\u00a0 \u00a0 Sentencia \u00a0T-968\/10 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para el reconocimiento de la pensi\u00f3n en el caso concreto, lo primero que se debe recordar es que, la acci\u00f3n de tutela ser\u00e1 procedente para el reconocimiento de prestaciones de la seguridad social si, pese a la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa, \u00e9stos resultan ineficaces o existe la amenaza de que se configure un perjuicio irremediable. Como se dijo, en cada caso se deben analizar las circunstancias particulares en que se encuentra el solicitante, principalmente con el fin de determinar si el sujeto afectado en sus derechos pertenece a un grupo de especial protecci\u00f3n constitucional, tal y como sucede en el presente caso, en el cual la accionante se encuentra en una situaci\u00f3n de especial debilidad por padecer una enfermedad terminal y ser madre cabeza de familia. En efecto, el medio de defensa ordinario para el reconocimiento de la mesada pensional no es igualmente eficaz para un sujeto de especial protecci\u00f3n que para uno que no lo es; en materia de tiempo por ejemplo, una persona que padece de una enfermedad terminal tal y como en el caso bajo an\u00e1lisis, merece una especial consideraci\u00f3n por parte del Estado si se tiene en cuenta la demora que implican los procesos ordinarios y la incierta expectativa de vida de la accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y APLICACION DEL ARTICULO 1 DE LA LEY 860\/03 EN EL CASO DE ENFERMEDADES PROGRESIVAS \u00a0<\/p>\n
PENSION DE INVALIDEZ Y REQUISITO DE FIDELIDAD\/PENSION DE INVALIDEZ Y REQUISITO DE SEMANAS COTIZADAS-Caso en que se completaron despu\u00e9s de la calificaci\u00f3n de la enfermedad que adem\u00e1s, es progresiva \u00a0<\/p>\n
Pasa entonces esta Corte a analizar si en el caso propuesto se cumple con las condiciones fijadas para el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez a la luz de la Ley 860 de 2003, de la sentencia C-428 de 2009 y la jurisprudencia existente al respecto de la Corte Constitucional. Al realizar un an\u00e1lisis del material probatorio suministrado por las partes del proceso de tutela, esta Sala de Revisi\u00f3n encuentra acreditado que a la accionante se le estructur\u00f3 la p\u00e9rdida de la capacidad laboral, por origen com\u00fan, en un porcentaje de 68,55% y que, por ende, cumple con el primer requisito para el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez, al ser considerada inv\u00e1lida seg\u00fan el art\u00edculo 38 de la Ley 100 de 1993. Adicionalmente, se estableci\u00f3 como fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez el 20 de noviembre de 2007. Igualmente, se encuentra probado que la calificaci\u00f3n de invalidez se hizo el 1 de diciembre de 2009 y que entre estas dos fechas la accionante sigui\u00f3 trabajando y cotizando para pensiones. Estas cotizaciones superan de lejos las 4 semanas que le hac\u00edan falta para obtener la pensi\u00f3n cumpliendo con el requisito de tener 50 semanas cotizadas aunque se hayan completado despu\u00e9s de la calificaci\u00f3n de la enfermedad, teniendo en cuenta que se trata de una enfermedad progresiva. Por otra parte, aquello referente al requisito de fidelidad fue declarado inexequible en reciente sentencia C-428 de 2009, al estimarse como vulneratorio del principio de progresividad de los derechos sociales. \u00a0Por lo anterior esta Sala revocar\u00e1 el fallo del a quem y ordenar\u00e1 al Fondo de Pensiones y Cesant\u00edas del BBVA el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de invalidez de la actora \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2765223 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de Tutela instaurada por Lucelly Garc\u00eda Cubillos contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesant\u00edas BBVA Horizonte. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., veintinueve \u00a0(29) de noviembrede dos mil diez (2010) \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio y Juan Carlos Henao P\u00e9rez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de la sentencia del Juzgado Primero Civil del Circuito de Pereira, de fecha 01 de junio de 2010 -primera instancia-, as\u00ed como del fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira Sala Civil y de Familia, de fecha 14 de julio de 2010, por el cual se revoc\u00f3 la sentencia de primera instancia dentro del proceso de tutela instaurado por Lucelly Garc\u00eda Cubillos contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesant\u00edas BBVA Horizonte.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
El d\u00eda 04 de mayo de 2010, la ciudadana Lucelly Garc\u00eda Cubillos, obrando a trav\u00e9s de apoderado, instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesant\u00edas BBVA Horizonte, en consideraci\u00f3n a que mediante comunicaci\u00f3n del 25 de febrero de 2010, la entidad accionada le neg\u00f3 el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de invalidez que solicit\u00f3, con lo cual estima vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, al m\u00ednimo vital, a la igualdad y a la dignidad humana. La acci\u00f3n de tutela se fundamenta en los siguientes: \u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0<\/p>\n
1. La se\u00f1ora Lucelly Garc\u00eda, actualmente de 39 a\u00f1os de edad, tiene dos hijos en edad escolar y es madre cabeza de familia, debido a que es ella quien sostiene a sus hijos y el hogar desde hace 10 a\u00f1os cuando el padre de los mismos los abandon\u00f3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. En noviembre del a\u00f1o 2007, acudi\u00f3 a diferentes controles m\u00e9dicos tras los que se le diagnostic\u00f3 insuficiencia renal fase V (cinco) en estado de pretransplante, enfermedad que es cr\u00f3nica y terminal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Dada su enfermedad, acudi\u00f3 a la AFP Horizonte S.A., a la que se encontraba afiliada, para que se emitiera la calificaci\u00f3n de su estado de invalidez y \u00e9sta determin\u00f3 una p\u00e9rdida de la capacidad laboral del 68,55% estructurada el 20 de noviembre de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Para la fecha de estructuraci\u00f3n de la enfermedad, la accionante se encontraba activa cotizando en el sistema y contaba con m\u00e1s de 26 semanas de cotizaci\u00f3n, de acuerdo con lo exigido por el texto original del art\u00edculo 39 de la Ley 100 de 1993, sin las modificaciones incluidas por las leyes 797 y 860 de 2003, que cambiaron los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de invalidez. \u00a0<\/p>\n
5. En virtud del mencionado dictamen la accionante solicit\u00f3 ante la AFP Horizonte S.A., el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de invalidez correspondiente, en raz\u00f3n a que bajo las nuevas condiciones de incapacidad no pod\u00eda seguir trabajando. \u00a0<\/p>\n
6. La AFP Horizonte, a trav\u00e9s de escrito del 25 de febrero de 2010 neg\u00f3 la prestaci\u00f3n reclamada por la accionante, con el argumento de que la afiliada solo acredit\u00f3 46 de las 50 semanas de cotizaci\u00f3n que deb\u00eda acreditar en los tres a\u00f1os anteriores a la estructuraci\u00f3n de la enfermedad, adem\u00e1s de que tampoco super\u00f3 el 20% de fidelidad al sistema desde el d\u00eda en que cumpli\u00f3 20 a\u00f1os de edad y la fecha de la primera calificaci\u00f3n del estado de invalidez, pues seg\u00fan esa entidad, de 195 semanas requeridas solo acredita 146 semanas en el sistema general de pensiones. \u00a0<\/p>\n
7. La peticionaria, por intermedio de apoderado, interpuso acci\u00f3n de tutela por considerar que dicha negativa, teniendo en cuenta su grave estado de salud y su condici\u00f3n de madre cabeza de familia, vulnera sus derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, a la igualdad, a la seguridad social y a la dignidad humana.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Documentos relevantes cuyas copias obran dentro del expediente \u00a0<\/p>\n
