entendido de que solo procede el retiro una vez se d\u00e9 la inclusi\u00f3n en n\u00f3mina del afectado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21. En s\u00edntesis, la causal de retiro por obtenci\u00f3n del derecho a la pensi\u00f3n se ajusta a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, siempre que no exista soluci\u00f3n de continuidad entre el retiro y el reconocimiento y goce efectivo de la pensi\u00f3n de vejez del interesado o afectado, lo que solo se produce con su inclusi\u00f3n en la n\u00f3mina de pensionados de la caja de previsi\u00f3n social correspondiente. La solidaridad social, el m\u00ednimo vital y el principio de efectividad de los derechos constitucionales son el fundamento normativo de esa condici\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n la sala aplicar\u00e1 las subreglas, criterios jurisprudenciales, y reglas jur\u00eddicas pertinentes al caso concreto. \u00a0<\/p>\n
Del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
Con el fin de mantener un orden expositivo adecuado, la Sala se referir\u00e1, en primer t\u00e9rmino, a la procedibilidad (formal) de la acci\u00f3n para el caso objeto de estudio; en segundo t\u00e9rmino, se referir\u00e1 brevemente a la improcedencia del cargo relativo a la aplicaci\u00f3n del ret\u00e9n social a la situaci\u00f3n del actor; y finalmente, determinar\u00e1 si el retiro del actor del cargo de delegado departamental de Nari\u00f1o supone una violaci\u00f3n a sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral, la igualdad, el trabajo y el m\u00ednimo vital de su grupo familiar, por desconocer la protecci\u00f3n establecida por el art\u00edculo 33 de la ley 100 de 1993, en favor de quienes han cumplido los requisitos para acceder al derecho pensional, pero no han sido incluidos en n\u00f3mina de pensionados. \u00a0<\/p>\n
1. Procedibilidad de la acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Previo al an\u00e1lisis de procedibilidad de la acci\u00f3n, la Sala precisar\u00e1 cu\u00e1l es la actuaci\u00f3n que -se alega- desconoce los derechos fundamentales del actor, pues la intervenci\u00f3n de la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil se refiere, indistintamente, a diversos actos normativos para justificar la improcedencia (formal) de la acci\u00f3n, lo que puede generar algunas confusiones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De los antecedentes expuestos, empero, se infiere claramente que el acto controvertido es aqu\u00e9l por el cual se determin\u00f3 desvincular al peticionario del cargo de delegado departamental: la resoluci\u00f3n 2998 de diecinueve (19) de mayo de dos mil nueve (2009), por la cual se declar\u00f3 insubsistente su nombramiento. Con respecto a ese acto, se realizar\u00e1 la evaluaci\u00f3n de procedibilidad de la acci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
1.1. Subsidiariedad: \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional y el decreto 2591 de 1991, la acci\u00f3n de tutela procede para la protecci\u00f3n de los derechos constitucionales cuando (i) no existe otro mecanismo de defensa judicial; (ii) existen tales mecanismos pero no son id\u00f3neos o adecuados, en virtud de las circunstancias del caso concreto, o las condiciones personales de vulnerabilidad o debilidad del afectado; o (iii), se interpone para buscar la protecci\u00f3n transitoria del derecho, debido a que la duraci\u00f3n o estructura del proceso ordinario, no permiten conjurar la amenaza de un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, estima la Sala procedente evaluar el problema jur\u00eddico desde la perspectiva del amparo definitivo, pues el asunto que debe examinarse se cifra en evitar la soluci\u00f3n de continuidad entre el retiro del servicio del actor y el reconocimiento y pago efectivo de su derecho pensional, lo que materialmente no podr\u00eda lograrse en un proceso judicial, dada la duraci\u00f3n del mismo. \u00a0<\/p>\n
