\u00a0 \u00a0 Sentencia T-960\/10 \u00a0<\/p>\n
PENSION DE VEJEZ-Caso en que ISS vulnera derecho a la seguridad social al negar reconocimiento de pensi\u00f3n de vejez, por haber reconocido con anterioridad indemnizaci\u00f3n sustitutiva, la cual nunca fue notificada ni reclamada por el actor\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Supuestos necesarios establecidos para el estudio por parte de autoridad judicial sobre su procedencia \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
INDEMNIZACION SUSTITUTIVA Y PRINCIPIO DE BUENA FE-ISS no puede recibir cotizaci\u00f3n despu\u00e9s de reconocida la indemnizaci\u00f3n sustitutiva a un afiliado, en caso de que lo haga, crea en \u00e9ste expectativa legitima para seguir a aportando a riesgos de vejez, invalidez o muerte\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PENSION DE VEJEZ-Orden al ISS de reconocer y pagar mesada pensional que corresponda por cumplir los requisitos para acceder a \u00e9sta\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2.758.611 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Heriberto Gonz\u00e1lez contra el Instituto de Seguro Social ISS. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C. veintis\u00e9is (26) de noviembre de dos mil diez (2010). \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Lu\u00eds Ernesto Vargas Silva, Mar\u00eda Victoria Calle Correa y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Nacional y en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente. \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, en la acci\u00f3n de tutela instaurada por Heriberto Gonz\u00e1lez contra el Instituto de Seguro Social (ISS) \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
El pasado catorce (14) de abril de dos mil diez (2010) el ciudadano Heriberto Gonz\u00e1lez interpuso acci\u00f3n de tutela ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira solicitando el amparo de su derecho fundamental a la seguridad social, el cual, en su opini\u00f3n, ha sido vulnerado por el Instituto de Seguros Sociales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la acci\u00f3n de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la accionante sustenta su pretensi\u00f3n en los siguientes\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hechos \u00a0<\/p>\n
1.- Heriberto Gonz\u00e1lez, de 81 a\u00f1os de edad, afirma que el d\u00eda 10 de enero de 1990, solicit\u00f3 ante el Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de vejez. \u00a0<\/p>\n
2.- Dicho instituto, por medio de la Resoluci\u00f3n No. 616 de 1994 neg\u00f3 la prestaci\u00f3n reclamada, por cuanto el actor de las 625 semanas cotizadas \u00fanicamente 485 correspond\u00edan a los 20 a\u00f1os anteriores a la presentaci\u00f3n de la solicitud, por lo que \u201cno cumpl\u00eda los requisitos contemplados en el articulo 11 del Acuerdo 224 de 1966 (Decreto 3041 de 1966) modificado por el art\u00edculo 1 del acuerdo 029 de 1983 (Decreto 1900 de 1983)\u201d (Folio 24, cuaderno 2). \u00a0<\/p>\n
En raz\u00f3n a ello, se le concedi\u00f3 al peticionario una indemnizaci\u00f3n sustitutiva equivalente a un mill\u00f3n seiscientos veintinueve mil setecientos cincuenta pesos ($ 1.629.750. oo.). \u00a0<\/p>\n
3. Esta resoluci\u00f3n, sostiene el actor, solo fue conocida por \u00e9l en febrero de 2008 cuando solicit\u00f3, por segunda vez, la pensi\u00f3n de vejez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.- En el interregno, es decir, entre la primera y la segunda vez que el actor solicit\u00f3 la referida prestaci\u00f3n, a\u00f1ade el peticionario, sigui\u00f3 cotizando al Sistema de Seguridad el Pensiones. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.- Por medio de la Resoluci\u00f3n 6383 de 2008, el Instituto de Seguros Sociales neg\u00f3 nuevamente el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de vejez. \u00a0<\/p>\n
Argument\u00f3 en esta ocasi\u00f3n que el se\u00f1or Heriberto Gonz\u00e1lez \u201chab\u00eda recibido una indemnizaci\u00f3n por vejez concedida mediante resoluci\u00f3n n\u00famero 616 de 1 de marzo de 1994, lo cual lo inhabilita inmediatamente para reclamar alguna prestaci\u00f3n, por tanto no es procedente la solicitud del asegurado puesto que la misma resoluci\u00f3n 616 el Art\u00edculo Segundo reza: \u201cUna vez recibida la indemnizaci\u00f3n concedida por \u00e9sta resoluci\u00f3n, el asegurado (a) no podr\u00e1 inscribirse nuevamente al ISS para cotizar al Sistema General de Pensiones\u201d. \u00a0<\/p>\n
6.- Contra la anterior decisi\u00f3n la accionante interpuso el d\u00eda 8 de agosto de 2008 recurso de reposici\u00f3n y en subsidio el de apelaci\u00f3n ya que, afirma el actor, nunca fue le fue notificada la Resoluci\u00f3n No. 616 de 1994 y en consecuencia tampoco le fue pagada la referida indemnizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
7.- El Instituto de Seguros Sociales, por medio de la resoluci\u00f3n No. 036 de 2009 confirm\u00f3 la Resoluci\u00f3n impugnada por las mismas razones expuestas en la Resoluci\u00f3n 6383 de 2008. (Folio 21, cuaderno 2)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicitud de Tutela \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.- Con fundamento en los hechos narrados, el ciudadano Heriberto Gonz\u00e1lez solicit\u00f3 la protecci\u00f3n de su derecho fundamental a la seguridad social que considera vulnerado al negarse la entidad demandada a reconocerle la pensi\u00f3n de vejez. En consecuencia pide que se le conceda dicha prestaci\u00f3n (Folio 14, cuaderno 2).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta de la entidad demandada \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.- A pesar de ser notificado del amparo interpuesto por el se\u00f1or Heriberto Gonz\u00e1lez, el Instituto de Seguros Sociales no se pronunci\u00f3 sobre el amparo que se tramitaba ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira (folio 36, cuaderno 2).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Decisiones judiciales objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencia de primera instancia \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.- El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira deneg\u00f3 el amparo solicitado pues consider\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela impetrada al ser interpuesta 21 meses despu\u00e9s de proferida la Resoluci\u00f3n No 036 de 2009, por parte del Instituto de Seguros Sociales, carec\u00eda del requisito de inmediatez. \u00a0<\/p>\n
