\u00a0 \u00a0 Sentencia T-966\/10 \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Finalidad \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Procedencia excepcional de tutela para reclamar el reconocimiento y pago \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos legales para el reconocimiento y pago \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Improcedencia para el pago de licencia de maternidad por cuanto no se cumple con la condici\u00f3n de haber cotizado ya sea como trabajadora independiente o dependiente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2.804.295 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Yuranis Cristina Camargo Sierra contra Salud Total S.A. Entidad Promotora de Salud. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diez (2010) \u00a0<\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO y JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
dentro del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de los fallos de tutela emitidos por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garant\u00edas del Distrito Judicial de Valledupar y el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, en primera y segunda instancia respectivamente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hechos. \u00a0<\/p>\n
Yuranis Cristina Camargo Sierra formul\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra Salud Total EPS por la presunta vulneraci\u00f3n a sus derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, a la vida, a la seguridad social, y a la protecci\u00f3n especial del menor. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 la accionante que es madre cabeza de familia, afiliada como cotizante a la Entidad Promotora de Salud: Salud Total S.A. desde el 25 de marzo de 2004. Dicha entidad le prest\u00f3 todos los servicios m\u00e9dicos de control prenatal que necesit\u00f3 desde el momento de gestaci\u00f3n hasta el parto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El d\u00eda 9 de febrero de 2010 dio a luz a su hijo \u00c1ngel David Hoyos Camargo. La Cl\u00ednica del Cesar de Valledupar le otorg\u00f3 una incapacidad por 84 d\u00edas con fecha 10 de febrero de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adujo la demandante que solicit\u00f3 a la entidad accionada su licencia de maternidad por medio de derecho de petici\u00f3n que radic\u00f3 el 12 de marzo de 2010. En respuesta, el 26 de marzo de 2010, la demandada le inform\u00f3 que no ten\u00eda derecho a la licencia, dado que la usuaria no labora, sino que cotiza como pensionada, y seg\u00fan el art\u00edculo 28 del Decreto 806 de 1998, los pensionados no tienen derecho a las prestaciones econ\u00f3micas del sistema de salud. Igualmente, consider\u00f3 que la licencia es el tiempo reconocido a la mujer cotizante para que se retire de su trabajo, con el fin de recuperarse del parto y darle los cuidados necesarios al reci\u00e9n nacido; y en el caso concreto determin\u00f3 que la accionante como pensionada va a seguir recibiendo su pensi\u00f3n mientras se recupera y cuida del ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 la se\u00f1ora Camargo que la pensi\u00f3n a la cual hace referencia la entidad demandada es una pensi\u00f3n de sobrevivientes que recibi\u00f3 de su padre, con un valor de doscientos setenta mil pesos mensuales ($270.000); lo cual no le alcanza para la manutenci\u00f3n de sus dos hijos y de su compa\u00f1ero permanente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3 que no tiene otro mecanismo de defensa para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales y los de su hijo. Adem\u00e1s, se\u00f1al\u00f3 que \u201cla licencia de maternidad constituye el salario como mujer gestante y este es el \u00fanico medio que tengo para cubrir mis necesidades b\u00e1sicas y de mi hijo reci\u00e9n nacido\u201d. \u00a0<\/p>\n
2. Solicitud de tutela. \u00a0<\/p>\n
Por lo expuesto, la accionante solicit\u00f3 la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, a la vida digna, la seguridad social y la salud de la madre y del beb\u00e9 consagrados en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, de manera que se ordene \u201c(\u2026) a la Entidad Promotora de Salud \u201cSalud Total E.P.S.\u201d que de manera pronta y sin dilaci\u00f3n (sic) alguna me sea cancelada en su totalidad la licencia de maternidad a la que tengo derecho como cotizante de esta entidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
3. Intervenci\u00f3n de la entidad accionada. \u00a0<\/p>\n
