\u00a0 \u00a0 Sentencia T-855\/10 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Caso en que se niega pr\u00e1ctica de procedimientos terap\u00e9uticos a ni\u00f1o que padece S\u00edndrome de Down por estar excluido del POS y no haber sido ordenado por m\u00e9dico tratante adscrito a la entidad \u00a0<\/p>\n
PROTECCION CONSTITUCIONAL A PERSONAS CON LIMITACIONES PSIQUICAS, FISICAS, FUNCIONALES Y SENSORIALES-Ordenamiento constitucional e internacional \u00a0<\/p>\n
PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL-Sentencia T-650 de 2009 \u00a0<\/p>\n
ACCESO A TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Supuestos f\u00e1cticos previstos por la jurisprudencia constitucional para garantizar suministro de servicios m\u00e9dicos no incluidos en el POS\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Orden a EPS de realizar valoraci\u00f3n por parte de m\u00e9dicos adscritos con el fin de determinar y practicar terapias en hidroterapia, animalterapia, musicoterapia y equinoterapia \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2.408.573.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela presentada por Luciano de Jes\u00fas Angulo en representaci\u00f3n su menor hijo Luciano de Jes\u00fas Angulo Mu\u00f1oz contra Salud Total E.P.S.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil diez \u00a0(2010). \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Mar\u00eda Victoria Calle, Luis Ernesto Vargas Silva, y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de la decisi\u00f3n adoptada por el Juzgado Primero (1\u00ba) Penal Municipal de Soledad (Atl\u00e1ntico) el veinticuatro (24) de marzo de dos mil nueve (2009). \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Luciano de Jes\u00fas Angulo G\u00f3mez, actuando en representaci\u00f3n de su menor hijo Luciano de Jes\u00fas Angulo Mu\u00f1oz, instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra Salud Total E.P.S.. Considerar que fueron vulnerados los derechos fundamentales a la vida, salud e igualdad de Luciano de Jes\u00fas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que reside con su hijo en el municipio de Soledad \u2013 Atl\u00e1ntico. Afirma que su hijo tiene 3 a\u00f1os, pertenece al sistema de salud en calidad de beneficiario del r\u00e9gimen contributivo de Salud Total E.P.S. y seg\u00fan diagn\u00f3stico padece S\u00edndrome de Down. Manifiesta que Salud Total posee precarios tratamientos para su enfermedad, y requiere para tratar dicha patolog\u00eda el suministro de servicio integral terap\u00e9utico en hidroterapia, animalterapia, equinoterapia y musicoterapia, servicio adicional que s\u00f3lo se realiza con la autorizaci\u00f3n de la respectiva EPS.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La situaci\u00f3n f\u00e1ctica del expediente de tutela es la siguiente: \u00a0<\/p>\n
Hechos y pretensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1.- Indica el accionante que su hijo presenta un desarrollo mental muy inferior a su edad cronol\u00f3gica, denota ser una persona especial que le impide comprender y comportarse adecuadamente, que le genera dificultades para acatar y recibir \u00f3rdenes. Posee problemas en su motricidad de manos y pies y presenta un lenguaje ininteligible inarticulado. Afirma que, en vista que los tratamientos efectuados por la EPS, eran precarios, decidi\u00f3 inscribirlo en el CENTRO DE CAPACITACION ESPECIAL \u201cCENCAES\u201d instituci\u00f3n que no est\u00e1 adscrita a su EPS, en la que recibe procesos pedag\u00f3gicos en \u00e1reas integradas en sociales y naturales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.- Manifiesta que su hijo requiere de un servicio terap\u00e9utico integral e intensivo que presta \u201cCENCAES\u201d pero \u00e9ste s\u00f3lo se realiza con la respectiva autorizaci\u00f3n de la EPS, ya que dicho tratamiento que consiste en la pr\u00e1ctica de varias terapias como son animalterapia, musicoterapia, hidroterapia y terapia del m\u00e9todo ABA. Asegura que el menor puede tener un nivel de vida digno, ya que con la pr\u00e1ctica de \u00e9stas se busca estimular la funci\u00f3n motora, sensitiva, sensorial y cognoscitiva del menor. \u00a0<\/p>\n
3.- Afirma que intent\u00f3 conseguir que la EPS autorice las terapias antes referidas que presta \u201cCENCAES\u201d por la cercan\u00eda a su domicilio, pero la EPS se niega a autorizarlas porque hacen parte de las exclusiones y limitaciones del POS y por lo tanto debe asumir el costo econ\u00f3mico. Con todo lo dicho, considera el accionante que la EPS desconoce que la atenci\u00f3n para los ni\u00f1os discapacitados debe ser integral y que los derechos fundamentales previstos en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en el C\u00f3digo del Menor deben ser garantizados. \u00a0<\/p>\n
4.- Agreg\u00f3 adem\u00e1s que el menor est\u00e1 recibiendo atenci\u00f3n m\u00e9dica en el citado centro de capacitaci\u00f3n por profesionales especializados y es de gran importancia la autorizaci\u00f3n de la EPS para que presten los servicios terap\u00e9uticos a trav\u00e9s de ese centro de capacitaci\u00f3n, ya que este se encuentra en la misma municipalidad de su domicilio, y como quiera que se facilita el traslado del menor, su hijo muestra adaptaci\u00f3n, colaboraci\u00f3n y aceptaci\u00f3n con la educaci\u00f3n especial que recibe mostrando familiaridad con los otros menores, reaccionado positivamente en dicho procedimiento m\u00e9dico, por lo que considera que la negativa de suministrar el tratamiento integral requerido perturbar\u00eda y truncar\u00eda el proceso que hasta la fecha ha avanzado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.- Afirma el accionante que es trabajador independiente y no posee recursos econ\u00f3micos suficientes para sufragar las terapias integrales requeridas para su menor hijo, el cual se encuentra en una situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n ya que padece s\u00edndrome de down y con la negativa de la EPS a autorizar dicho tratamiento integral trunca el avance y la mejor\u00eda de su salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en lo expuesto, el accionante solicita la tutela de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por Salud Total E.P.S., pidiendo que (i) la entidad demandada autorice la prestaci\u00f3n de los procedimientos terap\u00e9uticos no POS de terapias integrales (equinoterapia, animalterapia, hidroterapia y musicoterapia) como de las terapias t\u00e9cnica ABA en el Centro de Capacitaci\u00f3n Especial \u201cCENCAES\u201d, (ii) exonere de los copagos, de la cuota moderadora y (iii) se ordene a Salud Total EPS a recobrar o repetir por los gastos que demande el menor con ocasi\u00f3n del cumplimiento de la tutela en el Centro de Capacitaci\u00f3n al FOSYGA.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Intervenci\u00f3n de la entidad demandada Salud Total E.P.S. \u00a0<\/p>\n
Salud Total E.P.S., actuando por intermedio de apoderada judicial solicita como petici\u00f3n principal la declaratoria de improcedencia de la acci\u00f3n de tutela propuesta, argumentando que las terapias solicitadas por el accionante, es un servicio de tipo educativo que no le corresponde asumir a la EPS, aduce que estas se encuentran excluidas del Plan Obligatorio de Salud y pide adem\u00e1s que en el evento en que se decida tutelar los derechos invocados por el accionante se ordene a la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n disponer lo necesario para que el menor sea remitido a la instituci\u00f3n p\u00fablica o privada con la cual la secretar\u00eda tenga contrato, para que garantice el servicio educativo que el menor requiere.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 adem\u00e1s que lo \u00fanico que pretende el accionante es que por v\u00eda de tutela se obligue a la EPS asumir la prestaci\u00f3n de servicios educativos de terapias A.B.A. y terapias de rehabilitaci\u00f3n como hidroterapia, animalterapia, musicoterapia y equinoterapia, para que sean prestados a trav\u00e9s de un centro educativo de car\u00e1cter particular, que no cuenta con autorizaci\u00f3n legal para explotar el ramo de la salud y por el contrario esta creado legalmente como entidad de car\u00e1cter educativo, tal y como consta en la Resoluci\u00f3n No. 0249-20-02-01 emanada de la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Departamental y registrada con c\u00f3digo DANE No. 308001075831, situaci\u00f3n que impide a la EPS la canalizaci\u00f3n de recursos p\u00fablicos de destinaci\u00f3n especifica para la atenci\u00f3n de servicios de salud a este tipo de entidades que, por el hecho de no tener calidad de IPS no pueden ser contratadas por las entidades promotoras de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agrega que \u201crevisado en el REPSS virtual de la p\u00e1gina web http:\/\/minproteccionsocial.gov.co, con el Nit No. 800.103.255-6 el centro de capacitaci\u00f3n especial \u201cCENCAES\u201d no se encuentra cumplimiendo con los requisitos de habilitaci\u00f3n establecidos por el Decreto 1011 de 2006 del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, situaci\u00f3n que no se encuentra permitida conforme se acredita con copia de comunicaci\u00f3n DEP13100 Radicado No. 98917 remitida el d\u00eda 7 de junio de 2006 por el Ministerio de Protecci\u00f3n Social a la sociedad que representa.