\u00a0 \u00a0 Sentencia T-874\/10 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia\/DERECHO A LA SALUD-Caso en que EPS niega servicio de enfermer\u00eda por considerar que los cuidados requeridos por adulto mayor son b\u00e1sicos y no de tipo profesional\/DERECHO A LA SALUD-Caso en que padre de menor de 9 a\u00f1os solicit\u00f3 medicamento recetado por m\u00e9dico adscrito a un ente de salud departamental y que fue negado por parte del SISBEN, porque la menor pertenece al r\u00e9gimen contributivo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCESO A TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Criterios constitucionales para acceder a servicios y medicamentos no POS \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Improcedencia para ordenar servicio de enfermer\u00eda por cuanto \u00e9ste no fue ordenado por m\u00e9dico adscrito a la EPS y la peticionaria se encuentra afiliada medicina prepagada\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Orden a la EPS de informar al padre de la menor como iniciar tr\u00e1mite para que le sea entregado el medicamento \u00a0<\/p>\n
Referencia: expedientes acumulados T- 2.720.739 y, T.2.737.607.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acciones de tutela instauradas separadamente por Rosa Arango de Vallejo contra COOMEVA ESP y Deivis Jos\u00e9 Arcon Ariza contra el SISBEN.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C. cuatro (4) de noviembre de dos mil diez (2010). \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Lu\u00eds Ernesto Vargas Silva, Mar\u00eda Victoria Calle Correa y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Nacional y en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n de los fallos proferidos por el Juzgado Veintiuno Penal Municipal con Funciones de Control de Garant\u00edas de Cali en instancia \u00fanica (expediente T- 2.720.739) y el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Ci\u00e9naga, Magdalena en instancia \u00fanica (expediente T.2.737.607).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con las solicitudes de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, los accionantes sustentan su pretensi\u00f3n en los siguientes:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hechos \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.- Rosa Arango de Vallejo, de 82 a\u00f1os de edad, se encuentra afiliada a COOMEVA ESP y al plan de medicina prepagada programa oro de la misma instituci\u00f3n. (Folio 8, cuaderno 2) \u00a0<\/p>\n
2.- Seg\u00fan consta en el expediente, a la accionante le fue diagnosticado un enfisema pulmonar cr\u00f3nico-agudo y episodios de isquemia cerebral, para la cual ha seguido un tratamiento con diferentes medicamentos y se ha recomendado, por el m\u00e9dico tratante, \u201cque puede continuar manejando [\u00e9ste] en casa con atenci\u00f3n domiciliaria, terapia respiratoria, terapia de rehabilitaci\u00f3n, antibioticoterapia, medicaci\u00f3n O2 a 3 Lts\/minuto por c\u00e1nula nasal y aspirador de secreciones\u201d (folio 13, cuaderno 2) \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, se indic\u00f3 que requer\u00eda del \u201cservicio de enfermer\u00eda por su dificultad para movilizarse, supervisi\u00f3n para hacerlo.[sic]\u201d (folio 14, cuaderno 2) \u00a0<\/p>\n
3.- COOMEVA EPS, en tres oportunidades \u2013 3 de marzo, 4 de abril y 14 del mismo mes del a\u00f1o 2010, no ha aprobado el mencionado servicio, por cuanto \u201cal analizar la historia cl\u00ednica aportada con la solicitud no se encuentra justificaci\u00f3n suficiente para autorizar este servicio, para los cuidados b\u00e1sicos de un paciente postrado (aseo, alimentaci\u00f3n, movilizaci\u00f3n, etc.) es suficiente con un cuidador familiar\u201d (Folio 31 a 33, cuaderno 2)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.- En cuanto a la capacidad econ\u00f3mica de la peticionaria, afirma que no cuenta con ingresos fijos y depende de su hermana quien \u00fanicamente recibe una pensi\u00f3n de vejez m\u00ednima. \u00a0<\/p>\n
Solicitud de Tutela \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.- Con fundamento en los hechos narrados, la ciudadana Rosa Arango de Vallejo solicit\u00f3 la protecci\u00f3n de su derecho fundamental a la salud, violado, en su opini\u00f3n, por parte de la demandada al no autorizarle los servicios de enfermer\u00eda, los cuales, seg\u00fan ella, necesita.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta de la entidad demandada \u00a0<\/p>\n
6.- La parte accionada por medio de escrito del 11 de mayo de 2010 respondi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela de la referencia y solicit\u00f3 declarar improcedente el recurso de amparo. \u00a0<\/p>\n