La gerente y representante judicial de Salud Total S.A., sucursal Valledupar, respondi\u00f3 a la acci\u00f3n de tutela, y sostuvo que la accionante no figura en la base de datos de la entidad como trabajadora dependiente ni independiente, sino que cotiza como beneficiaria de una pensi\u00f3n por sustituci\u00f3n. Adujo que en ning\u00fan momento, se le han violado los derechos fundamentales a la accionante, dado que para que se configure una vulneraci\u00f3n del derecho al m\u00ednimo vital es necesario que \u201cel ingreso de la afiliada se vea afectado, circunstancia que no se presenta en el caso que nos ocupa, toda vez que la se\u00f1ora Camargo, no obstante hallarse en periodo (sic) posparto sigue percibiendo su mesada pensional\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, cit\u00f3 el concepto 178377 de 30 de octubre de 2009, y el concepto 354175 de 2 de diciembre de 2008, en los cuales el Ministerio de la Protecci\u00f3n Social indic\u00f3 que la licencia de maternidad se ha de reconocer en el r\u00e9gimen contributivo, siempre y cuando el cotizante no sea pensionado; dado que su mesada pensional, es decir sus ingresos, no se ven afectados por la incapacidad. Por ello, se\u00f1al\u00f3 la accionada, no existe perjuicio irremediable en el caso concreto, dado que de ninguna manera la entidad ha afectado el ingreso de la accionante, quien sigue recibiendo su pensi\u00f3n y, por lo tanto, su m\u00ednimo vital.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, estableci\u00f3 que ordenar el pago de la licencia de maternidad de la accionante, ser\u00eda incurrir en indebida destinaci\u00f3n de recursos p\u00fablicos, ya que las licencias son canceladas con recursos del Fondo de Solidaridad y Garant\u00edas, a partir de la evaluaci\u00f3n previa que hace la Entidad Promotora de Salud de los requisitos que ha de cumplir la mujer para recibir dicha prestaci\u00f3n. Es decir, consider\u00f3 la accionada, que el reconocimiento de la licencia de maternidad a una persona que cotice como pensionada ser\u00eda reconocer una prestaci\u00f3n que no cumple con todos los requisitos establecidos en la ley para tener derecho a ella, que adem\u00e1s se ha de pagar con dineros p\u00fablicos, destin\u00e1ndolos indebidamente. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, manifest\u00f3 la accionada que \u201cla conducta de SALUD TOTAL SA EPS, en el caso en menci\u00f3n, ha sido completamente ajustada a la ley, que se ha actuado con la mayor diligencia y cuidado y que por tal motivo no se encuentra vulnerado ni amenazado ning\u00fan derecho fundamental de la se\u00f1ora Yuranis Cristina Camargo Sierra, y que por consiguiente no existe perjuicio alguno.(sic) Consideramos con base en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia, en la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios, que carece de toda procedibilidad incoar esta acci\u00f3n.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Pruebas relevantes aportadas al proceso. \u00a0<\/p>\n
a. Fotocopia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de Yuranis Cristina Camargo Sierra en la cual consta como fecha de nacimiento el 4 de julio de 1985, con lo cual se acredita que la actora tiene a la fecha 25 a\u00f1os. (folio 5, Cuaderno 1) \u00a0<\/p>\n
b. Fotocopia del carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n a Salud Total EPS, en el cual consta que la accionante es cotizante. (folio 6, Cuaderno 1) \u00a0<\/p>\n
c. Copia del derecho de petici\u00f3n radicado en las oficinas de Salud Total EPS el 12 de marzo de 2010, por el cual la accionante solicita su licencia de maternidad. (folio 7, Cuaderno 1)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
d. Copia del certificado de afiliaci\u00f3n de la accionante en Salud Total EPS con fecha del 9 de marzo de 2010, en el cual consta que el grupo familiar de Yuranis C. Camargo Sierra est\u00e1 afiliado en raz\u00f3n de una pensi\u00f3n por sustituci\u00f3n. (folio 8, Cuaderno 1) \u00a0<\/p>\n
e. Copia de \u00f3rdenes m\u00e9dicas por las cuales se le otorga una incapacidad de 84 d\u00edas por el nacimiento de su hijo. (folio 9-10, Cuaderno 1) \u00a0<\/p>\n
f. Copia de la respuesta al derecho de petici\u00f3n por parte de Salud Total EPS, con fecha del 26 de marzo de 2010, en el cual se estipula que el reconocimiento de la licencia de maternidad no es procedente. (folio 11-12, Cuaderno 1) \u00a0<\/p>\n
h. Copia del certificado del Fondo de Pensiones y Cesant\u00edas Obligatorias Colfondos, en el cual consta que la accionante tiene una pensi\u00f3n de doscientos setenta y siete mil ciento ochenta y nueve pesos ($277.189), \u00a0sujeta a un descuento del 12% para el aporte a la EPS accionada. (folio 35, Cuaderno 1)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Copia del certificado de Salud Total en el cual se estipula que a la se\u00f1ora Yuranis Cristina Camargo Sierra le pagaron la licencia de maternidad, correspondiente a setecientos setenta y cinco mil seiscientos pesos ($775.600.oo), en cumplimiento de la decisi\u00f3n de segunda instancia del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar. (folio 11-12, Cuaderno 2) \u00a0<\/p>\n
II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