11.- Aunado a lo anterior, sostuvo el ad quo, que el petente no utiliz\u00f3, pudiendo hacerlo, los medios contenciosos que el ordenamiento jur\u00eddico brinda para atacar la legalidad de los actos administrativos que negaron la prestaci\u00f3n de vejez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.- El accionante interpuso recurso de apelaci\u00f3n contra la decisi\u00f3n proferida por el \u00a0Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira con el objetivo de que revoque la decisi\u00f3n de primera instancia y en su lugar se le concedan sus pretensiones. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencia de segunda instancia \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira confirm\u00f3 en su integridad y con id\u00e9ntica motivaci\u00f3n la decisi\u00f3n de primera instancia (folio 99, cuaderno 2). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tramite De Revisi\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.- El magistrado sustanciador, por medio de auto del 8 de marzo de 2010, orden\u00f3 al Instituto de Seguros Sociales que informara de manera detallada si:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. La Resoluci\u00f3n No. 616 de 1994 fue notificada a Heriberto Gonz\u00e1lez o a su apoderado judicial, en caso afirmativo cu\u00e1l fue la forma de notificaci\u00f3n y cu\u00e1ndo se hizo \u00e9sta y en caso contrario, explique detalladamente las razones por las cu\u00e1les no fue realizada esta actuaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ii. La indemnizaci\u00f3n sustitutiva concedida por parte del Instituto de Seguros Sociales al se\u00f1or Heriberto Gonz\u00e1lez, por medio de Resoluci\u00f3n No. 616 de 1994, fue efectivamente pagada a \u00e9ste y cu\u00e1ndo fue reclamada aquella prestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, se solicito a esta misma entidad que enviar\u00e1 a este Alto Tribunal copia de la historia laboral actualizada del se\u00f1or Heriberto Gonz\u00e1lez. \u00a0<\/p>\n
A pesar de ser notificado del auto en cuesti\u00f3n, esta el Instituto de Seguros Sociales no se pronunci\u00f3 sobre el amparo\u00a0que se tramitaba ante esta Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
1.- Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisi\u00f3n proferida dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9o., de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
2.- En atenci\u00f3n a lo expuesto, esta Sala de Revisi\u00f3n debe determinar si el Instituto de Seguros Sociales vulner\u00f3 el derecho fundamental a la seguridad social del se\u00f1or Heriberto Gonz\u00e1lez al negarse a reconocerle su pensi\u00f3n de vejez, por haberse reconocido con anterioridad la indemnizaci\u00f3n sustitutiva, la cual nunca fue notificada ni reclamada por el actor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciar\u00e1 sobre los siguientes t\u00f3picos: (i) la seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protecci\u00f3n por medio de la acci\u00f3n de tutela, (ii) la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para reclamar el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez; (iii) la indemnizaci\u00f3n sustitutiva y el principio de buena fe; y (iv) el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
La seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protecci\u00f3n por medio de la acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
La seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jur\u00eddico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, seg\u00fan se sigue de la lectura del art\u00edculo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: \u201cSe garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social\u201d1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La protecci\u00f3n que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el \u00e1mbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social2. El art\u00edculo 16 de la Declaraci\u00f3n Americana de los Derechos de la Persona afirma que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupaci\u00f3n, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite f\u00edsica o mentalmente para obtener los medios de subsistencia\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo se encuentra estipulado en el art\u00edculo 9 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social\u201d. \u00a0<\/p>\n
De manera similar, el art\u00edculo 9 del Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales prescribe: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite f\u00edsica o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social ser\u00e1n aplicadas a sus dependientes\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido el C\u00f3digo Iberoamericano de la Seguridad Social, aprobado por la ley 516 de 1999, en su art\u00edculo 1, establece:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl C\u00f3digo reconoce a la Seguridad Social como un derecho inalienable del ser humano\u201d. \u00a0<\/p>\n
De la lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las personas que est\u00e1n en imposibilidad f\u00edsica o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se puede apreciar, el derecho a la seguridad social demanda el dise\u00f1o de una estructura b\u00e1sica que, en primer lugar, establezca las instituciones encargadas de la prestaci\u00f3n del servicio y precise, adem\u00e1s, los procedimientos bajo los cuales \u00e9ste debe discurrir. En segundo t\u00e9rmino, debe definir el sistema a tener en cuenta para asegurar la provisi\u00f3n de fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado, el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la obligaci\u00f3n constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social3. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo a la clasificaci\u00f3n ampliamente difundida en la doctrina que se ha ocupado de los derechos fundamentales, la cual toma como base el proceso hist\u00f3rico de surgimiento de estas garant\u00edas como par\u00e1metro de consulta para establecer la naturaleza de tales derechos, la seguridad social es un derecho que se inscribe en la categor\u00eda de los derechos de segunda generaci\u00f3n \u2013igualmente conocidos como derechos sociales o de contenido econ\u00f3mico, social y cultural-. \u00a0<\/p>\n
En el ordenamiento jur\u00eddico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina constitucional \u2013 incluida la jurisprudencia de la Corte Constitucional -, acogi\u00f3 la distinci\u00f3n te\u00f3rica entre derechos civiles y pol\u00edticos, de una parte, y derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales, de otra. Los primeros generadores de obligaciones negativas o de abstenci\u00f3n y por ello reconocidos en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protecci\u00f3n directa por v\u00eda de tutela. Los segundos, desprovistos de car\u00e1cter fundamental por ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales, por \u00e9sta misma raz\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela resultaba, en principio, improcedente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, desde muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano admiti\u00f3 que los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales, llamados tambi\u00e9n de segunda generaci\u00f3n, pod\u00edan ser amparados por v\u00eda de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se denomin\u00f3 \u201ctesis de la conexidad\u201d 4.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Otra corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los derechos civiles y pol\u00edticos as\u00ed como los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales son derechos fundamentales que implican obligaciones de car\u00e1cter negativo como de \u00edndole positiva5. El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena realizaci\u00f3n en la pr\u00e1ctica de todos estos derechos \u2013 pol\u00edticos, civiles, sociales, econ\u00f3micos y culturales \u2013 es preciso, tambi\u00e9n, que el Estado adopte un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de orden prestacional (deberes positivos del Estado).