\u201d1\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, afirma que por mandato constitucional est\u00e1 en cabeza del Estado, la sociedad y la familia la educaci\u00f3n para personas con limitaciones f\u00edsicas o mentales, y que, el tratamiento solicitado debe ser prestado por instituciones de educaci\u00f3n especial. En este sentido, el Decreto 2082 de 1996 dispone en su art\u00edculo 2 que \u201cla atenci\u00f3n educativa para personas con limitaciones o con capacidades o talentos excepcionales, ser\u00e1 de car\u00e1cter formal, no formal e informal, y ser\u00e1 impartida por las Instituciones educativas estatales y privadas no especiales\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su vez, hace referencia al Decreto 366 del 9 de febrero de 2009 que reglamenta la organizaci\u00f3n del servicio de apoyo pedag\u00f3gico para la atenci\u00f3n de estudiantes con discapacidad en el marco de la educaci\u00f3n inclusiva, el que adem\u00e1s se\u00f1ala que es la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n la competente para brindar educaci\u00f3n integral a las personas con discapacidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, considera que, las actividades de aprendizaje no son de su competencia, debiendo ser asumidas por las entidades territoriales obligadas a contratar los servicios de apoyo pedag\u00f3gico para la prestaci\u00f3n de los servicios con organizaciones de reconocida trayectoria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, sostuvo que en la historia cl\u00ednica no consta que el accionante haya agotado todas las posibilidades terap\u00e9uticas que est\u00e1n dentro del POS, considerando as\u00ed que, el paciente debe ser evaluado por psiquiatr\u00eda infantil de la red, debido a que por la patolog\u00eda que presenta, el manejo debe ser por pediatr\u00eda o psiquiatr\u00eda quien debe emitir un concepto del manejo a seguir con el paciente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, se\u00f1ala que debe existir previamente una orden del cuerpo m\u00e9dico de la IPS adscrita a fin de poder derivar de ellos las autorizaciones respectivas. Se\u00f1ala que Salud Total cuenta con una IPS adscrita denominada Instituto de Rehabilitaci\u00f3n Issa Abuchaibe, que cuenta con amplio reconocimiento en el sector m\u00e9dico dedicado a la rehabilitaci\u00f3n de pacientes, presta los servicios de terapias a trav\u00e9s de talleres de an\u00e1lisis de comportamiento aplicado ABA (Applied Behavioral Analysis), brinda atenci\u00f3n integral a los ni\u00f1os el cual busca ayudarle a los pacientes a desarrollar su potencial al m\u00e1ximo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicita que en caso de concederse el amparo, se mantenga en todo caso la obligaci\u00f3n para el menor, de cancelar el valor de los copagos y\/o las cuotas moderadoras a que haya lugar como consecuencia de la prestaci\u00f3n del servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Decisi\u00f3n judicial objeto de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Primero (1\u00b0) Penal Municipal de Soledad-Atl\u00e1ntico, en sentencia del veinticuatro (24) de marzo de 2009 deneg\u00f3 la protecci\u00f3n constitucional solicitada al considerar que no existe orden m\u00e9dica de un profesional o de una IPS adscrita a la red de prestadores de servicios de la EPS y no reposa negaci\u00f3n expresa de la EPS a la petici\u00f3n del accionante, adem\u00e1s indic\u00f3 que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPor otro lado tenemos que observa este despacho judicial que por contestaci\u00f3n dada a este despacho por el centro de capacitaci\u00f3n especial CENCAES LA DIRECTORA DE DICHO CENTRO, en el punto tercero de dicha contestaci\u00f3n, manifiesta que el menor LUCIANO DE JESUS ANGULO MU\u00d1OZ, quien presenta diagn\u00f3stico de SINDROME DE DOWN, se encuentra matriculado en esa instituci\u00f3n, que recibe educaci\u00f3n especial, y que de acuerdo con el seguimiento que se ha realizado ha evolucionado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el punto cuarto manifiesta la directora que el padre del menor, en repetidas ocasiones se ha dirigido a la direcci\u00f3n de CENACES, con el prop\u00f3sito de recibir asesor\u00eda, ya que ha venido observando el tratamiento integral e intensivo que vienen recibiendo los menores JUAN SEBASTIAN ORTEGA ESPITIA Y ALDAIR NICOLON ZU\u00d1IGA, quienes con este tratamiento adicional \u00a0que prestan en CENCAES, evidencian avances significativos en sus procesos cognitivos, de socializaci\u00f3n y psicomotrices.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con respecto a lo anterior, se dilucida que el menor si esta recibiendo tratamiento por parte de este centro asistencial, y si el menor necesita un tratamiento adicional tal como lo menciona la directora en el punto cuarto debe ser solicitado, y en este caso debe ser negado para proceder a tutelar dicho derecho.(\u2026) Por otra parte tenemos que la entidad CENTRO DE CAPACITACION ESPECIAL \u201cCENCAES\u201d es de car\u00e1cter educacional y aporta en su contestaci\u00f3n Resoluci\u00f3n No. 0576 del 05 de noviembre de 2008 emanada por la secretaria de educaci\u00f3n municipal de soledad atl\u00e1ntico, y no de r\u00e9gimen de salud.(\u2026)\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Pruebas que reposan en el expediente. \u00a0<\/p>\n
– Evaluaci\u00f3n inicial efectuada por una Fisioterapeuta una Psic\u00f3loga y una fonoaudi\u00f3loga pertenecientes al Centro de Capacitaci\u00f3n Especial \u201cCencaes\u201d al menor Luciano de Jes\u00fas Angulo Mu\u00f1oz donde se le diagnostica S\u00edndrome de Down y presentan recomendaci\u00f3n de tratamiento intensivo e integral, sin fecha de elaboraci\u00f3n. (Folio 6 cuaderno principal). \u00a0<\/p>\n
– Registro Civil de Nacimiento del menor Luciano de Jes\u00fas Angulo Mu\u00f1oz identificado bajo el NUIP 1043667418 n\u00famero 40120107. (Folio 7 cuaderno principal). \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Valoraci\u00f3n efectuada por Neur\u00f3logo no red Dr. David Dancur B que da cuenta que el menor Luciano de Jes\u00fas Angulo presenta \u201cs\u00edndrome de Down presentando discapacidad permanente superior a un 70% quien registra leve hipoton\u00eda generalizada lo que le dificulta adaptar y mantener las diferentes posiciones de sus cuerpo, se le dificulta ejercitar los patrones globales, su marcha es funcional e independiente sus dispositivos b\u00e1sicos para el aprendizaje son inadecuados: atenci\u00f3n dispersa, no sigue instrucciones, ni acata ordenes, poca motivaci\u00f3n\u201d. (Folio 8 cuaderno principal). \u00a0<\/p>\n
– Copia de oficios Nos. 1585 del 6 de septiembre de 2007 suscrito por la Secretaria del Juzgado Noveno Civil Municipal de Barranquilla por medio del cual notifica a los se\u00f1ores Yenny Betancourt y Hernando Ortega Z\u00fa\u00f1iga de la sentencia de tutela que protegi\u00f3 los derechos fundamentales del menor Juan Sebastian Ortega Espitia y orden\u00f3 a Coomeva E.P.S. entidad demandada en otro caso similar orden\u00f3 suministrar al menor el tratamiento con terapias en el Centro de Capacitaci\u00f3n \u201cCENCAES\u201d con sede en el municipio de Soledad Atl\u00e1ntico. \u00a0(Folio 9 cuaderno principal).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Copia de oficio suscrito por el doctor Issa Abuchaibe A. de marzo 5 de 2009, mediante el cual presenta portafolio de servicios a la E.P.S. Salud Total dentro de los cuales relaciona terapia f\u00edsica, terapia ocupacional, terapia del lenguaje, terapia respiratoria, neurodesarrollo, psicolog\u00eda electromiograf\u00eda y neuroconducci\u00f3n entre otros. (Folios 37 a 56 cuaderno principal).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Oficio suscrito por la Directora del Centro de Capacitaci\u00f3n Especial \u201cCENCAES\u201d dirigida al Juzgado de conocimiento de la presente acci\u00f3n de tutela, donde presenta sugerencias respecto al proceso de educaci\u00f3n especial del menor Luciano del Jes\u00fas Angulo, manifestando que se recomienda adem\u00e1s de las terapias que recibe en dicho centro otras que son integrales e intensivas las cuales en su criterio evidencian avances significativos en sus procesos cognitivos, de socializaci\u00f3n y psicomotores respecto de otros menores que presentan la misma discapacidad. (Folio 59 cuaderno principal). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Copia de la Resoluci\u00f3n No. 0576 del 5 de noviembre de 2008 emitida por el Secretario de Ecuaci\u00f3n Municipal de Soledad Atl\u00e1ntico, por la cual se legaliza el nivel de media a un establecimiento educativo de naturaleza privado en el municipio de soledad denominado Centro de Capacitaci\u00f3n Especial \u201cCENCAES\u201d. (Folios 60 y 61 cuaderno principal).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Copia de la Resoluci\u00f3n No. 0249 de 2001 emitida por el Secretario de Educaci\u00f3n Departamental del Atl\u00e1ntico por la cual se concede la licencia de funcionamiento a un establecimiento educativo denominado Centro de Capacitaci\u00f3n Especial \u201cCENCAES\u201d. (Folios 62 a 64 cuaderno principal).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Certificado de Existencia y representaci\u00f3n legal del Centro de Capacitaci\u00f3n Especial \u201cCENCAES\u201d emitida por la C\u00e1mara de Comercio de Barranquilla del 24 de marzo de 2009. (Folios 65 a 66 cuaderno principal). \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Pruebas decretadas por la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
Mediante auto del veintiuno (21) de enero de dos mil diez (2010) la Sala de Revisi\u00f3n decret\u00f3 pruebas tendientes a verificar el tratamiento m\u00e9dico adelantado por la E.P.S. Salud Total al menor Luciano de Jes\u00fas Angulo Mu\u00f1oz respecto de la enfermedad que padece. Dentro de los documentos allegados se encuentran:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
-. Respuesta a oficio OPTB -16 presentado por la representante legal de Salud Total E.P.S., en el que da respuesta al cuestionario ordenado en el auto de pruebas, en el que se lee:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSe trata de un paciente masculino de 3 a\u00f1os de edad, el cual desde su nacimiento present\u00f3 el FENOTIPO propio de la enfermedad, esto es, f\u00edsicamente presentaba caracter\u00edsticas propias del S\u00edndrome de Down, lo cual \u00fanicamente pod\u00eda ser confirmado por medio de la realizaci\u00f3n de los estudios m\u00e9dicos pertinentes. Fue atendido por Salud Total en el mes de febrero de 2006, donde ingresa para la realizaci\u00f3n del examen de diagn\u00f3stico TRISONOMIA 21. Es as\u00ed como se confirma y se diagnostica como enfermedad base SINDROME DE DOWN. (\u2026) El paciente regresa nuevamente en fecha 30 de agosto de 2007, a la especialidad de pediatr\u00eda, quien por su diagn\u00f3stico de s\u00edndrome de down ordena de inmediato la realizaci\u00f3n de las siguientes terapias: 1. Terapias F\u00edsicas 2. Terapia Ocupacional 3. Terapia del lenguaje. Las cuales fueron autorizadas para nuestra IPS INSTITUTO DE REHABILITACION ISSA ABUCHAIBE, en donde se le practicaron las mencionadas terapias, hasta noviembre de 2008. Sin embargo hay que mencionar que de acuerdo a los reportes cl\u00ednicos de dicha entidad, el menor asisti\u00f3 de forma irregular a las terapias, dejando de asistir 8 meses durante toda su atenci\u00f3n.\u201d2\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto a la pregunta si se le han realizado al menor Luciano de Jes\u00fas tratamientos de rehabilitaci\u00f3n con la finalidad de potenciar sus habilidades y destrezas f\u00edsicas, psicol\u00f3gicas y sociales del menor la E.P.S., respondi\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDesde que el menor fue diagnosticado, se remiti\u00f3 a nuestra IPS especializada para la pr\u00e1ctica de las terapias ordenadas por el m\u00e9dico tratante. Esta terapias en conjunto forman un plan de rehabilitaci\u00f3n dise\u00f1ado para mejorar las condiciones f\u00edsicas y mentales de los pacientes con limitaciones.