Esa tesis se fundamenta en las siguientes premisas: el reconocimiento de un derecho pensional, de acuerdo con lo establecido por esta Corporaci\u00f3n12, debe darse en el t\u00e9rmino de 4 meses, y la inclusi\u00f3n en n\u00f3mina de pensionados del interesado, en un t\u00e9rmino de 2 meses adicionales; de otra parte, seg\u00fan jurisprudencia constante de este Tribunal, la suspensi\u00f3n extendida en el pago de salarios, por m\u00e1s de dos meses, permite presumir la afectaci\u00f3n al m\u00ednimo vital (SU-955 de 2000). En ese marco, para que el mecanismo judicial sea efectivo, deber\u00eda asegurar una respuesta en el t\u00e9rmino de 2 a 3 meses o, en cualquier caso, en un t\u00e9rmino inferior a 6 meses. \u00a0<\/p>\n
No hace falta recurrir a estad\u00edsticas relacionadas con el nivel de congestionamiento o la duraci\u00f3n en promedio de un proceso judicial para asumir que dif\u00edcilmente la respuesta al problema jur\u00eddico podr\u00eda producirse en menos de 6 meses, pues esa situaci\u00f3n puede considerarse un hecho notorio. Por lo tanto, en este escenario constitucional y, espec\u00edficamente, si el prop\u00f3sito de la acci\u00f3n es evitar la soluci\u00f3n de continuidad entre el pago de salarios y el pago de pensiones, los mecanismos judiciales alternativos (plausiblemente la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho) carecen de efectividad suficiente para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales amenazados13. \u00a0<\/p>\n
1.2. Inmediatez:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La resoluci\u00f3n por medio de la cual se declar\u00f3 insubsistente el nombramiento del actor fue proferida el diecinueve (19) de mayo de dos mil nueve (2009), y, de acuerdo con la informaci\u00f3n contenida en el expediente, la acci\u00f3n de tutela fue radicada el 7 de junio de 2009 en la oficina de reparto. En consecuencia, puede afirmarse que el afectado actu\u00f3 con la celeridad propia del amparo iusfundamental que, con urgencia, requiere al juez de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3. Por \u00faltimo, la regla general de improcedencia de la acci\u00f3n para controvertir actos de car\u00e1cter general y abstracto no es aplicable en este caso, pues la resoluci\u00f3n 2998 de 2009 solo cobij\u00f3 al actor. Es decir, se trata de un acto particular y concreto. \u00a0<\/p>\n
2. An\u00e1lisis material de los cargos. \u00a0<\/p>\n
2.1 Improcedencia de la acci\u00f3n para la aplicaci\u00f3n del ret\u00e9n social. \u00a0<\/p>\n
En este ac\u00e1pite la Sala explicar\u00e1 las razones por las cuales el cargo relativo a la protecci\u00f3n del actor por la v\u00eda del ret\u00e9n social no es procedente, pues obedece a un inadecuado planteamiento del problema jur\u00eddico que se presenta al juez de tutela en este caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso objeto de estudio, la entidad no se encuentra en liquidaci\u00f3n, ni su planta est\u00e1 siendo reformada para alcanzar una mayor eficiencia. El conflicto se ubica en un plano diferente: la necesidad de armonizar el mandato seg\u00fan el cual el acceso a los cargos p\u00fablicos debe darse con base en el m\u00e9rito, en defensa del principio de igualdad en el acceso a los cargos p\u00fablicos, y de la concepci\u00f3n participativa de la democracia, con el inter\u00e9s de quienes actualmente ocupan esos cargos sin haber ingresado por la v\u00eda del concurso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En otros t\u00e9rminos, si bien el ret\u00e9n social, y el problema planteado a la Sala se relacionan con la protecci\u00f3n de la estabilidad laboral de determinados grupos sociales vulnerables, esa situaci\u00f3n se enmarca en procesos administrativos de tipo diverso, que persiguen la satisfacci\u00f3n de distintos principios constitucionales, lo que impide la aplicaci\u00f3n de las subreglas relativas al ret\u00e9n social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El problema, una vez depurado, se dirige a determinar si est\u00e1 permitido, en el marco de los principios constitucionales de igualdad, protecci\u00f3n al trabajo, seguridad social, debido proceso y m\u00ednimo vital, retirar del servicio a una persona que se encuentra en el tr\u00e1mite de reconocimiento pensional, por no haber aprobado las distintas etapas (o las etapas eliminatorias) de un concurso de m\u00e9ritos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para responder esa pregunta, la Sala proceder\u00e1 a verificar cu\u00e1l era la situaci\u00f3n laboral del actor en el r\u00e9gimen especial de la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil y si, en ese marco, tiene derecho a una estabilidad laboral reforzada, tomando en cuenta la efectiva celebraci\u00f3n del concurso de m\u00e9ritos para la provisi\u00f3n del cargo que ocupaba.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.1. La situaci\u00f3n laboral del actor en relaci\u00f3n con el r\u00e9gimen especial de carrera de la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil. \u00a0<\/p>\n
