\u00a0 \u00a0 Sentencia C-338\/11 \u00a0<\/p>\n
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LOS SERVIDORES PUBLICOS DE SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA-Se define por el legislador y puede establecer distintas categor\u00edas de servidores p\u00fablicos y excepciones al r\u00e9gimen de derecho privado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Contenido\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CODIGO DISCIPLINARIO UNICO-Sujetos disciplinables\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Caracter\u00edsticas\/SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-No basta autorizaci\u00f3n legal para su existencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Pese a su naturaleza espec\u00edfica, no pierden su car\u00e1cter de expresiones de la actividad estatal \u00a0<\/p>\n
SERVIDORES DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA-R\u00e9gimen jur\u00eddico\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TRABAJADORES DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA-Vinculaci\u00f3n mediante un r\u00e9gimen de derecho privado no se opone a que sean servidores p\u00fablicos\/SERVIDOR PUBLICO-Noci\u00f3n es gen\u00e9rica \u00a0y comprende diferentes especies entre las que se encuentran los trabajadores oficiales \u00a0<\/p>\n
SERVIDORES DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA-R\u00e9gimen disciplinario\/CONTROL DISCIPLINARIO-Fue reservado por el Constituyente para quienes cumplen de manera permanente o transitoria funciones p\u00fablicas \u00a0<\/p>\n
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DEL PARTICULAR-Criterio determinante\/RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DEL PARTICULAR-Criterio subjetivo \u00a0<\/p>\n
PARTICULAR COMO DESTINATARIO DE LA LEY DISCIPLINARIA-Criterio para su aplicaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
LEGISLADOR-Potestad de determinar el r\u00e9gimen jur\u00eddico de las entidades descentralizadas y en consecuencia, lo relativo a la responsabilidad de las personas que en ellas laboran \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Objeto social y la responsabilidad de sus servidores\/SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Deberes del legislador al determinar el r\u00e9gimen jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 97 de la Ley 489 de 1998 precisa que las sociedades de econom\u00eda mixta \u201cdesarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial\u201d y este elemento de su configuraci\u00f3n aporta una importante explicaci\u00f3n acerca del r\u00e9gimen jur\u00eddico al que se somete la responsabilidad de sus servidores y de la exclusi\u00f3n de algunas de ellas del conjunto de los sujetos que son disciplinables de conformidad con la Ley 734 de 2002. La responsabilidad exigida de acuerdo con las reglas del derecho privado a las que, por regla general, las ha sometido el legislador, tiene clara correspondencia con el objeto social de las sociedades de econom\u00eda mixta que, si bien es cierto, cuentan con aportes de \u00edndole p\u00fablica, est\u00e1n caracterizadas por el \u00e1nimo de lucro que persiguen los comercialmente asociados, mediante el desarrollo de actividades industriales o comerciales que acercan al Estado o a sus entidades al \u00e1mbito propio de los particulares, hasta el punto de tornar recomendable la sujeci\u00f3n a un r\u00e9gimen de derecho privado, juzgado m\u00e1s acorde con \u201cel tipo de actividades industriales y comerciales\u201d, con \u201cla situaci\u00f3n de concurrencia con los particulares y con razones funcionales y t\u00e9cnicas atinentes al cumplimiento de su objeto social. En relaci\u00f3n con los argumentos precedentes, la Corte Constitucional ha estimado que el legislador, al determinar el r\u00e9gimen jur\u00eddico de las sociedades de econom\u00eda mixta, debe \u201cadoptar el modelo institucional adecuado teniendo en cuenta aspectos espec\u00edficos como la actividad que el mismo asigne\u201d y \u201cdotar a la entidad que crea del coherente r\u00e9gimen jur\u00eddico que permita a esta cumplir el objeto y finalidades asignadas por el propio legislador\u201d. A rengl\u00f3n seguido, la Corporaci\u00f3n apunt\u00f3 que \u201cen la medida en que la sociedad de econom\u00eda mixta ostenta legalmente caracter\u00edsticas, dentro de las cuales no cabe el ejercicio de \u2018funci\u00f3n administrativa\u2019, ya que, seg\u00fan la misma ley, debe cumplir actividades industriales y comerciales conforme al derecho privado, \u201cno es pertinente aludir a violaci\u00f3n de aquellos principios propios de la funci\u00f3n administrativa por la circunstancia de que el legislador asigne a la entidad un r\u00e9gimen de derecho privado\u201d. \u00a0<\/p>\n
PARTICULARES EN EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS-Vinculo con el Estado no surge de la misma manera en todos los casos \u00a0<\/p>\n
