\u00a0 \u00a0 Sentencia T-971\/10 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA EL SEGURO SOCIAL-Caso en que se alega vulneraci\u00f3n al derecho a la seguridad social y m\u00ednimo vital por no efectuar pago de los aportes a pensi\u00f3n por parte del empleador, ocasionando la p\u00e9rdida del r\u00e9gimen de transici\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para reclamar pago de prestaciones sociales \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por existir otro medio de defensa judicial\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2.749.126 \u00a0<\/p>\n
Demandante: Guillermo Montero Far\u00edas \u00a0<\/p>\n
Demandado: Jhon Restrepo A y CIA. S.A. y el Instituto de Seguros Sociales \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diez (2010) \u00a0<\/p>\n
La Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio y Nilson El\u00edas Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
dentro de la revisi\u00f3n del fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarenta y Dos (42) Civil del Circuito de Bogot\u00e1 D.C., el diecis\u00e9is (16) de junio de 2010, al decidir la acci\u00f3n constitucional de tutela promovida por el se\u00f1or Guillermo Montero Far\u00edas contra el Instituto de Seguros Sociales y la empresa Jhon Restrepo A. y CIA. S.A. \u00a0<\/p>\n
El presente expediente fue escogido para revisi\u00f3n por medio de auto del once (11) de agosto de 2010, proferido por la Sala de Selecci\u00f3n n\u00famero Ocho (8) y repartido a la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. La solicitud \u00a0<\/p>\n
El demandante, Guillermo Montero Far\u00edas, impetr\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra la sociedad Jhon Restrepo A y CIA. S.A. y el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que le fueran protegidos sus derechos fundamentales a la seguridad social, dignidad humana y m\u00ednimo vital, los cuales considera vulnerados, por cuanto dicha empresa no realiz\u00f3 los aportes para pensi\u00f3n en los per\u00edodos comprendidos entre el mes de abril de 2000 a julio de 2001 y el correspondiente al mes de febrero de 2002, hecho que le ha impedido ser parte del r\u00e9gimen de transici\u00f3n establecido en la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
2. Rese\u00f1a F\u00e1ctica \u00a0<\/p>\n
2.1. El se\u00f1or Guillermo Montero Far\u00edas, afirma que el d\u00eda 5 de abril de 2000 fue vinculado mediante contrato verbal a la compa\u00f1\u00eda Jhon Restrepo A y CIA. S.A., en donde se desempe\u00f1aba como Gerente Comercial, cargo que ocup\u00f3 hasta el 31 de marzo de 2002. \u00a0<\/p>\n
2.2. Se\u00f1ala que al iniciar los tr\u00e1mites para obtener la pensi\u00f3n de vejez, advirti\u00f3 que el empleador Jhon Restrepo A y CIA. S.A., comenz\u00f3 a realizar los aportes a salud y pensi\u00f3n a partir del 1 de julio de 2001, dejando de cotizar diecis\u00e9is (16) meses equivalentes a setenta y tres (73) semanas. Igualmente, tampoco cotiz\u00f3 el mes de febrero de 2002, por lo que en total dej\u00f3 de aportar setenta y siete (77) semanas a los sistemas de salud y pensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2.3. Afirma que pertenece \u00a0al r\u00e9gimen de transici\u00f3n establecido en el art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto naci\u00f3 el 24 de agosto de 1948, el cual, seg\u00fan el actor, estar\u00e1 vigente hasta el 31 de julio de 2010, por lo que las personas que no cumplan los requisitos de edad y tiempo de servicios no tendr\u00e1n derecho a dicho r\u00e9gimen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4. En el mismo sentido, se\u00f1ala que con el pago de los aportes adeudados al Instituto de Seguros Sociales, podr\u00eda acceder al r\u00e9gimen de transici\u00f3n, por cuanto \u201clos afiliados que al 5 de julio de 2005 hayan tenido por lo menos 750 semanas cotizadas tendr\u00e1n derecho al r\u00e9gimen de transici\u00f3n hasta el 31 de diciembre de 2013.1\u201d \u00a0<\/p>\n
2.5. El incumplimiento por parte del empleador en el pago de los aportes para pensi\u00f3n, le ocasiona un grave perjuicio, pues para completar las 750 semanas de cotizaci\u00f3n, le hacen falta las 77 que aquel dej\u00f3 de aportar, situaci\u00f3n que le genera la p\u00e9rdida del r\u00e9gimen de transici\u00f3n y, por ende, la imposibilidad de obtener su pensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2.6. El d\u00eda 14 de agosto de 2009 requiri\u00f3 al empleador para que realizara el pago de los aportes adeudados, pero no obtuvo ninguna respuesta. \u00a0<\/p>\n