Uno de los puntos de mayor controversia en este proceso ha sido el de la calidad de empleado de carrera o de libre nombramiento y remoci\u00f3n del actor. As\u00ed, la parte accionada ha se\u00f1alado que el actor ingres\u00f3 por filiaci\u00f3n pol\u00edtica, lo que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte se opone a los principios de pluralismo y participaci\u00f3n y argumenta, adem\u00e1s, que el cargo del actor siempre ha sido de libre nombramiento y remoci\u00f3n, pues as\u00ed fue establecido en el decreto 1014 de 2000 y en la ley 1350 de 2000, y porque el art\u00edculo 266 de la Carta Pol\u00edtica prev\u00e9 la libre remoci\u00f3n para los cargos de responsabilidad administrativa o electoral. Por su parte, el actor afirma que los cargos de la entidad son de carrera desde el acto legislativo 01 de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se explic\u00f3 en los fundamentos de esta providencia, lo que determina si un cargo es de carrera es la definici\u00f3n de su naturaleza por la Constituci\u00f3n o la ley -excepcionalmente, por autoridades administrativas-, y no el tipo de nombramiento de la persona que ocupa el cargo. En el caso de la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil, el acto legislativo 01 de 2003 estableci\u00f3 que todos los cargos de la entidad son de carrera. Sin embargo, por tratarse de un r\u00e9gimen especial, el legislador previ\u00f3 el retiro flexible por necesidad del servicio, y la libre remoci\u00f3n para los empleados de la entidad de responsabilidad electoral o administrativa. En ese escenario, puede concluirse que el cargo de delegado departamental es un cargo de carrera y libre remoci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Es importante se\u00f1alar que esa situaci\u00f3n fue modificada por la ley 1350 de 2009, en la cual se estableci\u00f3 expresamente que el cargo de delegado departamental ser\u00eda de libre nombramiento y remoci\u00f3n. La Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n, empero, condicion\u00f3 la constitucionalidad de esa disposici\u00f3n a que se entienda que el ingreso al cargo debe producirse por concurso pues hace parte de la carrera especial de la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil, y manteniendo presente que el ejercicio de la facultad de libre remoci\u00f3n est\u00e1 condicionado a la expedici\u00f3n de acto administrativo motivado. \u00a0<\/p>\n
En la misma l\u00ednea argumentativa, la sentencia C-230 A de 2008 orden\u00f3 la realizaci\u00f3n de concursos para la provisi\u00f3n de los cargos de la entidad, entre estos, el de delegado departamental. Sin embargo, independientemente del modo de ingreso o el tipo de nombramiento de los empleados de la entidad, desde la expedici\u00f3n del art\u00edculo 01 de 2003 debe entenderse que ocupan cargos de carrera en provisionalidad. Ello implica, a su vez, que hasta el desarrollo de los concursos, son beneficiarios de la estabilidad relativa, que se manifiesta en el condicionamiento a su desvinculaci\u00f3n a la expedici\u00f3n de un acto administrativo motivado, en el que se expliquen las razones del servicio que llevan al retiro.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, del conjunto de elementos normativos mencionados, se infiere que el se\u00f1or Ricardo Efra\u00edn D\u00edaz Mart\u00ednez ocupa un cargo de carrera, pues esa es la naturaleza de todos los cargos de la entidad desde la modificaci\u00f3n del art\u00edculo 266 de la Carta Pol\u00edtica. Al momento en que se profiri\u00f3 la resoluci\u00f3n 2998 de 2009 (por medio de la cual se declar\u00f3 insubsistente su nombramiento), deb\u00eda entenderse que el actor ocupaba un cargo en provisionalidad, hasta la realizaci\u00f3n del concurso de meritos iniciado por convocatoria 003 de 2008. Por esa raz\u00f3n, su retiro solo pod\u00eda darse por resoluci\u00f3n motivada en la que se expresara los motivos del servicios que dan lugar a la misma; o por provisi\u00f3n del cargo mediante concurso. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la estabilidad de los empleados que ocupan cargos de carrera en provisionalidad es relativa, pues \u2013como se ha expuesto- su desvinculaci\u00f3n puede producirse por motivos del servicio, lo que debe ocurrir mediante resoluci\u00f3n motivada; o porque el cargo sea prove\u00eddo mediante concurso de m\u00e9ritos pues, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las entidades o, de forma m\u00e1s precisa, el nominador de cada entidad, se encuentra vinculado a los resultados del concurso de m\u00e9ritos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal escenario, es plausible el argumento de la parte demandada cuando afirma que en el caso del peticionario no se aplic\u00f3 la causal de retiro contemplada por el art\u00edculo 33 de la ley 100 de 1993, sino que su retiro se origin\u00f3 en el hecho de no haber superado una etapa eliminatoria del concurso de m\u00e9ritos, y se produjo mediante resoluci\u00f3n 2998 de 2009, en la que se indic\u00f3 expl\u00edcitamente que su retiro obedece a la no superaci\u00f3n de la cuarta fase del concurso de m\u00e9ritos, aspecto relevante pues la motivaci\u00f3n es el requisito para el ejercicio de los derechos de contradicci\u00f3n y defensa y, en sentido amplio, para dar plena eficacia al debido proceso constitucional en este \u00e1mbito. \u00a0<\/p>\n
A pesar de ello, es importante se\u00f1alar que, m\u00e1s all\u00e1 de la regulaci\u00f3n del ret\u00e9n social en procesos de reestructuraci\u00f3n, y de la protecci\u00f3n prevista por el legislador para el ejercicio de la causal de retiro por obtenci\u00f3n de la pensi\u00f3n de vejez, el peticionario hace parte de un grupo vulnerable, en tanto la desvinculaci\u00f3n de su trabajo puede implicar la soluci\u00f3n de continuidad entre sus ingresos recibidos como contraprestaci\u00f3n al trabajo, y el goce efectivo de sus mesadas pensionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, si bien no puede extenderse la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 33 a todas las dem\u00e1s causales de retiro de manera autom\u00e1tica (ello podr\u00eda resultar particularmente dif\u00edcil cuando el retiro obedece a rendimiento deficiente o a violaci\u00f3n del r\u00e9gimen disciplinario, y deber\u00eda evaluarse de forma independiente en lo que toca a las relaciones laborales que prev\u00e9n una pluralidad de causales de retiro), s\u00ed es un deber de las autoridades p\u00fablicas evitar que los derechos de este grupo poblacional sufran restricciones excesivas; y obligaci\u00f3n de los jueces competentes verificar que no se est\u00e9 encubriendo el ejercicio de lo dispuesto por el art\u00edculo 33 de la ley 100 de 1993 bajo el manto de otras causales legales de retiro.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese marco, encuentra la Sala que, en el caso sub ex\u00e1mine, existen dos elementos particulares que deben ser tenidos en cuenta para determinar la legitimidad de la desvinculaci\u00f3n del accionante: (i) se trata de una persona en tr\u00e1mite de reconocimiento pensional; y (ii) como resultado del concurso de m\u00e9ritos iniciado por la convocatoria 003 de 2001 se conform\u00f3 una lista de elegibles de 43 nombres, para la provisi\u00f3n de 64 cargos de delegados departamentales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese marco, el Registrador argument\u00f3 que, adem\u00e1s de encontrarse vinculado al concurso de m\u00e9ritos, era necesario retirar del servicio a todos los delegados departamentales, una vez terminadas las distintas fases del mismo, dado que no pod\u00eda decidir al azar qui\u00e9nes deb\u00edan ser retirados y qui\u00e9nes deb\u00edan permanecer en el servicio, pues ello implicar\u00eda una vulneraci\u00f3n al principio de igualdad. \u00a0<\/p>\n
Es claro, a partir de lo expuesto que el nominador de cada entidad del Estado, en efecto, se encuentra vinculado al resultado del concurso de m\u00e9ritos; sin embargo, la segunda parte del argumento presentado por la entidad accionada es d\u00e9bil, pues parte de la premisa de que el Registrador solo ten\u00eda dos opciones: el retiro de todos los delegados departamentales una vez terminado el concurso, o el retiro de algunos de ellos (43) al azar. Ese dilema ignora que exist\u00eda otra posibilidad para el nominador, que adem\u00e1s se encuentra determinada por tres derroteros esenciales, en tanto constituyen fundamentos del orden pol\u00edtico instaurado por el constituyente de 1991: \u00a0<\/p>\n
