MUJER EMBARAZADA-Deber del empleador de efectuar oportunamente el pago de los aportes al sistema de seguridad social \u00a0<\/p>\n
Es evidente que cuando el empleador incumple con sus obligaciones y se presenta suspensi\u00f3n o mora en el trasladado de los aportes correspondientes, \u00e9sta situaci\u00f3n se ve reflejada en la afectaci\u00f3n de los derechos de los trabajadores y de sus beneficiarios. Tal es el caso de la mora en el pago de los aportes correspondientes a salud, donde se suspende, por parte de la EPS, la prestaci\u00f3n del servicio, lo cual genera graves consecuencias para el afiliado al quedar desprovisto de atenci\u00f3n frente a cualquier eventualidad que se presente. En el presente caso, la se\u00f1ora considera vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, al trabajo, a la salud y a la protecci\u00f3n especial de las mujeres embarazadas, toda vez que su empleador no ha cumplido con su obligaci\u00f3n legal de pagar los aportes a la seguridad social de manera oportuna, circunstancia que aunada a su estado de embarazo, la llev\u00f3 a tomar la determinaci\u00f3n de desafiliarse del r\u00e9gimen contributivo en salud y vincularse al r\u00e9gimen subsidiado. Al estudiar la presente actuaci\u00f3n, \u00e9sta Sala de Revisi\u00f3n encuentra que efectivamente el empleador de la demandante incumpli\u00f3 los deberes que le impone el Art\u00edculo 161 de la Ley 100 de 1993, de cancelar oportunamente los aportes y las cotizaciones que correspond\u00edan a la peticionaria. Bajo estas circunstancias, la Sala encuentra que al no proteger el derecho de la accionante a la tutela, so pretexto de la existencia de otros mecanismos judiciales, se presentar\u00eda un perjuicio irremediable, toda vez que a ella se le trasladan las consecuencias adversas del comportamiento de su empleador, y se ver\u00eda indefinidamente suspendida del acceso a la seguridad social en salud. Lo anterior, agravado por el hecho de que la accionante se encuentra en estado de embarazo, por lo cual, es considerada como un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, que requiere, un especial compromiso no s\u00f3lo del Estado sino tambi\u00e9n de la sociedad, para preservar sus derechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T- 2.755.291 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de Tutela instaurada por Adriana Garc\u00eda Alfonso en contra de la sociedad Trofeos A. Rodr\u00edguez B. Ltda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diez (2010) \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y espec\u00edficamente de las previstas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00b0, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, ha pronunciado la siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de la Sentencia proferida el primero (01) de julio de dos mil diez (2010) por el Juzgado Cuarenta y Nueve Civil Municipal de Bogot\u00e1, en cuanto deneg\u00f3 la tutela impetrada por la se\u00f1ora Adriana Garc\u00eda Alfonso en contra de la sociedad Trofeos A. Rodr\u00edguez B. Ltda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Ocho de la Corte Constitucional escogi\u00f3, para efectos de su revisi\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela de la referencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el art\u00edculo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisi\u00f3n procede a dictar la Sentencia correspondiente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. SOLICITUD \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Adriana Garc\u00eda Alfonso demanda al juez de tutela proteger sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la protecci\u00f3n especial de las mujeres embarazadas, presuntamente vulnerados por la sociedad Trofeos A. Rodr\u00edguez B. Ltda., al no efectuar oportunamente el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social y en consecuencia, impedirle gozar de una atenci\u00f3n pronta y eficaz en el servicio de salud, necesaria en su estado de embarazo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sustenta su solicitud en los siguientes hechos y argumentos de derecho: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Hechos y argumentos de derecho \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Refiere la peticionaria que se vincul\u00f3 con la sociedad Trofeos A. Rodr\u00edguez B. Ltda. mediante contrato de trabajo verbal por t\u00e9rmino indefinido, a partir del mes de octubre de 2006, desempe\u00f1ando el cargo de Auxiliar de Fotograbado. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Manifiesta que a la fecha de interposici\u00f3n de la presente acci\u00f3n1, se encuentra en estado de gestaci\u00f3n, el cual ha sido dictaminado un embarazo de alto riesgo, toda vez que padece pre-eclampsia y diabetes gestacional.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Se\u00f1ala que su empleador no ha cumplido con su obligaci\u00f3n legal de realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, motivo por el cual, se le ha negado, en el r\u00e9gimen contributivo, la atenci\u00f3n m\u00e9dica requerida en su estado de embarazo. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Ante esta situaci\u00f3n, relata que se vio obligada a solicitar su afiliaci\u00f3n al R\u00e9gimen Subsidiado a trav\u00e9s del SISBEN. Por esta raz\u00f3n solicit\u00f3 su desafiliaci\u00f3n a la E.P.S COMPENSAR, lo que le ha generado varios inconvenientes, entre ellos, que su m\u00e9dico tratante no ha podido prescribir las incapacidades pertinentes. Esto, por cuanto las mismas s\u00f3lo se otorgan a quienes se encuentran vinculadas laboralmente.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Aclara que su contrato laboral se encuentra vigente y que su empleador ha continuado cancelando su salario en forma quincenal, empero, dicho pago siempre es extempor\u00e1neo. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Afirma que es madre de tres hijos y requiere con urgencia el pago oportuno de su salario para poder cubrir sus necesidades b\u00e1sicas y las de sus hijos. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Agrega que al no realizarse el pago de los aportes parafiscales no ha podido \u00a0recibir el subsidio familiar a que tiene derecho, circunstancia que afecta directamente a sus tres menores hijos, quienes se encuentran estudiando y requieren dicho subsidio para sufragar sus gastos escolares. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Con fundamento en lo expuesto, solicita al juez de tutela ordenar a su empleador el pago oportuno de los aportes a la Seguridad Social Integral as\u00ed como el pago de los aportes parafiscales para poder recibir el subsidio familiar.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. TRASLADO Y CONTESTACI\u00d3N DE LA DEMANDA \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado Cuarenta y Nueve Civil Municipal de Bogot\u00e1, procedi\u00f3 a admitirla y orden\u00f3 correr traslado a la sociedad Trofeos A. Rodr\u00edguez B. Ltda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El se\u00f1or \u00c1lvaro G. Rodr\u00edguez B., en calidad de representante legal de la empresa Trofeos A. Rodr\u00edguez B. Ltda., contest\u00f3 la acci\u00f3n de tutela y solicit\u00f3 no conceder las pretensiones de la accionante, con fundamento en las siguientes consideraciones: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 que la sociedad que representa ha cumplido en la medida de sus posibilidades econ\u00f3micas con sus obligaciones patronales, inclusive d\u00e1ndole prioridad a la accionante frente a sus dem\u00e1s compa\u00f1eros de trabajo, en atenci\u00f3n a su condici\u00f3n de mujer embarazada. \u00a0<\/p>\n
Resalt\u00f3 que ha continuado cancelando los salarios de la peticionaria en las mismas condiciones en que se pact\u00f3, a pesar de que no ha continuado trabajando y no ha presentado incapacidad alguna.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Argument\u00f3 que, si bien es cierto, la empresa ha presentado mora en el pago de los aportes a la Seguridad Social, se han hecho innumerables esfuerzos para ponerse al d\u00eda en sus obligaciones. En este sentido, sostuvo que a la fecha se encuentra cancelado el mes de mayo de 2010, habiendo realizado el pago de los meses en mora. \u00a0<\/p>\n