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAunque el usuario no ha asistido en forma constante a las citas de terapia ocupacional, terapia \u00a0del lenguaje y terapias f\u00edsicas autorizadas a trav\u00e9s de la red de Salud Total E.P.S.-S, el \u00e1rea de fisiatr\u00eda de la IPS Abuchaibe de Barranquilla confirma que el paciente ha presentado mejor\u00eda en las esferas motriz y educativa por este motivo ordenan continuar las terapias insistiendo en la necesidad de que el usuario cumpla a cabalidad con el tratamiento instaurado. En raz\u00f3n a lo anterior en repetidas oportunidades, se ha exhortado a los padres del menor para que acaten las \u00f3rdenes m\u00e9dicas y asista seg\u00fan el esquema de terapias ofrecido a trav\u00e9s de la red con la periodicidad que ordenan los profesionales tratantes. Se adjunta la historia cl\u00ednica de las atenciones recibidas a trav\u00e9s de la red. As\u00ed mismo, el registro de las atenciones prestadas a trav\u00e9s del Centro de Capacitaci\u00f3n Especial CENCAES- Instituci\u00f3n Educativa, aprobada por la Secretaria de Educaci\u00f3n Departamental del Atl\u00e1ntico; entidad donde se encuentra inscrito el menor para fines educativos.\u201d3\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la pregunta referente a si se encuentran entidades habilitadas para prestar servicios de rehabilitaci\u00f3n a usuarios con trastornos generalizados en el desarrollo y S\u00edndrome de Down, la entidad respondi\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDentro de nuestra red de prestadores, contamos con la IPS INSTITUTO DE REHABILITACION ISSA ABUCHAIBE, la cual cuenta con un personal con entrenamiento en rehabilitaci\u00f3n f\u00edsica, conformado por psicopedagogas, neurodesarrollistas, fonoaudi\u00f3logas y terapistas ocupacionales, esto es, profesionales con entrenamiento en cada una de sus especialidades, quienes en cada caso, atienden a los pacientes en una la terapia individual o cuando es social se tiene contacto en grupo. Las aludidas especialidades y funciones dan plena cuenta de la actualizaci\u00f3n que realiza la IPS ISSA ABUCHAIBE, por tanto la educaci\u00f3n es continuada y el grupo de especialistas realiza actuaciones, teniendo en cuenta la disponibilidad e inter\u00e9s que generen los cursos en aplicaci\u00f3n de los programas establecidos.\u201d4\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la historia cl\u00ednica del menor Luciano de Jes\u00fas Angulo Mu\u00f1oz emitida por la E.P.S. Salud Total.5 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Concepto dirigido a Salud Total EPS, efectuado al menor Luciano de Jes\u00fas por el doctor Hern\u00e1n Guillermo Bobadilla Garz\u00f3n, m\u00e9dico psiquiatra. En dicho escrito se lee:6 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c (\u2026) Los \u00fanicos tratamientos que han demostrado una influencia significativa en el desarrollo de los ni\u00f1os con s\u00edndrome de down son los programas de atenci\u00f3n temprana, orientados a la estimulaci\u00f3n precoz del sistema nervioso central durante los seis primeros a\u00f1os de vida. Dentro de los programas de atenci\u00f3n temprana, la educaci\u00f3n es el componente principal para los ni\u00f1os con desarrollo t\u00edpico: independencia personal y responsabilidad social. Estas metas implican progreso en las habilidades sociales y cognitivas, mejoramiento en la comunicaci\u00f3n verbal y no verbal, reducci\u00f3n de mal comportamiento y generalizaci\u00f3n de habilidades a trav\u00e9s de m\u00faltiples ambientes. (\u2026) En conclusi\u00f3n, es necesario establecer un programa de intervenci\u00f3n integral para el ni\u00f1o LUCIANO DE JESUS ANGULO MU\u00d1OZ, estructurado con base en el diagn\u00f3stico inicial de las capacidades y necesidades de cada uno de ellos. Dentro del programa Especializado e individualizado ordenado a este menor, las actividades equinoterapia, animalterapia, hidroterapia y musicoterapia, al igual que las terapias ABA corresponden a una intervenci\u00f3n de tipo educativo, motivo por el cual se considera que la cobertura de estos servicios corresponde al Ministerio de Educaci\u00f3n. A este respecto el Decreto 366 de febrero 9 de 2009, (5) reglamenta la organizaci\u00f3n del servicio de apoyo pedag\u00f3gico para la atenci\u00f3n de los estudiantes con discapacidad y con capacidades o con talentos excepcionales en el marco de la educaci\u00f3n inclusiva. Instituciones Educativas como el Centro CENCAES de Barranquilla son entidades id\u00f3neas para prestar este servicio pues cuentan con el recurso humano \u00a0y la infraestructura apropiada. (\u2026)\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Respuesta a oficio OPTB-033 suscrito por el se\u00f1or Juan Andrei Vargas Camelo representante legal de Salud Total EPS del r\u00e9gimen contributivo y del r\u00e9gimen subsidiado S.A., donde se inform\u00f3: \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) el paciente asisti\u00f3 a consulta m\u00e9dica el 28 de febrero de 2010 y se orden\u00f3: \u201cRealizaci\u00f3n de TAC cerebral, PEAT y visuales, perfil tiroideo, IC gen\u00e9tica, consulta con fisiatr\u00eda, para coordinar tratamiento de rehabilitaci\u00f3n y control con resultados. Por lo anterior se genera autorizaci\u00f3n con los servicios solicitados (\u2026) As\u00ed las cosas, nos encontramos m\u00e9dicamente brindando los servicios que requiere el menor, y a trav\u00e9s de los tratantes especializados de nuestra RED, suministrar el tratamiento adecuado de acuerdo (sic) con la patolog\u00eda que presenta el menor, ya que insistimos en ning\u00fan caso hemos querido negar servicios, sino brindar los que resulten pertinentes y necesarios en la rehabilitaci\u00f3n del paciente.\u201d7 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Sala de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de las acciones de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
Luciano de Jes\u00fas Angulo G\u00f3mez, en representaci\u00f3n de su hijo Luciano de Jes\u00fas Angulo Mu\u00f1oz de tres a\u00f1os de edad, present\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra Salud Total E.P.S., con el fin de que sean restablecidos los derechos fundamentales a la igualdad, vida en condiciones dignas y salud. Estima que fueron vulnerados estos derechos por la citada E.P.S. por los precarios tratamientos ordenados a su hijo, ya que padece S\u00edndrome de Down y requiere un servicio terap\u00e9utico integral e intensivo (la pr\u00e1ctica de las terapias de equinoterapia, animalterapia, hidroterapia y musicoterapia) necesarias en su sentir para tratar la enfermedad de su hijo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La parte accionada actuando por intermedio de apoderado judicial, solicit\u00f3 la declaratoria de improcedencia de la acci\u00f3n de tutela formulada argumentando que es un servicio de tipo educativo que no le corresponde asumir a la EPS, ya que estas terapias se encuentran excluidas del Plan Obligatorio de Salud. Afirma que lo \u00fanico que pretende el accionante es que por v\u00eda de tutela se obligue a la EPS asumir la prestaci\u00f3n de servicios educativos de terapias A.B.A. y terapias de rehabilitaci\u00f3n a trav\u00e9s de un centro \u00a0educativo de car\u00e1cter particular, que no cuenta con autorizaci\u00f3n legal para explotar el ramo de la salud y por el contrario esta creado legalmente como entidad de car\u00e1cter educativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que dicha E.P.S. cuenta con una IPS adscrita denominada \u201cInstituto de Rehabilitaci\u00f3n Issa Abuchaibe\u201d con amplio reconocimiento en el sector m\u00e9dico dedicado a la rehabilitaci\u00f3n de pacientes, cuenta con terapias a trav\u00e9s de talleres de an\u00e1lisis de comportamiento aplicado ABA (Applied Behavioral Analysis) que brinda atenci\u00f3n integral a los ni\u00f1os a trav\u00e9s del programa de tratamiento antes referido el cual busca ayudarle a los pacientes a desarrollar su potencial al m\u00e1ximo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Primero (1\u00ba) Penal Municipal de Soledad-Atl\u00e1ntico, en sentencia de 24 de marzo de 2009, deneg\u00f3 la tutela al considerar que el menor si esta recibiendo tratamiento por parte del Centro de Capacitaci\u00f3n Especial \u201cCENCAES\u201d, afirmando adem\u00e1s que si el menor necesita un tratamiento adicional, debe ser solicitado a la EPS., ya que no existe una orden medica de profesionales adscritos a la red o IPS. Por \u00faltimo adujo que \u201cCENCAES\u201d es de car\u00e1cter educacional y no de r\u00e9gimen de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en la situaci\u00f3n f\u00e1ctica expuesta le corresponde determinar a esta Sala si la circunstancia de que Salud Total E.P.S., no acceda a la pr\u00e1ctica de procedimientos terap\u00e9uticos no POS consisten en \u00a0terapias denominadas equinoterapia, animalterapia, hidroterapia y musicoterapia, las cuales requiere con necesidad el menor Luciano de Jes\u00fas Angulo Mu\u00f1oz, para tratar la discapacidad que padece (S\u00edndrome de Down), bajo la consideraci\u00f3n de que no han sido ordenadas por un m\u00e9dico tratante adscrito a la citada entidad, es una raz\u00f3n constitucionalmente admisible para desconocer derechos fundamentales de sujetos especialmente protegidos por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver el problema jur\u00eddico suscitado es necesario hacer referencia a (i) el derecho fundamental a la salud de los ni\u00f1os y su protecci\u00f3n por medio de la acci\u00f3n de tutela. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. (ii) la protecci\u00f3n constitucional para las personas con limitaciones f\u00edsicas, funcionales, ps\u00edquicas y sensoriales, en los ordenamientos constitucional e internacional. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia, (iii) Precedente Jurisprudencial fijado por \u00e9sta Corporaci\u00f3n. Sentencia T-650 de 2009 (iv) los supuestos f\u00e1cticos previstos por la jurisprudencia constitucional para garantizar el suministro de servicios m\u00e9dicos no incluidos en el plan obligatorio de salud y (v) el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