7.- Se\u00f1al\u00f3 que no se cuenta con criterios m\u00e9dicos suficientes para ordenar el servicio de enfermer\u00eda, pues \u201cla paciente ya no tiene ninguna medicaci\u00f3n IV, [\u2026] [y] el hecho de ser ox\u00edgenodependiente no quiere decir que su manejo tiene que ser por un profesional de la salud, ya que la usuaria lo que requiere son cuidados b\u00e1sicos, los cuales pueden ser suministrados por un familiar\u201d (folio 33, cuaderno 2) \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.- Adicionalmente sostuvo que COOMEVA EPS \u201cha cumplido a cabalidad con cada una de las solicitudes que por sus condiciones de salud se ha requerido, prueba de ello constituye la expedici\u00f3n de las ordenes para insumos, valoraciones por m\u00e9dicos especialistas, servicios de traslados terrestres, servicios domiciliarios, entre otros; que se ha venido entregando sin demora alguna.\u201d (Folio 33, cuaderno 2)\u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Decisiones judiciales objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencia de \u00danica instancia \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.- El Juzgado Veintiuno Penal Municipal con Funciones de Control de Garant\u00edas de Cali deneg\u00f3 el amparo solicitado por cuanto consider\u00f3 que no exist\u00eda ninguna infracci\u00f3n al derecho fundamental a la salud. \u00a0<\/p>\n
Sostuvo que este servicio fue ordenado con anterioridad a la accionante por encontrarse en tratamiento con antibi\u00f3tico endovenoso. No obstante, no existe prueba en el expediente que la mencionada prestaci\u00f3n medica sea necesaria terminado aquel o que haya sido ordenada por el medico tratante finalizada la referida medicaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expediente T.2.737.607 \u00a0<\/p>\n
10.- Zurys Sarais Arcon Cantillo, de 9 meses de edad, naci\u00f3 en forma prematura, debido a esto padece de s\u00edndrome deficiencia pulmonar, por la falta de desarrollo de los \u00f3rganos respiratorios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.- A consecuencia de lo anterior requiere que le sea administrado el medicamento palivisumab ampollas 50 mgr, el cual ha sido negado, por parte del SISBEN. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicitud de Tutela \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.- Con fundamento en los hechos narrados, el ciudadano Davis Jos\u00e9 Arcon Ariza, en representaci\u00f3n de su hija Zurys Sarais Arcon Cantillo solicit\u00f3 la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la salud de su descendiente, que en su opini\u00f3n ha sido vulnerado, por parte del SISBEN, al no brindarle el medicamento palivisumab ampollas 50 mgr a su descendiente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta de la entidad demandada \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24.- La parte accionada por medio de escrito del 19 de febrero de 2010 respondi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela de la referencia y solicit\u00f3 denegar el recurso de amparo. \u00a0<\/p>\n
25.- Indic\u00f3 que el actor junto con la madre del menor se encuentran afiliados al r\u00e9gimen contributivo en salud en SALUDCOOP ESP, desde el primero de julio de 2009 hasta la fecha y por tanto es la referida entidad promotora de salud y no el SISBEN, quien debe prestar los servicios de salud requeridos por la menor. (Folio 12, cuaderno 2)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Decisi\u00f3n judicial objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Sentencia de \u00danica instancia \u00a0<\/p>\n
28.- El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Cienaga neg\u00f3 el amparo solicitado pues consider\u00f3 que \u201cno se precis\u00f3 cual era la entidad generadora de la violaci\u00f3n del derecho fundamental deprecado, como tampoco supo expresar si era el hospital San Crist\u00f3bal de Cienaga , o el CARI Hospital Universitario E.S.E quien le hab\u00eda negado la entrega del medicamento\u201d (Folio 20, cuaderno 2) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
1.- Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisi\u00f3n proferida dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9o., de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
En atenci\u00f3n a lo expuesto, esta Sala de Revisi\u00f3n debe determinar si COOMEVA ESP vulner\u00f3 el derecho fundamental a la salud de Rosa Arango de Vallejo al no autorizarle los servicios de enfermer\u00eda, los cuales, seg\u00fan ella, necesita y establecer si el SISBEN viol\u00f3 el derecho fundamental a la salud de Zurys Sarais Arcon Cantillo al no brindarle el medicamento palivisumab ampollas 50 mgr.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciar\u00e1 sobre los siguientes t\u00f3picos: (i) El derecho fundamental a la salud; (ii) el acceso a los servicios m\u00e9dicos excluidos del Plan Obligatorio de Salud; y finalmente proceder\u00e1 al an\u00e1lisis de los (iii) casos concretos. \u00a0<\/p>\n