1. Fotocopia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la accionante (folio 1, cuaderno 1).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Fotocopia del dictamen de calificaci\u00f3n de invalidez en el que consta una p\u00e9rdida de capacidad laboral del 68,55% estructurada el 07 de noviembre de 2007 (f. 3 a 6).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Fotocopia de la comunicaci\u00f3n en la que se le niega el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de invalidez a la accionante por no cumplir con los requisitos de tiempo para recibirla (f. 7 a 9). \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Fotocopia de la tarjeta de identidad de Lily Alejandra Marles Garc\u00eda, hija de la accionante, en la que consta que tiene 17 a\u00f1os de edad (f. 10). \u00a0<\/p>\n
5. Fotocopia del Registro Civil de Nacimiento de Lily Alejandra Marles Garc\u00eda, hija de la accionante (f. 11).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Fotocopia de la tarjeta de identidad de Juan David Marles Garc\u00eda, hijo de la accionante, en la que consta que cuenta con 18 a\u00f1os de edad (f. 12). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Fotocopia del registro civil de nacimiento de Juan David Marles Garc\u00eda, hijo de la accionante (f. 13). \u00a0<\/p>\n
8. Reporte del estado de cuenta de la accionante en la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesant\u00edas BBVA Horizonte S.A., expedida el 15 de abril de 2010, en la que se dice que la accionante tiene 95,14 semanas acreditadas (f. 14).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Certificado expedido por la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesant\u00edas BBVA Horizonte en el que, tras la sentencia de primera instancia, se orden\u00f3 el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de invalidez de la accionante durante los 4 meses que se le concedieron para iniciar un proceso ante la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
1. El Juzgado Primero Civil del Circuito de Pereira, en sentencia del primero de junio de 2010, decidi\u00f3 tutelar los derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, la seguridad social, la igualdad y la dignidad humana de la accionante. Consider\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela tiene por objeto la protecci\u00f3n concreta e inmediata de los derechos fundamentales de car\u00e1cter constitucional cuando \u00e9stos est\u00e1n siendo vulnerados o amenazados, y, reiter\u00f3 la jurisprudencia existente referente a la procedencia y procedibilidad de la misma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 adem\u00e1s que la accionante est\u00e1 en estado de necesidad por su enfermedad y en raz\u00f3n a que es madre cabeza de familia y tiene a su cargo dos hijos, uno de ellos menor de edad. Al respecto afirm\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) Es evidente para el Despacho la condici\u00f3n de la accionante, esto es, madre cabeza de hogar a cargo de dos menores, persona que no se puede valer por s\u00ed misma por la enfermedad que la agobia y no cuenta con otro tipo de ingreso para asumir los costos tanto de su enfermedad como los gastos propios de su familia. (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 adem\u00e1s el juez de primera instancia que, las normas que regulan el tema de los requisitos de la pensi\u00f3n de invalidez, han sido modificadas en diversas ocasiones. Seg\u00fan el art\u00edculo 39 original de la Ley 100 de 1993 era necesario que al momento de exigirse la pensi\u00f3n, la persona estuviera cotizando al r\u00e9gimen y tuviera aportes equivalentes a por lo menos 26 semanas o que hubiera dejado de cotizar al sistema pero acreditara aportes por lo menos de 26 semanas durante el a\u00f1o inmediatamente anterior al momento de producirse el estado de invalidez. \u00a0<\/p>\n
Esta norma fue modificada por el art\u00edculo 11 de la Ley 797 de 2003, por la cual se estableci\u00f3 que para el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de invalidez es necesario que la persona haya cotizado 50 semanas en los tres a\u00f1os inmediatamente anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez y que tenga una fidelidad para con el sistema de al menos el 25 % del tiempo transcurrido entre el momento que cumpli\u00f3 20 a\u00f1os de edad y la fecha de la primera calificaci\u00f3n del estado de invalidez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 la primera instancia que dado que la accionante contaba con 46 semanas cotizadas para el momento de la invalidez, ella ten\u00eda la expectativa de adquirir la pensi\u00f3n y dicha expectativa era leg\u00edtima por la cercan\u00eda al cumplimiento del requisito de las 50 semanas que exige la ley vigente. De esta manera: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) La aplicaci\u00f3n para el presente caso de la ley 860 del 2003, va en retroceso y perjuicio de la accionante, por cuanto no se estableci\u00f3 un r\u00e9gimen claro de transici\u00f3n para los cambios que sufri\u00f3 la ley 100 de 1993, en su art\u00edculo original y en virtud de que la Honorable Corte Constitucional ha dado la pauta para casos concretos donde se vulneren los derechos fundamentales y como en el presente caso estamos ante un perjuicio irremediable, que ser\u00eda el que sufrir\u00eda la accionante y sus dos hijos por la vulneraci\u00f3n a su derecho fundamental. (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se indic\u00f3 por parte del juez de instancia que cuando el legislador adopta medidas que de cara a la antigua legislaci\u00f3n implican un retroceso en su \u00e1mbito de protecci\u00f3n, dichas medidas son constitucionalmente problem\u00e1ticas por contradecir el principio de progresividad. En el caso concreto, la pensi\u00f3n de invalidez es el \u00fanico ingreso que le permitir\u00eda a la accionante afrontar su enfermedad y una vida en condiciones dignas y justas, por lo cual se debe acudir al principio de favorabilidad y progresividad dando aplicaci\u00f3n al art\u00edculo 39 original de la Ley 100 de 1993 y conceder la pensi\u00f3n de invalidez en el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Notificada de la decisi\u00f3n anterior, la Sociedad Administradora de Fondos de Cesant\u00edas y Pensiones BBVA Horizonte procedi\u00f3 con el cumplimiento de lo ordenado, es decir, emiti\u00f3 una comunicaci\u00f3n aceptando el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de invalidez de la accionante por cuatro meses, tiempo en el cual ella deb\u00eda acudir a la justicia ordinaria para que su caso fuera resuelto definitivamente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al mismo tiempo, impugn\u00f3 la sentencia de primera instancia por considerar que el objeto del sistema general de pensiones es el de garantizar a la poblaci\u00f3n el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que establece la ley o mediante una devoluci\u00f3n de saldos cuando no se re\u00fanan los requisitos para obtener la pensi\u00f3n. Esto \u00faltimo, es lo que sucede para la accionada en el caso concreto, en el cual la peticionaria no cumple con los requisitos que consagra la ley para obtener una pensi\u00f3n de invalidez de manera que debe solicitar la mencionada devoluci\u00f3n. Considera adem\u00e1s que la acci\u00f3n de tutela no es el mecanismo id\u00f3neo para resolver el conflicto, sino que la accionante debe acudir a la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral. Por \u00faltimo, indica que una de las obligaciones del Estado es la de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, lo que ser\u00eda imposible si se aceptan los casos en que las personas no cumplen con los requisitos. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira Sala Civil y de Familia, revoc\u00f3 el fallo de primera instancia mediante sentencia del 14 de julio de 2010. Consider\u00f3 que por regla general la tutela no es la v\u00eda id\u00f3nea para resolver asuntos referentes al reconocimiento de prestaciones econ\u00f3micas como la pensi\u00f3n, ya que, para estos casos, los ciudadanos cuentan con los medios judiciales y administrativos ordinarios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se indic\u00f3 adem\u00e1s que los requisitos para obtener la pensi\u00f3n de invalidez se encuentran consagrados en el art\u00edculo 39 de \u00a0la Ley 100 de 1993, que fue modificado por la Ley 860 de 2003 en la cual se indica que quien solicite el reconocimiento y pago de esta prestaci\u00f3n debe acreditar lo siguiente: que ha perdido el 50% o m\u00e1s de su capacidad laboral, que ha cotizado 50 o m\u00e1s semanas dentro de los \u00faltimos tres (3) a\u00f1os inmediatamente anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n de la p\u00e9rdida de la capacidad laboral, y que su fidelidad de cotizaci\u00f3n para con el sistema ha sido de al menos el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli\u00f3 20 a\u00f1os de edad y la fecha de la primera calificaci\u00f3n del estado de invalidez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo que s\u00ed se declar\u00f3 inexequible fue la exigencia de fidelidad sobre las cotizaciones al sistema ya que se trataba de una exigencia adicional que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, lo que ocasionar\u00eda un alt\u00edsimo costo social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De esta manera, seg\u00fan el juez de segunda instancia, para el reconocimiento de la pensi\u00f3n a la demandante s\u00f3lo se le puede exigir que demuestre que cotiz\u00f3 cincuenta semanas dentro de los tres a\u00f1os inmediatamente anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez. As\u00ed, si bien no pod\u00eda imponerse la fidelidad al sistema s\u00ed el que completara el n\u00famero de semanas que establece la ley, no s\u00f3lo porque as\u00ed lo consagr\u00f3 el legislador sino adem\u00e1s porque as\u00ed lo ratific\u00f3 la Corte Constitucional en la sentencia antes mencionada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
1. Telef\u00f3nicamente este Despacho se comunic\u00f3 con la apoderada de la accionante, se\u00f1ora Lida Salazar, con el fin de esclarecer algunas dudas que se presentaron tras el an\u00e1lisis del expediente. Durante dicha comunicaci\u00f3n se le pregunt\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
1.1 Si, tal como lo orden\u00f3 el juez de primera instancia, ya se dio inicio o no al correspondiente proceso ante la Jurisdicci\u00f3n Ordinaria Laboral por los hechos aqu\u00ed debatidos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2 Si existen cotizaciones de la accionante correspondientes al per\u00edodo de tiempo comprendido entre el 20 de noviembre de 2004 y el 31 de diciembre del mismo a\u00f1o, con lo cual completar\u00eda las cuatro semanas que le hacen falta. \u00a0<\/p>\n
2.1 En cuanto al primer interrogante, la apoderada de la accionante manifest\u00f3 que justamente el d\u00eda 16 de noviembre de 2010 hab\u00eda obtenido el poder necesario para iniciar las actuaciones ante la Jurisdicci\u00f3n Ordinaria Laboral, de manera que estaba por dar inicio a las mismas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2 En cuanto al segundo punto, indic\u00f3 que la peticionaria efectivamente no cuenta con m\u00e1s de 46 semanas cotizadas en los tres \u00faltimos a\u00f1os anteriores a la estructuraci\u00f3n de la invalidez ya que, antes de vincularse con el fondo demandado, la accionante era trabajadora independiente y no cotizaba para pensiones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. CONSIDERACIONES y fundamentos \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la Acci\u00f3n de Tutela de la referencia, con fundamento en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El expediente de la referencia fue seleccionado por medio de auto del 25 de agosto de 2010, proferido por la Sala de Selecci\u00f3n n\u00famero Ocho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Presentaci\u00f3n del caso y planteamiento del problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
2.1 La se\u00f1ora Lucelly Garc\u00eda es una madre cabeza de familia de 39 a\u00f1os de edad que tiene dos hijos a\u00fan cursando sus estudios. Actualmente, y desde hace diez a\u00f1os, es ella quien sostiene a sus hijos y el hogar en general desde cuando el padre de los j\u00f3venes los abandon\u00f3. En el mes de noviembre del a\u00f1o 2007 la se\u00f1ora Garc\u00eda fue diagnosticada con insuficiencia renal fase V (cinco) en estado de pretransplante, siendo \u00e9sta una enfermedad cr\u00f3nica y terminal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante dicho diagn\u00f3stico la peticionaria acudi\u00f3 a la AFP Horizonte S.A., a la que se encontraba afiliada, para que se emitiera la calificaci\u00f3n de su estado de invalidez. Realizados los procedimientos pertinentes la AFP determin\u00f3 que la accionante hab\u00eda sufrido a ra\u00edz de la enfermedad una p\u00e9rdida de la capacidad laboral del 68,55% y que \u00e9sta se hab\u00eda estructurado el 20 de noviembre de 2007. Para la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez la se\u00f1ora Garc\u00eda se encontraba activa cotizando en el sistema y contaba con m\u00e1s de 26 semanas de cotizaci\u00f3n que era lo que exig\u00eda el texto original del art\u00edculo 39 de la ley 100 cuando no hab\u00eda sido modificado por las leyes 797 y 860 de 2003. \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta la p\u00e9rdida de la capacidad laboral que se le determin\u00f3, la peticionaria solicit\u00f3 ante la AFP Horizonte S.A., el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de invalidez correspondiente. Ante dicha solicitud la AFP, a trav\u00e9s de escrito del 25 de febrero de 2010, neg\u00f3 la prestaci\u00f3n reclamada con el argumento de que la afiliada s\u00f3lo acredit\u00f3 46 de las 50 semanas de cotizaci\u00f3n que deb\u00eda acreditar en los tres a\u00f1os anteriores a la estructuraci\u00f3n de la enfermedad y agreg\u00f3 que tampoco super\u00f3 el 20% de fidelidad al sistema que deb\u00eda demostrar. De hecho, de 195 semanas requeridas s\u00f3lo acredit\u00f3 146 semanas en el sistema general de pensiones. \u00a0<\/p>\n
Ante la negativa del reconocimiento y pago de su pensi\u00f3n de invalidez, la peticionaria, por intermedio de apoderado, interpuso acci\u00f3n de tutela por considerar que sus derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, a la igualdad, a la seguridad social y a la dignidad humana estaban siendo vulnerados. \u00a0<\/p>\n