3. El derecho fundamental a la salud de los ni\u00f1os y su protecci\u00f3n por medio de la acci\u00f3n de tutela. Reiteraci\u00f3n Jurisprudencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha expresado en forma reiterada que el derecho a la salud de los ni\u00f1os, de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n, por tener el car\u00e1cter de \u2018fundamental\u2019, debe ser protegido en forma inmediata por el juez constitucional en los casos en que sea vulnerado.8\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El alcance del derecho constitucional a la salud de ni\u00f1os y ni\u00f1as ha sido interpretado por la Corte Constitucional, de conformidad con los instrumentos internacionales de derechos humanos9 \u00a0los cuales hace parte el Estado Colombiano.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud (OMS) en su Constituci\u00f3n de 1946, define salud como el estado de completo bienestar f\u00edsico, mental, espiritual, emocional y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. La salud implica que todas las necesidades fundamentales de las personas est\u00e9n cubiertas: afectivas, sanitarias, nutricionales, sociales y culturales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El m\u00e1s amplio desarrollo acerca del derecho a la salud, su alcance y significado, lo ha realizado el Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, en la Observaci\u00f3n General N\u00b0 14 (2000) acerca \u2018el derecho al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud\u2019. De manera clara y categ\u00f3rica, la Observaci\u00f3n General N\u00b0 14 (2000) establece que \u2018la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los dem\u00e1s derechos humanos\u2019. Al respecto, el Comit\u00e9 insiste en la indivisibilidad e interdependencia del derecho a la salud en tanto est\u00e1 \u2018estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos\u2019, refiri\u00e9ndose de forma espec\u00edfica al \u2018derecho a la alimentaci\u00f3n, a la vivienda, al trabajo, a la educaci\u00f3n, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminaci\u00f3n, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la informaci\u00f3n y a la libertad de asociaci\u00f3n, reuni\u00f3n y circulaci\u00f3n\u2019. Para el Comit\u00e9, \u2018esos y otros derechos y libertades abordan los componentes integrales del derecho a la salud\u2019.10 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 12, PIDESC, contempla \u00e1mbitos de protecci\u00f3n espec\u00edficos del derecho a la salud, los cuales son precisados por el Comit\u00e9 en su Observaci\u00f3n General N\u00b014 (2000). As\u00ed, se pronuncia sobre lo que implica (1) garantizar \u2018la salud infantil, materna y reproductiva\u2019,11 (2) el deber de mejorar \u2018la higiene ambiental e industrial\u2019;12 (3) la \u2018lucha contra las enfermedades\u2019, en especial las epid\u00e9micas, end\u00e9micas, profesionales y de otra \u00edndole;13 y (4) el derecho a que se \u2018creen las condiciones que aseguren a todos asistencia m\u00e9dica y servicios m\u00e9dicos en caso de enfermedad\u2019.14\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Uno de los sectores m\u00e1s d\u00e9biles de la poblaci\u00f3n est\u00e1 conformado por los ni\u00f1os, quienes a pesar de ser la esperanza de la sociedad, son al mismo tiempo objeto de maltrato y abandono. Una comunidad que no proteja especialmente a los menores mata toda ilusi\u00f3n de avanzar en la convivencia pac\u00edfica y en el prop\u00f3sito de lograr un orden justo (Pre\u00e1mbulo y art\u00edculo 2 C.P.). \u00a0<\/p>\n
Incluyendo esta disposici\u00f3n que \u201clos derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s\u201d, por lo que son en general sujetos de especial protecci\u00f3n por parte del Estado y de la sociedad. Igualmente, otros preceptos de la Constituci\u00f3n complementan la protecci\u00f3n a la ni\u00f1ez. Dentro de estas normas se encuentra el art\u00edculo 50 que fija una especial protecci\u00f3n para los ni\u00f1os menores de un a\u00f1o y el art\u00edculo 67 sobre el derecho a la educaci\u00f3n de menores entre 5 y 15 a\u00f1os de edad. \u00a0<\/p>\n
Este postulado responde, adem\u00e1s, a la obligaci\u00f3n que se impone al Estado y a la sociedad de promover las condiciones para que el principio de igualdad se aplique en forma real y efectiva, as\u00ed como a la necesidad de\u00a0 adoptar medidas en favor de quienes, en raz\u00f3n de su edad, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (Art. 13, CP). En el caso de los ni\u00f1os y de las ni\u00f1as, la acci\u00f3n de tutela procede directamente para defender su derecho fundamental a la salud, por lo tanto no se requiere pues, que exista conexidad con otro derecho como la vida o la integridad.15 La jurisprudencia ha se\u00f1alado que los servicios de salud que un ni\u00f1o o una ni\u00f1a requieran son justiciables, incluso en casos en los que se trate de servicios no incluidos en los planes obligatorios de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, esta Corporaci\u00f3n se ha referido en varias ocasiones a la especial protecci\u00f3n que se debe dar a un menor cuando padece alguna enfermedad, siendo obligadas las empresas promotoras de salud a prestar los servicios de salud necesarios, inclusive cuando los procedimientos, medicamentos o los tratamientos no est\u00e9n cubiertos por el plan obligatorio de salud16.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, en sentencia T-799 de 2006 la Corte destac\u00f3 que \u201cla fundamentalidad del derecho a la salud de la ni\u00f1ez implica que los servicios de salud que deben brindarse son tanto aqu\u00e9llos incluidos en los planes obligatorios de salud del r\u00e9gimen contributivo y del r\u00e9gimen subsidiado y en planes adicionales como aqu\u00e9llas prestaciones contempladas en diferentes instrumentos internacionales de protecci\u00f3n de los derechos humanos de conformidad con los cuales deben interpretarse los derechos constitucionales (\u2026)\u201d.17\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conviene agregar que en sentencia T-998 de 2007 se dispuso que la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la salud de los ni\u00f1os, no s\u00f3lo obedece al reconocimiento de su condici\u00f3n de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional -dada la circunstancia de debilidad manifiesta en la que se encuentran-, sino a la necesidad de que la familia, la sociedad y el Estado den cumplimiento a los principios de igualdad y solidaridad que orientan la construcci\u00f3n del Estado Social de Derecho18.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo esta perspectiva, la Corte ha afirmado que los jueces de tutela deben garantizar la efectividad del derecho fundamental a la salud de los menores, en los casos en que su n\u00facleo esencial se encuentre amenazado o vulnerado19, esto es, cuando el menor est\u00e1 ante \u201ca) la existencia de un atentado grave contra la salud (\u2026); b) la imposibilidad de evitar la actitud que se reprocha; c) el riesgo potencial y cierto del derecho a la vida y de las capacidades f\u00edsicas o ps\u00edquicas del ni\u00f1o.\u201d20\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en los postulados constitucionales favorables a los ni\u00f1os, la jurisprudencia constitucional de \u00e9sta Corporaci\u00f3n ha establecido que \u00e9stos son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional. Por ello, sus derechos e intereses son de orden superior y prevaleciente la vigencia de los mismos debe ser promovida en el \u00e1mbito de las actuaciones p\u00fablicas o privadas.\u00a0En este contexto, en virtud de las cl\u00e1usulas constitucionales de protecci\u00f3n de los derechos de los menores, la Corte Constitucional ha afirmado que el derecho a la salud de ni\u00f1os y ni\u00f1as es de car\u00e1cter aut\u00f3nomo y debe ser garantizado de manera inmediata y prioritaria. En concordancia con el mismo, las necesidades de ni\u00f1as y ni\u00f1os deben ser cubiertas \u00a0eficazmente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este \u00e1mbito, no obstante la autonom\u00eda del Estado para dise\u00f1ar pol\u00edticas p\u00fablicas orientadas a organizar la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud, no es posible oponer obst\u00e1culos de tipo legal ni econ\u00f3mico para garantizar tratamientos m\u00e9dicos a menores de edad. Igualmente, la asistencia en salud que requieren ni\u00f1os y ni\u00f1as debe ser prestada de manera preferente y expedita dada la situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n en que se encuentran.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es por ello que los ni\u00f1os beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud, que se rige por el principio de integralidad, tienen derecho a que se les suministren aquellos elementos indispensables para corregir un defecto f\u00edsico, pues est\u00e1 en juego su derecho fundamental a la salud (art. 44) y su desarrollo arm\u00f3nico, completo y adecuado. El Estado, no puede poner barreras o hacer exclusiones en torno a este derecho cuando se trata de los ni\u00f1os.21 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo anterior y conforme a lo expuesto en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n y en el art\u00edculo 5\u00ba del Decreto 2591 de 1991, la doctrina constitucional ha considerado que la protecci\u00f3n superior de la salud de los menores, tambi\u00e9n exige una demostraci\u00f3n clara y contundente de la amenaza o vulneraci\u00f3n del derecho a la salud. \u00a0<\/p>\n