El 27 de abril de 2010 el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garant\u00edas de Valledupar neg\u00f3 el amparo solicitado. Consider\u00f3 que \u201ca la se\u00f1ora YURANIS CRISTINA CAMARGO SIERRA, no se le ha violado el m\u00ednimo vital, pues el car\u00e1cter natural de la licencia de maternidad, es suplir en lo posible las necesidades pecuniarias originadas por el receso de sus obligaciones laborales, las cuales se ver\u00edan interrumpidas debido al nacimiento de su hijo, lo cual no acontece en el caso de estudio debido a que la accionante es Pensionada Sobreviviente, lo que quiere decir que mensualmente recibe una suma de dinero asignada por parte del Estado, que no se interrumpe ni se deja de percibir en ning\u00fan momento, toda vez que durante todo el tiempo de incapacidad (84 d\u00edas), \u00e9sta (sic) sigui\u00f3 percibiendo dicho recurso, por lo que no se afecta en manera alguna su m\u00ednimo vital, ni el de su hijo reci\u00e9n nacido.\u201d \u00a0<\/p>\n
Dicha decisi\u00f3n fue impugnada por la accionante, quien manifest\u00f3 su inconformidad dado que consider\u00f3 que su m\u00ednimo vital s\u00ed se ve\u00eda afectado por la negativa del pago de la licencia, pues la pensi\u00f3n s\u00f3lo se la seguir\u00e1n pagando hasta los 25 a\u00f1os, y por lo tanto la perder\u00eda en junio del a\u00f1o en curso, dos meses y medio despu\u00e9s de presentar la impugnaci\u00f3n. Adicionalmente, sostuvo que el monto que recib\u00eda como pensi\u00f3n no le alcanzaba para la subsistencia de ella y de sus dos hijos, \u201c$270.000.oo, no alcanza siquiera el 60% del salario m\u00ednimo legal mensual vigente, y por lo tanto no se puede afirmar categ\u00f3ricamente (\u2026) que no se viole el m\u00ednimo vital, (\u2026) esa suma para tres personas es irrisoria y muy por debajo del m\u00ednimo vital, cuyo contenido pone de presente la base alimentaria m\u00ednima que le permite a una persona subsistir\u201d. Por lo cual, le solicit\u00f3 al juez de segunda instancia revocar la sentencia del a quo, y tutelar los derechos a la seguridad social, al m\u00ednimo vital y a la vida digna. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Tercero Penal del Circuito del Distrito Judicial de Valledupar resolvi\u00f3 el recurso de alzada el 16 de junio de 2010, decidi\u00f3 revocar la sentencia de primera instancia y concedi\u00f3 el amparo solicitado. Argument\u00f3 que seg\u00fan las sentencias T-264 de 2007 y la T-526 de 2009, la vulneraci\u00f3n al m\u00ednimo vital de la madre gestante se presume por la negativa del pago de la licencia de maternidad siendo procedente su estudio por tutela. Por lo tanto, al estudiar el caso concreto concluy\u00f3 que \u201cla entidad accionada tiene el deber de cancelarle la licencia de maternidad a la que tiene derecho (la accionante) como afiliada cotizante, adem\u00e1s con esta acreencia le permite a ella suministrarle el sustento a su menor hijo, ya que lo que percibe con la pensi\u00f3n de sobreviviente ni siquiera le alcanza para cubrir sus necesidades b\u00e1sicas por su peque\u00f1a suma.\u201d1\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, estableci\u00f3 que inaplicar\u00eda las disposiciones que hab\u00eda esgrimido la accionada por excepci\u00f3n de inconstitucionalidad, para responder \u201ca la obligaci\u00f3n del juez de tutela de garantizar la protecci\u00f3n constitucional reforzada que para la madre cabeza de familia y para sus hijos, consagra la norma superior en desarrollo del modelo de Estado Social (sic) que se extroniz\u00f3 (sic) con el advenimiento de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991.\u201d Consecuentemente, revoc\u00f3 la decisi\u00f3n del a-quo y orden\u00f3 el pago de la licencia de maternidad en las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n de la providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. REVISI\u00d3N POR LA CORTE CONSTITUCIONAL. \u00a0<\/p>\n
Remitido el expediente a esta Corporaci\u00f3n, la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Nueve mediante auto de veintid\u00f3s (22) de septiembre de dos mil diez (2010), dispuso su revisi\u00f3n por la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y dem\u00e1s disposiciones pertinentes, as\u00ed como por la escogencia del caso que hizo la Sala de Selecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. Consideraciones. \u00a0<\/p>\n
2.1 Problema jur\u00eddico y esquema de resoluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1. Esta Sala pasa a determinar si Salud Total EPS vulner\u00f3 los derechos fundamentales a la seguridad social, y al m\u00ednimo vital de la accionante al no concederle la licencia de maternidad, \u00a0en raz\u00f3n a que cotizaba en salud en calidad de beneficiaria de una pensi\u00f3n de sustituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver el problema jur\u00eddico expuesto, la Sala proceder\u00e1 a estudiar los siguientes temas: la finalidad de la licencia de maternidad (2.2) para determinar el \u00e1mbito de protecci\u00f3n de la figura, la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela para acceder al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad (2.3), y por \u00faltimo entrar\u00e1 a resolver el caso concreto (2.4).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2 Finalidad de la licencia de maternidad \u00a0<\/p>\n