3. El derecho fundamental a la salud. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n Nacional, la salud tiene una doble connotaci\u00f3n \u2013derecho constitucional y servicio p\u00fablico1-. En tal sentido, todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestaci\u00f3n de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad2. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala el art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n Nacional que le “[c]orresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestaci\u00f3n del servicio de salud a los habitantes [y] (…) establecer las pol\u00edticas de prestaci\u00f3n de servicio de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control.”\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la salud se complementa y fortalece por lo dispuesto en el \u00e1mbito internacional. Son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la salud3. El art\u00edculo 25 de la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos afirma en su p\u00e1rrafo 1\u00ba que \u2018toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as\u00ed como a su familia, la salud y en especial la alimentaci\u00f3n, el vestido, la vivienda, la asistencia m\u00e9dica y los servicios sociales necesarios\u2019. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales contiene una de las disposiciones m\u00e1s completas y exhaustivas sobre el derecho a la salud. En su p\u00e1rrafo 1\u00ba determina que los Estados partes reconocen\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cel derecho de toda persona al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud f\u00edsica y mental\u2019, mientras que en el p\u00e1rrafo 2 del art\u00edculo 12 se indican, a t\u00edtulo de ejemplo, diversas \u2018medidas que deber\u00e1n adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Observaci\u00f3n General 14 del Comit\u00e9 de Naciones Unidas sobre Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales con fundamento en la cual el Comit\u00e9 fij\u00f3 el sentido y los alcances de los derechos y obligaciones derivados del Pacto, record\u00f3 que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cla salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los dem\u00e1s derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.\u201d (Subrayas fuera de texto)4.\u201d \u00a0<\/p>\n
En el ordenamiento jur\u00eddico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina constitucional \u2013 incluida la jurisprudencia de esta Corte -, acogi\u00f3 la distinci\u00f3n te\u00f3rica entre derechos civiles y pol\u00edticos, de una parte, y derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales, de otra. Los primeros reconocidos en su calidad de derechos fundamentales susceptibles de protecci\u00f3n directa por v\u00eda de tutela. Los segundos, vistos como derechos de orden prestacional requeridos, por tanto, de una acci\u00f3n legislativa o administrativa para lograr su efectivo cumplimiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano admiti\u00f3, sin embargo, que los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales, llamados tambi\u00e9n de segunda generaci\u00f3n, pod\u00edan ser amparados por v\u00eda de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y el derecho fundamental a la vida u otro derecho fundamental, postura que se denomin\u00f3 \u201cla tesis de la conexidad\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En pronunciamientos m\u00e1s recientes esta Corte ha se\u00f1alado que los derechos civiles y pol\u00edticos as\u00ed como los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales son derechos fundamentales que implican obligaciones de car\u00e1cter negativo como de \u00edndole positiva5. El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos derechos y con el fin de lograr la plena realizaci\u00f3n en la pr\u00e1ctica de todos estos derechos es preciso, tambi\u00e9n, que el Estado adopte un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de orden prestacional. En este sentido, todos los derechos constitucionales fundamentales \u2013 con independencia de si son civiles, pol\u00edticos, econ\u00f3micos, sociales, culturales, de medio ambiente – poseen un matiz prestacional, y por ello su implementaci\u00f3n pr\u00e1ctica siempre depender\u00e1 de una mayor o menor erogaci\u00f3n presupuestaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, despojar a los derechos prestacionales \u2013 como el derecho a la salud, a la educaci\u00f3n, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros – de su car\u00e1cter de derechos fundamentales resulta no s\u00f3lo confuso sino contradictorio, pues si se adopta esta tesis de ninguno de los derechos, ni siquiera del derecho a la vida, se podr\u00eda predicar la fundamentalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Restarles el car\u00e1cter de derechos fundamentales a los derechos prestacionales, no armoniza, por lo dem\u00e1s, con las exigencias derivadas de los pactos internacionales sobre derechos humanos ya mencionados, que hacen parte del bloque de constitucionalidad seg\u00fan el art\u00edculo 93 de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la l\u00ednea jurisprudencial expuesta y que reitera la Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende \u2013 ni puede depender \u2013 de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la pr\u00e1ctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democr\u00e1ticamente a la categor\u00eda de bienes especialmente protegidos por la Constituci\u00f3n. Estos valores consignados en normas jur\u00eddicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales m\u00e1s all\u00e1 de las cuales no puede ir la acci\u00f3n estatal sin incurrir en una actuaci\u00f3n arbitraria. Significan, de modo simult\u00e1neo, admitir que en el Estado social y democr\u00e1tico de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ah\u00ed el matiz activo del papel del Estado en la consecuci\u00f3n de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situaci\u00f3n de desventaja social, econ\u00f3mica y educativa. Por ello, tambi\u00e9n la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relaci\u00f3n con las condiciones de partida mediante una acci\u00f3n estatal eficaz.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra \u2013 muy distinta \u2013 la aptitud de hacerse efectivos tales derechos en la pr\u00e1ctica o las v\u00edas que se utilicen para ese fin. En un escenario como el colombiano caracterizado por la escasez de recursos, en virtud de la aplicaci\u00f3n de los principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de eficiencia, le corresponde al Estado y a los particulares que obran en su nombre, dise\u00f1ar estrategias con el prop\u00f3sito de conferirle primac\u00eda a la garant\u00eda de efectividad de los derechos de las personas m\u00e1s necesitadas por cuanto estas carecen, por lo general, de los medios indispensables para hacer viable la realizaci\u00f3n de sus propios proyectos de vida en condiciones de dignidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso del derecho fundamental a la salud, por ejemplo, la Corte Constitucional ha subrayado en m\u00faltiples ocasiones que \u00e9ste no es un derecho cuya protecci\u00f3n pueda solicitarse prima facie por v\u00eda de tutela. Su connotaci\u00f3n prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignaci\u00f3n de inversi\u00f3n suficiente para que su garant\u00eda tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene tambi\u00e9n la garant\u00eda de otros derechos dentro de un contexto de recursos escasos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hoy se muestra artificioso predicar la exigencia de procedibilidad de la tutela consistente en la conexidad respecto de derechos fundamentales los cuales tienen todos \u2013 unos m\u00e1s que otros – una connotaci\u00f3n prestacional innegable. Ese requerimiento debe entenderse en otros t\u00e9rminos, es decir, en tanto enlace estrecho entre un conjunto de circunstancias que se presentan en el caso concreto y la necesidad de acudir a la acci\u00f3n de tutela en cuanto v\u00eda para hacer efectivo el derecho fundamental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El acceso a los servicios m\u00e9dicos y medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
Conforme lo establece la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y los Tratados de Derechos Humanos sobre la materia, todas las personas tienen derecho a que se garantice el acceso a los servicios que requieran para conservar su salud, cuando se encuentre gravemente comprometida la vida digna e integridad personal. \u00a0<\/p>\n
Precisamente y para garantizar el acceso a los servicios de salud, el art\u00edculo 162 de la Ley 100 de 1993 establece el Plan obligatorio de salud6 que tiene por finalidad la protecci\u00f3n integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoci\u00f3n y fomento de la salud y la prevenci\u00f3n, diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n para todas las patolog\u00edas, seg\u00fan la intensidad de uso y los niveles de atenci\u00f3n y complejidad que se definan. \u00a0<\/p>\n
Esta Corte ha se\u00f1alado que la exclusi\u00f3n de algunos medicamentos, procedimientos y servicios del Plan Obligatorio de Salud se justifica en buena medida por las limitaciones presupuestales existentes en el contexto colombiano, las cuales en todo caso no pueden servir de pretexto, ni excusa para vulnerar derechos fundamentales, por lo que se desconoce el derecho a la salud de una persona que requiere un servicio m\u00e9dico no incluido en cualquiera de los planes de salud, cuando:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) la falta del servicio m\u00e9dico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; (iv) el servicio m\u00e9dico ha sido ordenado por un m\u00e9dico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio a quien est\u00e1 solicit\u00e1ndolo7.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, en sentencia T-760 de 2008 esta Corporaci\u00f3n, indic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn adelante, para simplificar, se dir\u00e1 que una entidad de salud viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no est\u00e9 incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera [que re\u00fana las condiciones (i), (ii) y (iv)] con necesidad [condici\u00f3n (iii)]. Como lo mencion\u00f3 esta Corporaci\u00f3n, \u2018(\u2026) esta decisi\u00f3n ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en varias ocasiones, tanto en el contexto del r\u00e9gimen contributivo de salud, como en el r\u00e9gimen subsidiado, indicando, no obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en cuenta consideraciones especiales, en raz\u00f3n al sujeto que reclama la protecci\u00f3n, a la enfermedad que padece la persona o al tipo de servicio que \u00e9sta requiere\u2019.\u201d \u00a0<\/p>\n