En primera instancia se consider\u00f3 que sus derechos deb\u00edan ser amparados ya que el hecho de ser madre cabeza de familia y de estar gravemente enferma la pon\u00eda en estado de necesidad. Se indic\u00f3 que en ella se hab\u00edan creado las expectativas leg\u00edtimas de obtener la pensi\u00f3n de invalidez por las pocas semanas que le hac\u00edan falta para completar las 50 semanas exigidas por la ley, y que por esta raz\u00f3n deb\u00eda aplicarse a su caso el art\u00edculo 39 original de la Ley 100 de 1993, sin la modificaci\u00f3n prevista en la Ley 860 de 2003 que exig\u00eda solo 26 semanas de cotizaci\u00f3n y no 50. Pese a que el Fondo demandado acat\u00f3 la orden del juzgado de reconocer y pagar la pensi\u00f3n por cuatro meses mientras se daba inicio al proceso ordinario laboral, impugn\u00f3 el fallo bajo el argumento de que la modificaci\u00f3n que introdujo la Ley 860 de 2003 fue declarada exequible por la Corte Constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, el juez de segunda instancia revoc\u00f3 la sentencia que tutelaba los derechos de la accionante por considerar que la modificaci\u00f3n legislativa introducida por la Ley 860 de 2003 referente al aumento en el n\u00famero de semanas exigidas para obtener la pensi\u00f3n de invalidez, fue declarada exequible por la Corte Constitucional por no atentar contra los derechos de las personas ya que as\u00ed como aument\u00f3 el n\u00famero de semanas, tambi\u00e9n aument\u00f3 el per\u00edodo de tiempo para su contabilizaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Teniendo en cuenta todo lo anterior, el problema jur\u00eddico a resolver es si se vulneraron o no los derechos al m\u00ednimo vital, la seguridad social, la igualdad y la dignidad humana de la peticionaria al no reconocer y pagar su pensi\u00f3n de invalidez, por el hecho de no contar con las semanas exigidas por la ley para acceder a ella, pese al padecimiento por el que perdi\u00f3 el 68,55% de su capacidad laboral. Para resolver dicho problema se desarrollar\u00e1n los siguientes temas: i. Procedencia de la acci\u00f3n de tutela para el amparo del derecho a la seguridad social en lo que respecta al reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez. ii. El derecho a la seguridad social y la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 860 de 2003, de acuerdo con la sentencia C-428 de 2009. iii. An\u00e1lisis del caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Procedencia de la acci\u00f3n de tutela para el amparo del derecho a la seguridad social en lo que respecta al reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
1. La Corte Constitucional ha considerado que, por regla general, la acci\u00f3n de tutela no es procedente para ordenar el reconocimiento de derechos pensionales, debido a su car\u00e1cter subsidiario y excepcional1, y ha sostenido que dicha acci\u00f3n no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jur\u00eddico para dirimir estos asuntos.2 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, tambi\u00e9n ha indicado que, en ciertos casos, el reconocimiento de un derecho pensional puede llegar a superar el rango de un conflicto legal para adquirir plena relevancia constitucional, cuando haya derechos fundamentales amenazados o vulnerados.3 Es por esto que, la evaluaci\u00f3n de la procedencia de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo id\u00f3neo en estos casos debe analizar las particulares circunstancias en las que se encuentra quien reclama la protecci\u00f3n constitucional. \u00a0<\/p>\n
2. Recientemente esta Corporaci\u00f3n, en la sentencia T-482 de 2010, se refiri\u00f3 al tema de la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para el amparo del derecho a la seguridad social en materia de reconocimiento de pensiones y consider\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEsta Corporaci\u00f3n ha estimado que el derecho a la seguridad social es amparable4 por v\u00eda de tutela cuando partiendo de las circunstancias del caso concreto, el no reconocimiento de un derecho pensional, pone en peligro derechos fundamentales, como la vida, la dignidad humana, la integridad f\u00edsica, el libre desarrollo de la personalidad y\/o al m\u00ednimo vital5, por cuanto su vulneraci\u00f3n repercute directamente en la insatisfacci\u00f3n del m\u00ednimo de condiciones materiales para una existencia digna. \u00a0<\/p>\n
En otros t\u00e9rminos, el derecho a la seguridad social resulta afectado ante la ausencia del reconocimiento de un derecho pensional y es amparable, debido a su car\u00e1cter de derecho fundamental6, por cuanto su satisfacci\u00f3n implica el goce de las dem\u00e1s libertades del texto constitucional, permite la materializaci\u00f3n del principio de la dignidad humana y la primac\u00eda de los derechos fundamentales.\u201d \u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3, adem\u00e1s, que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAl respecto en sentencia de unificaci\u00f3n SU-062 de 2010 esta Corte consider\u00f3, bajo el supuesto de que \u201calgunas veces [es] necesario adoptar pol\u00edticas legislativas y\/o reglamentarias para determinar espec\u00edficamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiaci\u00f3n\u201d, que \u201cs\u00f3lo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden, sin excepci\u00f3n, acudir a la acci\u00f3n de tutela para lograr la efectiva protecci\u00f3n de estos derechos fundamentales cuando quiera que este se encuentre amenazado de vulneraci\u00f3n o haya sido conculcado7, previo an\u00e1lisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo constitucional\u201d. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) En lo que respecta a la satisfacci\u00f3n de los requisitos generales para la procedencia de la acci\u00f3n de tutela se ha de reiterar que esta acci\u00f3n constitucional fue instituida como un mecanismo excepcional para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales vulnerados. Y es excepcional, por cuanto en un Estado de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios8 para la satisfacci\u00f3n de tal pretensi\u00f3n. De este modo, s\u00f3lo en el evento en el que los derechos fundamentales resulten afectados o amenazados y los mecanismos ordinarios sean a) ineficaces, b) inexistentes, o c) se configure un perjuicio irremediable, la acci\u00f3n de tutela es procedente, conforme lo estableci\u00f3 el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica9 y el numeral 1\u00b0 del art\u00edculo 6\u00b0 del Decreto 2591 de 199110.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n en diversos pronunciamientos11, atendiendo precisamente el numeral 1\u00b0 del art\u00edculo 6\u00b0 del Decreto 2591 de 1991, ha reconocido que para determinar la configuraci\u00f3n de las causales excepcionales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela se han de analizar las circunstancias particulares en que se encuentre el solicitante, en especial ha considerado esencial determinar si el sujeto afectado en sus derechos fundamentales pertenece a un grupo de especial protecci\u00f3n constitucional. \u00a0<\/p>\n
En lo que respecta al reconocimiento de una pensi\u00f3n por medio de la acci\u00f3n de tutela, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que por regla general \u00e9sta es improcedente, debido a la existencia de otro medio de defensa judicial. Sin embargo, constatada la afectaci\u00f3n de un derecho fundamental y la irreparabilidad del perjuicio que se deriva de esta afectaci\u00f3n, el conflicto que en principio podr\u00eda ser resuelto por la jurisdicci\u00f3n ordinaria por ser de naturaleza legal, se torna en un conflicto constitucional12 al estar en juego la satisfacci\u00f3n de un derecho fundamental que hace imperiosa la intervenci\u00f3n del juez constitucional, m\u00e1s a\u00fan cuando se trata de la afectaci\u00f3n a un sujeto de especial protecci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como excepcionalmente esta Corporaci\u00f3n ha admitido la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para el reconocimiento de un derecho pensional en eventos en los que adem\u00e1s de verificado que el amparo lo solicita un (i) sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, tambi\u00e9n se establece que \u201c(ii) la falta de pago de la prestaci\u00f3n genera un alto grado de afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales, en particular del derecho al m\u00ednimo vital, (iii) se ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protecci\u00f3n de sus derechos, y (iv) aparec[en] acreditadas siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados13\u201d14. \u00a0<\/p>\n