REGIMEN JURIDICO DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA-Excepciones\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA SOMETIDAS A REGLAS DEL DERECHO PRIVADO-R\u00e9gimen disciplinario\u00a0 \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS SERVIDORES PUBLICOS-Pretensi\u00f3n de incluir a todos los que laboran en las sociedades de econom\u00eda mixta, resulta excesiva\/SERVIDOR PUBLICO-Concepto es gen\u00e9rico y comprende varias especies, entre las cuales se encuentra el trabajador de las sociedades de econom\u00eda mixta vinculado mediante un r\u00e9gimen de derecho privado \u00a0<\/p>\n
LEGISLADOR-Facultad de establecer responsabilidad de presidentes, directores o gerentes de entidades descentralizadas y establecer diferencias fundadas en el porcentaje del capital p\u00fablico presente en dichas entidades \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS SERVIDORES PUBLICOS-La excepci\u00f3n opera siempre y cuando, en atenci\u00f3n al objeto social de la sociedad de econom\u00eda mixta de que se trate, sus servidores desarrollen funciones industriales y comerciales regidas por el derecho \u00a0privado \u00a0<\/p>\n
SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Sujeta a la direcci\u00f3n y control administrativo, al control fiscal por parte de la Contralor\u00eda General de la Naci\u00f3n y al r\u00e9gimen de garant\u00edas del patrimonio estatal\/SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Sujeta al control pol\u00edtico que ejerce el Congreso de la Rep\u00fablica\/SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Aunque goza de autonom\u00eda jur\u00eddica, es objeto del denominado control administrativo de tutela \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-8273 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad en contra del art\u00edculo 53 (parcial) de la Ley 734 de 2002, \u201cPor la cual se expide el C\u00f3digo Disciplinario \u00danico\u201d. \u00a0<\/p>\n
Actora:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Liliana Giraldo G\u00f3mez \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil once (2011). \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad, la ciudadana Liliana Giraldo G\u00f3mez present\u00f3 demanda en contra del 53 (parcial) de la Ley 734 de 2002, \u201cPor la cual se expide el C\u00f3digo Disciplinario Unico\u201d. \u00a0<\/p>\n
Mediante Auto del 8 de octubre de 2010, el Magistrado sustanciador resolvi\u00f3 admitir la demanda, orden\u00f3 la fijaci\u00f3n en lista y corri\u00f3 traslado al Procurador General de la Naci\u00f3n para que rindiera el concepto de su competencia. \u00a0<\/p>\n
En el mismo Auto tambi\u00e9n se orden\u00f3 comunicar la demanda al Ministerio del Interior y de Justicia, al Presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y a los decanos de las facultades de derecho de las Universidades Nacional de Colombia, del Atl\u00e1ntico, del Norte, Externado de Colombia y Libre para que, en caso de estimarlo conveniente, intervinieran dentro del proceso. As\u00ed mismo, en desarrollo del art\u00edculo 244 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y del art\u00edculo 11 del Decreto 2067 de 1991, se orden\u00f3 enviar la correspondiente comunicaci\u00f3n al Presidente del Congreso de la Rep\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
Una vez cumplidos los tr\u00e1mites previstos en el art\u00edculo 242 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda presentada. \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0LA DISPOSICION DEMANDADA \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se transcribe el texto del art\u00edculo 53 de la Ley 734 de 2002 y se subraya el segmento demandado. \u00a0<\/p>\n
LEY 734 de 2002 \u00a0<\/p>\n
(febrero 5) \u00a0<\/p>\n
Diario Oficial No. 44.708 de 13 de febrero de 2002 \u00a0<\/p>\n
Por la cual se expide el C\u00f3digo Disciplinario Unico \u00a0<\/p>\n
EL CONGRESO DE COLOMBIA \u00a0<\/p>\n
DECRETA: \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 53. Sujetos disciplinables. El presente r\u00e9gimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventor\u00eda en los contratos estatales; que ejerzan funciones p\u00fablicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios p\u00fablicos a cargo del Estado, de los contemplados en el art\u00edculo 366 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, administren recursos de este, salvo las empresas de econom\u00eda mixta que se rijan por el r\u00e9gimen privado. \u00a0<\/p>\n
Cuando se trate de personas jur\u00eddicas la responsabilidad disciplinaria ser\u00e1 exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva. \u00a0<\/p>\n
III. LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