2. Seg\u00fan el art\u00edculo 43 de la Constituci\u00f3n, \u201c(D)urante el embarazo y despu\u00e9s del parto (la mujer) gozar\u00e1 de especial asistencia y protecci\u00f3n del Estado, y recibir\u00e1 de \u00e9ste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.\u201d A partir de este precepto se ha establecido que el Estado tiene el deber especial de proteger a la mujeres gestantes, y una vez se haya producido el alumbramiento, proteger especialmente la unidad que conforman el ni\u00f1o y su madre. \u00a0De esta manera, se busca proteger a la familia como instituci\u00f3n b\u00e1sica de la sociedad, en uno de sus momentos m\u00e1s vulnerables.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. En desarrollo de lo anterior, el art\u00edculo 10 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales, incluido en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano mediante la Ley 74 de 1968, reconoce que parte de la protecci\u00f3n especial que se le ha de brindar a la madre antes y despu\u00e9s del parto, es un tiempo razonable de descanso remunerado. En ese sentido, los art\u00edculos 236 a 238 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, regulan el tiempo de descanso que se le deber\u00e1 brindar a la madre despu\u00e9s del parto y durante el periodo de lactancia, al igual que un lapso de dos a cuatro semanas en caso de aborto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Espec\u00edficamente en el per\u00edodo despu\u00e9s del parto, la legislaci\u00f3n establece que la trabajadora tendr\u00e1 derecho a 12 semanas de descanso remunerado con el mismo salario que ten\u00eda al momento de entrar a disfrutar el descanso. Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se estableci\u00f3 que dicha prestaci\u00f3n econ\u00f3mica la asumir\u00e1 el sistema de salud, salvo en aquellos casos que se establece que la licencia ser\u00e1 responsabilidad del empleador. De est\u00e1 manera, de presentarse la contingencia del parto, el r\u00e9gimen contributivo, debe reconocer \u00a0la licencia a la mujer cotizante cuando as\u00ed lo ordenare el sistema. \u00a0<\/p>\n
5. El Decreto 806 de 1998, que desarrolla el sistema de seguridad social en salud creado en la ley 100, estableci\u00f3 que en el r\u00e9gimen contributivo hay dos clases de afiliados: los cotizantes y los beneficiarios; los primeros, igualmente se dividen de acuerdo a si son trabajadores dependientes o independientes, o si son pensionados. Adicionalmente, se diferencia entre los beneficios que brinda dicho r\u00e9gimen, que se clasifican en dos categor\u00edas: prestaciones asistenciales y econ\u00f3micas. Las prestaciones asistenciales son los servicios de salud que la persona llegare a necesitar; por el contrario, las econ\u00f3micas son subsidios y licencias que el sistema le brinda al afiliado para remplazar su ingreso cuando se vea afectado por una contingencia de salud, entre los cuales se encuentra, la licencia de maternidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La raz\u00f3n de ser de \u00a0dichas distinciones es la de determinar qu\u00e9 afiliado tiene derecho a qu\u00e9 prestaci\u00f3n, para as\u00ed garantizar la solidaridad e igualdad del sistema. En ese sentido, se estableci\u00f3 en el art\u00edculo 28 del Decreto 806 de 1998 que s\u00f3lo tendr\u00edan derecho a las prestaciones econ\u00f3micas del sistema, quienes cotizaran como trabajadores dependientes e independientes. Se pretend\u00eda de esta manera garantizar la finalidad de las prestaciones econ\u00f3micas, como una forma de enfrentarse a la contingencia de no poder laborar debido a una cuesti\u00f3n relacionada con la salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. En concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional ha establecido que la licencia de maternidad, como prestaci\u00f3n econ\u00f3mica del sistema de salud en seguridad social, es \u201c(\u2026) un emolumento que se paga a la madre durante el per\u00edodo determinado por la ley con el fin de reemplazar los ingresos que \u00e9sta derivaba y cuya percepci\u00f3n se ve interrumpida con motivo del parto. Conforme a lo anterior, se concluye que el hecho generador de la licencia de maternidad no es el alumbramiento aisladamente considerado, sino este hecho aunado a la preexistencia de una fuente de ingresos propios, cuya percepci\u00f3n se ve interrumpida por tal acontecimiento.\u201d2 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. De lo anterior, se deriva que la licencia de maternidad tenga como finalidad remplazar el ingreso que la madre percib\u00eda, para que se pueda dedicar a recuperarse del parto y le brinde al reci\u00e9n nacido todos los ciudados necesarios3. As\u00ed, la Corte ha entendido que es \u201cuna manifestaci\u00f3n directa del trato preferente que se le debe dar a la mujer durante el embarazo y despu\u00e9s del parto (\u2026), pues equivale al salario que devengar\u00eda la madre en el caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral.\u201d4 Igualmente, se dice que permite \u201c(…) a la madre recuperarse f\u00edsicamente despu\u00e9s de haber pasado por la experiencia de un alumbramiento, con el fin de que pueda atender sus necesidades propias y las del reci\u00e9n nacido.\u201d5 \u00a0<\/p>\n