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan esta \u00f3ptica, la implementaci\u00f3n pr\u00e1ctica de todos los derechos constitucionales fundamentales siempre depender\u00e1 de una mayor o menor erogaci\u00f3n presupuestaria, de forma tal que despojar a los derechos sociales \u2013 como el derecho a la salud, a la educaci\u00f3n, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros – de su car\u00e1cter de derechos fundamentales por \u00e9sta raz\u00f3n resultar\u00eda no s\u00f3lo confuso sino contradictorio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es por ello que en pronunciamientos m\u00e1s recientes esta Corte ha se\u00f1alado que todos los derechos constitucionales son fundamentales6 pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democr\u00e1ticamente a la categor\u00eda de bienes especialmente protegidos por la Constituci\u00f3n. Estos valores consignados en normas jur\u00eddicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales m\u00e1s all\u00e1 de las cuales no puede ir la acci\u00f3n estatal sin incurrir en una actuaci\u00f3n arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstenci\u00f3n). Significan, de modo simult\u00e1neo, admitir que en el Estado social y democr\u00e1tico de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios \u2013 econ\u00f3micos y educativos – indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ah\u00ed el matiz activo del papel del Estado en la consecuci\u00f3n de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situaci\u00f3n de desventaja social, econ\u00f3mica y educativa. Por ello, tambi\u00e9n la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relaci\u00f3n con las condiciones de partida mediante una acci\u00f3n estatal eficaz (obligaciones estatales de car\u00e1cter positivo o de acci\u00f3n).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra \u2013 muy distinta \u2013 la posibilidad de hacerlos efectivos a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Existen facetas prestacionales de los derechos fundamentales \u2013 sean \u00e9stos civiles, pol\u00edticos, econ\u00f3micos, sociales o culturales -, como el derecho a la pensi\u00f3n de vejez, cuya implementaci\u00f3n pol\u00edtica, legislativa, econ\u00f3mica y t\u00e9cnica es m\u00e1s exigente que la de otras y depende de fuertes erogaciones econ\u00f3micas en un contexto de escasez de recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar pol\u00edticas legislativas y\/o reglamentarias para determinar espec\u00edficamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiaci\u00f3n, teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes m\u00e1s lo necesitan. Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administraci\u00f3n deben respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que los \u00f3rganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que reconocen estas normas7.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La necesidad del desarrollo pol\u00edtico, reglamentario y t\u00e9cnico no determina que estos derechos pierdan su car\u00e1cter fundamental, pero s\u00ed tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acci\u00f3n de tutela pues la indeterminaci\u00f3n de algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, qui\u00e9n es el sujeto obligado, quien es el titular y cual es el contenido prestacional constitucionalmente determinado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la Corte ha se\u00f1alado que s\u00f3lo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden acudir a la acci\u00f3n de tutela para lograr la efectiva protecci\u00f3n de estos derechos fundamentales cuando quiera que este se encuentre amenazado de vulneraci\u00f3n o haya sido conculcado8, previo an\u00e1lisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La anterior regla tiene una excepci\u00f3n, pues tambi\u00e9n ha indicado la Corte que ante la renuencia de las instancias pol\u00edticas y administrativas competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a realizar estos derechos fundamentales en la pr\u00e1ctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por v\u00eda de tutela cuando la omisi\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas termina por desconocer por entero la conexi\u00f3n existente entre la falta de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de sujetos de especial protecci\u00f3n o, en general, de personas colocadas en situaci\u00f3n evidente de indefensi\u00f3n9.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta forma queda claro que el derecho a la seguridad social, es un derecho fundamental y que, cuando se presenten alguno de los dos eventos descritos, la acci\u00f3n de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, adem\u00e1s, los requisitos de procedibilidad de este mecanismo procesal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La procedencia de la acci\u00f3n de tutela para reclamar el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez \u00a0<\/p>\n
De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporaci\u00f3n10, la acci\u00f3n de tutela no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de prestaciones derivadas del derecho a la seguridad social, como la pensi\u00f3n de vejez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La raz\u00f3n para ello es el car\u00e1cter subsidiario que posee el mecanismo judicial previsto en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n11, pues el legislador ha establecido un escenario judicial concreto para los eventuales conflictos que surjan a prop\u00f3sito de la exigencia de este derecho, cual es la jurisdicci\u00f3n ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social seg\u00fan el art\u00edculo 2 del C\u00f3digo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social12.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la jurisprudencia constante de esta Corporaci\u00f3n13, con base en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, tambi\u00e9n ha indicado dos excepciones a la regla general de la improcedencia. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, la acci\u00f3n de tutela proceder\u00e1 como mecanismo principal en el evento en que el medio judicial previsto para este tipo de controversias no resulte id\u00f3neo y eficaz en el caso concreto. Con el fin de determinar esta situaci\u00f3n, la Corte, en oportunidades anteriores, ha valorado varios factores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Uno de los criterios determinantes ha sido aquel de la avanzada edad del peticionario(a), sobretodo si sobrepasa el \u00edndice de promedio de vida en Colombia (74 a\u00f1os), pues el mecanismo ordinario resulta ineficaz si es probable que la persona no exista para el momento en el que se adopte un fallo definitivo tomando en cuenta el tiempo considerable que demora un proceso de esta \u00edndole y la edad del actor(a)14.