3. De lo anterior se deduce que, si bien por regla general este tipo de asuntos deben tratarse ante la Jurisdicci\u00f3n Ordinaria Laboral, se presentan ocasiones en las cuales la acci\u00f3n de tutela es el mecanismo id\u00f3neo para su soluci\u00f3n. Sucede esto principalmente en aquellos eventos en los cuales quien est\u00e1 viendo sus derechos vulnerados es un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, tal y como las personas de la tercera edad, las madres cabezas de familia o las personas que debido a su condici\u00f3n f\u00edsica, psicol\u00f3gica o social particular merecen una acci\u00f3n positiva estatal para efectos de lograr una igualdad efectiva. As\u00ed mismo, la acci\u00f3n de tutela ser\u00e1 procedente cuando se est\u00e9 ante la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. En cuanto a la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para el reconocimiento de la pensi\u00f3n en el caso concreto, lo primero que se debe recordar es que, la acci\u00f3n de tutela ser\u00e1 procedente para el reconocimiento de prestaciones de la seguridad social si, pese a la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa, \u00e9stos resultan ineficaces o existe la amenaza de que se configure un perjuicio irremediable. Como se dijo, en cada caso se deben analizar las circunstancias particulares en que se encuentra el solicitante, principalmente con el fin de determinar si el sujeto afectado en sus derechos pertenece a un grupo de especial protecci\u00f3n constitucional, tal y como sucede en el presente caso, en el cual la se\u00f1ora Lucelly Garc\u00eda Cubillos se encuentra en una situaci\u00f3n de especial debilidad por padecer una enfermedad terminal y ser madre cabeza de familia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, el medio de defensa ordinario para el reconocimiento de la mesada pensional no es igualmente eficaz para un sujeto de especial protecci\u00f3n que para uno que no lo es; en materia de tiempo por ejemplo, una persona que padece de una enfermedad terminal tal y como en el caso bajo an\u00e1lisis, merece una especial consideraci\u00f3n por parte del Estado si se tiene en cuenta la demora que implican los procesos ordinarios y la incierta expectativa de vida de la accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dadas las anteriores circunstancias considera el Despacho que en el presente caso la acci\u00f3n de tutela resulta procedente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii. El derecho a la seguridad social y la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 860 de 2003 en el caso de enfermedades progresivas \u00a0<\/p>\n
1. El art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 establece el derecho a la seguridad social de la siguiente manera:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio p\u00fablico de car\u00e1cter obligatorio que se prestar\u00e1 bajo la direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control del Estado, en sujeci\u00f3n a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los t\u00e9rminos que establezca la Ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Estado, con la participaci\u00f3n de los particulares, ampliar\u00e1 progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprender\u00e1 la prestaci\u00f3n de los servicios en la forma que determine la Ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Seguridad Social podr\u00e1 ser prestada por entidades p\u00fablicas o privadas, de conformidad con la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La ley definir\u00e1 los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por su parte, los art\u00edculos 1 y 3 de la Ley 100 de 1993, consagran:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 1o. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL. El sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protecci\u00f3n de las contingencias que la afecten.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de car\u00e1cter econ\u00f3mico, de salud y servicios complementarios, materia de esta Ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 3o. DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL. El Estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este servicio ser\u00e1 prestado por el Sistema de Seguridad Social Integral, en orden a la ampliaci\u00f3n progresiva de la cobertura a todos los sectores de la poblaci\u00f3n, en los t\u00e9rminos establecidos por la presente ley.\u201d \u00a0<\/p>\n
Queda claro de esta manera que el derecho a la seguridad social es un derecho fundamental e irrenunciable para todos los habitantes del territorio nacional, para quienes \u00e9ste debe ser protegido y garantizado. \u00a0<\/p>\n
2. Una parte importante del derecho a la seguridad social es la regulaci\u00f3n referente a la invalidez de las personas y a la pensi\u00f3n a que \u00e9stas tienen derecho si pierden m\u00e1s del 50% de su capacidad laboral. La pensi\u00f3n de invalidez fue regulada originalmente en el art\u00edculo 39 de la Ley 100 de 1993, el cual en su texto original establec\u00eda que ten\u00edan derecho a la pensi\u00f3n de invalidez aquellas personas que hubieran perdido m\u00e1s del 50% de su capacidad laboral y, adem\u00e1s:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Se encontraran cotizando al r\u00e9gimen y lo hubieran hecho por lo menos durante veintis\u00e9is semanas al momento de producirse el estado de invalidez; o,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Si ya no estaban cotizando en el sistema, hubieran efectuado aportes por lo menos veintis\u00e9is semanas en el a\u00f1o inmediatamente anterior al momento en que se produc\u00eda el estado de invalidez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, el anterior art\u00edculo fue modificado por el art\u00edculo 11 de la Ley 797 de enero 29 de 200315. Disposici\u00f3n \u00e9sta que fue declarada inexequible por esta Corporaci\u00f3n mediante sentencia C-1056 del 11 de noviembre \u00a0de 2003, por haber encontrado vicios en su creaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, fue expedida la Ley 860 de 2003 que entr\u00f3 a regir el 26 de diciembre de 2003 y cuyo art\u00edculo 1\u00b0 estableci\u00f3 que tendr\u00edan derecho a la pensi\u00f3n de invalidez quienes una vez fueren declarados inv\u00e1lidos y con una p\u00e9rdida de la capacidad laboral superior al 50%, reunieran las siguientes condiciones: \u00a0<\/p>\n
\u201c1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los \u00faltimos tres (3) a\u00f1os inmediatamente anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n y su fidelidad de cotizaci\u00f3n para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli\u00f3 veinte (20) a\u00f1os de edad y la fecha de la primera calificaci\u00f3n del estado de invalidez. \u00a0<\/p>\n
Asimismo, se\u00f1ala en su par\u00e1grafo 1\u00b0 que los menores de veinte a\u00f1os de edad s\u00f3lo deben acreditar veintis\u00e9is semanas cotizadas en el \u00faltimo a\u00f1o inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o de su declaratoria. Adem\u00e1s, el par\u00e1grafo 2\u00b0 dispone que cuando el afiliado cotice por lo menos el 75% de las semanas m\u00ednimas requeridas para acceder a la pensi\u00f3n de vejez, s\u00f3lo requerir\u00e1 haber cotizado 25 semanas en los \u00faltimos tres (3) a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
