\u00a0 \u00a0 Sentencia T-934\/10 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Caso en que EPS niega autorizaci\u00f3n de cita m\u00e9dica con especialista ordenada por m\u00e9dico tratante y no suministra medicamentos ordenados por m\u00e9dico internista no adscrito a EPS-S \u00a0<\/p>\n
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no est\u00e9 en condiciones de promover su propia defensa\/AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Vecino en representaci\u00f3n de menor de edad \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Protecci\u00f3n seg\u00fan reglas establecidas por la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
REGIMEN SUBSIDIADO EN SALUD-Art\u00edculo 212 y 213 de la Ley 100 de 1993 \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SECRETARIA DEPARTAMENTAL DE SALUD-Competencias dentro del R\u00e9gimen Subsidiado de Salud \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Orden de autorizar y prestar servicio de especialista en ortopedia e internista conforme a lo prescrito por m\u00e9dico tratante de EPS-S \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2.746.561. \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela presentada por Guillermo Le\u00f3n Meneses Morales en representaci\u00f3n de la menor Yuliana Andrea Rojas G\u00f3mez contra Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia y otros. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., veintitr\u00e9s (23) de noviembre de dos mil diez (2010). \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Mar\u00eda Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva, y, Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de la decisi\u00f3n adoptada en primera instancia por el Juzgado Penal del Circuito de Girardota con funciones de conocimiento el diez (10) de marzo de dos mil diez 2010. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0<\/p>\n
1.- Hechos y Pretensiones\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Guillermo Le\u00f3n Meses, actuando en calidad de agente oficioso de la se\u00f1orita Yuliana Andrea Rojas G\u00f3mez quien al momento de presentar la acci\u00f3n de tutela1 era menor de edad, ya que en la actualidad tiene 18 a\u00f1os de edad, \u00a0instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia, el Hospital San Vicente de Pa\u00fal de Barbosa y el Hospital Marco Fidel Su\u00e1rez de Bello, por considerar que fueron vulnerados los derechos fundamentales a la salud, al m\u00ednimo vital y a la seguridad social, de conformidad con los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
1-. Afirma el accionante que la joven Rojas G\u00f3mez, quien es vecina de la vereda el Para\u00edso-Copacabana, depende econ\u00f3micamente de su padre quien a su vez labora ocasionalmente. Afirma que su madre se ve obligada a permanecer en casa para procurar los cuidados de su otra hija quien presenta grave estado de salud por cuadros epil\u00e9pticos que padece.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2-.La joven Yuliana pertenece al sistema subsidiario en salud Comfenalco Sisb\u00e9n Nivel 2, presenta m\u00faltiples problemas en su salud, como es (i) infecci\u00f3n que compromete sus ri\u00f1ones (ii) desviaci\u00f3n de columna lo que la obliga a permanecer en su casa. El sistema de salud dispuso ordenar medicamentos, ex\u00e1menes m\u00e9dicos, valoraci\u00f3n por parte de ortopedia, de medicina interna con anotaci\u00f3n muy prioritaria, al evidenciar que adem\u00e1s padece cefalea cr\u00f3nica severa. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3-. \u00a0Manifiesta adem\u00e1s que present\u00f3 la solicitud de medicamentos ante la farmacia del Hospital San Vicente de Paul de Barbosa, petici\u00f3n que fue rechazada bajo el concepto de no ser cubierto por el Plan Obligatorio de Salud. Afirma adem\u00e1s que las \u00f3rdenes de especialistas y ex\u00e1menes fueron radicadas ante el Hospital Marco Fidel Su\u00e1rez, quienes indicaron que la llamar\u00edan, sin que a la fecha de la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela se lograra pronunciamiento alguno a pesar de la insistencia de la menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4-. Con todo lo dicho, solicita que mediante sentencia judicial se ordene a las entidades accionadas que se practique los ex\u00e1menes y las citas m\u00e9dicas por especialistas que le fueron ordenados, como el suministro del medicamento que le fue diagnosticado y se brinde todos los procedimientos m\u00e9dicos asistenciales requeridos. Adem\u00e1s pide se exonere del pago de cuotas de recuperaci\u00f3n o copagos, pues la situaci\u00f3n familiar y personal, as\u00ed lo amerita.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.- Intervenci\u00f3n de las entidades demandadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Admitida la acci\u00f3n de tutela contra la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia, el Hospital San Vicente de Pa\u00fal de Barbosa y el Hospital Marco Fidel Su\u00e1rez de Bello, el juez de instancia vincul\u00f3 adem\u00e1s a la ARS Comfenalco. \u00a0Una vez notificados de la acci\u00f3n de tutela por la instancia pertinente, se manifest\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. \u00a0Departamento de Antioquia. Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En escrito visible a folios 36 a 40 del cuaderno principal el Secretario Seccional de Salud y Protecci\u00f3n Social del Departamento de Antioquia, manifest\u00f3 que, de acuerdo con la base de datos de la Direcci\u00f3n la joven Yuliana Andrea Rojas G\u00f3mez es beneficiaria del r\u00e9gimen subsidiado afiliado a la administradora del r\u00e9gimen susbsidiado Comfenalco EPSS, Sisben Nivel 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirma adem\u00e1s que la atenci\u00f3n integral para los afiliados al sistema de salud del r\u00e9gimen subsidiado es responsabilidad de la EPS-S, por ello la Direcci\u00f3n Seccional no puede asumir con su presupuesto, el costo que ya se ha pagado a la EPS-S, toda vez que se estar\u00eda efectuando un doble pago con detrimento del Estado para beneficiar a una entidad que est\u00e1 incumpliendo \u00a0con una obligaci\u00f3n a su cargo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concluye la intervenci\u00f3n solicitando se exonere a la Direcci\u00f3n Seccional de todo tipo de responsabilidad, por cuanto no es de su competencia la prestaci\u00f3n de los servicios solicitados por la accionante, as\u00ed como tampoco le corresponde exonerar de los copagos a las personas clasificadas en el nivel 2 del SISBEN, pues tales servicios de salud son de competencia de la EPS-S Comfenalco.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Hospital Marco Fidel Su\u00e1rez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Hospital, \u00a0a trav\u00e9s de una asesora jur\u00eddica, en escrito visible a folio 41 del cuaderno principal manifest\u00f3: \u201c(\u2026) La paciente radic\u00f3 orden de solicitud de cita con medicina interna en la instituci\u00f3n desde el d\u00eda 04 de febrero del a\u00f1o en curso, como es de saber se\u00f1or Juez por el acuerdo 011 de la CRES los pacientes menores de 18 a\u00f1os est\u00e1n a cargo de su ARS que para este caso es COMFENALCO, en consecuencia seg\u00fan lo indica la norma ser\u00e1 COMFENALCO ARS quien se encargue de regular al paciente en lo concerniente a su cita con medicina interna.\u201d. En consecuencia solicita se declare improcedente la acci\u00f3n de tutela por cuando dicho Hospital no es el encargado de asignarle la cita a la paciente. \u00a0<\/p>\n