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed en sentencia T 456 de 2004 se afirm\u00f3 por este alto Tribunal que: \u201cSi una persona sobrepasa el \u00edndice de promedio de vida de los colombianos (se estima en 71 a\u00f1os), y ella considera que se le ha dado un trato discriminatorio en el reajuste pensional y por tal motivo ha reclamado ante juez competente, pero se estima razonablemente que el solicitante ya no existir\u00eda para el momento que se produjera la decisi\u00f3n judicial, debido a su edad avanzada, unido esto al alto volumen de procesos que razonablemente producen demora en la decisi\u00f3n, pese al comportamiento diligente del juzgador, entonces, ese anciano no tiene otro medio distinto al de la tutela para que, provisionalmente, mientras se decide el fondo del asunto por el juez natural, se ordene el respeto a su derecho. Por supuesto que el Juez de Tutela debe hacer un equilibrado an\u00e1lisis en cada caso concreto, no olvidando que en el momento de transici\u00f3n institucional que vive el pa\u00eds, es posible una demora en las decisiones judiciales. O sea, no se puede adoptar una soluci\u00f3n mec\u00e1nica para todos los casos sino que debe analizarse individualmente a cada uno de ellos.\u201d 15 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la Corte tambi\u00e9n ha tomado en cuenta otros factores que no tienen que ver con las condiciones personales del peticionario(a), como es la posibilidad de que para el momento del fallo definitivo el conflicto sobre el cumplimiento de los requisitos para la pensi\u00f3n de vejez haya perdido su raz\u00f3n de ser. Para ilustrar este punto resulta clarificador traer a colaci\u00f3n la sentencia T-052-08 en la que se precis\u00f3: \u201cEn el caso del se\u00f1or, es claro que cuenta con las acciones ordinarias para solicitar al juez de esa jurisdicci\u00f3n, que de soluci\u00f3n al conflicto suscitado con el Instituto de Seguros Sociales, y defina que r\u00e9gimen pensional es aplicable a su situaci\u00f3n\u2026sin embargo es conocida la prolongada duraci\u00f3n de este tipo de procesos y teniendo en cuenta que la pretensi\u00f3n del actor es pensionarse con la edad de 55 a\u00f1os\u2026cuando se produzca una decisi\u00f3n judicial que defina el conflicto y que eventualmente acceda a su solicitud, carecer\u00eda ya de eficacia en el caso concreto porque de cualquier forma el accionante ya habr\u00eda cumplido la edad, 60 a\u00f1os, que en los dos reg\u00edmenes le permitir\u00eda acceder al derecho reclamado\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se debe reparar en que la idoneidad y eficacia del mecanismo ordinario para reclamar el reconocimiento de la pensi\u00f3n se comprueba a trav\u00e9s del an\u00e1lisis por parte de la autoridad judicial de los hechos del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, proceder\u00e1 como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario id\u00f3neo y eficaz, cuando es necesaria para evitar un perjuicio irremediable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional, con el fin de comprobar la presencia de un perjuicio irremediable en el caso concreto, que en la mayor\u00eda de los casos consiste en la afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital del peticionario(a) y de su familia, ha utilizado criterios como (i) la edad del actor(a) para ser considerado(a) sujeto de especial protecci\u00f3n por ser una persona de la tercera edad, (ii) el estado de salud del (la) solicitante y su familia, y (iii) las condiciones econ\u00f3micas del peticionario(a)16.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es necesario aclarar que la existencia del perjuicio irremediable se verifica mediante el an\u00e1lisis de los hechos del caso concreto, pues \u00e9ste puede provenir de situaciones diferentes a las contempladas en los criterios antes rese\u00f1ados, de donde se sigue que \u00e9stos son una gu\u00eda y no una camisa de fuerza para la autoridad judicial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si se alega como perjuicio irremediable la afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital, la Corte ha indicado que si bien es posible presumir su afectaci\u00f3n, en general quien alega una vulneraci\u00f3n de este derecho como consecuencia de la falta de reconocimiento de su pensi\u00f3n, debe acompa\u00f1ar su afirmaci\u00f3n de alguna prueba, al menos sumaria. Esta Corporaci\u00f3n ha reconocido que la informalidad de la acci\u00f3n de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones17.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la existencia del otro medio de defensa judicial ha se\u00f1alado la jurisprudencia de la Corte que no existe la obligaci\u00f3n de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acci\u00f3n de tutela, basta que dicha posibilidad est\u00e9 abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el tr\u00e1mite del proceso ordinario, por prescripci\u00f3n o caducidad de la acci\u00f3n, la tutela no procede como mecanismo transitorio18.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, la Corte ha exigido que se haya desplegado cierta actividad procesal administrativa m\u00ednima por parte del interesado(a)19. \u00a0<\/p>\n
Ante la presencia de alguno de los dos supuestos explicados la acci\u00f3n de tutela es procedente y la autoridad judicial debe estudiar entonces si se existe una violaci\u00f3n o amenaza al derecho fundamental a la seguridad social.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La indemnizaci\u00f3n sustitutiva y el principio de buena fe\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La indemnizaci\u00f3n sustitutiva, es una de las prestaciones econ\u00f3micas establecidas por el sistema de seguridad en pensiones, en el evento en que una persona haya cumplido la edad requerida para acceder al beneficio pensional pero que, por alguna circunstancia, no cuente con las semanas establecidas para este fin.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta figura, a lo largo de su evoluci\u00f3n normativa, siempre se ha planteado como una alternativa que tiene el afiliado, en las circunstancias antedichas, cuando no puede seguir realizando los aportes requeridos para la obtener su pensi\u00f3n de vejez, pues en caso contrario se encuentra en libertad de seguir efectuando las cotizaciones correspondientes, hasta cumplir con este requisito, y as\u00ed acceder a la referida prestaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se puede observar, esta prestaci\u00f3n econ\u00f3mica siempre ha estado condicionada a que el afiliado se retire del sistema de seguridad social en pensiones, es decir, que manifieste expresamente esta situaci\u00f3n o que deje de realizar, por cualquier motivo, las cotizaciones correspondientes, pues \u00e9sta, es decir, la indemnizaci\u00f3n sustitutiva es solo una alternativa con la que cuenta aquel, pues tiene la posibilidad de seguir efectuando los aportes hasta obtener si pensi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed lo ha entendido este Alto Tribunal, cuando en sede de constitucionalidad analizo la figura en cuesti\u00f3n, en particular se\u00f1al\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cConsidera la Corte que la norma acusada no implica vulneraci\u00f3n alguna del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Cuando el legislador estableci\u00f3 que los afiliados que al cumplir la edad de pensi\u00f3n no re\u00fanan los dem\u00e1s requisitos para tal efecto, tendr\u00e1n derecho a una devoluci\u00f3n de saldos o indemnizaci\u00f3n sustitutiva no instituy\u00f3 mandato alguno que vincular a tales aportantes. Por el contrario, incorpor\u00f3 una permisi\u00f3n libre en cabeza de los mencionados cotizantes, en el sentido de autorizarlos a optar por recibir la se\u00f1alada restituci\u00f3n dineraria, o no hacerlo, y continuar cotizando al sistema hasta tanto alcancen el monto requerido de cotizaciones para acceder al beneficio pensional. En ese sentido, la norma incorpora una posibilidad no obligatoria para los afiliados (recibir la indemnizaci\u00f3n o devoluci\u00f3n de aportes) y as\u00ed mismo, la no prohibici\u00f3n de continuar cotizando al sistema hasta acreditar el requisito pensional faltante. (Negrillas fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