3. Estos han sido los diferentes cambios normativos que se han presentado con respecto a los requisitos exigidos por la ley para el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de invalidez y la regulaci\u00f3n actualmente vigente es la establecida en la Ley 860 de 2003. Al respecto, esta Corporaci\u00f3n, en diferentes oportunidades, ha examinado en sede de tutela diversas controversias jur\u00eddicas suscitadas por dichos cambios normativos e incluso ha determinado su incompatibilidad con el principio de progresividad de los derechos sociales en algunos casos concretos.16 Por ejemplo, vale la pena mencionar la sentencia T-699A de 2007 en la que se revis\u00f3 el caso de una persona con VIH que tambi\u00e9n trabajaba en la entidad demandada en este caso (BBVA) y en la que se estableci\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Esto significa que el ejercicio legislativo en materia de seguridad social debe procurar condiciones que ampl\u00eden los beneficios existentes, y, en todo caso, que no desmejoren las condiciones creadas. Por tanto, una consagraci\u00f3n legislativa que resulte regresiva se presume, prima facie, inconstitucional, salvo que las razones que motivaron ese retroceso sean justificables y proporcionadas en comparaci\u00f3n con las posibles circunstancias desfavorables que se causen. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, esta Corporaci\u00f3n defini\u00f3 que la aplicaci\u00f3n de una norma que hace m\u00e1s gravoso cumplir con los requisitos para acceder al beneficio pensional incorpora un car\u00e1cter regresivo y desproporcionado que afecta desfavorablemente a los afiliados que ten\u00edan la expectativa de pensionarse bajo los supuestos de la Ley 100 de 1993, y para quienes el Legislador no previ\u00f3 un r\u00e9gimen de transici\u00f3n, en consecuencia, tiene cabida que el juez de tutela haga uso de la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad para inaplicar aquella disposici\u00f3n que result\u00f3 ser regresiva y desconoci\u00f3 el principio de progresividad en materia de seguridad social, de tal forma que se protejan los derechos fundamentales que resulten afectados, en especial, el derecho al m\u00ednimo vital de quienes no pueden desempe\u00f1ar una labor que les permita atender sus necesidades, y requieren de una mesada pensional como \u00fanica fuente de ingreso. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
En este contexto, es posible que, en raz\u00f3n del car\u00e1cter progresivo y degenerativo de la enfermedad, pueden darse casos, como el presente, en los que, no obstante que de manera retroactiva se fije una determinada fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez [19] , la persona haya conservado capacidades funcionales, y, de hecho, haya continuado con su vinculaci\u00f3n laboral y realizado los correspondientes aportes al sistema de seguridad social hasta el momento en el que se le practic\u00f3 el examen de calificaci\u00f3n de la invalidez. As\u00ed pues, el hecho de que la estructuraci\u00f3n sea fijada en una fecha anterior al momento en que se pudo verificar la condici\u00f3n de inv\u00e1lido por medio de la calificaci\u00f3n de la junta, puede conllevar a que el solicitante de la pensi\u00f3n acumule cotizaciones durante un periodo posterior a la fecha en la que, seg\u00fan los dict\u00e1menes m\u00e9dicos, se hab\u00eda estructurado la invalidez, y durante el cual se contaba con las capacidades f\u00edsicas para continuar trabajando y no exist\u00eda un dictamen en el que constara la condici\u00f3n de invalidez. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, se presenta una dificultad en la contabilizaci\u00f3n de las semanas de cotizaci\u00f3n necesarias para acceder a la pensi\u00f3n, toda vez que, si bien la ley se\u00f1ala que tal requisito debe verificarse a la fecha de estructuraci\u00f3n, en atenci\u00f3n a las condiciones especiales de esta enfermedad, puede ocurrir que, no obstante que haya algunas manifestaciones cl\u00ednicas, el portador est\u00e9 en la capacidad de continuar trabajando, y de hecho siga realizando los aportes al sistema por un largo periodo, y, solo tiempo despu\u00e9s, ante el progreso de la enfermedad y la gravedad del estado de salud, se vea en la necesidad de solicitar la pensi\u00f3n de invalidez, por lo que al someterse a la calificaci\u00f3n de la junta se certifica el estado de invalidez y se fija una fecha de estructuraci\u00f3n hacia atr\u00e1s. As\u00ed las cosas, no resulta consecuente que el sistema se beneficie de los aportes hechos con posterioridad a la estructuraci\u00f3n para, luego, no tener en cuenta este periodo al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este contexto, debe tenerse en cuenta que, dado que la pensi\u00f3n de invalidez tiene la finalidad de sustituir los emolumentos dejados de percibir, el solicitante solo tendr\u00eda inter\u00e9s y necesidad en reclamarla cuando sus condiciones de salud le impidan continuar laborando y por tanto percibiendo ingresos. As\u00ed, cabr\u00eda cuestionarse si es procedente que la respectiva A.F.P. desconozca las cotizaciones realizadas desde la fecha de estructuraci\u00f3n hasta el momento de la calificaci\u00f3n, cuando efectivamente se pudo establecer el estado de invalidez.\u00a0\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n
Es de anotar que la anterior dificultad se refiere a aquellos casos en que enfermedades de tipo degenerativo determinan que el afectado contin\u00faa cotizando despu\u00e9s de una fecha de estructuraci\u00f3n que se fija posteriormente en la calificaci\u00f3n de la p\u00e9rdida de las capacidades laborales, mas no cuando a una persona ya se le hubiere practicado la calificaci\u00f3n en la que constase el estado de invalidez y pretendiera que se tuviesen en cuenta las cotizaciones que, eventualmente, pudiese haber hecho despu\u00e9s de la certificaci\u00f3n de la invalidez.\u201d \u00a0<\/p>\n
4. M\u00e1s adelante, Seg\u00fan se estableci\u00f3 en la sentencia T-163 de 201117, que la determinaci\u00f3n de la fecha de estructuraci\u00f3n en los casos en que se trata de una enfermedad degenerativa, cr\u00f3nica o cong\u00e9nita tiene un tratamiento jur\u00eddico diferente a la generalidad de los casos: \u00a0<\/p>\n
\u201c4.2. Cuando se trata de accidentes o de situaciones de salud que generan la p\u00e9rdida de capacidad de manera inmediata, la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez coincide con la fecha de la ocurrencia del hecho; sin embargo, existen casos en los que la fecha en que efectivamente una persona est\u00e1 en incapacidad para trabajar, es diferente a la fecha que indica el dictamen de calificaci\u00f3n de p\u00e9rdida de capacidad laboral. Lo anterior se presenta, generalmente, cuando se padecen enfermedades cr\u00f3nicas, degenerativas o cong\u00e9nitas, en donde la p\u00e9rdida de capacidad laboral es paulatina. Frente a este tipo de situaciones, la Corte ha evidenciado que las \u00a0Juntas de Calificaci\u00f3n de Invalidez establecen como fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez aquella en que aparece el primer s\u00edntoma de la enfermedad, o la que se se\u00f1ala en la historia cl\u00ednica como el momento en que se diagnostic\u00f3 la enfermedad, a pesar de que en ese momento, no se haya presentado una p\u00e9rdida de capacidad laboral permanente y definitiva -Decreto 917 de 1999-.18 Esta situaci\u00f3n genera una desprotecci\u00f3n constitucional y legal de las personas con invalidez. \u00a0<\/p>\n
En estos eventos, por tratarse de enfermedades cuyas manifestaciones empeoran con el tiempo, la persona puede continuar su vida laboral con relativa normalidad, hasta el momento en que por su condici\u00f3n de salud le es imposible continuar cotizando al Sistema. As\u00ed, aunque legalmente una persona adquiere el derecho a la pensi\u00f3n de invalidez cuando pierde la capacidad para continuar trabajando, las Juntas de Calificaci\u00f3n de Invalidez crean la ficci\u00f3n de situar el momento a partir del cual se considera que una persona no podr\u00e1 seguir trabajando, en una etapa de la enfermedad en la que la persona sigue siendo un trabajador productivo y funcional, y puede aportar al sistema.\u201d (Subrayado fuera del texto original) \u00a0<\/p>\n