2.3. Comfenalco Antioquia EPS-S. \u00a0<\/p>\n
El apoderado especial de la Caja de Compensaci\u00f3n Familiar Comfenalco Antioquia en escrito visible a folios 42 a 43 del cuaderno principal, manifiesta que la se\u00f1orita Yuliana Andrea Rojas G\u00f3mez encuentra afiliada al r\u00e9gimen subsidiado en el municipio de Barbosa, y solicita que se le autorice la evaluaci\u00f3n por medicina interna, medicamentos (tracolimus y micofenolato); sin embargo, afirma que lo solicitado no encuentra cobertura en el Acuerdo No. 08 de 2009, al tratarse de diagn\u00f3stico presuntivo de CEFALEA DEBIDA A TENSION+DORSALGIA seg\u00fan historia cl\u00ednica, cuyo manejo est\u00e1 dado por el segundo nivel de complejidad establecido no incluido en el art\u00edculo 61 numeral 3 del acuerdo mencionado, y sin agotar el procedimiento establecido para su autorizaci\u00f3n a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n No. 5334 de 2008, por lo que es considerada como una exclusi\u00f3n del POS-SA a cargo de la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Todo lo dicho, solicita se declare improcedente la acci\u00f3n de tutela interpuesta y que se libere a la entidad de la prestaci\u00f3n del servicio que se pretende. Pide adem\u00e1s que en caso de ser desfavorable a sus intereses la pretendida acci\u00f3n constitucional, se conceda el recobro a la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Hospital, a trav\u00e9s del apoderado judicial en escrito visible a folios 50 a 56 del cuaderno principal, solicit\u00f3 al juez de instancia desestimar la acci\u00f3n impetrada al considerar que no se ha violado derecho alguno a la joven Yuliana. Manifiesta que esa es una entidad prestadora de servicio de salud de primer nivel de atenci\u00f3n y le corresponde a la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia habilitar qu\u00e9 servicios prestan las entidades de salud en el Departamento de Antioquia y los servicios solicitados son de segundo nivel los cuales no presta dicha instituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta, adem\u00e1s, que las \u00f3rdenes de ortopedia, medicina interna fueron remitidas a la A.R.S. Comfenalco de Barbosa y dicha entidad a su vez dirige esta orden a un segundo nivel, que para el caso de la accionante, fue enviada a la E.S.E. Marco Fidel Su\u00e1rez de Bello (segundo nivel). En lo que respecta a medicina interna manifiesta que la orden fue devuelta por la E.S.E. de Barbosa por \u00a8[motivo] corresponde a la A.R.S. Comfenalco, seg\u00fan acuerdo 011 de 2010, por ser menor de edad].\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que respecta a los medicamentos ordenados, manifiesta que \u00e9stos fueron formulados por un m\u00e9dico especialista (nefr\u00f3logo), al observar estas f\u00f3rmulas, no son de m\u00e9dicos oficiales, de la E.S.E. Hospital Marco Fidel Su\u00e1rez, o cualquier otra empresa prestadora del servicio de salud del Estado. Sin embargo, advierte la defensa que cuando un medicamento es formulado y se encuentra fuera del POS, como son los medicamentos Tracolimus XL y Micofenolato, el m\u00e9dico nefr\u00f3logo debi\u00f3 llenar en un formulario especial la solicitud de medicamentos no POS, el cual debi\u00f3 llevar al Comfenalco ARS para que all\u00ed se lo entregaran.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, manifiesta que en lo referente a las \u00f3rdenes de ex\u00e1menes m\u00e9dicos suscritas por el m\u00e9dico tratante de Barbosa, algunas ya fueron practicadas a la accionante. Estas son las que corresponden al primer nivel. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Decisiones judiciales objeto de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Primera Instancia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia de 10 de marzo de 2010, el Juzgado Penal del Circuito de Girardota con funciones de conocimiento SPA neg\u00f3 la tutela solicitada con los siguientes argumentos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cobserva el Juzgado que el se\u00f1or Guillermo Le\u00f3n Meneses, no acredito estar legitimado para interponer la acci\u00f3n de tutela a favor de la menor Yuliana Andrea Rojas G\u00f3mez; es decir no demostr\u00f3 que los padres de la menor estuviesen impedidos f\u00edsicamente para acudir al Juzgado a promover la tutela en nombre de su hija menor; s\u00f3lo atin\u00f3 que el padre trabajaba ocasionalmente y la madre es ama de casa y que est\u00e1 al cuidado de otra hija que sufre de ataques epil\u00e9pticos.(\u2026) En efecto, aunque una de las caracter\u00edsticas procesales de la acci\u00f3n de tutela es la informalidad, la alta corporaci\u00f3n ha indicado que la legitimaci\u00f3n para presentar la solicitud de amparo, as\u00ed como para actuar dentro del proceso, debe encontrarse plenamente acreditada. As\u00ed las cosas, tanto la jurisprudencia constitucional, como las normas que regulan la materia, coinciden en se\u00f1alar que la legitimaci\u00f3n por activa en la acci\u00f3n de tutela se refiere al titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados. Sin embargo, tanto las normas como la jurisprudencia consideran v\u00e1lidas tres v\u00edas procesales adicionales para la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela: (i) a trav\u00e9s del representante legal del titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados (menores de edad, incapaces absolutos, interdictos y personas jur\u00eddicas); (ii) por intermedio de apoderado judicial (abogado titulado con poder o mandato expreso); y, (iii) por medio de agente oficioso.2. En relaci\u00f3n con la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela a trav\u00e9s de un agente oficioso, la Corte ha se\u00f1alado que, conforme al art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y el art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991, la agencia oficiosa se deriva de la imposibilidad del titular de los derechos fundamentales de promover su propia defensa ante el juez de tutela. Es decir, a fin de garantizar la protecci\u00f3n y eficacia de los derechos fundamentales del agenciado, la ley y la jurisprudencia admiten la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela a trav\u00e9s de un tercero indeterminado3 que act\u00faa en su favor, sin la mediaci\u00f3n de poderes. \u00a0 En este sentido, la Corte ha manifestado en m\u00faltiples jurisprudencia que la presentaci\u00f3n de la solicitud de amparo a trav\u00e9s de agente oficioso, tiene lugar cuando: (i) el agente oficioso manifiesta actuar en tal sentido; y (ii) de los hechos y circunstancias que fundamentan la acci\u00f3n, se infiere que el titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados se encuentra en circunstancias f\u00edsicas o mentales que le impiden su interposici\u00f3n directa.4 (\u2026) Por lo anterior, teniendo en cuenta que no se cumplieron cabalmente los requisitos exigidos por las normas aplicables ni la jurisprudencia constitucional referente a la agencia oficiosa, este Juzgado considera que el se\u00f1or Guillermo Le\u00f3n Meneses, no est\u00e1 legitimado para actuar como agente oficioso de Yuliana Andrea Rojas G\u00f3mez, y como corolario se declarar\u00e1 improcedente la presente acci\u00f3n de tutela. (\u2026)\u201d.5\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Pruebas que reposan en el expediente. \u00a0<\/p>\n