2.7. Como consecuencia de lo anterior, el 28 de septiembre de 2009 realiz\u00f3 un reclamo ante la Inspecci\u00f3n Doce del Trabajo para instar al empleador al pago de los aportes adeudados. Sin embargo, en la audiencia de conciliaci\u00f3n realizada dentro del proceso, el mandatario judicial de la sociedad argument\u00f3 que en ning\u00fan momento se hab\u00eda firmado un contrato laboral sino uno de prestaci\u00f3n de servicios, por lo que no hab\u00eda lugar al pago de aportes por parte de la empresa. Por ello la citada audiencia fracas\u00f3. \u00a0<\/p>\n
3. Pretensiones\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El actor solicita que se ordene a la empresa Jhon Restrepo A y CIA. S.A., a pagar al Instituto de Seguros Sociales los aportes de los per\u00edodos comprendidos entre el mes de abril de 2000 al mes de julio de 2001 y el mes de febrero de 2002, para as\u00ed poder acceder al r\u00e9gimen de transici\u00f3n contenido en el art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
4. Pruebas \u00a0<\/p>\n
En el expediente obran las siguientes pruebas: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Fotocopia de carta enviada por el se\u00f1or Guillermo Montero Far\u00edas al se\u00f1or Jhon Restrepo \u00c1lvarez en la cual le agradece la autorizaci\u00f3n dada para el pago de cesant\u00edas y prima de enero a junio del a\u00f1o 2001, suscrita en julio de 2001 (Folios 1 a 3). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Fotocopia de carta enviada por el se\u00f1or Montero Far\u00edas al se\u00f1or Jhon Restrepo A CIA., S.A. y a la Directora de Recursos Humanos de la compa\u00f1\u00eda, en la cual solicita el pago de aportes a pensi\u00f3n dejados de cancelar (Folios 4 a 5). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Fotocopia de la historia de las semanas cotizadas proferida por la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de los Seguros Sociales (Folios 6 a 11). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Fotocopia del acta de conciliaci\u00f3n realizada en virtud de la denuncia interpuesta por el se\u00f1or Guillermo Montero Far\u00edas ante la Inspecci\u00f3n Doce del Trabajo (Folio 12).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Respuesta de los entes accionados \u00a0<\/p>\n
Los accionados no dieron respuesta a la presente acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
II.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN \u00a0<\/p>\n
1. Decisi\u00f3n de primera instancia \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia del veinticinco (25) de mayo de 2010, el Juzgado Treinta y Dos Civil Municipal de Bogot\u00e1, neg\u00f3 el amparo solicitado por el actor, al considerar que dentro del expediente no obran suficientes pruebas que permitan determinar con claridad que el accionante efectivamente labor\u00f3 para la empresa accionada el tiempo que \u00e9ste afirma. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, adujo que el actor no demostr\u00f3 la ocurrencia de un perjuicio irremediable que le est\u00e9 causando la entidad accionada, por lo que debe acudir a otros mecanismos a reclamar lo solicitado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Guillermo Montero Far\u00edas impugn\u00f3 la providencia del a quo al considerar que la empresa demandada s\u00ed le est\u00e1 causando un perjuicio irremediable, por cuanto \u201cel r\u00e9gimen de transici\u00f3n estar\u00e1 vigente hasta el 31 de julio de 2010 por lo que, quien no cumpla con los requisito de edad y tiempo y no hayan suspendido las cotizaciones antes de esa fecha, no tendr\u00e1n derecho a pertenecer a \u00e9ste.\u201d \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que tiene derecho al r\u00e9gimen de transici\u00f3n por haber tenido para el 1\u00b0 de abril de 1994, fecha en que entr\u00f3 en vigencia la Ley 100 de 1993, m\u00e1s de 40 a\u00f1os de edad. Sin embargo, el tiempo de cotizaci\u00f3n no lo cumple, y afirma, que de no hacer los aportes adeudados al Instituto de Seguros Sociales antes del 31 de julio de 2010, pierde la posibilidad de pensionarse bajo este r\u00e9gimen, pues se\u00f1ala que la norma establece que \u201clos afiliados que al 5 de julio de 2005 hayan tenido por lo menos 750 semanas cotizadas tendr\u00e1n derecho al r\u00e9gimen de transici\u00f3n hasta el 31 de diciembre de 2013\u201d, y para llegar a las 750 semanas, le hacen falta las 77 que el empleador Jhon Restrepo dej\u00f3 de cotizar. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, manifiesta que a\u00fan no cumple con las 1000 semanas que se requieren para obtener la pensi\u00f3n de vejez, pues hasta ahora cuenta con 782.29 semanas cotizadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Decisi\u00f3n de segunda instancia \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia del diecis\u00e9is (16) de junio de 2010, el Juzgado Cuarenta y Dos Civil del Circuito de Bogot\u00e1, decidi\u00f3 confirmar el fallo del \u00a0juez de primera instancia indicando que la controversia planteada debe ser dirimida por la jurisdicci\u00f3n ordinaria, pues ese es el conducto regular y el actor, no puede pretender que existiendo mecanismos id\u00f3neos, la acci\u00f3n de tutela sea la v\u00eda para reclamar sus pretensiones. Adem\u00e1s, argument\u00f3 que no se evidenci\u00f3 la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues si bien se aleg\u00f3, dentro del expediente no existe prueba siquiera sumaria que lo acredite.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, ampara el derecho fundamental de petici\u00f3n presentado por el peticionario el 14 de agosto de 2009, y ordena dar respuesta a la solicitud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SALA \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Competencia \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de esta Sala de Revisi\u00f3n, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00ba, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Procedibilidad de la Acci\u00f3n de Tutela \u00a0<\/p>\n
2.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Legitimaci\u00f3n activa \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece que la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos fundamentales. En esta oportunidad, el se\u00f1or Guillermo Montero Far\u00edas act\u00faa en defensa de sus derechos e intereses, raz\u00f3n por la que se encuentra legitimado. \u00a0<\/p>\n
2.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Legitimaci\u00f3n pasiva \u00a0<\/p>\n
El Instituto de Seguros Sociales, es una entidad p\u00fablica, a la que se le atribuye la responsabilidad en la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales aducida por el demandante, por lo tanto, de conformidad con el art\u00edculo 5\u00b0 del Decreto 2591 de 1991, est\u00e1 legitimado, como parte pasiva, en el proceso de tutela bajo estudio. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, la acci\u00f3n de tutela va dirigida contra la empresa Jhon Restrepo A y CIA. S.A., la cual, es un particular a quien el demandante le atribuye la vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales. En trat\u00e1ndose de un particular, es pertinente analizar los supuestos establecidos para la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela y determinar, si concurren en esta oportunidad. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece que la acci\u00f3n de amparo procede contra un particular, en los eventos en que (i) aqu\u00e9l tenga a su cargo la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico; (ii) cuando con su conducta se afecte, de manera grave, el inter\u00e9s colectivo o; (iii) en los casos en que el actor se encuentre en situaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n e indefensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha indicado que \u201cpor subordinaci\u00f3n debe entenderse \u2018la condici\u00f3n de una persona que la hace sujetarse a otra o la hace dependiente de ella y, en esa medida, hace alusi\u00f3n principalmente a una situaci\u00f3n derivada de una relaci\u00f3n jur\u00eddica\u20192, como la que se puede originar, \u2018en virtud de un contrato de trabajo o de las relaciones entre estudiantes y directivas del plantel educativo o la de los padres e hijos derivada de la patria potestad3.\u2019\u201d4 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que la subordinaci\u00f3n que se deriva de las relaciones laborales, se mantiene a\u00fan cuando el v\u00ednculo laboral haya finalizado al momento de la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, pues es posible que de aqu\u00e9l se deriven con posterioridad aspectos que ubiquen al ex trabajador en esa situaci\u00f3n.5 \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo anterior, esta Sala encuentra que la empresa Jhon Restrepo A y CIA. S.A., est\u00e1 legitimada, como parte pasiva, en el proceso de tutela bajo estudio, toda vez que el accionante se encuentra en una situaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n con respecto a ella, por cuanto existi\u00f3 un v\u00ednculo laboral. \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Problema Jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