4. La protecci\u00f3n constitucional para las personas con limitaciones f\u00edsicas, funcionales, ps\u00edquicas y sensoriales, en el ordenamiento constitucional e internacional. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el ordenamiento constitucional e internacional, en el caso del tratamiento de una persona con discapacidad f\u00edsica o ps\u00edquica merece una especial protecci\u00f3n y su tratamiento debe ser especializado, ya que se encuentran en una situaci\u00f3n de debilidad manifiesta y deben ser sujetos de atenci\u00f3n adecuada. As\u00ed el art\u00edculo 47 de la C.P. dispone que: \u201cDe acuerdo con el art\u00edculo 47 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, los disminuidos f\u00edsicos, sensoriales y ps\u00edquicos tienen derecho a que el Estado adelante una pol\u00edtica de previsi\u00f3n, rehabilitaci\u00f3n e integraci\u00f3n social en su favor, y \u00a0a que se les preste la atenci\u00f3n especializada que requieran\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, el art\u00edculo 13 de la Carta propugna a que el derecho a la igualdad de las personas con limitaciones sea real y efectiva. En este sentido, ordena al Estado adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados, en especial aquellos que su condici\u00f3n f\u00edsica o mental se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, lo que ha sido llamado por la jurisprudencia constitucional acciones afirmativas.22\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, el art\u00edculo 23 de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o que adopt\u00f3 la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y que fue aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, dispone que \u201clos Estados Parte reconocen el derecho del ni\u00f1o impedido a recibir cuidados especiales\u201d, los cuales estar\u00e1n destinadas \u201ca asegurar que el ni\u00f1o impedido tenga un acceso efectivo a la educaci\u00f3n, la capacitaci\u00f3n, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitaci\u00f3n, la preparaci\u00f3n para el empleo y las oportunidades de esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de que el ni\u00f1o logre la integraci\u00f3n social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la m\u00e1xima medida posible\u201d a su vez el art\u00edculo 11 de la disposici\u00f3n antes referida prescribe que la ni\u00f1ez tiene \u201cderecho al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitaci\u00f3n de la salud\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al mismo tiempo, el numeral e) del art\u00edculo 13 del Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n sobre los Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, es contundente cuando determina que \u201cse deber\u00e1n establecer programas de ense\u00f1anza diferenciada para los minusv\u00e1lidos a fin de proporcionar una especial instrucci\u00f3n y formaci\u00f3n a personas con impedimentos f\u00edsicos o deficiencias mentales\u201d. El art\u00edculo 18 de esa misma disposici\u00f3n se\u00f1ala que \u201ctoda persona afectada por una disminuci\u00f3n de sus capacidades f\u00edsicas o mentales tiene derecho a recibir una atenci\u00f3n especial con el fin de alcanzar el m\u00e1ximo desarrollo de su personalidad. Con tal fin, los Estados Partes se comprometen a\u2026 c) incluir de manera prioritaria en sus planes de desarrollo urbano la consideraci\u00f3n de soluciones a los requerimientos espec\u00edficos generados por las necesidades de este grupo\u201d23 \u00a0<\/p>\n
En suma, la Convenci\u00f3n Interamericana para la Eliminaci\u00f3n de todas las Formas de Discriminaci\u00f3n contra las Personas con Discapacidad, que tras ser ratificada por el Congreso de la Rep\u00fablica por Ley 762 de 2002 y declarada ajustada al Ordenamiento Constitucional por esta Corte mediante sentencia de constitucionalidad C-401 de 2003, tiene como objetivos la eliminaci\u00f3n de cualquier forma de discriminaci\u00f3n contra las personas que tengan discapacidad alguna, propiciando la integraci\u00f3n en la sociedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, el Estado Colombiano en la convenci\u00f3n antes referida esta comprometido a (i) adoptar medidas de car\u00e1cter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra \u00edndole, necesarias para eliminar la discriminaci\u00f3n de la que es objeto esta poblaci\u00f3n y (ii) trabajar prioritariamente en labores de prevenci\u00f3n de todas las formas de discapacidad prevenibles, incluida la detecci\u00f3n temprana e intervenci\u00f3n, tratamiento, rehabilitaci\u00f3n, educaci\u00f3n, formaci\u00f3n ocupacional, sensibilizaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n a trav\u00e9s de campa\u00f1as educativas encaminadas a eliminar prejuicios, estereotipos y otras actitudes que atenten contra el derecho de las personas a ser iguales, propiciando de esta forma el respeto y la convivencia con las personas con discapacidad24. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su vez, la Ley 1306 de 2009 se encarg\u00f3 de dictar las \u00a0normas para la protecci\u00f3n de personas con discapacidad mental, incluyendo el r\u00e9gimen de la representaci\u00f3n legal de incapaces emancipados, en dicha normatividad dispone que \u201cNing\u00fan sujeto con discapacidad mental podr\u00e1 ser privado de su derecho a recibir tratamiento m\u00e9dico, psicol\u00f3gico, psiqui\u00e1trico, adiestramiento, educaci\u00f3n y rehabilitaci\u00f3n f\u00edsica o psicol\u00f3gica, proporcionales a su nivel de deficiencia, a efecto de que puedan lograr y mantener la m\u00e1xima independencia, capacidad f\u00edsica, mental, social y vocacional y la inclusi\u00f3n y participaci\u00f3n plena en todos los aspectos de la vida, de acuerdo con los lineamientos y programas cient\u00edficos dise\u00f1ados o aprobados por el Comit\u00e9 Consultivo Nacional de las Personas con Limitaci\u00f3n de que trata la Ley 361 de 1997. La organizaci\u00f3n encargada de prestar el servicio de salud y de educaci\u00f3n en Colombia adoptar\u00e1 las medidas necesarias para obtener que ninguna persona con discapacidad mental sea privada del acceso a estos servicios desde la temprana edad.\u201d(Art\u00edculo 11) (negrita y subraya fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
Dentro de este contexto la Corte Constitucional ha dicho que aunque no se puede garantizar un total restablecimiento, es factible obtener mejor\u00eda de un paciente mediante la terapia y los controles regulares, favoreciendo as\u00ed una notable disminuci\u00f3n de sus deficiencias neurol\u00f3gicas y logrando mantener en el joven afectado una mejor calidad de vida.25 Sobre el particular esta Corporaci\u00f3n sostuvo26: \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular esta Corporaci\u00f3n sostuvo27: \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed pues, el retardo mental constituye una condici\u00f3n de debilidad manifiesta que, desde la perspectiva constitucional, exige que la persona afectada sea objeto de medidas de protecci\u00f3n especiales. Por lo anterior, cuando alguien que padece retardo mental encuentra afectada su salud f\u00edsica y acude a solicitar atenci\u00f3n ante la entidad de seguridad social a la que se encuentra afiliado y de quien legalmente puede demandar protecci\u00f3n, \u00e9sta debe dispensarle un tratamiento preferencial. Preferencia que se concreta en el derecho a reclamar aquella atenci\u00f3n que requiera para reestablecer su salud f\u00edsica, independientemente de si la prestaci\u00f3n se encuentra o no incluida en el Plan obligatorio de salud que le corresponda.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto es de vital importancia la aclaraci\u00f3n que ha hecho la Corte en el sentido de avalar la interpretaci\u00f3n seg\u00fan la cual, cuando existe posibilidad de mejor\u00eda o progreso en la salud del paciente, dichas entidades encargadas de la prestaci\u00f3n de la seguridad social deban suministrar la atenci\u00f3n requerida, en orden a lograr la recuperaci\u00f3n de la salud y el mejoramiento en la calidad de vida de la persona.28\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Precedente Jurisprudencial fijado por esta Corporaci\u00f3n. Sentencia T-650 de 2009. \u00a0<\/p>\n
La Sala de Revisi\u00f3n considera que existe un precedente jurisprudencial fijado por esta Corporaci\u00f3n que por Sala de Revisi\u00f3n Octava resolvi\u00f3 un caso cuyos hechos objeto de an\u00e1lisis eran semejantes al caso que aqu\u00ed se debate, las consecuencias jur\u00eddicas empleadas a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensi\u00f3n del caso presente y la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o m\u00e1s espec\u00edfica que modifique alg\u00fan supuesto de hecho para su aplicaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En efecto, en la sentencia T-650 de 2009 emitida por la Sala Octava de Revisi\u00f3n de ese entonces resolvi\u00f3 un caso bajos los siguientes supuestos de hecho: (i) los accionantes presentaban un diagn\u00f3stico denominado autismo y d\u00e9ficit cognitivo, (ii) solicitaron la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales, ya que la respectiva EPS se negaba a autorizar la pr\u00e1ctica de las terapias integrales que requer\u00edan con el \u00fanico objeto de mejorar su salud. (iii) Los argumentos de la solicitud radicaba en la imposibilidad econ\u00f3mica de efectuar el pago de las mismas, ya que este procedimiento se encuentra por fuera del POS, adem\u00e1s aduc\u00edan que la respectiva EPS no tenia la infraestructura para atender ni\u00f1os con discapacidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En dicha providencia se consider\u00f3 que el juez de tutela de instancia resolvi\u00f3 negar la solicitud bajo un argumento de plena formalidad, sin tener en cuenta los sujetos que reclamaban la protecci\u00f3n ya que eran discapacitados. Adem\u00e1s sostuvo que el hecho de que no existiera solicitud del tratamiento al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico no era una instancia m\u00e1s entre el usuario y la EPS para negar la solicitud, considerando as\u00ed que se estaba desconociendo el precedente jurisprudencial que sobre este tema ha fijado la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En dicha \u00a0providencia se resolvi\u00f3 proteger los derechos a la vida, salud e igualdad de los accionantes y se orden\u00f3 a la E.P.S., practicar las terapias en hidroterapia, animalterapia, musicoterapia y equinoterapia que requer\u00edan con necesidad. Adem\u00e1s sostuvo que dichas terapias deb\u00edan practicarse preferiblemente en el centro de capacitaci\u00f3n \u201cCENCAES\u201d por encontrarse en el municipio de soledad Atl\u00e1ntico, lugar de residencia de los all\u00ed demandantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, ya existe un pronunciamiento emitido por esta Corporaci\u00f3n con los supuestos de hecho similares a los que aqu\u00ed se debaten, ya que en el presente caso el menor Luciano de Jes\u00fas padece s\u00edndrome de down, y requiere el mismo tratamiento integral ordenado en la sentencia T-650 de 2009, por lo que las consecuencias jur\u00eddicas aplicadas a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensi\u00f3n del caso presente y la regla jurisprudencial no cambiado. En consecuencia se aplicar\u00e1 el precedente jurisprudencial fijado por \u00e9sta Corporaci\u00f3n al caso del menor Luciano de Jes\u00fas por las razones aqu\u00ed anotadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Los supuestos f\u00e1cticos previstos por la jurisprudencia constitucional para garantizar el suministro de servicios m\u00e9dicos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. \u00a0<\/p>\n