-. Copia de remisi\u00f3n de la paciente Yuliana Andrea Rojas G\u00f3mez suscrita por el m\u00e9dico Rafael Arismendi adscrito a la E.S.E. Hospital San Vicente de Pa\u00fal Barbosa Antioquia de fecha 05 de enero de 2010. En tal remisi\u00f3n se lee: \u201c1. Valoraci\u00f3n muy prioritaria por ortopedia\u201d \u201cValoraci\u00f3n muy prioritaria por medicina interna\u201d. (fl. 4, 5 cuaderno principal) \u00a0<\/p>\n
-.Copia de orden para ex\u00e1menes de laboratorio a la paciente Yuliana Andrea Rojas G\u00f3mez. (fls. 6 y 7 cuaderno principal) \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-. Copia del carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n a la E.P.S. Comfenalco Antioquia de la joven Yuliana Rojas G\u00f3mez. (fl. 8 cuaderno principal)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
-. Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda del se\u00f1or Guillermo Le\u00f3n Meneses Morales. (fl. 9 cuaderno principal) \u00a0<\/p>\n
-. Copia de la tarjeta de identidad de la se\u00f1orita Yuliana Andrea Rojas G\u00f3mez. (fl. 10 cuaderno principal)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
-. Copia de las \u00f3rdenes de los medicamentos Tracolimus XL y Micofenolato a la paciente Rojas G\u00f3mez emitida por el m\u00e9dico internista nefr\u00f3logo Jorge Henao el d\u00eda 13 de enero de 2010. (fls. 11 y 12 del cuaderno principal) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Sala de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de las acciones de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con los hechos antes relatados, corresponde a esta Sala de Revisi\u00f3n determinar dos temas principales a saber: (i) Determinar si se configura la legitimaci\u00f3n en la causa por activa teniendo en cuenta que la acci\u00f3n de tutela fue presentada por el se\u00f1or Guillermo Le\u00f3n Meneses Morales, vecino de la joven Yuliana Andrea Rojas G\u00f3mez quien al momento de la presentaci\u00f3n de la tutela no hab\u00eda cumplido la mayor\u00eda de edad; (ii) una vez resuelto lo anterior, la Sala de Revisi\u00f3n proceder\u00e1 a determinar si la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia, el Hospital San Vicente de Pa\u00fal de Barbosa, el Hospital Marco Fidel Su\u00e1rez de Bello o Caprecom E.P.S., vulneraron los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna de la joven Yuliana Andrea Rojas G\u00f3mez al negarle autorizar la cita con especialista en ortopedia, internista ordenada por su m\u00e9dico tratante de la E.P.S.-S demandada y adem\u00e1s negarle el suministro de medicamentos ordenados por un m\u00e9dico no adscrito a su E.P.S.-S.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A fin de resolver el asunto la Sala de Revisi\u00f3n proceder\u00e1 a pronunciarse acerca de los siguientes t\u00f3picos: (i) Requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para que proceda la figura de la agencia oficiosa; (ii) El derecho fundamental a la salud y la protecci\u00f3n por v\u00eda de acci\u00f3n de tutela seg\u00fan las reglas establecidas por la jurisprudencia emitida por esta Corporaci\u00f3n; (iii) R\u00e9gimen Subsidiado en Salud; (iv) Derecho al diagn\u00f3stico. Reiteraci\u00f3n Jurisprudencia; (v) Competencias de las Secretarias Departamentales de salud en el r\u00e9gimen subsidiado y (vi) el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
1.- Requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para que proceda la figura de la agencia oficiosa. \u00a0<\/p>\n
Al respecto es importante precisar que el inciso 2\u00b0 del art\u00edculo 10\u00b0 del Decreto 2591 de 1991, se\u00f1ala que se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no est\u00e9 en condiciones de promover su propia defensa, situaci\u00f3n que \u201cdeber\u00e1 manifestarse en la solicitud\u201d respectiva. \u00a0<\/p>\n
En esos t\u00e9rminos, la Corte ha se\u00f1alado que, en principio, los elementos de tal agencia en materia de tutela son: i) la necesidad de que el agente oficioso indique que est\u00e1 actuando como tal, y ii) que el titular de los derechos invocados no se encuentre en condici\u00f3n de actuar por s\u00ed mismo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el juez est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de respetar la autonom\u00eda personal de quien ha de acudir en defensa de sus propios derechos; no puede ser autom\u00e1tico que alguien act\u00fae a nombre del que puede valerse por s\u00ed mismo, pues podr\u00eda suscitarse un desplazamiento abusivo de alguien que no est\u00e9 de acuerdo con la presentaci\u00f3n de la demanda, as\u00ed presuntamente sea de su inter\u00e9s.6 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s la Corte ha explicado que cuando se agencian los derechos fundamentales de menores de edad, la Constituci\u00f3n impone objetivamente la necesidad de su defensa, y por tanto no interesa realmente una especial calificaci\u00f3n del sujeto que promueve la solicitud de amparo.7 En este orden de ideas, la jurisprudencia constitucional ha flexibilizado la exigencia de tales requisitos y ha dispuesto que en aquellos casos en los que por razones f\u00edsicas, mentales y s\u00edquicas el titular de los derechos no pueda actuar por s\u00ed mismo y no se ponga de presente ese hecho as\u00ed como el de actuar como agente oficioso, el juez de tutela tiene el deber de identificar las razones y los motivos que conducen al actor a impetrar la acci\u00f3n en nombre de otro.8 \u00a0<\/p>\n
Es decir, para que proceda la agencia oficiosa ha de expresarse que se act\u00faa en tal gesti\u00f3n y que el titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra en imposibilidad de promover su propia defensa, sea por circunstancias f\u00edsicas, como una enfermedad incapacitante, o por razones s\u00edquicas, o ante un estado de indefensi\u00f3n. En todo caso, cuando tal circunstancia ocurra, deber\u00e1 acreditarse en la respectiva solicitud. \u00a0<\/p>\n
Entretanto esta Corte ha sintetizado los elementos de la agencia oficiosa9, as\u00ed: (i) la manifestaci\u00f3n del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; (ii) la circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no est\u00e1 en condiciones f\u00edsicas o mentales para promover su propia defensa; (iii) la existencia de la agencia no implica una relaci\u00f3n formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos; (iv) la ratificaci\u00f3n oportuna por parte del agenciado de los hechos y de las pretensiones consignados en el escrito de acci\u00f3n de tutela por el agente.10\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, en virtud del principio de eficacia de los derechos fundamentales, es deber del juez constitucional analizar en cada caso concreto la configuraci\u00f3n los elementos atendiendo a las circunstancias f\u00e1cticas que lo caracterizan.12 En conclusi\u00f3n a lo expresado, corresponde al juez de tutela analizar y determinar si una persona est\u00e1 legitimada para que mediante la acci\u00f3n de tutela act\u00fae en agencia de derechos de un tercero. Dicho an\u00e1lisis debe hacerse siempre atendiendo las situaciones particulares del caso e identificando fehacientemente la imposibilidad del agenciado para interponer la acci\u00f3n, y sin desconocer derechos personales. \u00a0<\/p>\n