Corresponde a la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n determinar si existi\u00f3, por parte de la empresa Jhon Restrepo A y CIA. S.A., y por el Instituto de Seguros Sociales, la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la dignidad humana y al m\u00ednimo vital del se\u00f1or Guillermo Montero Far\u00edas, al no efectuar el pago de los aportes a pensi\u00f3n, en los per\u00edodos correspondientes a los meses de abril de 2000 a julio de 2001 y el mes de febrero de 2002, hecho que le impide al extrabajador pertenecer al r\u00e9gimen de transici\u00f3n establecido en el art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, obtener su pensi\u00f3n bajo los requisitos de las normas anteriores. \u00a0<\/p>\n
Antes de entrar a dilucidar el caso concreto, esta Sala deber\u00e1 realizar un an\u00e1lisis jurisprudencial de \u00a0la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela para reclamar prestaciones sociales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Procedencia de la acci\u00f3n de tutela para reclamar el pago de prestaciones sociales. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela, prevista con el objetivo de garantizar los derechos fundamentales de las personas, tiene un car\u00e1cter subsidiario. Esto es, que s\u00f3lo procede en los casos en que el afectado no tenga otro medio de defensa judicial para reclamar sus derechos, o existiendo \u00e9stos, no sean eficaces para proteger los derechos, o se pretenda evitar un perjuicio irremediable.6 \u00a0<\/p>\n
A prop\u00f3sito del perjuicio irremediable, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado los elementos que deben ser observados por el juez constitucional, para determinar su configuraci\u00f3n. Estos son:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cA). El perjuicio ha de ser inminente: \u00b4que amenaza o est\u00e1 por suceder prontamente\u00b4. \u00a0Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible da\u00f1o o menoscabo, porque hay evidencias f\u00e1cticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipot\u00e9tica. \u00a0Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura f\u00e1ctica, aunque no necesariamente consumada. \u00a0Lo inminente, pues, desarrolla la operaci\u00f3n natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. \u00a0Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. \u00a0Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. \u00a0Luego siempre hay que mirar la causa que est\u00e1 produciendo la inminencia. \u00a0<\/p>\n
B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecuci\u00f3n o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. \u00a0Es apenas una adecuaci\u00f3n entre la inminencia y la respectiva actuaci\u00f3n: si la primera hace relaci\u00f3n a la prontitud del evento que est\u00e1 por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. \u00a0Pero adem\u00e1s la urgencia se refiere a la precisi\u00f3n con que se ejecuta la medida, de ah\u00ed la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. \u00a0Con lo expuesto se verifica c\u00f3mo la precisi\u00f3n y la prontitud dan se\u00f1alan la oportunidad de la urgencia. \u00a0<\/p>\n
C).No basta cualquier perjuicio, se requiere que \u00e9ste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del da\u00f1o o menoscabo material o moral en el haber jur\u00eddico de la persona. \u00a0La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jur\u00eddico concede a determinados bienes bajo su protecci\u00f3n, de manera que la amenaza \u00a0a uno de ellos es motivo de actuaci\u00f3n oportuna y diligente por parte de las autoridades p\u00fablicas. \u00a0Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino s\u00f3lo de aquella que recae sobre un bien de gran significaci\u00f3n para la persona, objetivamente. \u00a0Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinici\u00f3n jur\u00eddica, a todas luces inconveniente. \u00a0<\/p>\n