Vistas las consideraciones normativas y jurisprudenciales expuestas, entra la Corte a resolver el asunto puesto a consideraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
5. El caso concreto \u00a0<\/p>\n
En los presentes asuntos, Rosa Arango de Vallejo y Deivis Jos\u00e9 Arcon Ariza en representaci\u00f3n de su hija Zurys Sarais Arcon consideran vulnerado el derecho fundamental de ella y de la menor por parte de COOMEVA ESP, en el primer caso y el SISBEN en el segundo dado que estas entidades se negaron a brindar un servicio medico excluido del Plan Obligatorio de Salud (POS). \u00a0<\/p>\n
Tal y como qued\u00f3 expuesto en las consideraciones de esta sentencia, para ordenar un procedimiento m\u00e9dico o un medicamento que no se encuentra en el POS, es necesario que el juez constitucional verifique el cumplimiento de los requisitos expuestos por la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) la falta del servicio m\u00e9dico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; (iv) el servicio m\u00e9dico ha sido ordenado por un m\u00e9dico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio a quien est\u00e1 solicit\u00e1ndolo8.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la Sala entrar\u00e1 a determinar si en los asuntos objeto de revisi\u00f3n se cumplen con los mencionados criterios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este caso, se encuentra probado que la actora (i) padece de enfisema pulmonar cr\u00f3nico-agudo y episodios de isquemia cerebral; que a consecuencia de ello (iii) le fue prescrito el servicio de enfermer\u00eda por encontrarse en tratamiento con antibi\u00f3tico endovenoso. \u00a0<\/p>\n
No obstante, tal y como lo se\u00f1ala el juez de primera instancia, no existe prueba en el expediente que los servicios de enfermer\u00eda sean necesarios terminado el referido tratamiento o que hayan sido ordenados por el m\u00e9dico tratante finalizada la referida medicaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la presente petici\u00f3n adolece de uno de los requisitos establecidos por la jurisprudencia, pues el referido servicio no ha sido ordenado por ning\u00fan m\u00e9dico adscrito a la ESP a la cual se encuentra afiliada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, la acci\u00f3nate se encuentra afiliada al plan de medicina prepagada de mayor cobertura de COOMEVA EPS: Plan Oro, lo que hace presumir que la peticionaria cuenta con los recursos suficientes para poder solventar este tipo de gastos, incumpliendo as\u00ed con otro de los requisitos establecidos por este Tribunal. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la Sala de Revisi\u00f3n confirmar\u00e1 el fallo proferido por el Juzgado Veintiuno Penal Municipal con Funciones de Control de Garant\u00edas de Cali.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expediente T.2.737.607 \u00a0<\/p>\n
En este asunto, se encuentra probado que la hija del actor (i) sufre de s\u00edndrome deficiencia pulmonar, por la falta de desarrollo de los \u00f3rganos respiratorios; y que (ii) el Dr. Rufino Zapata, perteneciente al Hospital Departamental San Crist\u00f3bal E.S.E., le formul\u00f3 a ella Palivisumab 50 mgr para tratar este padecimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la referida prescripci\u00f3n m\u00e9dica fue realizada en un establecimiento que hace parte del sistema de salud departamental y por un funcionario adscrito a \u00e9ste y no por un m\u00e9dico perteneciente a la ESP a la cual se encuentra afiliado el actor y su n\u00facleo familiar, a ra\u00edz de ello esta petici\u00f3n incumple con el requisito establecido por este Tribunal, que se\u00f1ala que el servicio m\u00e9dico debe ser ordenado por un m\u00e9dico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio de quien lo est\u00e1 solicitando. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, el peticionario solicita al SISBEN que asuma el medicamento formulado. No obstante, debe se\u00f1alarse que aquel es un programa de focalizaci\u00f3n del gasto social descentralizado, dise\u00f1ado por el Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n e implementado y operado por los distritos y los municipios9, con el objetivo de subvenir las necesidades materiales de los sectores m\u00e1s pobres y que se encuentran por fuera del r\u00e9gimen contributivo en Salud. Por ello, el hecho de que el peticionario pertenezca al r\u00e9gimen contributivo hace improcedente que sea el Departamento o el Municipio el encargado de brindar el referido medicamento, pues esta obligaci\u00f3n radica en cabeza de SALUDCOOP EPS a la cual el actor y su n\u00facleo familiar se encuentran afiliados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es necesario tomar en consideraci\u00f3n que el desconocimiento del funcionamiento del sistema de seguridad social en salud, por parte del actor, llev\u00f3, en este caso, a formular inadecuadamente la acci\u00f3n que en esta ocasi\u00f3n se impetra, por ello y con el fin de garantizar el derecho a la salud de ella se ordenar\u00e1 a SALUDCOOP EPS que informe al padre de la menor Zurys Sarais Arcon cuales son los pasos que \u00e9ste tiene que adelantar para que le sea entregado el medicamento que su hija necesita. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la Sala de Revisi\u00f3n confirmar\u00e1 el fallo proferido por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Ci\u00e9naga, Magdalena por las razones anteriormente expuestas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como corolario de las consideraciones precedentes, la Sala de Revisi\u00f3n confirmar\u00e1 el fallo proferido por el Juzgado Veintiuno Penal Municipal con Funciones de Control de Garant\u00edas de Cali (expediente T- 2.720.739) y el fallo emitido por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Ci\u00e9naga, Magdalena (expediente T- 2.737.607). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Veintiuno Penal Municipal con Funciones de Control de Garant\u00edas de Cali (expediente T- 2.720.739) y el fallo emitido por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Cienaga, Magdalena (expediente T- 2.737.607) por las razones expuestas en este providencia. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR a SALUDCOOP EPS, que en el t\u00e9rmino de 24 horas a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia, le informe al padre de la menor Zurys Sarais Arcon cual es tr\u00e1mite respectivo y los pasos a seguir para que le sea entregado el medicamento que su hija necesita. \u00a0<\/p>\n
Tercero.-Por Secretar\u00eda l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LU\u00cdS ERNESTO VARGAS SILVA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA T-874 DE 201010 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Caso en que procede para ordenar servicio de enfermer\u00eda a adulto mayor con la finalidad de facilitar y supervisar la movilidad de la accionante (Salvamento parcial de voto) \u00a0<\/p>\n
En el caso de la mujer de 82 a\u00f1os de edad, el amparo debi\u00f3 concederse pues, contrario sensu a lo sostenido por la parte accionada en su intervenci\u00f3n ante la Corte, la orden de otorgarle el servicio de enfermer\u00eda no se relacion\u00f3 exclusivamente con la aplicaci\u00f3n de medicinas intravenosas, sino con la finalidad de facilitar y supervisar la movilidad de la accionante. Adem\u00e1s, el argumento seg\u00fan el cual la peticionaria tiene capacidad econ\u00f3mica para sufragar los servicios de enfermer\u00eda porque contrat\u00f3 una p\u00f3liza de medicina de amplia cobertura es problem\u00e1tico a la luz de la jurisprudencia constitucional en tanto: (i) omite el an\u00e1lisis de la relaci\u00f3n de ingresos y gastos de la accionante en el caso concreto; (ii) como inferencia l\u00f3gica luce d\u00e9bil, pues la peticionaria puede tener capacidad para el pago de una p\u00f3liza especial en salud (especialmente si se toma en cuenta que le resulta muy necesaria en atenci\u00f3n a su edad y su condici\u00f3n m\u00e9dica), pero ello no implica que posea el dinero para sufragar el servicio de enfermer\u00eda; y (iii) pasa por alto que la accionante argument\u00f3 expl\u00edcitamente no tener los recursos para sufragar ese gasto, y que la EPS no controvirti\u00f3 esa afirmaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL ACCESO A TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Corte debi\u00f3 ordenar a EPS determinar la viabilidad de este tratamiento, aclarando que solo razones m\u00e9dico-cient\u00edficas podr\u00edan justificar una respuesta negativa por parte de la entidad (Salvamento parcial de voto) \u00a0<\/p>\n
Con el respeto acostumbrado hacia las decisiones de la Sala me permito salvar el voto en la presente oportunidad, con base en las razones que expongo a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1. Antecedentes de los casos: \u00a0<\/p>\n
1.1. En la sentencia de la referencia, la Sala Octava acumul\u00f3 dos casos relacionados con el acceso a los servicios de salud. En el primer caso, la peticionaria argument\u00f3 que requer\u00eda el servicio de enfermer\u00eda por su dif\u00edcil situaci\u00f3n de salud; indic\u00f3 que carec\u00eda de recursos econ\u00f3micos para sufragar ese gasto, y precis\u00f3 que hace parte de la poblaci\u00f3n m\u00e1s vulnerable por motivos de edad (82 a\u00f1os al momento de interposici\u00f3n de la acci\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