Advirti\u00f3 que el pago de los salarios de la accionante se ha realizado sin deducci\u00f3n alguna por concepto de aportes a la Seguridad Social e incluso se le ha seguido cancelando el auxilio de transporte a\u00fan cuando la peticionaria no ha regresado a desempe\u00f1ar sus labores. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, manifest\u00f3 su compromiso de continuar pagando sus obligaciones y asumir el pago de la licencia de maternidad a que tiene derecho la accionante. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. PRUEBAS DOCUMENTALES\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En el expediente obran como pruebas, entre otros, los siguientes documentos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Comprobantes de pago de n\u00f3mina de la accionante correspondiente a los meses de febrero, marzo, abril y mayo del a\u00f1o 2010. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Historia Cl\u00ednica de la peticionaria, donde se indica que la se\u00f1ora Adriana Garc\u00eda Alfonso ha sido atendida en el Hospital de MEISSEN Nivel I E.S.E, y en la cual se se\u00f1ala que la paciente presenta un embarazo de alto riesgo. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Registros Civiles de Nacimiento de los dos menores hijos de la accionante. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Constancia de desafiliaci\u00f3n de la EPS COMPENSAR, de fecha 22 de enero de 2010. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Copia de las consignaciones realizadas por la Empresa Trofeos A. Rodr\u00edguez B. Ltda por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social hasta el 24 de junio de 2010. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. DECISIONES JUDICIALES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. DECISI\u00d3N DE \u00d9NICA INSTANCIA \u2013 JUZGADO CUARENTA Y NUEVE CIVIL MUNICIPAL DE BOGOT\u00c0. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El Juzgado Cuarenta y Nueve Civil Municipal de Bogot\u00e1, mediante sentencia proferida el primero (1\u00ba) de julio de dos mil diez (2010), decidi\u00f3 denegar la acci\u00f3n de tutela instaurada por la peticionaria. \u00a0<\/p>\n
Aduj\u00f3 que no se hab\u00eda conculcado derecho fundamental alguno, en la medida en que, de conformidad con el acervo probatorio, la accionante se encuentra todav\u00eda vinculada laboralmente a la empresa accionada, devenga un salario sin estar laborando y recibiendo prestaciones asistenciales ante la Cl\u00ednica MEISSEN. \u00a0<\/p>\n
Concluy\u00f3 que se trataba de un conflicto laboral de naturaleza econ\u00f3mica que no forma parte del \u00e1mbito de competencia del juez constitucional y para lo cual la patente cuanta con otros mecanismos de defensa judicial. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. CONSIDERACIONES DE LA CORTE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Selecci\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00b0 de la Constituci\u00f3n, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. PROBLEMA JUR\u00cdDICO \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En el asunto de la referencia, la Sala establecer\u00e1 si el empleador Trofeos A. Rodr\u00edguez B. Ltda., ha vulnerado los derechos fundamentales de la se\u00f1ora Adriana Garc\u00eda Alfonso, al no efectuar oportunamente el pago de los aportes a la Seguridad Social. \u00a0<\/p>\n
Con el fin de solucionar el problema jur\u00eddico, esta Sala estudiar\u00e1: primero, la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela para el cobro de acreencias econ\u00f3micas; segundo, la protecci\u00f3n especial de la mujer embarazada; tercero, deber del empleador de efectuar oportunamente el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social y; cuarto, el caso concreto. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Improcedencia de la acci\u00f3n de tutela para el cobro de acreencias econ\u00f3micas. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela ha sido consagrada constitucionalmente en el art\u00edculo 86 de la Carta Pol\u00edtica y desarrollada legalmente en el Decreto 2591 de 1991, como mecanismo de defensa judicial, preferente y sumario para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
No debe olvidarse que la naturaleza de esta acci\u00f3n es residual y subsidiaria, es decir, procede cuando el afectado no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para la satisfacci\u00f3n de sus pretensiones. Es por ello, que trat\u00e1ndose de conflictos o reclamaciones de orden econ\u00f3mico, esta Corporaci\u00f3n ha sido clara en se\u00f1alar la improcedencia de la acci\u00f3n, en tanto que para este tipo de conflictos existen en el ordenamiento jur\u00eddico diferentes mecanismos de protecci\u00f3n judicial. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, en la sentencia T-470 de 19982 la Corte dijo: \u00a0<\/p>\n