Conforme lo establece la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y la Ley 100 de 1993, todas las personas tienen derecho a que se garantice el acceso a los servicios que requieran para conservar su salud, cuando se encuentre gravemente comprometida la vida digna e integridad personal, \u00e1mbito que ha sido denominado por la legislaci\u00f3n el \u2018aseguramiento en salud\u2019 que comprende (i) la administraci\u00f3n del riesgo financiero, (ii) la gesti\u00f3n del riesgo de salud, (iii) la articulaci\u00f3n de los servicios que garantice el acceso afectivo, (iv) la garant\u00eda de la calidad en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud y (v) la representaci\u00f3n del afiliado ante el prestador y los dem\u00e1s actores sin perjuicio de la autonom\u00eda del usuario (Ley 1122 de 2007).29 \u00a0<\/p>\n
Para garantizar el acceso a los servicios de salud, el art\u00edculo 162 de la Ley 100 de 1993 establece el Plan Obligatorio de Salud30 que tiene por finalidad la protecci\u00f3n integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoci\u00f3n y fomento de la salud y la prevenci\u00f3n, diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n para todas las patolog\u00edas, seg\u00fan la intensidad de uso y los niveles de atenci\u00f3n y complejidad que se definan. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, seg\u00fan dispone el numeral 13 del art\u00edculo 54 del Acuerdo No. 008 del 29 de diciembre de 2009, hace parte de las exclusiones al r\u00e9gimen contributivo las \u201cactividades, procedimientos, e intervenciones de car\u00e1cter educativo, instruccional o de capacitaci\u00f3n, que se lleven a cabo durante el proceso de rehabilitaci\u00f3n distintos a los necesarios de acuerdo a evidencia cl\u00ednica debidamente demostrada para el manejo m\u00e9dico de las enfermedades y sus secuelas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido en reiteradas oportunidades que el amparo por v\u00eda de tutela del derecho a la salud procede cuando se trata de: (i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente m\u00e9dico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad econ\u00f3mica para asumirlas. En estos eventos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios.31\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En concordancia con el criterio jurisprudencial se\u00f1alado, esta Corporaci\u00f3n ha indicado que en los casos en que una Entidad Promotora de Salud \u2013sea del R\u00e9gimen Contributivo o Subsidiado- niegue a un menor el suministro de un medicamento, procedimiento o aditamento m\u00e9dico con fundamento en la exclusi\u00f3n de \u00e9ste del Plan Obligatorio de Salud respectivo, y con ello se cause una vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la vida, la integridad f\u00edsica, la salud y la seguridad, el juez de tutela podr\u00e1 bajo determinadas condiciones, disponer la inaplicaci\u00f3n de las normas que prev\u00e9n tal exclusi\u00f3n, y en consecuencia, ordenar la prestaci\u00f3n m\u00e9dica requerida. 32 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, \u201clos jueces deber\u00e1n constatar en concreto la \u00edndole de la prestaci\u00f3n reclamada y habr\u00e1n de analizar con detalle la situaci\u00f3n en que se exige su cumplimiento pues, (\u2026) se trata de obligaciones cuya realizaci\u00f3n implica fuertes erogaciones econ\u00f3micas y en pa\u00edses con recursos escasos no puede perderse de vista la necesidad de fijar prioridades. De ah\u00ed que el v\u00ednculo entre la no prestaci\u00f3n del servicio exigido y la afectaci\u00f3n de la dignidad de la persona as\u00ed como la falta de capacidad de pago constituyan criterios determinantes para que proceda la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la salud por v\u00eda de tutela cuando se trata de prestaciones no contempladas en los planes legales y reglamentarios de salud.\u201d34 \u00a0<\/p>\n
Esta Corte ha se\u00f1alado que la exclusi\u00f3n de algunos medicamentos, procedimientos y servicios del plan obligatorio de salud se justifica en buena medida por las limitaciones presupuestales existentes en el contexto Colombiano, las cuales en todo caso no pueden servir de pretexto, ni excusa para vulnerar derechos fundamentales, por lo que se desconoce el derecho a la salud de una persona que requiere un servicio m\u00e9dico no incluido en cualquiera de los planes de salud, cuando (i) la falta del servicio m\u00e9dico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; (iv) el servicio m\u00e9dico ha sido ordenado por un m\u00e9dico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio a quien est\u00e1 solicit\u00e1ndolo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 este Tribunal en sentencia T-760 de 2008: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn adelante, para simplificar, se dir\u00e1 que una entidad de salud viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no est\u00e9 incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera [que re\u00fana las condiciones (i), (ii) y (iv)] con necesidad [condici\u00f3n (iii)]. Como lo mencion\u00f3 esta Corporaci\u00f3n, \u2018(\u2026) esta decisi\u00f3n ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en varias ocasiones, tanto en el contexto del r\u00e9gimen contributivo de salud, como en el r\u00e9gimen subsidiado, indicando, no obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en cuenta consideraciones especiales, en raz\u00f3n al sujeto que reclama la protecci\u00f3n, a la enfermedad que padece la persona o al tipo de servicio que \u00e9sta requiere\u2019.\u201d(negrilla fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
Vistas las consideraciones normativas y jurisprudenciales expuestas, la Sala de Revisi\u00f3n proceder\u00e1 a verificar si en el presente caso del menor Luciano de Jes\u00fas Angulo Mu\u00f1oz, se presentan las condiciones y las reglas fijadas por la jurisprudencia constitucional emitida por esta Corporaci\u00f3n, a efectos de proteger el derecho de la salud y del diagn\u00f3stico por sus condiciones particulares \u00a0<\/p>\n
7. Estudio del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
7.1. Verificaci\u00f3n de la legitimaci\u00f3n en la causa por activa para solicitar la protecci\u00f3n de \u00a0los derechos fundamentales del menor Luciano de Jes\u00fas Angulo Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n dispone la acci\u00f3n de tutela como un instrumento para salvaguardar derechos fundamentales, el cual permite que cuando exista trasgresi\u00f3n el titular de los mismos interponga la acci\u00f3n o se agencien derechos de terceros, con el objeto de dar efectiva protecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n establece que \u201cToda persona tendr\u00e1 acci\u00f3n de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s\u00ed misma o por quien act\u00fae a su nombre, la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que \u00e9stos resulten vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior, se colige que la acci\u00f3n de tutela puede ser interpuesta por el titular de los derechos presuntamente vulnerados o por quien act\u00fae a su nombre cuando \u00e9ste se encuentre imposibilitado para promover su propia defensa. En tal sentido, esta Corporaci\u00f3n sostiene que trat\u00e1ndose de derechos de los ni\u00f1os, es posible que un tercero act\u00fae en su nombre con el objeto de salvaguardar sus intereses fundamentales. \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto, se pretende la protecci\u00f3n de los derechos a la salud y la vida del menor Luciano de Jes\u00fas Angulo Mu\u00f1oz, por parte de su padre el se\u00f1or Luciano de Jes\u00fas Angulo G\u00f3mez; por lo que trat\u00e1ndose del amparo de derechos fundamentales de un menor de edad, existe una protecci\u00f3n reforzada por parte del Estado. \u00a0<\/p>\n
7.2. Verificaci\u00f3n del cumplimiento de los presupuestos fijados por la jurisprudencia constitucional para que se ordene el tratamiento de salud que se encuentra por fuera del Plan Obligatorio de Salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es importante se\u00f1alar como se dispuso en la parte considerativa de la presente providencia, que la Sala de Revisi\u00f3n encuentra un precedente jurisprudencial el cual debe aplicarse al presente caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencia T-650 de 2009 en un caso similar, orden\u00f3 a la EPS el tratamiento integral requerido a dos personas con similares padecimientos a los del menor Luciano de Jes\u00fas, obligando practicar las terapias en hidroterapia, musicoterapia, animalterapia y equinoterapia previa valoraci\u00f3n del medico adscrito a dicha entidad para determinar la periodicidad, cantidad y tipo de procedimiento a realizarse.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden se debe dar aplicaci\u00f3n al precedente jurisprudencial emitido por \u00e9sta Corporaci\u00f3n al respecto, ya que el problema aqu\u00ed debatido ya tuvo una resoluci\u00f3n favorable para personas que se encontraban en las mismas condiciones de discapacidad como la del menor Luciano de Jes\u00fas. Por lo que la sala de Revisi\u00f3n a efectos de garantizar los principios de unidad y coherencia del ordenamiento jur\u00eddico y seguridad jur\u00eddica proceder\u00e1 a dar aplicaci\u00f3n a dicho precedente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luciano de Jes\u00fas Angulo G\u00f3mez, en representaci\u00f3n de su menor hijo Luciano de Jes\u00fas Angulo Mu\u00f1oz, present\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra Salud Total E.P.S., con el fin de que sean restablecidos los derechos fundamentales a la igualdad, vida en condiciones dignas y salud. Estima que fueron vulnerados estos derechos por la citada E.P.S. por los precarios tratamientos ordenados a su hijo, ya que padece S\u00edndrome de Down y requiere un servicio terap\u00e9utico integral e intensivo (la pr\u00e1ctica de las terapias de equinoterapia, animalterapia, hidroterapia y musicoterapia) necesarias para tratar la enfermedad de su hijo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con las pruebas que reposan en el expediente de tutela se tiene probado que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Luciano de Jes\u00fas Angulo Mu\u00f1oz padece s\u00edndrome de down (folio 15 a 28 del cuaderno principal), vive en el municipio de Soledad- Atl\u00e1ntico y esta afiliado como beneficiario al r\u00e9gimen contributivo EPS SALUD TOTAL. (ver 15 a 28 cuaderno principal);\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ii. El menor est\u00e1 matriculado en el Centro de Capacitaci\u00f3n especial \u201cCENCAES\u201d donde recibe educaci\u00f3n especial, cuya sede queda en la municipalidad donde vive el menor. El servicio terap\u00e9utico integral e intensivo (musicoterapia, hidroterapia, animalterapia, terapia m\u00e9todo ABA) es un servicio adicional que requiere el menor pero \u00e9ste se encuentra por fuera del POS. (ver folios 6, 59, 67, 68); \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