2. Sentido de las decisiones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. En el primer caso, la Sala deneg\u00f3 el amparo, considerando que (i) si bien el m\u00e9dico tratante de la peticionaria orden\u00f3 el servicio de enfermer\u00eda durante un tratamiento con antibi\u00f3tico intravenoso ya finalizado, no obra prueba en el expediente de que la accionante requiera actualmente esa prestaci\u00f3n; y (ii) no se demostr\u00f3 que la tutelante est\u00e9 en incapacidad econ\u00f3mica de sufragar el servicio de enfermer\u00eda, pues est\u00e1 afiliada al plan oro de la EPS Coomeva, de donde se desprende que no enfrenta grandes limitaciones econ\u00f3micas. \u00a0<\/p>\n
2.2. En el segundo caso, la Sala concedi\u00f3 el amparo y le orden\u00f3 a la EPS informar al peticionario sobre todos los tr\u00e1mites que debe realizar para acceder a los servicios de salud requeridos por su hija. \u00a0<\/p>\n
3. Motivo de disentimiento. \u00a0<\/p>\n
El motivo por el cual disiento de las decisiones adoptadas en este tr\u00e1mite radica en que, a mi parecer, en ambos casos se omiti\u00f3 proteger adecuadamente a personas particularmente vulnerables, con base en una lectura restrictiva de las subreglas sentadas por la Corte en la materia, como a continuaci\u00f3n se explica: \u00a0<\/p>\n
3.1. En el caso de la mujer de 82 a\u00f1os de edad, el amparo debi\u00f3 concederse pues, contrario sensu a lo sostenido por la parte accionada en su intervenci\u00f3n ante la Corte, la orden de otorgarle el servicio de enfermer\u00eda no se relacion\u00f3 exclusivamente con la aplicaci\u00f3n de medicinas intravenosas, sino con la finalidad de facilitar y supervisar la movilidad de la accionante, como se desprende del tenor literal de la prescripci\u00f3n m\u00e9dica: \u201c(\u2026) puede continuar manejo en casa con atenci\u00f3n domiciliaria, terapia respiratoria, terapia de rehabilitaci\u00f3n, antibioticoterapia, medicaci\u00f3n O2 a 3 Lts\/minuto por c\u00e1nula nasal y aspirador de secreciones (\u2026) [requiere] servicio de enfermer\u00eda por su dificultad para movilizarse, [y] supervisi\u00f3n para hacerlo\u201d. (Se destaca). \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, el argumento seg\u00fan el cual la peticionaria tiene capacidad econ\u00f3mica para sufragar los servicios de enfermer\u00eda porque contrat\u00f3 una p\u00f3liza de medicina de amplia cobertura es problem\u00e1tico a la luz de la jurisprudencia constitucional en tanto: (i) omite el an\u00e1lisis de la relaci\u00f3n de ingresos y gastos de la accionante en el caso concreto; (ii) como inferencia l\u00f3gica luce d\u00e9bil, pues la peticionaria puede tener capacidad para el pago de una p\u00f3liza especial en salud (especialmente si se toma en cuenta que le resulta muy necesaria en atenci\u00f3n a su edad y su condici\u00f3n m\u00e9dica), pero ello no implica que posea el dinero para sufragar el servicio de enfermer\u00eda; y (iii) pasa por alto que la accionante argument\u00f3 expl\u00edcitamente no tener los recursos para sufragar ese gasto, y que la EPS no controvirti\u00f3 esa afirmaci\u00f3n11.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. En el caso de la ni\u00f1a de nueve meses de edad, si bien la Sala concedi\u00f3 el amparo, es claro que el alcance de la protecci\u00f3n es insuficiente para preservar el derecho al acceso a los servicios de salud de una persona de esa edad, particularmente vulnerable y cuyo derecho a la salud debe satisfacerse m\u00e1s all\u00e1 de cualquier consideraci\u00f3n de orden econ\u00f3mico o administrativo, pues materialmente, la orden dada por la Sala tiene como \u00fanica consecuencia el reinicio de todos los tr\u00e1mites por parte del padre de la menor ante la EPS accionada o vinculada. \u00a0<\/p>\n
Por ello, estimo que en lugar de ordenar a la EPS informar al peticionario c\u00f3mo iniciar todo el tr\u00e1mite para que su hija obtenga una prestaci\u00f3n que requiere con urgencia, y que ya ha sido prescrita por un m\u00e9dico profesional, la Corte debi\u00f3 ordenar a la EPS \u00a0(m\u00e9dico tratante y CTC) determinar la viabilidad de ese tratamiento, aclarando que solo razones m\u00e9dico-cient\u00edficas podr\u00edan justificar una respuesta negativa por parte de la entidad12. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los motivos expuestos son los que me llevan a disentir de la decisi\u00f3n de la Sala. \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 En relaci\u00f3n con el derecho a la salud, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que este es un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupu\u00e9stales, procedimentales y de organizaci\u00f3n que hagan viable le eficacia del servicio p\u00fablico. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras. \u00a0<\/p>\n
2 Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000. \u00a0<\/p>\n