D).La urgencia y la gravedad determinan que la acci\u00f3n de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. \u00a0Si hay postergabilidad de la acci\u00f3n, \u00e9sta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. \u00a0Se requiere una acci\u00f3n en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijur\u00eddicos. \u00a0Se trata del sentido de precisi\u00f3n y exactitud de la medida, fundamento pr\u00f3ximo de la eficacia de la actuaci\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas en la conservaci\u00f3n y restablecimiento de los derechos y garant\u00edas b\u00e1sicos para el equilibrio social.\u201d7 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela para reclamar el pago de prestaciones sociales, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que debido a la naturaleza de tal mecanismo constitucional, el mismo no puede interponerse para reclamar este tipo de pretensiones, pues se trata de controversias de car\u00e1cter litigioso que le corresponde resolver a la jurisdicci\u00f3n laboral. Sin embargo, la jurisprudencia tambi\u00e9n ha establecido que la tutela es procedente en los eventos en que el juez constitucional observe que los medios judiciales ordinarios que el perjudicado tiene para defender sus derechos, no son eficaces para su protecci\u00f3n o se pretenda proteger al afectado de un perjuicio irremediable. 8 \u00a0<\/p>\n
En los eventos en que se logre determinar que el afectado no ha agotado los medios ordinarios de defensa judicial para reclamar sus pretensiones y defender sus derechos, el juez constitucional debe analizar si estos resultan eficaces para la protecci\u00f3n del derecho prestacional que se quiere proteger. Para efectuar tal ponderaci\u00f3n la Corte ha establecido unos criterios que deben ser verificados, para definir si la acci\u00f3n interpuesta cumple con el requisito de subsidariedad y, por tanto, no obstante existir otros medios de defensa, \u00e9sta resulta procedente: \u00a0<\/p>\n
\u201c(i) que se trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado sujeto especial de protecci\u00f3n;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) que la falta de pago de la prestaci\u00f3n o su disminuci\u00f3n, genere un alto grado de afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales, en particular del derecho al m\u00ednimo vital,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) que se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protecci\u00f3n de sus derechos, y\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) que se acrediten siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados. De este modo, deber\u00e1 analizarse en cada caso concreto si se verifican estos requerimientos a fin de declarar la procedencia del amparo.\u201d9 \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, la posici\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n frente al reclamo, por v\u00eda de tutela, de derechos prestacionales es, por lo general, sin ser \u00e9sta absoluta, la de la improcedencia pues, excepcionalmente es admisible en aquellos eventos en los que el perjudicado no tenga otro mecanismo de defensa judicial o, teni\u00e9ndolo \u00e9ste resulta ineficaz para la protecci\u00f3n de los derechos y en los casos en los que se evidencie un perjuicio irremediable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que para que proceda el reconocimiento de una prestaci\u00f3n econ\u00f3mica por v\u00eda de acci\u00f3n de tutela se requiere una \u201ccondici\u00f3n de tipo probatorio, consistente en que en el expediente est\u00e9 acreditada la procedencia del derecho, a pesar de la cual la entidad encargada de responder no ha hecho el mencionado reconocimiento o simplemente no ha ofrecido respuesta alguna a la solicitud. Ahora bien, en aquellos casos en los cuales no se encuentre plenamente acreditado el cumplimiento de los requisitos y los derechos fundamentales del solicitante se encuentren amenazados por un perjuicio irremediable, el juez de tutela podr\u00e1 reconocer de manera transitoria el derecho pensional cuando exista un considerable grado de certeza sobre la procedencia de la solicitud.\u201d10 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Sala entrar\u00e1 a decidir el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
5. Caso Concreto \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Guillermo Montero Far\u00edas interpuso acci\u00f3n de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la dignidad humana y al m\u00ednimo vital por parte de la empresa Jhon Restrepo A y CIA. S.A., al no efectuar el pago de los aportes a pensi\u00f3n en los per\u00edodos correspondientes al mes de abril de 2000 a julio de 2001 y el mes de febrero de 2002, hecho que, seg\u00fan afirma, le ha ocasionado la p\u00e9rdida del r\u00e9gimen de transici\u00f3n contenido en el art\u00edculo 36 de la Ley 100 de 1993, de no completar las 750 semanas que establece la ley. \u00a0<\/p>\n