En el estado de derecho est\u00e1n proscritas las actuaciones arbitrarias; las autoridades deben adoptar sus decisiones siempre bajo el principio de raz\u00f3n suficiente, es decir, con una motivaci\u00f3n que encuentre sustento constitucional; y verificando que sus actuaciones sean proporcionadas, esto es, que no afecten derechos o principios constitucionales de forma excesiva. \u00a0<\/p>\n
En el estado social de derecho, la pensi\u00f3n de vejez es una garant\u00eda esencial para grupos que dif\u00edcilmente pueden acceder al mercado laboral pero que han prestado sus servicios por largo tiempo, y que, por lo tanto, tienen derecho al descanso; adem\u00e1s, la pensi\u00f3n de vejez o de jubilaci\u00f3n es una prestaci\u00f3n inescindible al derecho al trabajo. \u00a0<\/p>\n
En el estado constitucional de derecho, una restricci\u00f3n de un inter\u00e9s iusfundamental debe ser id\u00f3nea para satisfacer de forma m\u00e1s amplia otros principios constitucionales; necesaria, en tanto no existan alternativas menos restrictivas, y proporcional (en sentido estricto), en la medida en que la intervenci\u00f3n debe tener como contrapartida un aumento en eficacia de otros principios constitucionales, situaci\u00f3n que corresponde evaluar a las autoridades p\u00fablicas (no solo al juez) en cada caso concreto. \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, estima la Sala que la efectiva celebraci\u00f3n de los concursos p\u00fablicos de m\u00e9ritos es una causa que cumplir\u00eda con las condiciones necesarias para imponer una afectaci\u00f3n a la estabilidad laboral del afectado. Primero, porque el concurso solo se realiza si el cargo se encuentra en vacancia, lo que excluye de plano que pueda afectar a funcionarios nombrados en propiedad. En consecuencia, (ii) los funcionarios que se ven afectados por la celebraci\u00f3n del concurso de la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil son aquellos que se encuentran nombrados en provisionalidad, as\u00ed que son conscientes del car\u00e1cter precario de su estabilidad; y, (iii) porque en la sentencia C-588 de 2009, la Sala Plena de este Tribunal consider\u00f3 que la inscripci\u00f3n extraordinaria en carrera (medida destinada a proteger a todos quienes se hallaban en provisionalidad al momento de iniciarse los concursos de m\u00e9ritos) afecta el n\u00facleo del sistema democr\u00e1tico, tal como fue concebido por el constituyente de 1991.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, la decisi\u00f3n de desvincular a quienes no aprobaron fases decisivas del concurso de m\u00e9ritos, resultaba id\u00f3nea para garantizar la eficacia del mandato democr\u00e1tico de asegurar el ingreso a la carrera solo en raz\u00f3n del m\u00e9rito. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la medida no es necesaria, debido a que la convocatoria 003 de 2008 se abri\u00f3 para la provisi\u00f3n de 64 cargos de delegado departamental, y el resultado del concurso de m\u00e9ritos produjo la elaboraci\u00f3n de una lista de elegibles conformada por 43 nombres. Esto significa que 21 de los cargos no se encuentran actualmente provistos mediante concurso de m\u00e9ritos, y que la entidad, en virtud de los principios de ausencia de arbitrariedad del estado de derecho; de razonabilidad y proporcionalidad que limitan las limitaciones a los derechos fundamentales en el estado constitucionalidad, y en atenci\u00f3n al car\u00e1cter de derecho fundamental y principio esencial del estado social que ostenta el derecho al trabajo, no pod\u00eda decidir por azar cu\u00e1les funcionarios deb\u00edan mantenerse en sus cargos y cu\u00e1les deb\u00edan ser retirados; pero tampoco pod\u00eda decidir desvincularlos a todos sin tomar en cuenta su situaci\u00f3n particular, pues ello constituye un desconocimiento del art\u00edculo 13 constitucional (particularmente en sus incisos 3\u00ba y 4\u00ba). \u00a0<\/p>\n