27.- En conclusi\u00f3n, el cargo de vulneraci\u00f3n del derecho al libre desarrollo de la personalidad no prospera, por cuanto la norma demandada, tal como fue se\u00f1alado por la vista fiscal y por todos los intervinientes, no impone la obligaci\u00f3n de recibir la devoluci\u00f3n de saldos o la indemnizaci\u00f3n sustitutiva, sino que, por el contrario, ofrece una alternativa, permaneciendo siempre en cabeza del afiliado la decisi\u00f3n de optar o no por dicha prerrogativa. En ese sentido, pueden las personas que se encuentran cubiertas por el supuesto de hecho de la norma demandada continuar cotizando al sistema para cumplir con el tiempo de servicios necesario para tener acceso a la pensi\u00f3n de vejez\u201d20 (Negrillas fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993 que reglamentan esta figura ordenaban que una vez reconocida esta prestaci\u00f3n, los afiliados no podr\u00edan seguir cotizando al sistema de seguridad social en pensiones. As\u00ed por ejemplo, en el par\u00e1grafo art\u00edculo 14 del el Decreto 758 de 1990, se\u00f1alaba lo siguiente: \u201c.PAR\u00c1GRAFO. Las personas que en cualquier tiempo reciban la indemnizaci\u00f3n de que trata este art\u00edculo, no podr\u00e1n ser inscritas nuevamente en el seguro de vejez, invalidez y muerte. Las semanas tenidas en cuenta para efectos de la indemnizaci\u00f3n, no se computar\u00e1n para la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n por aportes de que trata la Ley 71 de 1988\u201d y el Decreto 3041 de 1966, que aprob\u00f3 el Acuerdo 224 del mismo a\u00f1o, indicaba en el par\u00e1grafo del art\u00edculo 14, que: \u201cPAR\u00c1GRAFO. Las personas que en cualquier tiempo reciban la indemnizaci\u00f3n de que trata este art\u00edculo, no podr\u00e1n ser inscritas nuevamente en el seguro de vejez, invalidez y muerte\u201d (Negrillas fuera del texto). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el art\u00edculo 37 de la Ley 100 de 1993 aunque no consagra de forma expresa esta prohibici\u00f3n, se vale de una circunstancia f\u00e1ctica, que consiste en la imposibilidad de continuar cotizando por parte del afiliado, para enrostrar el mismo efecto jur\u00eddico que las disposiciones precedentes. \u00a0<\/p>\n
De ah\u00ed que, al Instituto de Seguros Sociales le est\u00e9 vedado recibir los aportes de una persona que a la que se le haya reconocido la indemnizaci\u00f3n sustitutiva, pues en el primer caso la normatividad lo proh\u00edbe expresamente y en el segundo es el propio afiliado que trunca esta posibilidad cuando manifiesta que no puede seguir cotizando, hecho al que la legislaci\u00f3n le endilg\u00f3 la misma consecuencia jur\u00eddica. \u00a0<\/p>\n
Es por ello, que el Instituto de Seguros Sociales no puede recibir alguna cotizaci\u00f3n despu\u00e9s reconocida la indemnizaci\u00f3n sustitutiva a un afiliado, pues en caso de que lo haga, dicho instituto crea en \u00e9ste la expectativa legitima que puede seguir aportando para los riesgos de vejez, invalidez o muerte hasta alcanzar las semanas requeridas para obtener su pensi\u00f3n de vejez. \u00a0<\/p>\n
Esta confianza creada en el asegurado tendr\u00eda como fundamento, en primer lugar, que las personas que hayan cumplido la edad, pero que no han alcanzado las semanas suficientes para acceder a su pensi\u00f3n de vejez tienen la posibilidad, tal como quedo explicado en l\u00edneas precedentes, de seguir realizando los aportes al subsistema de pensiones hasta cumplir las semanas requeridas para alcanzar la referida prestaci\u00f3n y en segundo lugar la buena fe. \u00a0<\/p>\n
Este principio constitucional establece que \u201cLas actuaciones de los particulares y de las autoridades p\u00fablicas deber\u00e1n ce\u00f1irse a los postulados de la buena fe, la cual se presumir\u00e1 en todas las gestiones que aquellos adelanten ante \u00e9stas\u201d y por tanto las relaciones entre los sujetos, desde su inici\u00f3 hasta su terminaci\u00f3n, deben estar gobernadas por este principio, lo que implica por una parte, el deber de proceder con lealtad y, de otra, el derecho a esperar que los dem\u00e1s procedan de la misma forma21. Esta exigencia, que se predica de todas las relaciones de derecho, asume especial relevancia en aqu\u00e9llas en las que participa la administraci\u00f3n, dado el poder p\u00fablico del que se encuentra investida, e irradia la actividad del Estado, deriv\u00e1ndose de \u00e9l, otros como el de respeto por el acto propio y la confianza leg\u00edtima.22\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. El caso concreto \u00a0<\/p>\n
En el presente asunto, el se\u00f1or Heriberto Gonz\u00e1lez considera vulnerado su derecho fundamental a la seguridad social por el Instituto de Seguro Sociales, entidad que se neg\u00f3 a reconocerle la pensi\u00f3n de vejez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La primera verificaci\u00f3n que se debe realizar en este caso es aqu\u00e9lla que consiste en determinar si los derechos fundamentales presuntamente vulnerados son susceptibles de protecci\u00f3n por medio de la acci\u00f3n de tutela, ya que, como se se\u00f1al\u00f3 anteriormente, algunas facetas prestacionales de ciertos derechos fundamentales requieren para ello de desarrollo legal y\/o reglamentario, salvo que se concrete el supuesto de hecho de la excepci\u00f3n ya explicada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se expuso, en el caso del derecho a la pensi\u00f3n de vejez, que hace parte del derecho fundamental a la seguridad social, es necesario un desarrollo legal y\/o reglamentario que establezca (i) las instituciones encargadas de la prestaci\u00f3n del servicio, (ii) las condiciones para acceder a tal prestaci\u00f3n y (iii) un sistema que asegure la provisi\u00f3n de fondos, pues la Constituci\u00f3n no determina directamente tales elementos. Este desarrollo se efect\u00fao por los Decretos 3041 de 1966 y 1900 de 1983 y m\u00e1s recientemente por la Ley 100 de 1993, lo que hace que el derecho a la pensi\u00f3n de vejez sea susceptible de protecci\u00f3n mediante la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La segunda verificaci\u00f3n que se debe llevar a cabo en este caso es la relativa a la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela, pues, en primer lugar, al ser \u00e9sta interpuesta 21 meses despu\u00e9s de proferida la Resoluci\u00f3n No 036 de 2009, por parte del Instituto de Seguros Sociales, los jueces de instancia consideraron que la referida acci\u00f3n carec\u00eda del requisito de inmediatez. \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha indicado que la solicitud de amparo debe ser elevada dentro de un t\u00e9rmino razonable y proporcionado a partir del momento en que acaeci\u00f3 el hecho presuntamente vulnerador de los derechos que se quieren hacer valer, pues, de lo contrario, se desdibuja su naturaleza como mecanismo de protecci\u00f3n inmediata de derechos que se han visto comprometidos o se encuentran ante la amenaza inminente de serlo23.