La demandante considera que el segmento demandado vulnera los art\u00edculos 13 y 123 de la Constituci\u00f3n y al efecto recuerda que, seg\u00fan el texto de este \u00faltimo, son servidores p\u00fablicos los miembros de las corporaciones p\u00fablicas, los empleados y trabajadores del estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, al paso que el art\u00edculo 38 de la Ley 489 de 1998, en su numeral 2\u00ba, \u201cdetermina que las sociedades de econom\u00eda mixta hacen parte del sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva del Poder P\u00fablico\u201d. \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se desprende que \u201clas personas que prestan sus servicios en las sociedades de econom\u00eda mixta son servidores p\u00fablicos\u201d, pese a lo cual, en el aparte que es objeto de tacha, el legislador \u201cles est\u00e1 dando el tratamiento de particulares\u201d, con desconocimiento de la categor\u00eda otorgada por el art\u00edculo 123 superior que, seg\u00fan lo expuesto, considera servidores p\u00fablicos a los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. \u00a0<\/p>\n
A\u00f1ade la demandante que para efectos de la responsabilidad que les cabe a unos y otros, es diferente tener la calidad de servidor p\u00fablico a la de particular, \u201cpues los primeros de conformidad con el art\u00edculo 6\u00ba superior, son responsables por infringir la Constituci\u00f3n y las leyes y por omisi\u00f3n y extralimitaci\u00f3n en el ejercicio de sus funciones\u201d, mientras que los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constituci\u00f3n y las leyes\u201d, de modo que \u201cla responsabilidad disciplinaria de los particulares solo surge en la medida que cumplan funciones p\u00fablicas\u201d. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que el desconocimiento del art\u00edculo 123 de la Carta genera, a su vez, un trato desigual e indica que la frase demandada es contraria al principio de igualdad, \u201cporque otorga un trato diferente, sin justificaci\u00f3n, a las personas que laboran en las empresas de econom\u00eda mixta que se rijan por el r\u00e9gimen privado, con lo que las excluye del poder disciplinario del Estado\u201d. \u00a0<\/p>\n
Enfatiza que el art\u00edculo 25 de la Ley 734 de 2002 establece que son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores p\u00fablicos, los particulares, los ind\u00edgenas que administren recursos p\u00fablicos y que, as\u00ed mismo, otorga la condici\u00f3n de servidores p\u00fablicos a los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participaci\u00f3n mayoritaria. \u00a0<\/p>\n
Con base en lo anterior indica que \u201cen el libro III R\u00e9gimen Especial, T\u00edtulo I R\u00e9gimen de los Particulares de la Ley 734 de 2002 el legislador asimila a particulares a los servidores de las empresas de econom\u00eda mixta para luego excluirlos del derecho disciplinario, mientras que en el art\u00edculo 25 del mismo texto legal (\u2026) se determin\u00f3 que todos los servidores p\u00fablicos son disciplinables, al igual que los gerentes de las cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participaci\u00f3n mayoritaria, con lo cual los hace sujetos de la acci\u00f3n disciplinaria\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, \u201csi para efectos de la ley disciplinaria se encuentran sujetos a \u00e9sta los servidores p\u00fablicos, los ind\u00edgenas que administran recursos p\u00fablicos y los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participaci\u00f3n mayoritaria, con mayor raz\u00f3n deben estarlo los servidores de una sociedad comercial que cuenta con aportes estatales\u201d. \u00a0<\/p>\n
Tras citar algunos apartes de la Sentencia C-127 de 2003, la actora reclama la inexequibilidad del segmento acusado, \u201cpara que, con su retiro del ordenamiento jur\u00eddico, se aplique a todos los servidores por igual el poder disciplinario del Estado, incluidos los de las sociedades de econom\u00eda mixta o \u2018empresas de econom\u00eda mixta\u2019 como impropiamente se se\u00f1ala all\u00ed\u201d. \u00a0<\/p>\n
Alude luego a la Sentencia C-1076 de 2002, en la cual la Corte examin\u00f3 el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 53 de la Ley 734 de 2002 y concluye que, con la salvedad de la expresi\u00f3n demandada, \u201cla posici\u00f3n del legislador ha sido consistente al establecer que todos los servidores p\u00fablicos est\u00e1n sometidos a la acci\u00f3n disciplinaria\u201d y, de la misma manera, \u201clos particulares que administran recursos p\u00fablicos por ser \u00e9ste un asunto de inter\u00e9s general\u201d. \u00a0<\/p>\n