2.- El derecho fundamental a la salud y la protecci\u00f3n por v\u00eda de acci\u00f3n de tutela seg\u00fan las reglas establecidas por la jurisprudencia emitida por esta Corporaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte le ha reconocido a la salud el car\u00e1cter de derecho fundamental. Ha dispuesto que la fundamentalidad de un derecho no implica, necesariamente, que todos los aspectos cobijados por este son tutelables, dado que los derechos no son absolutos y pueden ser limitados de conformidad con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad fijados por la jurisprudencia. Por cuanto la posibilidad de exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un derecho fundamental y la procedencia de hacerlo por una acci\u00f3n de tutela son cuestiones diferentes y separables13. \u00a0<\/p>\n
En efecto, en la Sentencia T-016 de 2007, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n, desarroll\u00f3 el criterio jurisprudencial sostenido por esta Corte, sobre el car\u00e1cter fundamental de todos los derechos sin distinguir si se trata de derechos pol\u00edticos, civiles, sociales, econ\u00f3micos o culturales, as\u00ed como que dicha fundamentalidad tampoco debe derivar de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la realidad.14\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto se se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cDe acuerdo con la l\u00ednea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende \u2013ni puede depender- de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la pr\u00e1ctica.\u00a0 Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democr\u00e1ticamente a la categor\u00eda de bienes especialmente protegidos por la Constituci\u00f3n. Estos valores consignados en normas jur\u00eddicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales m\u00e1s all\u00e1 de las cuales no puede ir la acci\u00f3n estatal sin incurrir en una actuaci\u00f3n arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstenci\u00f3n).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSignifican de modo simult\u00e1neo, admitir que en el Estado social y democr\u00e1tico de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios \u2013econ\u00f3micos y educativos- indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar.\u00a0 De ah\u00ed el matiz activo del papel del Estado en la consecuci\u00f3n de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en situaci\u00f3n de desventaja social, econ\u00f3mica y educativa.\u00a0 Por ello, tambi\u00e9n la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relaci\u00f3n con las condiciones de partida mediante una acci\u00f3n estatal eficaz (obligaciones estatales de car\u00e1cter positivo o de acci\u00f3n)\u201d. Subrayado fuera del texto original.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, en sentencia T-760 de 2008, esta Corporaci\u00f3n reforz\u00f3 a\u00fan m\u00e1s sus planteamientos y despej\u00f3 cualquier duda frente a la \u201cfundamentalidad\u201d del derecho a la salud al disponer que: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cAs\u00ed pues, la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud \u201cen conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal\u201d para pasar a proteger el derecho \u201cfundamental aut\u00f3nomo a la salud. Para la jurisprudencia constitucional \u201c(…) no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realizaci\u00f3n de las cirug\u00edas amparadas por el plan, constituye una vulneraci\u00f3n al derecho fundamental a la salud.\u201d15 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien el ordenamiento jur\u00eddico dispone de manera precisa las obligaciones que le corresponde al Estado en lo que corresponde a organizar, dirigir y reglamentar la prestaci\u00f3n del servicio de salud a los habitantes. As\u00ed el art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n Nacional se\u00f1ala que le “corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestaci\u00f3n del servicio de salud a los habitantes [y] (…) establecer las pol\u00edticas de prestaci\u00f3n de servicio de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control.”\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta facultad que la Constituci\u00f3n le otorga de manera amplia a las instituciones estatales y a los particulares comprometidos con la garant\u00eda de prestaci\u00f3n del servicio de salud est\u00e1 conectada con la realizaci\u00f3n misma del Estado Social de Derecho y con los prop\u00f3sitos derivados del art\u00edculo 2\u00ba de la Constituci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201cSon fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constituci\u00f3n; facilitar la participaci\u00f3n de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econ\u00f3mica, pol\u00edtica, administrativa y cultural de la Naci\u00f3n; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pac\u00edfica y la vigencia de un orden justo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las autoridades de la Rep\u00fablica est\u00e1n instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dem\u00e1s derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.\u201d \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la salud se complementa y fortalece por lo dispuesto en el \u00e1mbito internacional. Son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la salud16. Entre los cuales se encuentran (i) el art\u00edculo 25 de la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos17 (ii) El art\u00edculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales.18 (iii) La Observaci\u00f3n General 14 del Comit\u00e9 de Naciones Unidas sobre Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales.19\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3- R\u00e9gimen subsidiado en salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El r\u00e9gimen subsidiado, se encuentra contemplado para las personas con recursos econ\u00f3micos limitados y vulnerables, seg\u00fan el art\u00edculo 212 y 213 de la Ley 100 de 1993, cuya afiliaci\u00f3n se hace a trav\u00e9s de una cotizaci\u00f3n subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales de las entidades territoriales, con dineros del Fondo de Solidaridad y Garant\u00edas y con contribuciones de los usuarios.20 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de las personas que pueden ser beneficiarias y vinculadas al citado r\u00e9gimen se encuentran las madres durante el embarazo, parto, postparto y lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los ni\u00f1os menores de un a\u00f1o, los menores en situaci\u00f3n irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de sesenta y cinco (65) a\u00f1os, los discapacitados, los campesinos, las comunidades ind\u00edgenas, los artistas y deportistas, los trabajadores y profesionales independientes, los toreros y sus subalternos, los periodistas independientes, maestros de obra de construcci\u00f3n, alba\u00f1iles, taxistas, electricistas, desempleados y dem\u00e1s personas sin capacidad de pago de las \u00e1reas urbana y rural de los estratos 1 y 2 de la poblaci\u00f3n.\u00a0 (art. 157 num. 2 Ley 100 de 1993).21 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las personas que mediante el proceso de selecci\u00f3n adelantado por el Sisben son afiliadas en calidad de beneficiarios al R\u00e9gimen Subsidiado de Salud, tienen derecho a recibir la prestaci\u00f3n del Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.-S) regulado para \u00e9ste r\u00e9gimen en el Acuerdo 72 de 1997, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, el cual consagra en su art\u00edculo 1:\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl Plan Obligatorio de Salud Subsidiado comprende los servicios, procedimientos y suministros que el Sistema General de Seguridad Social en Salud garantiza a las personas aseguradas con el prop\u00f3sito de mantener y recuperar su salud\u201d \u00a0<\/p>\n