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La raz\u00f3n de ser de la exigencia de la inmediatez estriba en que la real configuraci\u00f3n de una trasgresi\u00f3n a los derechos fundamentales y la necesidad urgente de su protecci\u00f3n se pone en duda cuando la demanda de tutela se interpone en un momento demasiado alejado de la ocurrencia del hecho que supuestamente la gener\u00f324.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Empero, siguiendo esta misma l\u00f3gica, la jurisprudencia constitucional tambi\u00e9n ha considerado que no es procedente alegar la inmediatez en la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela cuando el juez constitucional puede constatar que el desconocimiento del derecho fundamental alegado efectivamente subsiste a pesar del paso del tiempo25, pues la inmediatez en ning\u00fan caso puede entenderse como una suerte de caducidad que la Constituci\u00f3n no ha previsto para el mecanismo contenido en el art\u00edculo 86 de la misma, argumento que se refuerza en el caso del derecho a la seguridad social que es, de acuerdo con el art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n, irrenunciable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente asunto, puede determinarse que la vulneraci\u00f3n al derecho a la seguridad social del se\u00f1or Heriberto Gonz\u00e1lez persiste en el tiempo, por cuanto, la negaci\u00f3n del reconocimiento de las mesadas pensionales, le restringe la posibilidad al actor de contar mes a mes con un ingreso b\u00e1sico para satisfacer sus necesidades, por lo que no es conducente, como lo anotan los jueces de instancia, alegar la ausencia de este requisito. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, como ya se se\u00f1al\u00f3, el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n prescribe que la acci\u00f3n de tutela s\u00f3lo proceder\u00e1 cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial id\u00f3neo, salvo que se interponga de forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, ha sostenido que \u00e9sta acci\u00f3n no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez pues el legislador ha establecido para ello un escenario judicial concreto: la jurisdicci\u00f3n ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social. De modo tal que es necesario analizar si, en este caso, se presenta alguna que el ordenamiento jur\u00eddico ha indicado para el reconocimiento de pensiones de vejez por medio de acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala considera que, en esta oportunidad, el mecanismo ordinario no resulta id\u00f3neo y eficaz seg\u00fan los factores valorados por la jurisprudencia constitucional pues el actor sobrepasa el \u00edndice de promedio de vida en Colombia (74 a\u00f1os) al contar con 81 a\u00f1os de edad26 por lo que es posible inferir, tal como lo ha hecho esta Corporaci\u00f3n en otras oportunidades, que probablemente no existir\u00e1 para el momento en el que se adopte un fallo definitivo en la jurisdicci\u00f3n laboral ordinaria dada la congesti\u00f3n existente por el alto n\u00famero de procesos que se discuten en la misma27. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Superadas las cuestiones acerca de la procedibilidad, en adelante la Sala analizar\u00e1 si el Instituto de Seguros Sociales vulner\u00f3 el derecho fundamental a la seguridad social del actor al negarle el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez, por hab\u00e9rsele concedido, por medio de la Resoluci\u00f3n No. 616 de 1994, indemnizaci\u00f3n sustitutiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal y como qued\u00f3 se\u00f1alado en la parte motiva de esta sentencia, la indemnizaci\u00f3n sustitutiva es una alternativa con la que cuenta en afiliado, que cumpli\u00f3 la edad para acceder a la pensi\u00f3n de vejez, pero que, por alguna circunstancia, no tiene las semanas establecidas para este fin y no desea, o no puede seguir realizando los aportes a la sistema de seguridad social en pensiones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tanto, el Instituto de Seguros Sociales no puede por el simple hecho de la solicitud del reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de vejez, concederle de manera autom\u00e1tica al afiliado, que no cuenta con las semanas cotizadas necesarias para obtener el beneficio pensional, pero s\u00ed con la edad, la indemnizaci\u00f3n sustitutiva, pues como se ha se\u00f1alado, esta constituye solo una de las posibilidades con las que cuenta \u00e9ste. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si se permitiera esta conducta, se cercenar\u00eda una de las posibilidades con las que cuenta el asegurado, que es: seguir realizando los aportes a la seguridad social, con el objetivo de obtener su pensi\u00f3n de vejez, lo que generar\u00eda una afrenta a su derecho a la seguridad social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, cuando una persona ha cumplido la edad requerida y solicita ante el Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de su pensi\u00f3n de vejez pero no cuenta con las semanas cotizadas por el ordenamiento jur\u00eddico, \u00e9ste debe poner en conocimiento de aquel tal situaci\u00f3n, para que el afiliado opte por alguna de las alternativas ya se\u00f1aladas. \u00a0<\/p>\n
Cuando es reconocida la referida prestaci\u00f3n por este instituto, debe notificar al interesado esta situaci\u00f3n y debe dejar de recibir los aportes que se hagan con posterioridad al reconocimiento de aquella, ya que, el afiliado debe ser retirado, seg\u00fan la normatividad que regula esta figura, del sistema de seguridad social en pensiones. \u00a0<\/p>\n
No obstante, cuando este instituto no informa al interesado que cuenta con las mencionadas opciones y concede de manera unilateral la referida prestaci\u00f3n, pero no notifica al interesado que le ha sido concedida \u00e9sta y sigue recibiendo las cotizaciones para pensiones, crea en el afiliado la convicci\u00f3n de que se encuentra en libertad de seguir realizando los aportes al sistema de seguridad social. \u00a0<\/p>\n
En este evento, el Instituto de Seguros Sociales tiene la obligaci\u00f3n de actuar de manera consecuente con sus conductas precedentes, de tal forma que no sorprenda al afiliado con conductas que, por ser contrarias, defrauden sus expectativas leg\u00edtimamente fundadas. \u00a0<\/p>\n
Esta Sala, considera que en el presente asunto la entidad demandada al seguir recibiendo los aporte del actor, en contrav\u00eda de las disposiciones que regulan la materia, no habi\u00e9ndole notificado la Resoluci\u00f3n 616 de 1994, por la cual se le concedi\u00f3 a \u00e9ste la indemnizaci\u00f3n sustitutiva, cre\u00f3 en el se\u00f1or Heriberto Gonz\u00e1lez la expectativa legitima, que pod\u00eda seguir realizando los aportes al Instituto de Seguros Sociales para as\u00ed obtener su pensi\u00f3n de vejez. \u00a0<\/p>\n