8. En conclusi\u00f3n, tal como la Corte lo estableci\u00f3 en la sentencia T-365 de 2007, \u201cel Estado colombiano tiene la obligaci\u00f3n constitucional de garantizar a las mujeres asistencia y protecci\u00f3n durante el embarazo y despu\u00e9s del parto. Para ello, el legislador dispuso la creaci\u00f3n de la denominada licencia de maternidad, seg\u00fan la cual, las mujeres trabajadoras tienen el derecho a disfrutar de un descanso remunerado durante la \u00e9poca posterior al parto. En este sentido, este derecho radica en cabeza de las mujeres trabajadoras dependientes e independientes afiliadas al r\u00e9gimen contributivo del sistema de seguridad social en salud.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.3 Procedencia de la acci\u00f3n de tutela para reclamar la licencia de maternidad \u00a0<\/p>\n
9. La tutela, seg\u00fan el art\u00edculo 86 de la Carta Pol\u00edtica, es un mecanismo sumario y preferente, creado para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales frente a una vulneraci\u00f3n grave o una amenaza inminente por parte de las autoridades p\u00fablicas. Como tal la jurisprudencia ha establecido dos requisitos b\u00e1sicos de procedibilidad: la inmediatez, y la subsidiariedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. El primero de ellos hace referencia a que si bien la acci\u00f3n de tutela puede ser interpuesta en cualquier momento, la jurisprudencia constitucional6 ha establecido que debe mediar una racionalidad temporal, de manera que permita la protecci\u00f3n integral de los derechos fundamentales, y que no se afecte los derechos de terceros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. El segundo requisito, la subsidiariedad, se deriva del inciso tercero del art\u00edculo 86, en consonancia con el numeral uno del art\u00edculo 6 del Decreto 2591 de 1991; seg\u00fan los cuales la acci\u00f3n de tutela \u201cs\u00f3lo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aqu\u00e9lla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.\u201d Por lo tanto, en cada caso habr\u00e1n de evaluarse los dem\u00e1s mecanismos que el sujeto tiene a su alcance para determinar si los mismos permiten la protecci\u00f3n efectiva de sus intereses, para concluir si desplazan la tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12. Sin embargo, se ha establecido que es posible excepcionar el principio de la subsidiariedad y, por lo tanto procede la tutela, cuando se presente alguno de los siguientes eventos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no sean lo suficientemente id\u00f3neos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados o amenazados. \u00a0\u00a0<\/p>\n
b. Cuando a pesar de que tales medios de defensa judicial sean id\u00f3neos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protecci\u00f3n, se producir\u00eda un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. \u00a0\u00a0<\/p>\n
c. Cuando el accionante es un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, poblaci\u00f3n desplazada, ni\u00f1os y ni\u00f1as) y por tanto su situaci\u00f3n requiere de particular consideraci\u00f3n por parte del juez de tutela7. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. Por lo anterior, es posible concluir que en principio la tutela no procede para reclamar derechos prestacionales, dado que se trata de un derecho litigioso de naturaleza legal que le corresponde definir ya sea a la jurisdicci\u00f3n administrativa, o a la laboral.8 Sin embargo, se ha establecido que excepcionalmente procede su reconocimiento por tutela cuando se encuentra en conexidad con derechos fundamentales como la vida, la integridad f\u00edsica, la salud y el m\u00ednimo vital; y que por ello sea necesaria la intervenci\u00f3n del juez constitucional para evitar que se ocasione un perjuicio irremediable9. \u00a0<\/p>\n
14. As\u00ed, la licencia de maternidad, entendida como derecho prestacional, procede excepcionalmente por tutela cuando se cumplan las tres condiciones que permiten ordenar su reconocimiento y pago por v\u00eda de tutela: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. que la falta de reconocimiento y pago de la licencia de maternidad implique la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental al m\u00ednimo vital de la madre y de su hijo10 \u00a0\u00a0<\/p>\n
b. que la trabajadora cumpla con los requisitos exigidos por la ley para que el derecho sea exigible11 \u00a0\u00a0<\/p>\n