El hecho de que la entidad le haya informado al actor, d\u00edas antes de declarar la insubsistencia de su nombramiento, que hab\u00eda sido incluido en el plan de prepensionados de la entidad, destinado a acompa\u00f1arlo en los tr\u00e1mites para la obtenci\u00f3n de su pensi\u00f3n de vejez, s\u00ed permite acreditar que la parte accionada conoc\u00eda plenamente su situaci\u00f3n, y que era consciente de su estado de vulnerabilidad. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, no pod\u00eda aplicar lo que podr\u00eda denominarse la \u201cregla absoluta de exclusi\u00f3n\u201d, para evitar la \u201cexclusi\u00f3n al azar\u201d, como se infiere de la contestaci\u00f3n a la demanda sino que, en aplicaci\u00f3n de los principios de buena fe y solidaridad social, deb\u00eda tomar en cuenta la situaci\u00f3n del actor quien, adem\u00e1s de encontrarse en tr\u00e1mite de reconocimiento pensional, prest\u00f3 sus servicios profesionales a la entidad por m\u00e1s de 28 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Por lo expuesto, la Sala confirmar\u00e1 las decisiones de instancia, en tanto concedieron el amparo al actor, pero adicionar\u00e1 las \u00f3rdenes proferidas por los jueces de tutela de primera y segunda instancia, en el sentido de aclarar que la protecci\u00f3n constitucional se extiende solo hasta que ocurra uno de los siguientes eventos: (i) que los cargos de delegado departamental que actualmente no han sido prove\u00eddos por concurso se provean por esa v\u00eda; (ii) que el peticionario sea incluido en n\u00f3mina de pensionados de Cajanal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, considera pertienente la Sala referirse al supuesto conflicto que -se ha afirmado en el tr\u00e1mite de este proceso-, existe entre los derechos del actor y los del se\u00f1or Lucio Bravo Franco, quien ingres\u00f3 al cargo de delegado departamental de Nari\u00f1o mediante concurso de m\u00e9ritos. \u00a0<\/p>\n
La Sala estima que ese conflicto es solo aparente, pues (i) en Nari\u00f1o, como en los dem\u00e1s departamentos, existen 2 cargos de delegado departamental; (ii) el concurso no se abri\u00f3 para ese cargo espec\u00edficamente, sino para los 64 delegados departamentales en la planta global y flexible de la entidad; es decir que, al momento de desvincular al actor, el Registrador pod\u00eda evaluar la posibilidad de remitirlo a cualquiera de las delegaciones, en virtud del car\u00e1cter global de la planta de personal, como tambi\u00e9n pod\u00eda hacerlo con el se\u00f1or Lucio Bravo Franco.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, atendiendo las dificultades que supone la implantaci\u00f3n del r\u00e9gimen de carrera en entidades que han mantenido otras formas de vinculaci\u00f3n, y la pluralidad y diversidad de conflictos que en estos escenarios suelen surgir, la Sala expl\u00edcitamente se\u00f1ala que este amparo se adopta mediante un examen de las circunstancias del caso concreto, de donde la extensi\u00f3n de sus efectos a otras situaciones debe ponderarse con especial prudencia por parte de los jueces constitucionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- Confirmar las sentencias de instancia, en tanto concedieron el amparo a los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, el debido proceso, y el m\u00ednimo vital del se\u00f1or Ricardo Efra\u00edn D\u00edaz Mart\u00ednez. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- Adicionar los fallos proferidos por el Tribunal Administrativo de Nari\u00f1o, en primera instancia, el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil nueve (2009), y la Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n B, del Consejo de Estado, en segunda instancia, el once (11) de febrero de dos mil diez (2010) en cuanto es necesario establecer que el amparo concedido en el numeral precedente, se extiende solo hasta que ocurra uno de los siguientes eventos: (i) que los cargos de delegado departamental que actualmente no han sido prove\u00eddos por concurso se provean por esa v\u00eda; o (ii) que el peticionario sea incluido en n\u00f3mina de pensionados de Cajanal. \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- L\u00edbrense, por Secretar\u00eda, las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2951 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