3 El derecho a la salud se reconoce en el inciso iv) del apartado e) del art\u00edculo 5 de la Convenci\u00f3n Internacional sobre la Eliminaci\u00f3n de todas las Formas de Discriminaci\u00f3n Racial, de 1965; en el partado f) del p\u00e1rrafo 1 del art\u00edculo 11 y el art\u00edculo 12 de la Convenci\u00f3n sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra la mujer, de 1979; as\u00ed como en el art\u00edculo 24 de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), tambi\u00e9n reconocen el derecho a la salud. An\u00e1logamente, el derecho a la salud ha sido proclamado por la Comisi\u00f3n de Derechos Humanos, as\u00ed como tambi\u00e9n en la Declaraci\u00f3n y Programa de Acci\u00f3n de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales.\u201d \u00a0<\/p>\n
4 Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observaci\u00f3n General 14, (art\u00edculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales), (22\u00ba per\u00edodo de sesiones, 2000), U.N. Doc. E\/C.12\/2000\/4 (2000). \u00a0<\/p>\n
5 Ver las sentencias T-016-07 y T-1041-06 sobre el derecho a la salud, T-585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 El Decreto Reglamentario 806 de 1998 (Art. 3\u00b0), establece como planes de beneficios en salud (i) el plan de atenci\u00f3n b\u00e1sica en salud (PAB), (ii) plan obligatorio de salud del r\u00e9gimen contributivo (POS), (iii) plan obligatorio de salud del r\u00e9gimen subsidiado (POSS), (iv) atenci\u00f3n en accidentes de tr\u00e1nsito y eventos catastr\u00f3ficos y (v) atenci\u00f3n inicial de urgencias. \u00a0<\/p>\n
7 Corte Constitucional, Sentencia T 760 de 2008\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Corte Constitucional, Sentencia T 760 de 2008\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Corte Constitucional, Sentencia 862 de 2002\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Con ponencia del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
11 Para un recuento de las subreglas relativas a la capacidad econ\u00f3mica, bajo la \u00f3ptica de las cargas soportables, remito al ac\u00e1pite 4.4.5.5. del fallo T-760 de 2008, entre las que cabe destacar la obligaci\u00f3n de la EPS de aportar informaci\u00f3n sobre la situaci\u00f3n econ\u00f3mica del afiliado; la obligaci\u00f3n de asumir la buena fe del peticionario y de dar cr\u00e9dito a su dicho si no existe controversia por parte de la EPS; la obligaci\u00f3n de decretar pruebas por parte del juez de tutela, y la aplicaci\u00f3n del principio pro h\u00f3mine en casos l\u00edmite, o de duda sobre la capacidad del peticionario.. \u00a0<\/p>\n
12 Nuevamente, en la sentencia T-760 de 2008, hito indiscutible en materia de acceso a los servicios de salud, se expresa: (Sentencia T-760 de 2008; fundamento 4.4.2) En el Sistema de Salud, la persona competente para decidir cu\u00e1ndo alguien requiere un servicio de salud es el m\u00e9dico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios cient\u00edficos y por ser quien conoce al paciente. La jurisprudencia constitucional ha considerado que el criterio del m\u00e9dico relevante es el de aquel que se encuentra adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio; por lo que, en principio, el amparo suele ser negado cuando se invoca la tutela sin contar con tal concepto. || No obstante, el concepto de un m\u00e9dico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opini\u00f3n m\u00e9dica, y no la descart\u00f3 con base en informaci\u00f3n cient\u00edfica, teniendo la historia cl\u00ednica particular de la persona, bien sea porque se valor\u00f3 inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideraci\u00f3n de los especialistas que s\u00ed est\u00e1n adscritos a la entidad de salud en cuesti\u00f3n. En tales casos, el concepto m\u00e9dico externo vincula a la EPS, oblig\u00e1ndola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de car\u00e1cter t\u00e9cnico, adoptadas en el contexto del caso concreto.12 \u00a0Tales consideraciones pueden ser las que se deriven del concepto de un m\u00e9dico adscrito a la EPS o de la valoraci\u00f3n que haga el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, seg\u00fan lo haya determinado cada EPS. La jurisprudencia constitu\u00adcional ha valorado especialmente el concepto de un m\u00e9dico no adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio, cuando \u00e9ste se produce en raz\u00f3n a la ausencia de valoraci\u00f3n m\u00e9dica por los profesionales correspondientes, sea cual fuere la raz\u00f3n que dio lugar a la mala prestaci\u00f3n del servicio. Tambi\u00e9n ha indicado la jurisprudencia que la orden m\u00e9dica obliga a la entidad, si en el pasado ha valorado y aceptado sus conceptos como \u2018m\u00e9dico tratante\u2019, incluso as\u00ed sean entidades de salud prepagadas, regidas por contratos privados\u201d, consideraciones que en este caso deben adem\u00e1s acompasarse con la situaci\u00f3n de especial vulnerabilidad de la menor tutelante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
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