Las controversias por elementos puramente econ\u00f3micos, que dependen de la aplicaci\u00f3n al caso concreto de las normas legales \u00ad\u2013no constitucionales\u2013 reguladoras de la materia, exceden ampliamente el campo propio de la acci\u00f3n de tutela, cuyo \u00fanico objeto, por mandato del art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n y seg\u00fan consolidada jurisprudencia de esta Corte, radica en la protecci\u00f3n efectiva, inmediata y subsidiaria de los derechos constitucionales fundamentales, ante actos u omisiones que los vulneren o amenacen. \u00a0<\/p>\n
\u00ad \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, el rechazo de la acci\u00f3n de tutela por improcedente, respecto de la pretensi\u00f3n de orden econ\u00f3mico, es lo que impone la Carta Pol\u00edtica (C.P., art. 86), en la medida en que no se trata de la vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental y dado que el interesado cuenta con la acci\u00f3n y los recursos ordinarios necesarios. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente esta Corporaci\u00f3n precis\u00f3: \u00a0<\/p>\n
“Constituye regla general en materia del amparo tutelar, que la jurisdicci\u00f3n constitucional debe pronunciarse sobre controversias de orden estrictamente constitucional; por lo tanto, resultan ajenas a la misma las discusiones que surjan respecto del derecho…, cuando el mismo es de \u00edndole econ\u00f3mica, en tanto que las discusiones de orden legal escapan a ese radio de acci\u00f3n de garant\u00edas superiores, pues las mismas presentan unos instrumentos procesales propios para su tr\u00e1mite y resoluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
A lo anterior debe a\u00f1adirse que uno de los presupuestos de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela lo constituye, precisamente, la amenaza o vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales de las personas, cuyos efectos pretenden contrarrestarse con las respectivas \u00f3rdenes de inmediato cumplimiento proferidas por los jueces de tutela, en raz\u00f3n a la primac\u00eda de los mismos (..)3 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior, se concluye que en materia de tutela, la jurisdicci\u00f3n constitucional debe pronunciarse sobre controversias de orden estrictamente constitucional; por lo tanto, resultan ajenas a la misma discusiones de \u00edndole econ\u00f3mica, las cuales, presentan instrumentos procesales propios para su tr\u00e1mite y resoluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Protecci\u00f3n especial de la mujer embarazada. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
No obstante las consideraciones expuestas, existen situaciones en las que el an\u00e1lisis de procedibilidad de la tutela deber\u00e1 efectuarse con un criterio m\u00e1s amplio. Lo anterior, en desarrollo del art\u00edculo 13 constitucional, el cual establece la obligaci\u00f3n del Estado de adoptar medidas tendientes a hacer efectivo el derecho a la igualdad de aquellas personas que son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, entre los que se encuentran los ni\u00f1os, mujeres embarazadas, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en situaci\u00f3n de pobreza extrema. \u00a0<\/p>\n
En este orden, el art\u00edculo 43 de la Carta Pol\u00edtica, no obstante que se\u00f1ala la igualdad existente entre el hombre y la mujer, consagra a favor de \u00e9sta cuando se encuentra en estado de maternidad, una protecci\u00f3n reforzada al indicar que durante el embarazo y despu\u00e9s del parto gozar\u00e1 de especial asistencia y protecci\u00f3n del Estado, y recibir\u00e1 de \u00e9ste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. \u00a0<\/p>\n
Siguiendo esta l\u00ednea proteccionista, la Constituci\u00f3n otorga una especial defensa a la mujer en embarazo particularmente en relaci\u00f3n a su estabilidad laboral, al consagrar en su art\u00edculo 53 los principios m\u00ednimos fundamentales que deben regir las relaciones laborales, los cuales son: \u00a0<\/p>\n
igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneraci\u00f3n m\u00ednima vital y m\u00f3vil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios m\u00ednimos establecidos en\u00a0 normas laborales, facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situaci\u00f3n m\u00e1s favorable al trabajador en caso de duda en la aplicaci\u00f3n e interpretaci\u00f3n de las fuentes formales de derecho; primac\u00eda de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garant\u00eda de la seguridad social, la capacitaci\u00f3n, el adiestramiento y el descanso necesario; protecci\u00f3n especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.\u00a0(Subrayado fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
Los anteriores preceptos est\u00e1n desarrollados en diferentes Instrumentos Internacionales, como la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos4, seg\u00fan la cual tanto la maternidad como la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales (art. 25 num. 2\u00ba). \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales5 (art. 10 num. 2\u00ba) se\u00f1al\u00f3 a los Estados Partes el deber de conceder especial protecci\u00f3n a las madres durante un per\u00edodo de tiempo razonable antes y despu\u00e9s del parto, adem\u00e1s de la concesi\u00f3n de licencia con remuneraci\u00f3n o con prestaciones adecuadas de seguridad social dentro de ese per\u00edodo. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual forma, en la Convenci\u00f3n sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra la mujer6, los Estados Partes se comprometieron a adoptar las medidas tendientes a impedir actos u omisiones contra las embarazadas y a asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, prohibi\u00e9ndose el despido por motivo del embarazo e implement\u00e1ndose la licencia de maternidad, con sueldo pagado o prestaciones sociales similares, sin que implique p\u00e9rdida del empleo, ni efectos contra la antig\u00fcedad y los beneficios sociales (art. 11 num. 2\u00b0, literales a y b).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Deber del empleador de efectuar oportunamente el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Los art\u00edculos 25 y 53 de la Carta Pol\u00edtica, establecen el deber de hacer efectiva la protecci\u00f3n al trabajador, lo cual implica el compromiso de suministrar unas condiciones dignas y justas que rodeen las relaciones de trabajo. \u00a0<\/p>\n
Dentro de las obligaciones que surgen a cargo del empleador en toda relaci\u00f3n laboral, se encuentra la de afiliar a sus trabajadores al Sistema de Seguridad Social y la de trasladar los respectivos aportes a la entidad correspondiente con el fin de que aquellos gocen de protecci\u00f3n durante todo el per\u00edodo laboral7. \u00a0<\/p>\n
De esta manera, el art\u00edculo 161 de la Ley 100 de 1993, es claro al establecer: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0Deberes de los Empleadores. Como integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, los empleadores, cualquiera que sea la entidad o instituci\u00f3n en nombre de la cual vinculen a los trabajadores, deber\u00e1n: \u00a0<\/p>\n
1. Inscribir en alguna Entidad Promotora de Salud a todas las personas que tengan alguna vinculaci\u00f3n laboral, sea \u00e9sta, verbal o escrita, temporal o permanente. La afiliaci\u00f3n colectiva en ning\u00fan caso podr\u00e1 coartar la libertad de elecci\u00f3n del trabajador sobre la Entidad Promotora de Salud, a la cual prefiera afiliarse, de conformidad con el reglamento. \u00a0<\/p>\n
2. En consonancia con el art\u00edculo 22 de esta Ley, contribuir al financiamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante acciones como las siguientes: \u00a0<\/p>\n
a) Pagar cumplidamente los aportes que le corresponden, de acuerdo con el art\u00edculo 204. \u00a0<\/p>\n
b) Descontar de los ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a los trabajadores a su servicio; \u00a0<\/p>\n
c) Girar oportunamente los aportes y las cotizaciones a la Entidad Promotora de Salud, de acuerdo con la reglamentaci\u00f3n que expida el Gobierno. \u00a0<\/p>\n