Ausente en comisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 En el proceso objeto de estudio, el Consejo de Estado decidi\u00f3 declarar la nulidad de todo lo actuado por falta de notificaci\u00f3n a un tercero interesado en el resultado del proceso, Lucio Franco Bravo, actualmente Delegado Departamental de Nari\u00f1o. La Sala omitir\u00e1 mencionar los fundamentos del fallo anulado y proceder\u00e1 a exponer exclusivamente las decisiones proferidas con posterioridad a la declaratoria de nulidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Cfr. Sentencias T-128\/09, T-206\/06, T-338\/08, T-486\/06, T-556\/06, T-570\/06, T-538\/06, T-646\/06, T-971\/06, T-873\/09. SU-388 y SU-389 de 2005, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Posteriormente complementada y modificada por la ley 812 de 2003, y los decretos 190 y 396 de 2003, conjunto normativo que suele agruparse \u00a0bajo el nombre de ret\u00e9n social. \u00a0<\/p>\n
4 En la sentencia C-964 de 2003, la Corte declar\u00f3 la exequibilidad condicionada de algunas disposiciones de la Ley 82 de 1993, \u201cPor la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia\u201d, en el entendido, que los beneficios establecidos en dichos art\u00edculos a favor de las personas dependientes de la mujer cabeza de familia se har\u00e1n extensivos a los hijos menores y a los hijos impedidos dependientes del hombre que, de hecho, se encuentre en la misma situaci\u00f3n que una mujer cabeza de familia, en los t\u00e9rminos y bajo el requerimiento del art\u00edculo 2 de la misma Ley. \u00a0<\/p>\n
5 Corte Constitucional, sentencias C-1039 de 2003 y T-587 de 2008. \u00a0<\/p>\n
6 Setencias \u00a0C-184 de 2003; C-964 de 2003, C-044 de 2004, T-768 de 2005 y T-587 de 2008. \u00a0<\/p>\n
7 Corte Constitucional, sentencia T-768 de 2005.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Criterio sostenido en la sentencia T-089 de 2009. \u00a0<\/p>\n
9 V\u00e9anse por todas, las Sentencias T-064 de 2007. M. P. Rodrigo Escobar Gil y T951 de 2004. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
10 Ley 1350 de 2009 (Diario Oficial No. 47.433 de 6 de agosto de 2009). \u201cPor medio de la cual se reglamenta la Carrera Administrativa Especial en la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil y se dictan normas que regulen La Gerencia P\u00fablica.\u201d Art\u00edculo 1o. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto la regulaci\u00f3n de la Carrera Administrativa Especial para los servidores p\u00fablicos de la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil, mejorar la eficiencia de la funci\u00f3n p\u00fablica a cargo de la Entidad, asegurando la atenci\u00f3n y satisfacci\u00f3n de los intereses generales de la comunidad. \u00a0<\/p>\n
11 Ley 1350 de 2009; Art\u00edculo 6\u00ba: \u00a0\u201cLos empleos de la planta de personal de la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil tendr\u00e1n el car\u00e1cter de empleos del Sistema de Carrera Especial de la Registradur\u00eda Nacional, con excepci\u00f3n de los siguientes empleos de libre nombramiento y remoci\u00f3n: a) Los cargos de responsabilidad administrativa o electoral que conforme con su ejercicio comportan la adopci\u00f3n de pol\u00edticas o realizaci\u00f3n de funciones de direcci\u00f3n, conducci\u00f3n, asesor\u00eda y orientaci\u00f3n institucionales: (\u2026) Delegado Departamental\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Cfr. SU-975 de 2003. \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-729\/10 \u00a0 ACCION DE TUTELA CONTRA REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL-Prepensionado desvinculado del servicio por no haber aprobado cuarta fase del concurso de m\u00e9ritos sin tener en cuenta su derecho a la estabilidad laboral reforzada por encontrarse dentro del marco del reten social\u00a0 \u00a0 ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DERIVADA DEL RETEN SOCIAL-Reiteraci\u00f3n jurisprudencial […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[83],"tags":[],"class_list":["post-18072","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18072","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=18072"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18072\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=18072"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=18072"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=18072"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}