iii. Se encuentra acreditado que la entidad demandada EPS SALUD TOTAL neg\u00f3 la autorizaci\u00f3n del tratamiento integral e intensivo solicitado por el accionante, al considerar que lo solicitado (i) hace parte de las exclusiones y limitaciones del POS, (ii) el paciente debe ser evaluado por psiquiatr\u00eda infantil de la red (iii) el centro de capacitaci\u00f3n especial \u201c CENCAES\u201d no tiene contrato ni vinculaci\u00f3n alguna dentro de la red de prestadores de servicios de la E.P.S. (iv) que la EPS tiene contrato con la IPS Instituto de Rehabilitaci\u00f3n ISSA Abuchaibe con sede en Barranquilla, entidad que ofrece el tratamiento de rehabilitaci\u00f3n en salud, talleres de an\u00e1lisis de comportamiento aplicado ABA sin que se est\u00e9 afectando al paciente sus derechos fundamentales por tanto considera que el accionante debe asumir el costo de las mismas. (ver folios 16 a 27 cuaderno 2);\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
iv. Por recomendaci\u00f3n m\u00e9dica efectuada tanto por el m\u00e9dico neurocirujano (no adscrito a la EPS- SALUD TOTAL) doctor David Dancur Baldovino como por la psic\u00f3loga y la fonoaudiologa del centro \u201cCENCAES\u201d al menor Luciano de Jes\u00fas, se considera necesario efectuar unas terapias integradas intensivas y penamentes: hidroterapia, animalterapia, musicoterapia, equinoterapia, terapias con el m\u00e9todo ABA en indic\u00f3 que \u201cse requiere estimular funci\u00f3n motora, sensitiva, sensorial y cognoscitiva por cuadro de discapacidad PSICOMOTORA con DEFICIT COGNITIVO\u201d. (ver folio 8 del cuaderno principal).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El argumento medular de defensa al que acudi\u00f3 la entidad demandada para excusar la negativa de autorizaci\u00f3n de las terapias solicitadas por el demandante, radic\u00f3 en que (i) el accionante no ha utilizado y agotado todas las posibilidades terap\u00e9uticas que est\u00e1n dentro del POS, como los servicios ofrecidos por la IPS Instituto de Rehabilitaci\u00f3n ISSA Abuchaibe con sede en Barranquilla (ii) que los conceptos emitidos por el neur\u00f3logo David Dancur Baldovino y por la psic\u00f3loga y fonoaudi\u00f3loga de \u201cCENCAES\u201d fueron efectuados por profesionales en la salud no adscritos a la E.P.S. SALUD TOTAL, (iii) que las terapias integrales que solicita el accionante son de car\u00e1cter educativo y no referentes a mejorar la salud del menor Luciano. En este orden se dejan precisadas las razones por las que la EPS no accedi\u00f3 a la solicitud del petente. \u00a0<\/p>\n
Para la Sala de Revisi\u00f3n lo anterior no es de recibo por varias razones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La primera, radica en que no se tuvo en cuenta varios factores por parte de la EPS Salud Total para negar un servicio de salud no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, entre los que se encuentran (i) se debe verificar los sujetos que reclamaban la protecci\u00f3n en \u00e9ste caso un menor de edad, (ii) la enfermedad que padece, en el presente caso el menor Luciano padece s\u00edndrome de down y (iii) el tipo de servicio requerido, las terapias integrales requeridas para mejorar la salud del menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segunda instancia, la circunstancia de que un medicamento, procedimiento o tratamiento ordenado a una persona por un m\u00e9dico tratante que no se encuentra adscrito a determinada E.P.S. no es por s\u00ed misma una raz\u00f3n constitucionalmente suficiente para negar el servicio de salud por cuanto puede convertirse en una barrera para el acceso, resultando m\u00e1s garantista que en el momento en el que la entidad tenga conocimiento de dicha situaci\u00f3n que puede ser inclusive con ocasi\u00f3n de la presentaci\u00f3n de una acci\u00f3n de tutela, indique las razones de naturaleza cient\u00edfica por las cuales no es conveniente o puede resultar lesivo de la salud de la persona la pr\u00e1ctica de lo ordenado por el galeno que no se encuentra adscrito a la red de servicios de la E.P.S. Sobre el particular esta Corporaci\u00f3n ha considerado35: \u00a0<\/p>\n
\u201cNo obstante, el concepto de un m\u00e9dico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opini\u00f3n m\u00e9dica, y no la descart\u00f3 con base en informaci\u00f3n cient\u00edfica, teniendo la historia cl\u00ednica particular de la persona, bien sea porque se valor\u00f3 inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideraci\u00f3n de los especialistas que s\u00ed est\u00e1n adscritos a la entidad de salud en cuesti\u00f3n. En tales casos, el concepto m\u00e9dico externo vincula a la EPS, oblig\u00e1ndola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de car\u00e1cter t\u00e9cnico, adoptadas en el contexto del caso concreto.\u201d36 \u00a0<\/p>\n
Resulta importante resaltar la especial protecci\u00f3n constitucional que se debe garantizar al menor Luciano de Jes\u00fas, ya que adem\u00e1s de la obligaci\u00f3n de protecci\u00f3n por ser menor de edad, es necesario materializar la protecci\u00f3n por su condici\u00f3n de discapacidad. En este orden de ideas, ni las razones de la EPS Salud Total, ni la justificaci\u00f3n del juez de instancia de tutela son de recibo por esta Sala de Revisi\u00f3n, ya que en reiteradas providencias emitidas por \u00e9sta Corporaci\u00f3n37, se ha protegido el derecho a la salud a menores que por su condici\u00f3n de discapacidad no reciben una cobertura efectiva e integral en materia de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este contexto, no cabe duda de que el d\u00e9ficit cognitivo que padece el demandante como una de las tantas patolog\u00edas que pueden derivar en discapacidad, es una raz\u00f3n m\u00e1s que suficiente para protegerlo especialmente en tanto es latente la debilidad manifiesta en la que se encuentran, pues no hacerlo ser\u00eda ubicarlos en un plano de desigualdad que resulta inadmisible a la luz de los mandatos establecidos en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sentencia T-988 de 2003 se hizo referencia al concepto de \u201ccurar\u201d, concepto que resulta de gran importancia en esta providencia, teniendo en cuenta la enfermedad que padece el menor Luciano de Jes\u00fas y a efectos de determinar que debe procurar la entidad prestadora de salud en los t\u00e9rminos de su competencia, as\u00ed seg\u00fan el Diccionario Terminol\u00f3gico de Ciencias M\u00e9dicas (Salvat Editores S.A., Und\u00e9cima Edici\u00f3n, p\u00e1g. 323) CURAR significa, adem\u00e1s del restablecimiento de la salud, el “conjunto de procedimientos para TRATAR una enfermedad o afecci\u00f3n”.38 \u00a0<\/p>\n
La Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud (OMS) en su Constituci\u00f3n de 1946, define salud como el estado de completo bienestar f\u00edsico, mental, espiritual, emocional y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. La salud implica que todas las necesidades fundamentales de las personas est\u00e9n cubiertas: afectivas, sanitarias, nutricionales, sociales y culturales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto es importante se\u00f1alar que el concepto de salud como lo dispone la OMS no s\u00f3lo abarca la ausencia de afecciones o enfermedades, comprende adem\u00e1s un completo bienestar. Esto obliga a concluir que la distinci\u00f3n que hace la parte demandada en determinar qu\u00e9 prestaci\u00f3n exclusivamente conserva la salud, se opone a las garant\u00edas constitucionales que se deben al menor. As\u00ed al considerar que tratamiento integral de las terapias es un asunto netamente educacional, resulta discutible por cuanto el menor Luciano padece s\u00edndrome de down, lo que lo ubica en un plano de especial protecci\u00f3n constitucional ya que como lo corroboran los dos conceptos de los neurocirujanos antes referidos, tales terapias son indispensables para optimizar la estimulaci\u00f3n de la funci\u00f3n motora, sensitiva, sensorial y cognoscitiva del menor, asunto concerniente a la salud del menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en relaci\u00f3n con los requisitos dispuestos por la jurisprudencia constitucional, es claro a partir de los elementos probatorios que hacen parte del expediente, que (i) las terapias integradas, intensivas y permanentes ordenadas por el m\u00e9dico neurocirujano dispuestas para la estimulaci\u00f3n de la funci\u00f3n motora, sensitiva, sensorial y cognoscitiva, son indispensables para garantizar sus derechos fundamentales a la salud y a la integridad f\u00edsica, en tanto que presenta un cuadro de discapacidad psicomotora con d\u00e9ficit cognitivo, padece de s\u00edndrome de down y retraso del desarrollo psicomotor lo que obliga la protecci\u00f3n reforzada a sus derechos fundamentales; (ii) existe incapacidad econ\u00f3mica del padre del menor para que asuma el costo de las terapias integrales requeridas para su menor hijo, al respecto esta Corporaci\u00f3n tiene establecida una copiosa jurisprudencia en la que ha considerado que la carga de la prueba en este evento se invierte en cabeza de la E.P.S. demandada, toda vez que dichas entidades tienen acceso a la informaci\u00f3n socioecon\u00f3mica de sus usuarios, lo que les permite generar un debate importante sobre este asunto, de tal suerte que la inacci\u00f3n tiene como consecuencia jur\u00eddica que se tenga como prueba suficiente para presumir que el afectado no cuenta con los recursos econ\u00f3micos para acceder a determinado servicio de salud.39 y (iii) que de no realizarse las terapias integrales dispuestas, se ponen en peligro los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas. \u00a0<\/p>\n