Dentro del expediente obra una carta diligenciada por el actor y dirigida al se\u00f1or Jhon Restrepo en la cual le agradece la autorizaci\u00f3n dada a la Directora de Recursos Humanos para el pago de las cesant\u00edas y prima de enero a junio del a\u00f1o 2001. As\u00ed mismo, milita un informe proferido por la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales en el que consta el reporte de las semanas cotizadas en pensiones por el se\u00f1or Guillermo Montero Far\u00edas, que da cuenta de un total de 752,29 semanas cotizadas. \u00a0<\/p>\n
A folio 12 del expediente se observa el \u201cActa de no conciliaci\u00f3n No. 97\u201d proferida en virtud de la queja realizada por el actor ante la Inspecci\u00f3n Doce del Trabajo, en contra de Jhon Restrepo A y CIA. SA., en la cual se evidencia que dicha audiencia fracas\u00f3 por no haberse llegado a ning\u00fan acuerdo, toda vez que el ex empleador se\u00f1al\u00f3 que \u201cno es procedente acceder a la pretensi\u00f3n del reclamante, debido a que la vinculaci\u00f3n que sostuvo con la compa\u00f1\u00eda Jhon Restrepo y CIA, SA., obedeci\u00f3 a un contrato de prestaci\u00f3n de servicios, lo que por estricto mandamiento legal carece de reconocimiento de prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social.\u201d \u00a0<\/p>\n
Como se dijo anteriormente, la acci\u00f3n de tutela tiene un car\u00e1cter subsidiario, es decir, que no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que \u00e9stos sean ineficaces para proteger los derechos que se reclaman. Estudio que se deber\u00e1 realizar seg\u00fan las circunstancias f\u00e1cticas que se expongan en el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, no se evidencia que los medios ordinarios de defensa de sus derechos, sean ineficaces, pues no es claro el perjuicio irremediable que se le est\u00e1 causando, toda vez que seg\u00fan el reporte de las semanas cotizadas, emanado por la Vicepresidencia del Instituto de Seguros Sociales11, \u00e9ste cuenta con 752, 29 semanas cotizadas de las 1000 que se requieren para obtener la pensi\u00f3n de vejez bajo el r\u00e9gimen de transici\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala observa que, ni a\u00fan contabilizando las 77 semanas que el actor afirma que el empleador demandado debe al Instituto de Seguros Sociales por concepto de aportes a pensi\u00f3n, el se\u00f1or Montero alcanzar\u00eda a completar las semanas exigidas en la ley para obtener la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica aludida. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, para que una prestaci\u00f3n econ\u00f3mica pueda ser reconocida por v\u00eda de acci\u00f3n de tutela, se exige una condici\u00f3n de tipo probatorio que permita establecer la procedencia del derecho, es decir, se requiere que en el expediente est\u00e9 acreditado, con el mayor grado de certeza posible, que el demandante re\u00fane los supuestos que al efecto el legislador consagra. \u00a0<\/p>\n
En el caso del se\u00f1or Guillermo Montero Far\u00edas, no est\u00e1 plenamente probado bajo qu\u00e9 modalidad contractual estuvo vinculado a la empresa Jhon Restrepo A y CIA. SA., as\u00ed como tampoco se puede saber, con exactitud, cu\u00e1les fueron los per\u00edodos en los que \u00e9ste labor\u00f3 para dicho empleador, raz\u00f3n por la cual esta Sala considera que la discusi\u00f3n sobre el derecho reclamado debe ser ventilada ante la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, a juicio de la Corte, no existe un perjuicio irremediable que amerite la protecci\u00f3n urgente e inmediata de los derechos invocados por v\u00eda del mecanismo constitucional de que aqu\u00ed se trata. Por el contrario, los medios ordinarios de defensa que posee el actor, se perciben eficaces, a la luz de las circunstancias f\u00e1cticas planteadas por \u00e9ste. \u00a0<\/p>\n
Conforme con lo expuesto, la Sala proceder\u00e1 a confirmar el fallo de segunda instancia por considerar que la acci\u00f3n de tutela se torna improcedente para reclamar las pretensiones esgrimidas por el actor. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO. CONFIRMAR, la Sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Dos Civil del Circuito de Bogot\u00e1, el diecis\u00e9is (16) de junio de 2010, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: Por Secretar\u00eda, l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00f3piese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
NILSON EL\u00cdAS PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretar\u00eda General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Folio 18 del Cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