Bajo este convencimiento, el accionante sigui\u00f3 realizando aportes al sistema de seguridad social en pensiones desde 1994, a\u00f1o en que se le reconoci\u00f3 la indemnizaci\u00f3n sustitutiva, hasta el a\u00f1o 2008, es decir el Instituto de Seguros Sociales permiti\u00f3 que esta conducta se prolongara por m\u00e1s de 14 a\u00f1os, por lo que no es dable en este momento arg\u00fcir que el reconocimiento de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva es un impedimento para que \u00e9ste acceda a la pensi\u00f3n de vejez, pues esta actuaci\u00f3n defraudar\u00eda las expectativas leg\u00edtimamente fundadas del actor, configur\u00e1ndose as\u00ed una vulneraci\u00f3n al principio de buena fe. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, el Instituto de Seguros Sociales no puede imponerle al actor asignaci\u00f3n de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva como raz\u00f3n para negarle la pensi\u00f3n de vejez a \u00e9ste, pues, como quedo se\u00f1alado, esta conducta afectar\u00eda las expectativas que la mencionada entidad cre\u00f3 en el accionante al actuar en contra de las normatividad vigente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Determinado que el argumento expuesto por el Instituto de Seguros Sociales no es valido para negar la pensi\u00f3n de vejez al peticionario, la Sala entrara a determinar si este cumple con los requisitos establecidos en el r\u00e9gimen pensional aplicable en su caso para acceder a la referida prestaci\u00f3n. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este \u00faltimo debe determinarse a la luz del art\u00edculo 36 de la ley 100 de 1993, que contempla el denominado r\u00e9gimen transici\u00f3n ya que, como se ver\u00e1, el se\u00f1or Heriberto Gonz\u00e1lez satisface sus exigencias. La disposici\u00f3n mencionada, con el fin de proteger las expectativas de las personas que est\u00e1n ad portas de acceder a los derechos pensionales y con la convicci\u00f3n de que est\u00e1s no deben sacrificarse, prescribi\u00f3 que \u201cLa edad para acceder a la pensi\u00f3n de vejez, el tiempo de servicio o el n\u00famero de semanas cotizadas, y el monto de la pensi\u00f3n de vejez de las personas que [a primero de abril de 1994] tengan treinta y cinco (35) o m\u00e1s a\u00f1os de edad si son mujeres o cuarenta (40) o m\u00e1s a\u00f1os de edad si son hombres, o quince (15) o mas a\u00f1os de servicios cotizados, ser\u00e1 la establecida en el r\u00e9gimen anterior al cual se encuentren afiliados\u201d.28. Seg\u00fan lo dicho, para ser beneficiario de \u00e9ste es necesario que a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social, es decir, al 1 de abril de 1994, el actor tuviera m\u00e1s de 40 a\u00f1os de edad. De las pruebas aportadas al expediente se puede establecer que el accionante para ese momento superaba esta edad pues ten\u00eda 63 a\u00f1os (folio 10, cuaderno 2).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, tambi\u00e9n se encuentra probado que el actor con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social se encontraba realizando los aportes al Instituto de Seguros Sociales, circunstancia que permiten delimitar la eficacia de la normatividad pensional precedente, que es el acuerdo 49 de 199029.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El acuerdo 49 de 1990 exige para el reconocimiento del derecho pensional: (i) 60 a\u00f1os para el hombre y haber cotizado 500 semanas en los 20 a\u00f1os anteriores al cumplimiento de la edad exigida; (ii) 55 a\u00f1os para la mujer y haber cotizado 500 semanas en los 20 a\u00f1os anteriores al cumplimiento de la edad exigida o; (iii) 60 o 55 a\u00f1os dependiendo de si es hombre o mujer y 1000 semanas de cotizaci\u00f3n en cualquier tiempo. \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto, el se\u00f1or Heriberto Gonz\u00e1lez de Archila tiene 81 a\u00f1os de edad y 1188 semanas cotizadas por lo que cumple con los requisitos exigidos por la normatividad aplicable en este caso y en consecuencia es acreedor de la pensi\u00f3n de vejez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo anterior, la Sala de Revisi\u00f3n revocar\u00e1 los fallos proferidos en el tramite de la acci\u00f3n de tutela por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira y por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad y conceder\u00e1 de manera definitiva el amparo del derecho fundamental a la seguridad social de Heriberto Gonz\u00e1lez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR los fallos proferidos en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 y por el Juzgado Veintitr\u00e9s Laboral del Circuito de la misma cuidad, para en su lugar CONCEDER de manera definitiva el amparo del derecho fundamental a la seguridad social de Heriberto Gonz\u00e1lez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- Por Secretar\u00eda l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Ausente en comisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Sobre el alcance de la seguridad social como derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales, en su observaci\u00f3n general n\u00famero XX el Comit\u00e9 hizo las siguientes precisiones: \u201c26. El art\u00edculo 9 del Pacto prev\u00e9 de manera general que los Estados Partes “reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el seguro social”, sin precisar la \u00edndole ni el nivel de la protecci\u00f3n que debe garantizarse. \u00a0Sin embargo, en el t\u00e9rmino “seguro social” quedan incluidos de forma impl\u00edcita todos los riesgos que ocasionen la p\u00e9rdida de los medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el art\u00edculo 9 del Pacto y con las disposiciones de aplicaci\u00f3n de los Convenios de la\u00a0OIT sobre seguridad social \u2011Convenio N\u00ba\u00a0102, relativo a la norma m\u00ednima de la seguridad social (1952) y Convenio N\u00ba\u00a0128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)\u2011 los Estados Partes deben tomar las medidas adecuadas para establecer, con car\u00e1cter general, sistemas de seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada, prescrita por las legislaciones nacionales\u201d (\u2026) 30. Finalmente, para dar pleno cumplimiento al mandato del art\u00edculo 9 del Pacto, como ya se ha se\u00f1alado en los p\u00e1rrafos 20 y 22, los Estados Partes deber\u00e1n establecer, dentro de los recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislaci\u00f3n nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensi\u00f3n de vejez o de otra ayuda o prestaci\u00f3n de la seguridad social y carezcan de cualquier otra fuente de ingresos\u201d. \u00a0<\/p>\n