5. Un criterio semejante se expuso en la sentencia T-710 de 2009.19 La Sala Primera de Revisi\u00f3n sostuvo que \u201c(\u2026) a pesar del car\u00e1cter progresivo y degenerativo de la enfermedad que padece el se\u00f1or (\u2026), se advierte que \u00e9ste pudo conservar sus capacidades funcionales y continu\u00f3 trabajando y aportando al sistema de seguridad social por dos a\u00f1os y cuatro meses despu\u00e9s de la fecha se\u00f1alada como de estructuraci\u00f3n de la invalidez, bajo la vigencia de la Ley 860 de 2003. Lo anterior demuestra que a pesar de las manifestaciones cl\u00ednicas del actor, \u00e9ste se mantuvo activo laboralmente, cotizando a la seguridad social y solo ante el progreso de la enfermedad, se vio en la necesidad de solicitar la pensi\u00f3n de invalidez y de someterse a la calificaci\u00f3n de su p\u00e9rdida de capacidad laboral. Y fue en este momento, 11 de octubre de 2006, cuando el fondo de pensiones fija una fecha de estructuraci\u00f3n anterior, de la que desprende el no reconocimiento de pensi\u00f3n de invalidez solicitada.\u201d20\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. En definitiva, como lo afirma la sentencia T-163 de 2011 \u201ces viable concluir que, cuando una entidad estudia la solicitud de reconocimiento de una pensi\u00f3n de invalidez de una persona que padece una enfermedad cr\u00f3nica, degenerativa o cong\u00e9nita, a quien se le ha determinado una fecha de estructuraci\u00f3n de invalidez en forma retroactiva, deber\u00e1 tener en cuenta los aportes realizados al Sistema, durante el tiempo comprendido entre dicha fecha, y el momento en que la persona pierde su capacidad laboral de forma permanente y definitiva.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Queda claro que, los apartes anteriormente citados aplican plenamente para el caso bajo estudio, teniendo en cuenta que se trata de una persona con una enfermedad progresiva, que tras la fecha de estructuraci\u00f3n de su invalidez sigui\u00f3 trabajando por un per\u00edodo de tiempo que debe ser tenido en cuenta en el momento de estudiar la solicitud de pensi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
iii. El caso concreto \u00a0<\/p>\n
1. A partir de la situaci\u00f3n f\u00e1ctica del asunto objeto de revisi\u00f3n y de las pruebas que obran en el expediente, pasa la Sala a determinar si se cumplen los requisitos para la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela para el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de invalidez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Varios elementos permiten inferir que en el caso concreto puede estarse frente a un perjuicio grave, que puede conllevar la afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital y la dignidad humana de la accionante, tales como: (i) el car\u00e1cter progresivo y terminal de la enfermedad que le ocasion\u00f3 a la se\u00f1ora Garc\u00eda la p\u00e9rdida del 68,55% de su capacidad laboral, (ii) la condici\u00f3n de madre cabeza de familia de la accionante y, (iii) el hecho de que su manutenci\u00f3n, seg\u00fan la demandante, depende de la prestaci\u00f3n reclamada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Pasa entonces esta Corte a analizar si en el caso propuesto se cumple con las condiciones fijadas para el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez a la luz de la Ley 860 de 2003, de la sentencia C-428 de 2009 y la jurisprudencia existente al respecto de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
Al realizar un an\u00e1lisis del material probatorio suministrado por las partes del proceso de tutela, esta Sala de Revisi\u00f3n encuentra acreditado que a la se\u00f1ora Lucelly Garc\u00eda Cubillos se le estructur\u00f3 la p\u00e9rdida de la capacidad laboral, por origen com\u00fan, en un porcentaje de 68,55% y que, por ende, cumple con el primer requisito para el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez, al ser considerada inv\u00e1lida seg\u00fan el art\u00edculo 38 de la Ley 100 de 1993.21 Adicionalmente, se estableci\u00f3 como fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez el 20 de noviembre de 2007. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, se encuentra probado que la calificaci\u00f3n de invalidez se hizo el 1 de diciembre de 2009 y que entre estas dos fechas la accionante sigui\u00f3 trabajando y cotizando para pensiones. Estas cotizaciones superan de lejos las 4 semanas que le hac\u00edan falta para obtener la pensi\u00f3n cumpliendo con el requisito de tener 50 semanas cotizadas aunque se hayan completado despu\u00e9s de la calificaci\u00f3n de la enfermedad, teniendo en cuenta que se trata de una enfermedad progresiva. \u00a0<\/p>\n
3. Por otra parte, aquello referente al requisito de fidelidad fue declarado inexequible en reciente sentencia C-428 de 2009, al estimarse como vulneratorio del principio de progresividad de los derechos sociales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Por lo anterior esta Sala revocar\u00e1 el fallo del a quem y ordenar\u00e1 al Fondo de Pensiones y Cesant\u00edas del BBVA el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de invalidez de la se\u00f1ora Lucelly Garc\u00eda Cubillos. \u00a0<\/p>\n
V. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR el fallo proferido por la Sala Civil y de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira fechado el 14 de julio de 2010, que neg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela interpuesta por la se\u00f1ora Lucelly Garc\u00eda Cubillos, y en su lugar, CONCEDER la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la seguridad social y a la vida digna de la solicitante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR al Fondo de Pensiones y Cesant\u00edas del BVVA que, en las cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, se reconozca la pensi\u00f3n de invalidez a la se\u00f1ora Lucelly Garc\u00eda Cubillos, que se \u00a0incluya en la n\u00f3mina de pensionados y que se le paguen las mesadas adeudadas mientras subsista su condici\u00f3n de discapacidad. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
JORGE IV\u00c1N PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Art\u00edculo 86. Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u201c(\u2026) Esta acci\u00f3n solo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Sentencia T-106 de 1993, la sentencia T-480 de 1993, T-138 de 2005, T-454 de 2004, T-425 de 2004, T-050 de 2004, T-812 de 2002, T-660 de 1999, T-577 de 1999 y T-143 de 1998, T-100 de 1994. T-1338 de 2001, SU-995 de 1999, T-859 de 2004, T-043 de 2007. T-106 de 1993, T-480 de 1993. \u00a0<\/p>\n
3 Cfr. T-860 de 2005, T-344 de 2005, T-043 de 2005, T-1221 de 2005, T-056 de 1994, T-888 de 2001, T-489 de 1999 T-326 de 2007. \u00a0<\/p>\n
4 T-426-92, T-292-95, T-602-08. \u00a0<\/p>\n
5 T-426-92, T-05-95, T-202-95, T-292-95, T-323-96, T-500-96, T-126-97, T-378-97, T- 1006-99. \u00a0<\/p>\n
6 T-468-07, C-1141-08. \u00a0<\/p>\n
7 T-016-07. \u00a0<\/p>\n
8 Respecto a la existencia de mecanismos judiciales ordinarios en sentencia de tutela T- 453-09 se se\u00f1al\u00f3: \u201cFue as\u00ed como la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica dispuso un sistema jur\u00eddico al que todas las personas tienen derecho a acceder, con el fin de que, en el mismo, todos los conflictos jur\u00eddicos fueren resueltos en derecho en virtud de normas sustanciales y procesales preexistentes, erigiendo diversas jurisdicciones (ordinaria -art\u00edculo 234-, contencioso administrativa -art\u00edculo236-, constitucional \u2013art\u00edculo 239-) y en cada una de \u00e9stas determinando la competencia material, las autoridades y las acciones y procedimientos para su acceso. \u00a0<\/p>\n