2 Corte Constitucional, \u00a0Sentencias T-482 del 20 de mayo 2004, MP. \u00c1lvaro Tafur Galvis, T-618 del 3 de agosto de 2006, MP. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda, T-387 del 22 de mayo de 2006, MP. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
3 Corte Constitucional, Sentencias T-482 del 20 de mayo \u00a02004, MP. \u00c1lvaro Tafur Galvis, T-618 del 3 de agosto de 2006, MP. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda, T-387 del 22 de mayo de 2006, MP. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, T-266 del 4 de abril de 2006, MP. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda, \u00a0T-002 del 18 de enero de 2006, MP. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, T-948 del 9 de septiembre de 2005, MP. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda, entre otras. \u00a0<\/p>\n
4 Corte Constitucional, Sentencia T-118 del 16 de febrero de 2010, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0<\/p>\n
5Corte Constitucional, \u00a0Sentencia T-791 del 3 de noviembre de 2009, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Sentencia T-118 del 16 de febrero de 2010, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Esta Corporaci\u00f3n ha entendido por perjuicio irremediable \u201cel perjuicio que s\u00f3lo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnizaci\u00f3n\u2019. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) [H]ay perjuicio cuando se presenta un da\u00f1o o menoscabo material o moral injustificado, es decir, no como consecuencia de una acci\u00f3n leg\u00edtima.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La indiferencia espec\u00edfica la encontramos en la voz “irremediable”. \u00a0La primera noci\u00f3n que nos da el Diccionario es “que no se puede remediar”, y la l\u00f3gica de ello es porque el bien jur\u00eddicamente protegido se deteriora irreversiblemente hasta tal punto, que ya no puede ser recuperado en su integridad. \u00a0Por ello se justifica la indemnizaci\u00f3n, porque es imposible devolver o reintegrar el mismo bien lesionado en su identidad o equivalencia justa. \u00a0La indemnizaci\u00f3n compensa, pero no es la satisfacci\u00f3n plena de la deuda en justicia.\u201d (Corte Constitucional, Sentencia T-225 del 15 de junio de 1993, MP. Vladimiro Naranjo Mesa). \u00a0<\/p>\n
7 Corte Constitucional, Sentencia T-225 del 15 de junio de 1993, MP. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
8\u201cla acci\u00f3n de tutela deviene procedente para el reconocimiento de pretensiones prestacionales en materia pensional, si su desconocimiento compromete de forma conexa derechos fundamentales como el m\u00ednimo vital y la vida digna, y el juez constitucional, a la luz de las particularidades f\u00e1cticas del caso en revisi\u00f3n, arriba a la conclusi\u00f3n de que el mecanismo judicial de que dispone el interesado es ineficaz, debido a que no resuelve el conflicto de manera integral o no es lo suficientemente expedito frente a la exigencia de protecci\u00f3n inmediata de derechos fundamentales. (Corte Constitucional, Sentencia T-851 del 13 de octubre de 2006, MP. Rodrigo Escobar Gil., Sentencia T-248 del 6 de marzo de 2008, MP. Rodrigo Escobar Gil). \u00a0<\/p>\n
9 Corte Constitucional, Sentencia T-055 del 2 de febrero de 2006, MP. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, Sentencia T-165 del 8 de marzo de 2010, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Corte Constitucional, Sentencia T-836 del 12 de octubre de 2006, MP. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
11 Folio 6 del Cuaderno 1 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-971\/10 \u00a0 ACCION DE TUTELA CONTRA EL SEGURO SOCIAL-Caso en que se alega vulneraci\u00f3n al derecho a la seguridad social y m\u00ednimo vital por no efectuar pago de los aportes a pensi\u00f3n por parte del empleador, ocasionando la p\u00e9rdida del r\u00e9gimen de transici\u00f3n\u00a0 \u00a0 ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para reclamar pago de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[83],"tags":[],"class_list":["post-18265","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2010"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18265","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=18265"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18265\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=18265"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=18265"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=18265"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}