Cuando dichas circunstancias se presentan, la entidad prestadora de salud est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de prestar el servicio requerido en orden a lograr la recuperaci\u00f3n de la salud y el mejoramiento en la calidad de vida de la persona, m\u00e1s aun cuando es un menor de edad, en este caso que padece una enfermedad base S\u00edndrome de Down seg\u00fan el examen de diagn\u00f3stico TRISONOMIA 21 efectuado por Salud Total E.P.S., en el mes de febrero de 2006.40\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo lo dicho, es necesario determinar que la entidad prestadora del servicio de salud est\u00e1n en la imperiosa obligaci\u00f3n de suministrar la atenci\u00f3n requerida si es factible para el paciente obtener una mejor\u00eda o progreso en su salud mediante las terapias integrales requeridas, logrando con ello mantener en el menor una mejor calidad de vida. Resulta importante resaltar que la patolog\u00eda que sufre el demandante \u201cSindrome Down\u201d es una discapacidad que conlleva una limitaci\u00f3n ps\u00edquica o de comportamiento, que no le permite comprender el alcance de sus actos que asume riesgos excesivos o innecesarios en el manejo de su patrimonio41, es una raz\u00f3n m\u00e1s que suficiente para proteger especialmente en tanto es latente la debilidad manifiesta en la que se encuentra, pues no hacerlo ser\u00eda ubicarlo en un plano de desigualdad que resulta inadmisible a la luz de los mandatos establecidos en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en lo que respecta a que entidad debe prestar dicho servicio, se encuentra acreditado en la contestaci\u00f3n de la demanda que la EPS SALUD TOTAL tiene contrato con la IPS Instituto de Rehabilitaci\u00f3n ISSA Abuchaibe con sede en Barranquilla, sin embargo, como se constata el accionante y su menor hijo tienen su domicilio en el municipio de Soledad Atl\u00e1ntico, aunado a que carece de recursos econ\u00f3micos para hacer el respectivo traslado del menor de su residencia a la ciudad de Barranquilla.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo lo dicho, se ordenar\u00e1 a la EPS Salud Total practicar al menor Luciano de Jes\u00fas las terapias integrales preferiblemente a trav\u00e9s del Centro de de capacitaci\u00f3n especial \u201cCENCAES\u201d ya que este se encuentra en la municipalidad del domicilio del menor, con la salvedad de que en el evento de no existir contrato con este organismo, podr\u00e1n ser prestadas en otro siempre y cuando no implique una carga desproporcionada o un obst\u00e1culo para acceder al servicio de salud del menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- LEVANTAR la suspensi\u00f3n del t\u00e9rmino decretada para fallar el presente proceso. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- REVOCAR las sentencias dictadas por el Juzgado primero (1\u00b0) Penal Municipal de Soledad (Atl\u00e1ntico), sentencia del veinticuatro (24) de marzo de 2009, para en su lugar, ACCEDER a la protecci\u00f3n constitucional solicitada por Luciano de Jes\u00fas Angulo en representaci\u00f3n su menor hijo Luciano de Jes\u00fas Angulo Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- ADVERTIR a SALUD TOTAL E.P.S. que las terapias ordenadas preferiblemente deber\u00e1n realizarse en el Centro de Capacitaci\u00f3n Especial -CENCAES- que se encuentra en el municipio de Soledad (Atl\u00e1ntico), donde est\u00e1n ubicada la residencia del demandante, con la salvedad de que en el evento de no existir contrato con este organismo, podr\u00e1n ser prestadas en otro siempre y cuando no implique una carga desproporcionada o un obst\u00e1culo para acceder al servicio de salud. \u00a0<\/p>\n
Quinto.- PREVENIR a SALUD TOTAL E.P.S. para que repita hasta por la mitad del valor de las terapias ordenadas en esta sentencia ante el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda -FOSYGA-, en tanto se cumplen los presupuestos establecidos en la sentencia C-463 de 2008. \u00a0<\/p>\n
Sexto.- Por Secretar\u00eda L\u00cdBRESE la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Pag. 18 Cuaderno 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Ver pagina 25, 26 cuaderno 3. \u00a0<\/p>\n
3 Ver p\u00e1ginas 26 y 27 cuaderno 3. \u00a0<\/p>\n
4 Ver p\u00e1gina 27 cuaderno 2. \u00a0<\/p>\n
5 Ver p\u00e1ginas 28 a 34 cuaderno 2. \u00a0<\/p>\n
6 Ver p\u00e1ginas 35 a 41 cuaderno 2. \u00a0<\/p>\n
7 Ver p\u00e1ginas 73 a 76 cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
8 Ver las sentencias T-137 de 2006, T-614 de 2007, T-127 de 2007, T-840 de 2007, T-862 de 2007, T-576 de 2008, T-282 de 2008, T-1081 de 2008. \u00a0<\/p>\n
9 Observaci\u00f3n no. 14 del Comit\u00e9 de derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas. Documento E\/C.12\/2000\/4 de Agosto 11 de 2000.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Ver sentencia T-760 de 2008. En dicha sentencia se hace referencia a la Observaci\u00f3n General N\u00b0 14 (2000) \u2018El dere\u00adcho del m\u00e1s alto nivel posible de salud\u2019. \u00a0<\/p>\n
12 Para el Comit\u00e9, esto implica, por ejemplo, \u201c(i) la adopci\u00f3n de medidas preventivas en lo que respecta a los accidentes laborales y enfermedades profesionales; (ii) la necesidad de velar por el suministro adecuado de agua limpia potable y la creaci\u00f3n de condiciones sanitarias b\u00e1sicas; (iii) la prevenci\u00f3n y reducci\u00f3n de la exposici\u00f3n de la poblaci\u00f3n a sustancias nocivas tales como radiaciones y sustancias qu\u00edmicas nocivas u otros factores ambientales perjudiciales que afectan directa o indirectamente a la salud de los seres humanos.\u201d (Observaci\u00f3n General N\u00b014). \u00a0<\/p>\n
13 Ib\u00eddem. Para el Comit\u00e9, estos contenidos del derecho \u201cexigen que se establezcan programas de prevenci\u00f3n y educaci\u00f3n para hacer frente a las preocupaciones de salud que guardan relaci\u00f3n con el comportamiento, como las enfermedades de transmisi\u00f3n sexual, en particular el VIH\/SIDA\u201d. El derecho a tratamiento comprende la creaci\u00f3n de un sistema de atenci\u00f3n m\u00e9dica urgente en los casos de accidentes, epidemias y peligros an\u00e1logos para la salud, as\u00ed como la prestaci\u00f3n de socorro en casos de desastre y de ayuda humanitaria en situaciones de emergencia. \u201cLa lucha contra las enfermedades tiene que ver con los esfuerzos individuales y colectivos de los Estados para facilitar, entre otras cosas, las tecnolog\u00edas pertinentes, el empleo y la mejora de la vigilancia epidemiol\u00f3gica y la reuni\u00f3n de datos desglosados, la ejecuci\u00f3n o ampliaci\u00f3n de programas de vacunaci\u00f3n y otras estrategias de lucha contra las enfermedades infecciosas.\u201d (Observaci\u00f3n General N\u00b014). \u00a0<\/p>\n
14 Para el Comit\u00e9 este derecho contempla (i) \u201cel acceso igual y oportuno a los servicios de salud b\u00e1sicos preventivos, curativos y de rehabilitaci\u00f3n, as\u00ed como a la educaci\u00f3n en materia de salud; (ii) programas de reconocimientos peri\u00f3dicos; (iii) tratamiento apropiado de enfermedades, afecciones, lesiones y discapacidades frecuentes, prefe\u00adriblemente en la propia comunidad; (iv) el suministro de medicamentos esenciales, y el tratamiento y atenci\u00f3n apropiados de la salud mental.\u201d Tambi\u00e9n advierte el Comit\u00e9 que se debe mejorar y fomentar la partici\u00adpaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n en la prestaci\u00f3n de servicios m\u00e9dicos preventivos y curativos, como la organizaci\u00f3n del sector de la salud, el sistema de seguros y, en particular, la participaci\u00f3n en las decisiones pol\u00edticas relativas al derecho a la salud, adoptadas en los planos comunitario y nacional.\u201d (Observaci\u00f3n General N\u00b014). \u00a0<\/p>\n
15 Sentencia T-860 de 2003, T-223 de 2004, \u00a0T-538 de 2004.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Sentencia T-1211 de 2003, T-986 de 2006, T-695 de 2007, T-443 de 2004, T-650 de 2009, T-973 de 2006, T-840 de 2007 entre otros. \u00a0<\/p>\n
17 Sentencia T-973 de 2006. \u00a0<\/p>\n
18 Sentencia SU-225 de 1998. \u00a0<\/p>\n
19 Sentencias T-974 de 2000, T-864 de 1999, T-727 de 1998 y T-415 de 1998.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 Sentencia T-864 de 1999. \u00a0<\/p>\n
21 Sentencia T-556 de 1998. \u00a0<\/p>\n
22 Sentencia T-198 de 2006.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23 Sentencia T-179 de 2000. \u00a0<\/p>\n
24 Sentencia C-401 de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
25 Sentencia T-067 de 1994. \u00a0<\/p>\n
26 T-478 de 2008. \u00a0<\/p>\n
27 T-478 de 2008. \u00a0<\/p>\n
28 Sentencia T-430 de 1994.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29 Sentencia T-650 de 2009. \u00a0<\/p>\n
30 El Decreto Reglamentario 806 de 1998 (Art. 3\u00b0), establece como planes de beneficios en salud (i) el plan de atenci\u00f3n b\u00e1sica en salud (PAB), (ii) plan obligatorio de salud del r\u00e9gimen contributivo (POS), (iii) plan obligatorio de salud del r\u00e9gimen subsidiado (POSS), (iv) atenci\u00f3n en accidentes de tr\u00e1nsito y eventos catastr\u00f3ficos y (v) atenci\u00f3n inicial de urgencias. \u00a0<\/p>\n
31 Sentencia T-576 de 2008.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32 Sentencia T-256 de 2002. \u00a0<\/p>\n
33 Ib\u00eddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
34 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
35 Ver sentencia T-650 de 2009. En sentencias T-835 de 2005 y T-151 de 2008, la Corte orden\u00f3 el suministro de servicios de salud a pesar de que no fueron ordenados por m\u00e9dicos adscritos a las E.P.S. correspondientes, por tratarse de menores de edad que padec\u00edan pubertad precoz e infecci\u00f3n urinaria frecuente, respectivamente. \u00a0<\/p>\n
36 T-760 de 2008. \u00a0<\/p>\n
37 Ver sentencias T-016 de 2007, T-998 de 2007, T-760 de 2008, T-391 de 2009, T-207 de 2009 entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
38 Sentencia T-988 de 2003. \u00a0<\/p>\n
40 Ver folios 16 cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
41 Ver Art\u00edculo 2 de la Ley 1306 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-855\/10 \u00a0 DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Caso en que se niega pr\u00e1ctica de procedimientos terap\u00e9uticos a ni\u00f1o que padece S\u00edndrome de Down por estar excluido del POS y no haber sido ordenado por m\u00e9dico tratante adscrito a la entidad \u00a0 PROTECCION CONSTITUCIONAL A PERSONAS CON LIMITACIONES PSIQUICAS, FISICAS, FUNCIONALES Y […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[83],"tags":[],"class_list":["post-18175","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18175","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=18175"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18175\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=18175"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=18175"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=18175"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}