c. que se interponga dentro del a\u00f1o siguiente a la causa que dio origen al derecho.12 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. En concordancia con lo anterior, estableci\u00f3 la Corte que \u201cE]n los casos en que la negativa de las EPS frente a la solicitud de reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, derive en la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental al m\u00ednimo vital de las madres trabajadoras y de los menores, (\u2026) dada la limitada eficacia del medio de defensa judicial ordinario en este sentido, de manera excepcional, proceder\u00e1 la acci\u00f3n de tutela para ordenar a las EPS el cumplimiento de esta obligaci\u00f3n legal.\u201d13\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16. Con relaci\u00f3n a la vulneraci\u00f3n del derecho al m\u00ednimo vital, la Corte ha establecido que se presume cuando la EPS niega el reconocimiento de la licencia de maternidad en dos casos: (i) cuando la accionante recibe un salario m\u00ednimo o (ii) cuando demuestre que su salario era su \u00fanica fuente de ingresos.14 \u201cSin embargo, la Corte ha considerado que la EPS o el empleador pueden desvirtuar la presunci\u00f3n de afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital, demostrando, por ejemplo, que la actora tiene ingresos muy superiores a aquellos que originan tal presunci\u00f3n o que tiene otras fuentes de ingreso suficientes para satisfacer sus necesidades\u201d15. \u00a0<\/p>\n
De no poderse presumir la vulneraci\u00f3n del derecho al m\u00ednimo vital, la acci\u00f3n de tutela deber\u00eda declarase improcedente, dado que la accionante contar\u00eda con otro mecanismo de defensa para la protecci\u00f3n de sus intereses, y no ser\u00eda necesaria la actividad sumaria y preferente del juez constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17. En cuanto a los requisitos exigidos por ley para acceder a la licencia de maternidad, la sentencia T-022 de 2007 estableci\u00f3 que se exige haber cotizado ininterrumpidamente durante el tiempo de gestaci\u00f3n, haber cancelado en forma completa el aporte el a\u00f1o anterior a la fecha de la solicitud, \u00a0haber cancelado en forma oportuna al menos 4 aportes durante los 6 meses anteriores a la causaci\u00f3n del derecho, y no encontrarse en mora en ese momento. A\u00fan as\u00ed, dichos requisitos se han flexibilizado en la jurisprudencia, cuando la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de la madre y del ni\u00f1o as\u00ed lo han requerido, especialmente el de la cotizaci\u00f3n durante todo el tiempo del parto, y el pago oportuno de las cotizaciones.16 De esta manera, se ha tratado de hacer prevalecer lo sustancial, sobre lo formal, en casos en los cuales la aplicaci\u00f3n con absoluto rigor de los requisitos va en contra de los fines establecidos en los art\u00edculos 43 y 50 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18. Por otro lado, la exigencia temporal, fue modificada en la sentencia T-999 de 2003, en la cual se estableci\u00f3 que en virtud del art\u00edculo 50 de la Constituci\u00f3n, la madre tiene un a\u00f1o para acudir a la tutela para solicitar la licencia de maternidad, cuando antes se hab\u00eda limitado a la duraci\u00f3n de la licencia como tal. En esa oportunidad, esta Corporaci\u00f3n estableci\u00f3 que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cNo hay duda que la licencia de maternidad se concede en inter\u00e9s de la genitora, pero tambi\u00e9n y especialmente en inter\u00e9s del ni\u00f1o y sirve para atender necesidades de la madre, pero tambi\u00e9n para solventar las del ni\u00f1o incluidas las de su seguridad social o protecci\u00f3n. \u00a0Siendo la voluntad del constituyente que los derechos del ni\u00f1o prevalezcan sobre todos los de los dem\u00e1s, y que durante el primer a\u00f1o de vida gocen de una protecci\u00f3n especial, el plazo para reclamar el derecho a la licencia por v\u00eda de tutela no puede ser inferior al establecido en el art\u00edculo 50 de la Constituci\u00f3n o sea 364 d\u00edas y no 84 como hasta ahora lo hab\u00eda se\u00f1alado jurisprudencialmente esta Corporaci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
19. Igualmente, ha estipulado la Corte que hay tres elementos que debe considerar el juez al momento de interpretar los requisitos arriba desarrollados: (a) considerar las condiciones particulares de la madre y de su hijo menor en relaci\u00f3n con el m\u00ednimo vital y la vida digna. (ii) Verificar la preexistencia de una actividad econ\u00f3mica desarrollada personalmente por la madre, que se vea interrumpida con motivo del alumbramiento. (iii) El juez debe tener en cuenta los principios de solidaridad y obligatoriedad del sistema de seguridad social, de manera que se garantice su estabilidad econ\u00f3mica.17\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20. As\u00ed las cosas, en desarrollo del art\u00edculo 43 de la Carta Pol\u00edtica, se ha establecido \u00a0la procedencia excepcional de la tutela para reclamar la licencia de maternidad en los casos en los cuales se cumplan los requisitos establecidos por la jurisprudencia. En esos casos, la tutela se convierte en el mecanismo ideal para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, a la salud, a la seguridad social y, a la vida en condiciones dignas, tanto de la madre como del ni\u00f1o, que se protegen como una unidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4. Caso concreto. \u00a0<\/p>\n