3. Informar las novedades laborales de sus trabajadores a la entidad a la cual est\u00e1n afiliados, en materias tales como el nivel de ingresos y sus cambios, las vinculaciones y retiros de trabajadores. As\u00ed mismo, informar a los trabajadores sobre las garant\u00edas y las obligaciones que les asisten en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
4. Garantizar un medio ambiente laboral sano, que permita prevenir los riesgos de trabajo y enfermedad profesional, mediante la adopci\u00f3n de los sistemas de seguridad industrial y la observancia de las normas de salud ocupacional y seguridad social. \u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO. Los empleadores que no observen lo dispuesto en el presente art\u00edculo estar\u00e1n sujetos a las mismas sanciones previstas en los art\u00edculos 22 y 23 del Libro Primero de esta Ley. Adem\u00e1s, los perjuicios por la negligencia en la informaci\u00f3n laboral, incluyendo la subdeclaraci\u00f3n de ingresos, corren a cargo del patrono. La atenci\u00f3n de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP ser\u00e1n cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no haberse efectuado la inscripci\u00f3n del trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones en la entidad de seguridad social correspondiente. \u00a0<\/p>\n
Es evidente que cuando el empleador incumple con sus obligaciones y se presenta suspensi\u00f3n o mora en el trasladado de los aportes correspondientes, \u00e9sta situaci\u00f3n se ve reflejada en la afectaci\u00f3n de los derechos de los trabajadores y de sus beneficiarios. Tal es el caso de la mora en el pago de los aportes correspondientes a salud, donde se suspende, por parte de la EPS, la prestaci\u00f3n del servicio, lo cual genera graves consecuencias para el afiliado al quedar desprovisto de atenci\u00f3n frente a cualquier eventualidad que se presente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es por ello, que respecto al tema relacionado con el incumplimiento del pago de las cotizaciones patronales para la prestaci\u00f3n del servicio de salud, esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que cuando dichos aportes no se efect\u00faan o cuando lo descontado al trabajador no se traslada de inmediato a la entidad de seguridad social, el patrono asume en forma directa e \u00edntegra los costos de la atenci\u00f3n de salud que demanden sus empleados, y las familias de \u00e9stos.8 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, sin perjuicio del deber de la entidad prestadora del servicio de no poner en riesgo la integridad del trabajador, es decir, que la mora del empleador no puede ser \u00f3bice para que los trabajadores accedan a los servicios, sin perjuicio de la facultad que tiene el acreedor de cobrar lo adeudado por el empleador.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta los anteriores criterios jurisprudenciales se resolver\u00e1 el asunto puesto en consideraci\u00f3n de la Sala. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. CASO CONCRETO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, la se\u00f1ora Adriana Garc\u00eda Alfonso considera vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, al trabajo, a la salud y a la protecci\u00f3n especial de las mujeres embarazadas, toda vez que su empleador no ha cumplido con su obligaci\u00f3n legal de pagar los aportes a la seguridad social de manera oportuna, circunstancia que aunada a su estado de embarazo, la llev\u00f3 a tomar la determinaci\u00f3n de desafiliarse del r\u00e9gimen contributivo en salud y vincularse al r\u00e9gimen subsidiado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo estas circunstancias, la Sala encuentra que al no proteger el derecho de la accionante a la tutela, so pretexto de la existencia de otros mecanismos judiciales, se presentar\u00eda un perjuicio irremediable, toda vez que a ella se le trasladan las consecuencias adversas del comportamiento de su empleador, y se ver\u00eda indefinidamente suspendida del acceso a la seguridad social en salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, agravado por el hecho de que la se\u00f1ora Adriana Garc\u00eda Alfonso se encuentra en estado de embarazo, por lo cual, es considerada como un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, que requiere, un especial compromiso no s\u00f3lo del Estado sino tambi\u00e9n de la