2 (i) art\u00edculo 22 de la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos: \u201cArt\u00edculo 22. \u00a0Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperaci\u00f3n internacional, habida cuenta de la organizaci\u00f3n y los recursos de cada Estado, la satisfacci\u00f3n de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad\u201d; (ii) art\u00edculo 9 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales: \u201cArt\u00edculo 9 \u00a0Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social\u201d; (iii) art\u00edculo 16 de la Declaraci\u00f3n Americana de los Derechos de la Persona: \u201cArt\u00edculo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupaci\u00f3n, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite f\u00edsica o mentalmente para obtener los medios de subsistencia\u201d; (iv) art\u00edculo 9 del Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales: \u00a0\u201cArt\u00edculo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite f\u00edsica o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social ser\u00e1n aplicadas a sus dependientes\u201d; y (v) el art\u00edculo 11, numeral 1, literal \u201ce\u201d de la Convenci\u00f3n sobre Eliminaci\u00f3n de todas las Formas de Discriminaci\u00f3n contra la Mujer: Art\u00edculo 11 || 1. Los Estados Partes adoptar\u00e1n todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminaci\u00f3n contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilaci\u00f3n, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, as\u00ed como el derecho a vacaciones pagadas; \u00a0<\/p>\n
3 Sentencia C-623 de 2004 \u00a0<\/p>\n
4 Posici\u00f3n planteada desde la sentencia T-406 de 1992. \u00a0<\/p>\n
5 V\u00edctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002. \u00a0<\/p>\n
6 Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001 \u00a0<\/p>\n
8 Sentencia T-016-07. \u00a0<\/p>\n
9 Ib\u00eddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Sentencias T-174-08, T-762-08, T-286-08, T-239-08, T-052-08, T-607-07, T-691A-07, T-652-07, T-307-07, T-376-07, T-284-07, T-529-07, T-149-07, T-935-06, T-229-06, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 \u201cEsta acci\u00f3n [la de tutela] s\u00f3lo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 ARTICULO 2o. COMPETENCIA GENERAL. <Art\u00edculo modificado por el art\u00edculo 2 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> La Jurisdicci\u00f3n Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de:\u00a0(\u2026) \u00a04. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relaci\u00f3n jur\u00eddica y de los actos jur\u00eddicos que se controviertan. \u00a0<\/p>\n
13 Sentencias T-762-08, T-286-08, T-239-08, T-052-08, T-691A-07, T-376-07, T-284-07, T-529-07, T-149-07, T-229-06, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 Sentencia T-456\/94, T-529\/05, T- 149 de 2007 entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Sentencia T-762-08, T-376-07, T-607-07, T-652-07, T-529-07, T-935-06 y T-229-06, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 En sentencia SU-995 de 1999 la Corte se\u00f1al\u00f3 que \u201c(…) en esta clase de procesos preferentes y sumarios, el r\u00e9gimen probatorio est\u00e1 orientado por las facultades excepcionales que confiere el Decreto 2591 de 1991 al juez de amparo, especialmente en los art\u00edculos 18, 20, 21 y 22. Adem\u00e1s, en la aplicaci\u00f3n de las reglas de la sana cr\u00edtica, debe partir el fallador del principio de la buena fe, constitucionalizado en el art\u00edculo 83 de la Carta de 1991.\u201d \u00a0En el mismo sentido, ver las sentencias T-174-08, T-286-08, T-284-07, T-307-07 y T-1088 de 2000, entre otras. \u00a0<\/p>\n
18 Sentencias T-286-08, T-284-07, T-871 de 1999, T-812 de 2000, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 Ib\u00eddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 Corte Constitucional, Sentencia C- 375 de 2004. \u00a0<\/p>\n
21 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-544 del 1 de diciembre de 1994 y C-540 del 23 de noviembre de 1995, M.P. Jorge Arango Mej\u00eda. \u00a0<\/p>\n
22 Ver Sentencia T-248 del 6 de marzo de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil \u00a0<\/p>\n
23 Al respecto, entre otras, las sentencias T-1694 de 2000, T-873 de 2001, T-1122 de 2002, T-712 de 2003, T-481 de 2004. \u00a0<\/p>\n
24 Ver sentencia T-158 de 2006 \u00a0<\/p>\n
25 Ver sentencias T-1059 de 2007, T-855 de 2008 y T-129 de 2008, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26 Folio 1, Cuaderno 2. \u00a0<\/p>\n
27 Sentencias T-239-08, T-284-07, T-149-07 y T-229-06. \u00a0<\/p>\n
28 Articulo 36, ley 100 de 1993: La edad para acceder a la pensi\u00f3n de vejez, continuar\u00e1 en cincuenta y cinco (55) a\u00f1os para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el a\u00f1o 2014, fecha en la cual la edad se incrementar\u00e1 en dos a\u00f1os, es decir, ser\u00e1 de 57 a\u00f1os para las mujeres y 62 para los hombres. \u00a0<\/p>\n
La edad para acceder a la pensi\u00f3n de vejez, el tiempo de servicio o el n\u00famero de semanas cotizadas, y el monto de la pensi\u00f3n de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o m\u00e1s a\u00f1os de edad si son mujeres o cuarenta (40) o m\u00e1s a\u00f1os de edad si son hombres, o quince (15) o mas a\u00f1os de servicios cotizados, ser\u00e1 la establecida en el r\u00e9gimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las dem\u00e1s condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensi\u00f3n de vejez, se regir\u00e1n por las disposiciones contenidas en la presente Ley. \u00a0<\/p>\n
El ingreso base para liquidar la pensi\u00f3n de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) a\u00f1os para adquirir el derecho, ser\u00e1 el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variaci\u00f3n del Indice de Precios al consumidor, seg\u00fan certificaci\u00f3n que expida el DANE \u00a0<\/p>\n
Lo dispuesto en el presente art\u00edculo para las personas que al momento de entrar en vigencia el r\u00e9gimen tengan treinta y cinco (35) o m\u00e1s a\u00f1os de edad si son mujeres o cuarenta (40) o m\u00e1s a\u00f1os de edad si son hombres, no ser\u00e1 aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetar\u00e1n a todas las condiciones previstas para dicho r\u00e9gimen. \u00a0<\/p>\n
Tampoco ser\u00e1 aplicable para quienes habiendo escogido el r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestaci\u00f3n definida. \u00a0<\/p>\n
Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendr\u00e1n derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensi\u00f3n en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos. \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente art\u00edculo se tendr\u00e1 en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector p\u00fablico o privado, o el tiempo de servicio como servidores p\u00fablicos cualquiera sea el n\u00famero de semanas cotizadas o tiempo de servicio \u00a0<\/p>\n
29 Folio 72, Cuaderno 2\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-960\/10 \u00a0 PENSION DE VEJEZ-Caso en que ISS vulnera derecho a la seguridad social al negar reconocimiento de pensi\u00f3n de vejez, por haber reconocido con anterioridad indemnizaci\u00f3n sustitutiva, la cual nunca fue notificada ni reclamada por el actor\u00a0 \u00a0 DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela\u00a0 \u00a0 ACCION DE TUTELA […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[83],"tags":[],"class_list":["post-18254","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18254","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=18254"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18254\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=18254"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=18254"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=18254"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}