21. Con base en lo anterior, concluye la Sala que la presente acci\u00f3n es improcedente, dado que no cumple con los requisitos de procedibilidad para reclamar la licencia de maternidad por medio de la tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22. En primer lugar, se estima que en el caso concreto la falta de reconocimiento y pago de la licencia no implica una vulneraci\u00f3n al derecho al m\u00ednimo vital de la accionante. Si bien se podr\u00eda apreciar que el monto de la pensi\u00f3n que recibe no es muy alto, no quiere esto decir que se afecte su m\u00ednimo vital, dado que los ingresos que percibi\u00f3 durante el embarazo, fueron los mismos que percibi\u00f3 despu\u00e9s del parto. Aunque la Corte ha establecido que se presume que hay vulneraci\u00f3n al m\u00ednimo vital cuando la EPS niega el pago de la licencia y \u00a0se demuestra que la se\u00f1ora recibe un salario m\u00ednimo o que su salario es su \u00fanica fuente de ingresos, esa presunci\u00f3n no tiene cabida en el presente caso, mas a\u00fan cuando del acervo probatorio se concluye que la madre no desarrolla personalmente ninguna actividad econ\u00f3mica que se vea interrumpida en raz\u00f3n del nacimiento. \u00a0<\/p>\n
23. Es decir, la negativa por parte de la EPS de reconocer y pagar una licencia de maternidad hace que el juez de tutela presuma que hay una vulneraci\u00f3n al m\u00ednimo vital, ya que la mujer ver\u00e1 sus ingresos disminuidos, y por lo tanto se pondr\u00e1 en riesgo su calidad de vida y la del beb\u00e9. No obstante, cuando los ingresos no se ven disminuidos, no se puede afirmar categ\u00f3ricamente que el m\u00ednimo vital se vea afectado. En el caso concreto, se trata de una persona que deriva su sustento de una pensi\u00f3n, de manera que con independencia a que haya dado a luz y se encuentre incapacitada, su ingreso seguir\u00e1 constante en el tiempo, y por ello, es claro que por el parto sus ingresos no se encuentran en riesgo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24. En segundo lugar, la accionante no cumple con la condici\u00f3n sine qua non para acceder a la licencia de maternidad y, es haber cotizado ya sea como trabajadora independiente o dependiente. Por ello, se puede concluir que no cumple con los requisitos exigidos por ley para acceder al derecho, quedando expresamente excluida por el art\u00edculo 28 del Decreto 806 de 1998. \u00a0<\/p>\n
25. Si bien, ha habido requisitos legales que se han flexibilizado por la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, para acceder a la licencia de maternidad, este no es uno de esos casos. La negativa de la EPS no se debi\u00f3 a un apego insensato a las formalidades de la norma, sino a que de ella no se deriv\u00f3 ning\u00fan derecho. La licencia de maternidad no es una prestaci\u00f3n que se le deba a todas las madres por el hecho de serlo, sino que pretende ser una prestaci\u00f3n econ\u00f3mica que remplace los ingresos de la madre mientras cuida de s\u00ed misma y de su hijo reci\u00e9n nacido. En el presente caso, la accionante no tiene ingresos que requieran ser remplazados y, por lo tanto, no tiene derecho a \u00a0licencia alguna; de lo contrario, se pondr\u00eda en riesgo la estabilidad econ\u00f3mica del sistema de salud. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26. Se reitera que en el caso concreto, ordenar la licencia de maternidad, ir\u00eda en contra de la finalidad misma de la prestaci\u00f3n, dado que la se\u00f1ora Camargo no se encontraba trabajando. Por tal raz\u00f3n no hubo interrupci\u00f3n de actividad laboral alguna; de manera que pod\u00eda dedicarse al cuidado de su hijo sin ver sus ingresos disminuidos. Por lo cual, no hab\u00eda necesidad que el sistema de seguridad social la amparara y le otorgara la licencia. \u00a0<\/p>\n
27. De all\u00ed se deriva que en el caso concreto se est\u00e1 frente a un \u201cpago de lo no debido\u201d contemplado en el art\u00edculo 2313 del C\u00f3digo Civil, seg\u00fan el cual quien por error ha hecho un pago, tiene derecho a repetir, y obtener la devoluci\u00f3n de los dineros. Esta figura ha estado ligada al enriquecimiento sin causa, el cual seg\u00fan la Corte, \u201c(\u2026) se presenta en los casos en los que un patrimonio se ve incrementado a expensas de otro, sin que exista una causa jur\u00eddica para ello. Obviamente esta situaci\u00f3n no obedece siempre a la mala fe de los implicados. \u00a0El enriquecimiento sin causa puede provenir de un hecho l\u00edcito.\u201d18 En ese sentido, se han aplicado dichas figuras con el fin de devolver las cosas al estado en el que se encontraban antes de cometerse el error, para que de esa manera ning\u00fan patrimonio se vea injustificadamente afectado o beneficiado. \u00a0<\/p>\n
28. En este caso concreto, dado que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar orden\u00f3 el pago de la licencia de maternidad a la accionante, y que a dicha orden se le dio cumplimiento por parte de Salud Total EPS, como consta en los folios 11 y 12 del Cuaderno 2, y que dicha decisi\u00f3n ser\u00e1 revocada en la presente providencia; considera la Sala que se debe devolver \u00a0el monto desembolsado por concepto de licencia, por constituirse un pago de lo no debido. De lo contrario, la accionante se ver\u00eda beneficiada por un enriquecimiento sin causa, dado que su patrimonio se ver\u00eda incrementado, sin que medie causa jur\u00eddica para ello, con especial consideraci\u00f3n a que son recursos del sistema que han sido mal asignados. \u00a0<\/p>\n