De esta forma, el ordenamiento jur\u00eddico ofrece normas procesales y sustanciales ejecutadas por autoridades previamente instituidas, para que sean resueltos todos los conflictos que en \u00e9l sucedan. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo efectivo para el amparo de los derechos fundamentales cuyo ejercicio ante la existencia de otros medios de defensa judicial, no significa el remplazo de \u00e9stos, sino el desarrollo mismo de su finalidad, esto es, que en inter\u00e9s de la salvaguarda de los derechos fundamentales afectados, la acci\u00f3n de tutela proceder\u00e1 de manera excepcional y subsidiaria ante la inexistencia de un medio de defensa judicial o ante la amenaza de configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable\u201d. \u00a0<\/p>\n
9 \u201cArt\u00edculo 86: Toda persona tendr\u00e1 acci\u00f3n de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s\u00ed misma o por quien act\u00fae a su nombre, la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que \u00e9stos resulten vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica. (\u2026) Esta acci\u00f3n solo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable\u201d (Resalta la Sala).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Por el cual se reglamenta la acci\u00f3n de tutela consagrada en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 6\u00b0: CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acci\u00f3n de tutela no proceder\u00e1:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 T-645-08 \u00a0<\/p>\n
12 En dicho sentido esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que: \u201cLa controversia sobre el reconocimiento de los derechos pensionales adquiere la dimensi\u00f3n de un problema constitucional cuando su no reconocimiento viola o amenaza violar derechos fundamentales diversos entre ellos el derecho de igualdad ante la ley, el derecho a la familia o su protecci\u00f3n especial y los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, y los medios judiciales no son eficaces para su protecci\u00f3n teniendo en cuenta las circunstancias particulares del actor, o la intervenci\u00f3n del juez constitucional se hace necesaria para impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable\u201d (T-1083-01 reiterada en T-473-06, T-395-08, T-580-06, T- 517-06, T- 707-09. T-708-09). \u00a0<\/p>\n
13 Estos requisitos fueron sistematizados por la Corte en la Sentencia T-634-02, reiterada, entre otras, en la \u00a0 \u00a0 \u00a0T-050-04 y T-159-05.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 T-1046-07, T-597-09. \u00a0<\/p>\n
15 Este art\u00edculo estableci\u00f3 que ten\u00edan derecho a la pensi\u00f3n de invalidez, quien siendo declarado inv\u00e1lido por enfermedad de origen com\u00fan (i) hubiera cotizado 50 semanas en los \u00faltimos tres a\u00f1os inmediatamente anteriores a la fecha de estructuraci\u00f3n; y, (ii) adem\u00e1s tuviere una fidelidad de cotizaci\u00f3n al sistema correspondiente al 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli\u00f3 20 a\u00f1os de edad y la fecha de la primera estructuraci\u00f3n. \u00a0Si la invalidez se generaba con ocasi\u00f3n a un accidente, la norma exig\u00eda 50 semanas dentro de los tres a\u00f1os inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma. Por \u00faltimo, el par\u00e1grafo del art\u00edculo 11 estipulaba que los afiliados menores de 20 a\u00f1os de edad deb\u00edan acreditar 26 semanas de cotizaci\u00f3n durante el \u00faltimo a\u00f1o inmediatamente anterior al hecho de su invalidez o su declaratoria. \u00a0<\/p>\n
16 Ver, entre otras, las sentencias T-974 de 2005, T-1291 de 2005, T-221 de 2006, T-043 de 2007, T-699A de 2007, T-580 de 2007, T-628 de 2007 y T-1040 de 2008. \u00a0<\/p>\n
17 Los hechos de ese caso se resumen de la siguiente forma: la peticionaria padec\u00eda de diabetes mellitus e insuficiencia renal cr\u00f3nica terminal. Por esta \u00faltima enfermedad recibi\u00f3 tratamiento de terapia de reemplazo renal con hemodi\u00e1lisis, cuatro horas al d\u00eda, tres veces por semana. El grupo Interdisciplinario de Calificaci\u00f3n de P\u00e9rdida de Capacidad Laboral y Origen de Seguros de Vida Alfa S.A., mediante dictamen del 30 de diciembre de 2009, calific\u00f3 a la accionante con p\u00e9rdida de capacidad laboral del 71.91%, de origen com\u00fan y fecha de estructuraci\u00f3n el 22 de noviembre de 2008. Con fundamento en tal dictamen, la actora solicit\u00f3 a la entidad demandada el reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez; la petici\u00f3n fue rechazada porque a juicio de la entidad, la actora no acredit\u00f3 50 semanas en los \u00faltimos tres a\u00f1os inmediatamente anteriores a la fecha de la estructuraci\u00f3n de la invalidez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 (i) En los casos que se enmarcan dentro del presupuesto se\u00f1alado, la fecha de estructuraci\u00f3n no responde a este criterio; por el contrario, se establece en un momento en que los s\u00edntomas de la enfermedad -cr\u00f3nica, degenerativa o cong\u00e9nita- se hacen notorios, pero no son definitivos. (ii) El art\u00edculo 3 del Decreto 917 de 1999 (Por el cual se modifica el Decreto 692 de 1995 -por el cual se adopta el Manual \u00danico para la Calificaci\u00f3n de la Invalidez.-) define la fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez como \u201cla fecha en que se genera en el individuo una p\u00e9rdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia cl\u00ednica, los ex\u00e1menes cl\u00ednicos y de ayuda diagn\u00f3stica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificaci\u00f3n. En todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio por incapacidad temporal, no habr\u00e1 lugar a percibir las prestaciones derivadas de la invalidez\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 El caso concreto se trat\u00f3 de una persona con VIH-SIDA, con p\u00e9rdida de capacidad laboral de 65.75% y fecha de estructuraci\u00f3n de la invalidez del 23 de junio de 2002. Solicit\u00f3 la pensi\u00f3n de invalidez, pero el fondo de pensiones se la neg\u00f3 bajo el argumento de no reunir las semanas de cotizaci\u00f3n requeridas a la fecha de estructuraci\u00f3n de su invalidez. En las consideraciones de la sentencia, la Sala estim\u00f3 que a pesar de su enfermedad, el actor pudo seguir cotizando al Sistema hasta completar las semanas m\u00ednimas de cotizaci\u00f3n requeridas, exigidas por la Ley 860 de 2003. Se orden\u00f3, entonces, el reconocimiento de la pensi\u00f3n teniendo en cuenta todas las semanas cotizadas por el accionante, hasta el momento en que hizo su solicitud pensional. Otro caso semejante, es la sentencia T-699A de 2007, el cual versa sobre enfermo de VIH-SIDA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
21 \u00c9ste art\u00edculo no ha sido objeto de modificaciones posteriores, define que son inv\u00e1lidos quienes por cualquier causa de origen no profesional hubieren perdido el 50% o m\u00e1s de su capacidad laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia \u00a0T-968\/10 \u00a0 ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional \u00a0 En cuanto a la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para el reconocimiento de la pensi\u00f3n en el caso concreto, lo primero que se debe recordar es que, la acci\u00f3n de tutela ser\u00e1 procedente para el reconocimiento de prestaciones […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[83],"tags":[],"class_list":["post-18262","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18262","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=18262"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18262\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=18262"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=18262"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=18262"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}