Es claro entonces, que el R\u00e9gimen Subsidiado debe responder por la satisfacci\u00f3n de las necesidades de salud de la poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre y vulnerable del pa\u00eds, de lo cual se sigue que las entidades de previsi\u00f3n social o las entidades territoriales del acuerdo al \u00e1mbito de competencia obligadas a brindar tales prestaciones, no pueden oponer argumentos como la imposibilidad de cubrimiento de los tratamientos, procedimientos y medicamentos, que tornen nugatorio el derecho a la salud.22 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.- Derecho al diagn\u00f3stico. Reiteraci\u00f3n Jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
En lo que respecta al derecho al diagn\u00f3stico en jurisprudencia emitida por esta Corporaci\u00f3n se ha afirmado que \u00e9ste forma parte integral del derecho fundamental a la salud23. A este respecto estima la Sala pertinente recordar la definici\u00f3n contenida en el literal 10 del art\u00edculo 4\u00ba del Decreto 1938 de 1994, de conformidad con la cual debe entenderse por diagn\u00f3stico \u201ctodas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar la presencia de la enfermedad, su estado de evoluci\u00f3n, sus complicaciones y consecuencias presentes y futuras para el paciente y la comunidad\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la vulneraci\u00f3n de los derechos constitucionales fundamentales por la negaci\u00f3n del derecho al diagn\u00f3stico no ocurre s\u00f3lo \u201ccuando se demuestre que sin ellos el paciente puede morir, sino cuando (\u2026) se niegan diagn\u00f3sticos que revelar\u00edan o descartar\u00edan una anomal\u00eda en la salud\u201d26.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, ha sido la Corte enf\u00e1tica en se\u00f1alar que es al m\u00e9dico tratante al que le corresponde determinar, de conformidad con las circunstancias particulares de cada paciente, si es o no necesario realizar una actividad dirigida a determinar el estado de salud de las personas as\u00ed como el posible tratamiento a seguir para obtener, bien la mejor\u00eda, o las posibles soluciones m\u00e9dicas que le permitan vivir en condiciones dignas, de modo que la entidad prestadora de salud no puede negarse a practicarlo sobre la base de aspectos econ\u00f3micos, administrativos o de conveniencia institucional, \u201cpues esto prorroga caprichosamente la definici\u00f3n del tipo de padecimiento, as\u00ed como la posibilidad de iniciar un tratamiento m\u00e9dico que permita el restablecimiento del estado de salud del paciente\u201d27. \u00a0<\/p>\n
5.- Competencias de las Secretarias Departamentales de Salud en el r\u00e9gimen subsidiado. \u00a0<\/p>\n
Los entes territoriales tienen asignadas obligaciones respecto del r\u00e9gimen subsidiado. As\u00ed, a los municipios les corresponde identificar la poblaci\u00f3n pobre que habite en su jurisdicci\u00f3n y seleccionar los beneficiarios para afiliarlos a las Empresas Promotoras de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado (EPS-S). Los Departamentos, por su parte, son competentes para financiar con los recursos propios, la prestaci\u00f3n de servicios de salud a la poblaci\u00f3n pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental, lo que ampl\u00eda su marco de cobertura.28\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien,\u00a0 para identificar plenamente las competencias respecto a la prestaci\u00f3n de los servicios de salud de las entidades territoriales, el art\u00edculo 49 de la Ley 715 de 2001, las define dependiendo de la complejidad de la atenci\u00f3n a prestar, como se expuso en la Sentencia T-940 de 2005, cuando se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cDe acuerdo con las competencias definidas por el legislador, la prestaci\u00f3n de los servicios de salud que sean diferentes a los del primer nivel, son responsabilidad del respectivo Departamento. Al respecto la Ley 715 de 2001 en su art\u00edculo 49 par\u00e1grafo 3\u00ba consagr\u00f3: \u00a0<\/p>\n
(..) \u00a0<\/p>\n
\u201cA cada departamento le corresponder\u00e1 el 59% de los montos resultantes de efectuar los c\u00e1lculos anteriormente descritos de los Municipios y corregimientos departamentales de su jurisdicci\u00f3n, los cuales deber\u00e1n destinarse para garantizar la atenci\u00f3n en salud de los servicios diferentes a los de primer nivel de complejidad, con los mismos criterios que la Naci\u00f3n aplica en la distribuci\u00f3n para este componente. El 41% restante se deber\u00e1 destinar a financiar la atenci\u00f3n en el primer nivel de complejidad de cada uno de los Municipios y corregimientos de los respectivos departamentos. (Negrillas fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo anterior, en materia de distribuci\u00f3n de recursos para prestaci\u00f3n del servicio de salud a la poblaci\u00f3n pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, el art\u00edculo 49 dispone que a cada departamento le corresponde el 59% de los montos estipulados, los cuales deber\u00e1n destinarse para garantizar la atenci\u00f3n en salud de los servicios diferentes a los de primer nivel de complejidad, con los mismos criterios que la Naci\u00f3n aplica en la distribuci\u00f3n para este componente. El 41% restante se deber\u00e1 destinar a financiar la atenci\u00f3n en el primer nivel de complejidad de cada uno de los Municipios y corregimientos de los respectivos departamentos. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el precitado art\u00edculo, es de competencia de los Municipios cubrir las necesidades m\u00e9dicas correspondientes al primer nivel de complejidad, correspondiendo a los departamentos cubrir los servicios de los dem\u00e1s niveles de complejidad. (\u2026)\u201d. (Se Subraya).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, la Resoluci\u00f3n n\u00famero 5261 de 1994, por el cual se establece el manual de actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, determina los niveles de complejidad, en donde se establece que los departamentos son los encargados de los tratamientos m\u00e9dicos cuyo grado de complejidad supere el primer nivel.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, el\u00a0 Acuerdo 306 de 2005 estableci\u00f3 tres niveles de complejidad en el r\u00e9gimen subsidiado: el nivel I que implica atenci\u00f3n b\u00e1sica con el m\u00e9dico general, y los niveles II y III que requieren atenci\u00f3n especializada. Por tanto, cuando se habla de procedimientos y medicamentos no cubiertos por el plan b\u00e1sico de salud, as\u00ed deber\u00e1 el municipio atender los casos de nivel I y el departamento los de nivel II y III respectivamente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s art\u00edculo 20 de la Ley 1122 de 2007 establece que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c (\u2026) ART\u00cdCULO 20. PRESTACI\u00d3N DE SERVICIOS DE SALUD A LA POBLACI\u00d3N POBRE EN LO NO CUBIERTO POR SUBSIDIOS A LA DEMANDA. Las Entidades territoriales contratar\u00e1n con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atenci\u00f3n de la poblaci\u00f3n pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su \u00e1rea de influencia, la entidad territorial, previa autorizaci\u00f3n del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social o por quien delegue, podr\u00e1 contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas.\u201d(subraya fuera de texto) \u00a0<\/p>\n