sociedad, para preservar sus derechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, y tal como lo ha manifestado la Corte en diversas oportunidades, no puede ser el trabajador quien sufra las consecuencias adversas de la mora del empleador en relaci\u00f3n con el pago efectivo de sus aportes al Sistema de Seguridad Social. \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo expuesto, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n revocar\u00e1 el fallo de instancia y en su lugar, se requerir\u00e1 a la empresa Trofeos A. Rodr\u00edguez B. Ltda., que cumpla con las obligaciones patronales fijadas en la Constituci\u00f3n y la ley y, en consecuencia, proceda a realizar la afiliaci\u00f3n de la se\u00f1ora Adriana Garc\u00eda Alfonso y de su hijo al Sistema de Seguridad Social Integral, efectuando dentro del t\u00e9rmino oportuno el traslado de los aportes respectivos, as\u00ed como le cancele la licencia de maternidad a que tiene derecho. \u00a0<\/p>\n
Sin perjuicio de lo anterior, en aras de garantizar la efectiva protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de la peticionaria y ante la eventualidad que trascurra un per\u00edodo entre la solicitud de afiliaci\u00f3n a una E.P.S y la efectiva atenci\u00f3n, se ordenar\u00e1 a la empresa Trofeos A. Rodr\u00edguez B. Ltda. que a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia y hasta tanto se verifique la efectiva vinculaci\u00f3n de la actora al Sistema de Seguridad Social en Salud dentro del r\u00e9gimen contributivo y comience a recibir atenci\u00f3n por parte de la entidad prestadora del servicio, asuma el costo de todos los ex\u00e1menes m\u00e9dicos, medicamentos y hospitalizaciones que requiera la accionante. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es necesario advertir que si el empleador no paga los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social o si los aportes son rechazados por extempor\u00e1neos, es \u00e9l el obligado a cancelar todas las prestaciones econ\u00f3micas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO. REVOCAR, por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia proferida el primero (1\u00b0) de julio de dos mil diez (2010), por el Juzgado Cuarenta y Nueve Civil Municipal de Bogot\u00e1 y, en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales de la se\u00f1ora Adriana Garc\u00eda Alfonso. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO. ORDENAR a la empresa Trofeos A. Rodr\u00edguez B. Ltda. que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, proceda a reafiliar a la accionante y a su hijo por el primer a\u00f1o desde el nacimiento al Sistema de Seguridad Social Integral, efectuando dentro del t\u00e9rmino oportuno el traslado de los aportes respectivos, as\u00ed como le cancele la licencia de maternidad a que tiene derecho. En el evento en que el empleador no realice los pagos de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social o los mismos sean rechazados por extempor\u00e1neos, ser\u00e1 \u00e9l el responsable de asumir todas las prestaciones econ\u00f3micas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO. ORDENAR a la empresa Trofeos A. Rodr\u00edguez B. Ltda. que a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia y hasta tanto se verifique la efectiva vinculaci\u00f3n de la actora al Sistema de Seguridad Social en Salud dentro del r\u00e9gimen contributivo y comience a recibir atenci\u00f3n por parte de la entidad prestadora del servicio, asuma el costo de todos los ex\u00e1menes m\u00e9dicos, medicamentos y hospitalizaciones que requiera la accionante. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO. L\u00cdBRESE las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA T-999\/10 \u00a0<\/p>\n
Con el respeto acostumbrado hacia las decisiones de la Sala me permito aclarar el voto que emit\u00ed, atendiendo a las razones que expongo a continuaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