29. Sin embargo, en este caso concreto la Sala se adhiere al precedente de la Corte en la sentencia T-1117 de 2003, que al ordenar la devoluci\u00f3n de unos montos que se hab\u00edan pagado equivocadamente por concepto de pensi\u00f3n, estableci\u00f3 que \u201c(l)a recuperaci\u00f3n de los dineros pagados en exceso, podr\u00e1 hacerse por los mecanismos legales y judiciales existentes. Al definir la forma como tales montos deben ser devueltos, la entidad deber\u00e1 evaluar la buena o mala fe del beneficiario, su situaci\u00f3n econ\u00f3mica, la esperanza de vida y el monto total de lo reclamado, entre otros criterios encaminados a no desconocer el derecho al m\u00ednimo vital del beneficiario.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, la Sala revocar\u00e1 la decisi\u00f3n del juez de segunda instancia, y declarar\u00e1 improcedente la acci\u00f3n en los t\u00e9rminos arriba planteados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero: REVOCAR la decisi\u00f3n del Juzgado Tercero Penal del Circuito del Distrito Judicial de Valledupar del 16 de junio de 2010, y en su lugar DECLARA IMPROCEDENTE el amparo solicitado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo: ORDENAR a la se\u00f1ora Yuranis Cristina Camargo Sierra devolver el dinero que fue pagado por Salud Total EPS por concepto de la licencia de maternidad, de acuerdo a las precisiones previamente establecidas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero: DAR por secretar\u00eda cumplimiento a lo dispuesto en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Sostuvo el juez que a partir de la cuant\u00eda de la pensi\u00f3n de sobreviviente de la accionante, se puede concluir que hay un perjuicio a su m\u00ednimo vital y a su vida digna; dado que consider\u00f3 que el peque\u00f1o monto no alcanza para la manutenci\u00f3n de sus hijos. Por lo cual, arguy\u00f3 que lo anterior lleva a la protecci\u00f3n de los derechos a la especial asistencia y protecci\u00f3n durante y despu\u00e9s del embarazo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 T-998 de 2008. Al ampliar se concluye que \u201c(S)\u00f3lo bajo tal entendido, se explica que las madres afiliadas al r\u00e9gimen contributivo de salud en calidad de beneficiarias y aqu\u00e9llas vinculadas al r\u00e9gimen subsidiado de salud no tengan derecho al pago de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica por maternidad. Ciertamente, en estos escenarios se prescinde del pago de la licencia por cuanto, en principio, no existen unos ingresos cuya percepci\u00f3n se interrumpa con motivo del alumbramiento. Ello sin embargo, no significa que estas madres carezcan de la protecci\u00f3n especial del Estado, por cuanto \u00e9ste, en todo caso, debe garantizar la salud y la vida de la madre y del menor reci\u00e9n nacido e, incluso, en \u00a0los casos de desempleo o desamparo debe otorgar un subsidio alimentario seg\u00fan ordena el art\u00edculo 43 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u201d \u00a0<\/p>\n
3 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, sala Laboral. Sentencia del 18 de julio de 1985 \u00a0<\/p>\n
4 T-791 de 2005 \u00a0<\/p>\n
5 T-559 de 2005 \u00a0<\/p>\n
6 Ver sentencias SU-961 de 1999, T-344 de 2000, T-1169 de 2001, T-105 de 2002, T-575 de 2002, T-843 de 2002, T-315 de 2005, T-993 de 2005, T-1140 de 2005.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Sentencias: T-656 de 2006, T-435 de 2006, T-768 de 2005, T-651 de 2004, T-1012 de 2003 y T-335 de 2009. \u00a0<\/p>\n
8 Ver sentencias T-497 de 2002, T-664 de 2002, \u00a0T -580 de 2007, T-634de 2008. \u00a0<\/p>\n
9 La reclamaci\u00f3n del derecho prestacional por v\u00eda de tutela se da cuando se cumplen las siguientes condiciones:\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. que se encuentre acreditado el cumplimiento de los requisitos legales para acceder al derecho , \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. que la falta de reconocimiento o pago vulnere los derechos fundamentales del accionante, y \u00a0\u00a0<\/p>\n
3. que sea necesario la intervenci\u00f3n del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Ver las sentencias T-597 de 2007, T-541 de 2007, T-032 de 2007, y T-487 de 2006. \u00a0<\/p>\n
11 Sentencia T-022 de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Sentencia T-999 de 2003, T-1010 de 2004, T-019 de 2005, T-817 de 2007, T-794 de 2008,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 T-589A de 2007 \u00a0<\/p>\n
14 T-817 de 2007, T-475 de 2009, T-216 de 2010,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Ver las senterncias T-931 de 2003, T-1010 de 2004, T-1223 de 2008, entre otras. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 T-998 de 2008 \u00a0<\/p>\n
18 T-401 de 1996 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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