En concordancia con lo expuesto, el art\u00edculo 4 de la Resoluci\u00f3n No. 005334 del 26 de diciembre de 2008 emanada del Ministerio de Protecci\u00f3n Social prev\u00e9 que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 4. FINANCIACION DE LA ATENCION DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL REGIMEN SUBSIDIADO NO POS-S: La atenci\u00f3n de los eventos NO POS-S, se financiar\u00e1 por las entidades territoriales con cargo a los recursos del sistema general de participaciones sector salud prestaci\u00f3n de servicios de salud a la poblaci\u00f3n pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, y los dem\u00e1s recursos previstos en las normas legales vigentes, garantizando el goce efectivo del derecho a la salud de esta poblaci\u00f3n. Los pagos correspondientes se realizar\u00e1n de conformidad con los procedimientos presupuestales correspondientes.\u201d \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta todo lo anterior, la Sala concluye que las entidades territoriales tienen la competencia de prestar el servicio de salud a las personas vinculadas al r\u00e9gimen subsidiado mediante contratos con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, oblig\u00e1ndose a prestar la atenci\u00f3n de (i) la poblaci\u00f3n pobre no asegurada, (ii) lo no cubierto por subsidios a la demanda, y (iii) los servicios de salud mental. Adem\u00e1s seg\u00fan lo dispuesto por el Acuerdo 306 de 2005 son competentes de atender en lo no cubierto por el POS los niveles de complejidad \u00a0II y III que requieren atenci\u00f3n especializada.29 \u00a0<\/p>\n
Con todo, la Sala de Revisi\u00f3n proceder\u00e1 a verificar si en el presente caso de la accionante Yuliana Andrea Rojas G\u00f3mez, se presentan las condiciones y las reglas fijadas por la jurisprudencia constitucional emitida por esta Corporaci\u00f3n, a efectos de proteger el derecho de la salud y del diagn\u00f3stico por sus condiciones particulares.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.- Estudio del caso en concreto. \u00a0<\/p>\n
Visto el escenario de la agencia oficiosa en la normatividad y la jurisprudencia constitucional, es preciso realizar el an\u00e1lisis pertinente si se configura la legitimaci\u00f3n por activa en el presente asunto, ya que los fundamentos del juez de instancia para declarar improcedente la acci\u00f3n de tutela fueron dirigidos a la falta de legitimaci\u00f3n en la causa por activa del se\u00f1or Guillermo Le\u00f3n Meneses Morales como agente oficioso de la menor Yuliana Andrea Rojas G\u00f3mez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es importante indicar que el se\u00f1or Meneses es vecino de la joven Yuliana Andrea, y que sus padres en especial su madre esta al cuidado de una hermana que padece cuadro epil\u00e9ptico. Afirma en el escrito de la acci\u00f3n de tutela que: \u201c(\u2026) 3. La joven ha venido presentando m\u00faltiples problemas en su salud, en las que en sus citas medicas no se logro detectar el origen de sus dolencias; manifiesta la joven que su vida ya no es igual, que actualmente no puede salir de su hogar, pues debe de permanecer en este por sus m\u00faltiples molestias y dolencias, normalmente su estomago se hincha, hay dificultad para dormir y manifiesta que casi pierde el a\u00f1o por esta enfermedad, pues el sistema no hab\u00eda definido la patolog\u00eda de sus dolencias. (\u2026)\u201d30\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso se encuentra configurada y justificada \u00a0la legitimaci\u00f3n en la causa por activa, teniendo en cuenta que dentro de los hechos del escrito de la acci\u00f3n de tutela, se relat\u00f3 que la menor Yuliana no ha podido salir de su hogar por las m\u00faltiples dolencias que padece, las cuales fueron corroboradas en las ordenes m\u00e9dicas visibles a folios 4 y 5 y de las que se resalta \u201catenci\u00f3n muy prioritaria\u201d sin que el juez de instancia de tutela observara ni analizara, recurriendo a un simple recuento de los requisitos que ha exigido la jurisprudencia constitucional a efectos de acudir como agente oficioso, pero sin observar que al igual la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha flexibilizado la exigencia de tales requisitos en aquellos casos en los que por razones f\u00edsicas el titular de los derechos no pueda actuar por s\u00ed mismo y se ponga de presente ese hecho, el juez de tutela tiene el deber resolver la acci\u00f3n impetrada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, no resulta acertado concluir, como lo hizo el juez de instancia, que el peticionario carec\u00eda de legitimaci\u00f3n activa para impetrar la acci\u00f3n de tutela para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de su vecina, pues del escrito de tutela y de las pruebas que lo acompa\u00f1an se deriva que est\u00e1n dados todos los presupuestos de la agencia oficiosa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, teniendo comprobada la legitimaci\u00f3n activa, le corresponde a esta Sala de Revisi\u00f3n determinar si las entidades demandadas han vulnerado los derechos fundamentales a la salud, al m\u00ednimo vital y a la seguridad social de la joven Yuliana Andrea Rojas G\u00f3mez, atendiendo las circunstancias particulares de salud en que se encuentra, al negarse a autorizar la cita medica con especialista en ortopedia e internista ordenada por su medico tratante de la E.P.S.-S y a no suministrar los medicamentos Tracolimus XL y Micofenolato ya que fueron ordenados por un m\u00e9dico internista que no esta adscrito a la EPS-S en la que se encuentra afiliada la joven Yuliana Andrea.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Analizada la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela en el caso se pasan a considerar las pretensiones de la accionante. Solicita (i) se ordene a las entidades accionadas que se practique los ex\u00e1menes y las citas medicas por especialistas que le fueron ordenados; (ii) el suministro del medicamento que le fue diagnosticado; (iii) se brinde todos los procedimientos m\u00e9dicos asistenciales requeridos; (iv) se exonere del pago de cuotas de recuperaci\u00f3n o copagos, pues la situaci\u00f3n familiar y personal considera que as\u00ed lo amerita. \u00a0<\/p>\n
En este orden, la Sala de Revisi\u00f3n proceder\u00e1 a evaluar si por esta v\u00eda constitucional es procedente ordenar a la E.P.S.-S o al Departamento de Antioquia seg\u00fan su \u00e1mbito de competencia, autorice remitir a la accionante a los especialistas ordenados, ya que el m\u00e9dico adscrito a Comfenalco E.P.S.