1. Estoy plenamente de acuerdo con la sentencia en cuanto afirma que la entidad empleadora y accionada, sociedad Trofeos A. Rodr\u00edguez B. Ltda, vulner\u00f3 los derechos fundamentales de Adriana Garc\u00eda Alfonso, peticionaria en el presente tr\u00e1mite de revisi\u00f3n, pues dej\u00f3 de cumplir con su obligaci\u00f3n de efectuar oportunamente los aportes a salud de su trabajadora, obstaculizando la atenci\u00f3n m\u00e9dica requerida para su proceso de gestaci\u00f3n de alto riesgo. Debido a ello, apoy\u00e9 las decisiones que fueron adoptadas para frenar la vulneraci\u00f3n de los derechos de la accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 No obstante, considero que la providencia dej\u00f3 de dar respuesta a un asunto importante que pod\u00eda advertirse a partir de la lectura de los hechos plenamente probados en el proceso y que, al igual que el desconocimiento del derecho a la salud de la accionante y de su hijo, podr\u00eda haber constituido una vulneraci\u00f3n \u00a0de derechos fundamentales que hiciera urgente la intervenci\u00f3n de la Corte Constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El asunto se refiere a la ausencia de pago de aportes parafiscales por parte de la entidad accionada y que la peticionaria adujo como impedimento para recibir el subsidio familiar que beneficiar\u00eda a sus tres hijos menores de edad. Este problema fue especificado en el numeral 1.1.1.7 de los hechos de la providencia, pero no fue abordado ni siquiera de forma sucinta en el fallo. \u00a0<\/p>\n
3. Si bien es cierto que los beneficios derivados de los aportes parafiscales constituyen una prestaci\u00f3n econ\u00f3mica que en principio no es exigible mediante la acci\u00f3n de tutela, tambi\u00e9n lo es que en el caso concreto los beneficiarios de este subsidio son tres ni\u00f1os, menores de edad, cuyo n\u00facleo familiar est\u00e1 encabezado por una mujer en embarazo de alto riesgo. En este sentido, es posible que la reclamaci\u00f3n de la actora encuadrara dentro de las excepciones a la regla general de improcedencia de la acci\u00f3n de tutela. Ello debi\u00f3 ser dilucidado en la ponencia y, de encontrarla procedente, debi\u00f3 verificarse si la sociedad accionada incumpli\u00f3 en el pago de aportes parafiscales y si ello afect\u00f3 los derechos de la accionante y de los ni\u00f1os, en tanto sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. En mi sentir, era forzoso un examen de este orden en virtud del principio de oficiosidad, de acuerdo con el cual el juez constitucional cuenta con amplias potestades como director del proceso para adoptar medidas frente a las solicitudes hechas en la tutela, e incluso amparar derechos no invocados, todo ello con el fin de garantizar una protecci\u00f3n efectiva a los derechos fundamentales9. Sin embargo, el fallo se abstuvo de estudiar el problema. Al no hacerlo, la Corte perdi\u00f3 la oportunidad de garantizar una protecci\u00f3n realmente efectiva de los derechos invocados por la actora y de su n\u00facleo familiar y limit\u00f3 las posibilidades que la misma Constituci\u00f3n le otorg\u00f3 para verificar la vigencia plena de la carta de derechos consagrada en su texto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra. \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 La demanda de tutela fue radicada el d\u00eda 17 de junio de 2010, si\u00e9ndo asignada para su conocimiento al Juzgado Cuarenta y Nueve Civil Municipal de Bogot\u00e1. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Sentencia T-470 del 3 de septiembre de 1998. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
3 Sentencia T-606 del 26 de mayo de 2000. M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
4 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la resoluci\u00f3n 217 A (III), de diciembre 10 de 1948. \u00a0<\/p>\n
5 Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la resoluci\u00f3n 2200 A (XXI), de diciembre 16 de 1966, vigente desde marzo 23 de 1976 (ver Ley 74 de 1968). \u00a0<\/p>\n
6 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la resoluci\u00f3n 34\/180, de diciembre 18 de 1979, vigente en Colombia desde febrero 19 de 1982 (ver Ley 51 de 1981). \u00a0<\/p>\n
7 Sentencia T-051 del 25 de enero de 2005, M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
8 Sentencia T-1583 de 17 de noviembre de 2000 MP. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
9 Sobre este principio ver, entre otras, las sentencias T-690A\/09, T-312\/05, T-349\/02, T-684\/01, T-340\/00 y T-594\/99.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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