-S que la atendi\u00f3 en su oportunidad, revis\u00f3 su estado de salud, donde dej\u00f3 consignado en la orden medica que: \u201c(\u2026) paciente de 17 a\u00f1os de edad, sexo femenino con cuadro de dorsalgia cr\u00f3nica y trauma que no cede a pesar de m\u00faltiple medicaci\u00f3n, (\u2026) Valoraci\u00f3n muy prioritaria de ortopedia. (\u2026)\u201d (\u2026) \u201c(\u2026) presenta cuadro de cefalea cr\u00f3nica severa que no cede (\u2026) Valoraci\u00f3n muy prioritaria por medicina interna (…)31\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, el Secretario Seccional de Salud y Protecci\u00f3n Social del Departamento de Antioquia, en escrito de contestaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela afirm\u00f3 que, conforme a la base de datos oficial de la Direcci\u00f3n Seccional de Salud y Protecci\u00f3n Social de Antioquia, la accionante se registra afiliada al REGIMEN SUBSIDIADO COMFENALCO EPS-S SISBEN Nivel 2, considera que la prestaci\u00f3n del servicio de salud solicitado por la accionante no se encuentra dentro de su competencia, ya que aduce que es la EPS-S quien est\u00e1 obligada a garantizar los servicios de salud y el suministro de medicamentos incluidos o no en el plan obligatorio de salud subsidiado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte COMFENALCO EPS-S considera que la accionante al estar vinculada en el r\u00e9gimen subsidiado, tiene el derecho a que se le presten las atenciones incluidas en el Acuerdo 08 de 2009 de la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n en Salud. Sostiene, adem\u00e1s, que la atenci\u00f3n requerida (Evaluaci\u00f3n por medicina interna y medicamentos Tacrolimus, Micofenolato) no encuentra cobertura en el Acuerdo antes referido y al tratarse de diagn\u00f3stico presuntivo de Cefalea debida a tensi\u00f3n mas dorsalgia seg\u00fan la historia cl\u00ednica, tal manejo debe ser prestado por el segundo nivel de complejidad y que se entiende excluido del POS-S a cargo de la Direcci\u00f3n Seccional de Salud de Antioquia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corte ha establecido ciertas reglas que sirven de gu\u00eda al juez para determinar en qu\u00e9 eventos es procedente inaplicar las normas del Plan Obligatorio de Salud o del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado que excluyen determinados medicamentos, procedimientos y servicios y as\u00ed, obtener una racionalizaci\u00f3n del Sistema.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, es preciso que el juez de tutela constante: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u201cQue la ausencia del f\u00e1rmaco o procedimiento m\u00e9dico lleve a la amenaza o vulneraci\u00f3n de los derechos a la vida o la integridad f\u00edsica del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que \u00e9sta se desarrolle en condiciones dignas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u201cQue el paciente carezca de los recursos econ\u00f3micos suficientes para sufragar el costo del f\u00e1rmaco o procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a trav\u00e9s de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atenci\u00f3n suministrados por algunos empleadores. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. \u201cQue el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el m\u00e9dico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.\u201d 32 \u00a0<\/p>\n
Consta en el expediente que la accionante se encuentra en el r\u00e9gimen subsidiado nivel socioecon\u00f3mico 2. As\u00ed lo establece el carne de afiliaci\u00f3n a Comfenalco EPS-S33, depende econ\u00f3micamente de su padre quien trabaja ocasionalmente, lo que hace presumir la falta de recursos para acudir por sus propios medios a dichos especialistas, y seg\u00fan la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n fuerza a concluir que la petente no puede sufragar el costo de los especialistas requeridos de manera prioritaria, ya que cuenta con un con cuadro m\u00e9dico de \u201cdorsalgia cr\u00f3nica y trauma que no cede a pesar de m\u00faltiple medicaci\u00f3n\u201d y \u201ccuadro de cefalea cr\u00f3nica severa que no cede\u201d, padecimientos que deben ser tratado de manera prioritaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo lo dicho, fuerza concluir que la acci\u00f3n de tutela es procedente en este caso, por la presunta violaci\u00f3n al derecho a la salud de la accionante pues, seg\u00fan la jurisprudencia ya anotada, esta procede cuando la persona se encuentra en una condici\u00f3n de indefensi\u00f3n por su condici\u00f3n de salud f\u00edsica y por la falta de capacidad de pago para hacer valer sus derechos, raz\u00f3n suficiente que obliga a proteger sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto es importante se\u00f1alar que seg\u00fan lo dispuesto por el Acuerdo 306 de 2005 las entidades territoriales son competentes de atender en lo no cubierto por el POS los niveles de complejidad \u00a0II y III que requieren atenci\u00f3n especializada a trav\u00e9s de los contratos con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas y en el caso de los servicios m\u00e9dicos de ortopedia y medicina interna requeridos por la joven Yuliana, y los cuales no son cubiertos por el r\u00e9gimen subsidiado del Plan Obligatorio de Salud, deben ser prestados por el Hospital Marco Fidel Su\u00e1rez, ya que \u00e9ste presta los servicios para los niveles de complejidad II en lo no cubierto por el POS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en cuanto a la negativa de la entidad demandada, de autorizar los medicamentos Tacrolimus, Micofenolato requeridos por la accionante, argumentando que su prescripci\u00f3n hab\u00eda sido ordenada por un m\u00e9dico no adscrito a su red prestadora de servicio, la Sala de Revisi\u00f3n considera que de acuerdo con el lineamiento jurisprudencial sentado sobre el particular, si la prescripci\u00f3n proviene de un m\u00e9dico no vinculado a la E.P.S.-S en la que se encuentra la accionante, la entidad demandada deber\u00e1 someter dicha valoraci\u00f3n a consideraci\u00f3n de los profesionales de la salud que s\u00ed se encuentren vinculados a su red prestadora de servicios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto es importante se\u00f1alar lo dispuesto en la sentencia T-760 de 2008 donde indica que en el Sistema de Salud, la persona competente para decidir cu\u00e1ndo alguien requiere un servicio de salud es el m\u00e9dico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios cient\u00edficos y por ser quien conoce al paciente.34 La jurisprudencia constitucional ha considerado que el criterio del m\u00e9dico relevante es el de aquel que se encuentra adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio; por lo que, en principio, el amparo suele ser negado cuando se invoca la tutela sin contar con tal concepto. No obstante, el concepto de un m\u00e9dico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opini\u00f3n m\u00e9dica, y no la descart\u00f3 con base en informaci\u00f3n cient\u00edfica, teniendo la historia cl\u00ednica particular de la persona, bien sea porque se valor\u00f3 inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideraci\u00f3n de los especialistas que s\u00ed est\u00e1n adscritos a la entidad de salud en cuesti\u00f3n. En tales casos, el concepto m\u00e9dico externo vincula a la EPS, oblig\u00e1ndola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de car\u00e1cter t\u00e9cnico, adoptadas en el contexto del caso concreto.35\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo lo dicho, se proceder\u00e1 a ordenar al Hospital Marco Fidel Su\u00e1rez preste los servicios de salud con los especialistas en ortopedia e internista requeridos de manera muy prioritaria a la joven Yuliana Andrea Rojas G\u00f3mez, tal como lo transcribi\u00f3 el m\u00e9dico adscrito a la E.P.S.-S, no sin antes concluir que las entidades accionadas desconocieron los derechos fundamentales a la seguridad social y a la salud de la \u00a0joven Yuliana Andrea Rojas G\u00f3mez al negarle la autorizaci\u00f3n de los servicios de especialista ortopedia e internista necesarios para determinar y diagnosticar la enfermedad que padece la accionante. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR la sentencia proferido el 10 \u00a0de marzo de 2010 por el Juzgado Penal del Circuito de Girardota con Funci\u00f3n de Conocimiento, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y en su lugar CONCEDER los derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud y a la dignidad humana de la joven Yuliana Andrea Rojas G\u00f3mez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR al Director del Hospital Marco Fidel Su\u00e1rez de Bello Antioquia, que en el t\u00e9rmino de tres (3) d\u00edas, contados a partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia (i) autorice y preste el servicio de especialista en ortopedia e internista valoraci\u00f3n muy prioritaria a la ciudadana Yuliana Andrea Rojas G\u00f3mez, conforme lo prescribi\u00f3 su m\u00e9dico tratante y, (ii) Ordenar al medico adscrito a la EPS-S Comfenalco valore y determine si los medicamentos Tacrolimus, Micofenolato son indispensables para mejorar el estado de salud de la joven Yuliana Andrea Rojas, una vez haya sido valorada por los m\u00e9dicos especialistas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- Por Secretar\u00eda L\u00cdBRESE la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Ver folios 10 y 14 del cuaderno principal. Tarjeta de identidad de la se\u00f1orita Yuliana Andrea Rojas G\u00f3mez. Auto admisorio de la demanda de 25 de febrero de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Ver folio 94 del cuaderno principal que cita las sentencias T-947 de 2006, T-798 de 2006, T-552 de 20069, T-492 de 2006 y T-531 de 2002.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Ver folio 94 del cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Ib\u00eddem. Cita las siguientes sentencias: T-623 de 2005, T-693 de 2004, T-659 de 2004, T-294 de 2004, T-452 de 2001 y SU-706 de 1996.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Ver p\u00e1ginas 21 a 25 cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
6 Ver sentencia T-284 de 2010. \u00a0<\/p>\n
7 Ver sentencia T-120 de 2009. \u00a0<\/p>\n
8 Ver sentencia T-275 de 2009. \u00a0<\/p>\n
9 Ver sentencia T-995 de 2008 que hace referencia a la sentencia T-531 de 2002.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
11 Ibidem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
13 Ver sentencia T-016 de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 Ibidem \u00a0<\/p>\n
15 Ver sentencia T-571 de 2009 que cita la sentencia T-736 de 2004. \u00a0<\/p>\n
16 Ver sentencia T-1182 de 2008 que cita: \u201cEl derecho a la salud se reconoce en el inciso iv) del apartado e) del art\u00edculo 5 de la Convenci\u00f3n Internacional sobre la Eliminaci\u00f3n de todas las Formas de Discriminaci\u00f3n Racial, de 1965; en el apartado f) del p\u00e1rrafo 1 del art\u00edculo 11 y el art\u00edculo 12 de la Convenci\u00f3n sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra la mujer, de 1979; as\u00ed como en el art\u00edculo 24 de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), tambi\u00e9n reconocen el derecho a la salud. An\u00e1logamente, el derecho a la salud ha sido proclamado por la Comisi\u00f3n de Derechos Humanos, as\u00ed como tambi\u00e9n en la Declaraci\u00f3n y Programa de Acci\u00f3n de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales.\u201d \u00a0<\/p>\n
17 Ver p\u00e1rrafo 1\u00ba el cual dispone que \u2018toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as\u00ed como a su familia, la salud y en especial la alimentaci\u00f3n, el vestido, la vivienda, la asistencia m\u00e9dica y los servicios sociales necesarios\u2019. \u00a0<\/p>\n
18 El art\u00edculo 12 en su p\u00e1rrafo 1\u00ba determina que los Estados partes reconocen que: \u201cel derecho de toda persona al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud f\u00edsica y mental\u2019, mientras que en el p\u00e1rrafo 2 del art\u00edculo 12 se indican, a t\u00edtulo de ejemplo, diversas \u2018medidas que deber\u00e1n adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho.\u201d \u00a0<\/p>\n
19 El Comit\u00e9 fij\u00f3 el sentido y los alcances de los derechos y obligaciones derivados del Pacto, dispuso que: \u201cla salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los dem\u00e1s derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.\u201d.\u201d \u00a0<\/p>\n
20 Ver sentencia T-685 de 2010. \u00a0<\/p>\n
21 Ver sentencia T-1226 de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 Ver sentencia T-685 de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23 Ver sentencias T-253 de 2008, T-323 de 2008, T-593 de 2008, T-553 de 2006, T-323 de 2008, T-050 de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 Seg\u00fan el literal 10 del art\u00edculo 4\u00ba del Decreto 1938 de 1994 de conformidad con la cual debe entenderse por diagn\u00f3stico \u201ctodas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar la presencia de la enfermedad, su estado de evoluci\u00f3n, sus complicaciones y consecuencias presentes y futuras para el paciente y la comunidad \u00a0<\/p>\n
25 Ver sentencias T-323 de 2008, T-050 de 2010 entre otra.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26 Ib\u00eddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27 Ver sentencias T-1177 de 2008 y T-1182 de 2008. \u00a0<\/p>\n
28 Ver sentencia T-1108 de 2008 que cita la sentencia T-568 de 2007. \u00a0<\/p>\n
29 Ver sentencia T-685 de 2010. \u00a0<\/p>\n
30 Ver folio 1 del cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31 Ver folios 4 y 5 \u00a0del cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32 Ver sentencia T-571 de 2009. Cita las sentencias SU-480 de 1997, SU-819 de 1999 y T-237 de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33 Ver folio 8 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
35 En la sentencia T-500 de 2007 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), por ejemplo, la Corte consider\u00f3 que el concepto emitido por un m\u00e9dico contratado por la accionante, seg\u00fan el cual era necesario practicar un examen diagn\u00f3stico (biopsia) para determinar la causa del malestar que sufr\u00eda la persona (un brote cr\u00f3nico que padece en la frente que le generaba \u201cuna picaz\u00f3n desesperante\u201d), obligaba a la EPS, que hab\u00eda consider\u00f3 la patolog\u00eda en cuesti\u00f3n como de \u2018car\u00e1cter est\u00e9tico\u2019 sin que hubiera ofrecido argumentos t\u00e9cnicos que fundamentaran dicha consideraci\u00f3n, a evaluar la situaci\u00f3n de la paciente adecuadamente, \u201c(i) asignando un m\u00e9dico que tenga conocimiento especializado en este tipo de patolog\u00edas y (ii) realizando los ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos que \u00e9ste eventualmente llegare a considerar necesarios\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-934\/10 \u00a0 DERECHO A LA SALUD-Caso en que EPS niega autorizaci\u00f3n de cita m\u00e9dica con especialista ordenada por m\u00e9dico tratante y no suministra medicamentos ordenados por m\u00e9dico internista no adscrito a EPS-S \u00a0 AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no est\u00e9 en condiciones de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[83],"tags":[],"class_list":["post-18237","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18237","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=18237"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18237\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=18237"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=18237"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=18237"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}