Para concluir, la demandante se\u00f1ala que \u201cmientras que un particular que cumple funciones de interventor\u00eda o el gerente de una fundaci\u00f3n creada por el Estado, son sujetos disciplinables, el director o gerente de una sociedad de econom\u00eda mixta donde el Estado tenga cualquier porcentaje de participaci\u00f3n (\u2026) no estar\u00e1 sometido a la acci\u00f3n disciplinaria del Estado\u201d. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. INTERVENCION DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DEL NORTE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En representaci\u00f3n de la Facultad de Derecho de la Universidad del Norte, intervino la profesora Mar\u00eda Lourdes Ram\u00edrez Torrado, quien efect\u00faa una aproximaci\u00f3n al concepto de relaci\u00f3n de especial sujeci\u00f3n, a partir de la ley, la jurisprudencia y la doctrina y concluye que \u201clas personas objeto de esta demanda tienen una relaci\u00f3n voluntaria con la administraci\u00f3n y cumplen funciones p\u00fablicas necesarias (tanto as\u00ed \u00a0que se trata de una instituci\u00f3n que conforma el sector descentralizado por servicios) para el desarrollo del Estado\u201d. Esa situaci\u00f3n \u201clos hace parte integrante de la figura de las relaciones de sujeci\u00f3n especial, y por ende son sujetos pasivos del derecho disciplinario\u201d, ya que, como lo ha afirmado la propia Corte Constitucional, \u201cel ejercicio de esas funciones implica un cumplimiento de los compromisos que estos adquieren con el Estado y con la sociedad\u201d y una consecuencia de ello es la aplicaci\u00f3n del derecho disciplinario\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Comparte, en consecuencia, la solicitud de inexequibilidad formulada en la demanda. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Procurador General de la Naci\u00f3n rindi\u00f3 en t\u00e9rmino el concepto de su competencia y en \u00e9l solicit\u00f3 a la Corte \u201cdeclarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA de la expresi\u00f3n \u201csalvo las empresas de econom\u00eda mixta que se rijan por el r\u00e9gimen privado\u201d, bajo el entendido de que se les aplicar\u00e1 el derecho disciplinario a las personas que se desempe\u00f1an en dichas entidades cuando ejerzan funciones p\u00fablicas conforme a la ley\u201d, solicitud que fundament\u00f3 de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
\u201cAl precisar el alcance de la expresi\u00f3n: \u201cempresas de econom\u00eda mixta que se rijan por el r\u00e9gimen privado\u201d, se encuentra que \u00e9sta alude a las sociedades de econom\u00eda mixta. Estas sociedades son definidas, en el art\u00edculo 97 de la Ley 489 de 1998, como organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley. El art\u00edculo 461 del C\u00f3digo de Comercio se\u00f1ala que son de econom\u00eda mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y capital privado, las cuales se sujetan a las reglas del derecho privado. \u00a0<\/p>\n
\u201cLas sociedades de econom\u00eda mixta desarrollan por regla general actividades industriales y comerciales, pero por excepci\u00f3n pueden desarrollar otras actividades. La clase de actividad que se desarrolle no es indiferente respecto al derecho que le es aplicable y a la responsabilidad que se deriva de la misma. \u00a0<\/p>\n
\u201cEn cuanto a las actividades excepcionales, en las cuales es aplicable el derecho p\u00fablico, se suele se\u00f1alar, por v\u00eda de ejemplo, aquellas que tienen que ver con las relaciones entre las sociedades de econom\u00eda mixta y la administraci\u00f3n, como sucede en general con los particulares; aquellas que correspondan al ejercicio de funciones administrativas; y aquellas en las que, en materia de contrataci\u00f3n, cuando la participaci\u00f3n del Estado sea superior al 50% del capital, al tenor del literal a) del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 80 de 1993, se considera que las sociedades de econom\u00eda mixta act\u00faan como entidades estatales y su actividad contractual comporta el ejercicio de una funci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
\u201cEn materia laboral hay controversia sobre el derecho aplicable a las sociedades de econom\u00eda mixta, al no existir norma expresa que regule esa situaci\u00f3n. De esta controversia da cuenta el autor Libardo Rodr\u00edguez R., en su Derecho Administrativo General y Colombiano, publicado por la Editorial Temis, en el a\u00f1o 2008, en la p\u00e1gina 136 y siguientes. \u00a0<\/p>\n
\u201cEl Consejo de Estado sostiene que aquellas sociedades en las que la participaci\u00f3n econ\u00f3mica estatal sea menor al 50% de su capital social, los empleados se consideran particulares, sujetos a las disposiciones del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo; si la participaci\u00f3n es igual o superior al 50% y menor del 90%, los empleados tienen la calidad de trabajadores oficiales, sometidos a una mezcla de derecho laboral administrativo y de derecho laboral com\u00fan; en aquellas sociedades en las que la participaci\u00f3n estatal sea igual o superior al 90%, la mayor\u00eda de los empleados ser\u00e1n trabajadores oficiales. \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corte Suprema de Justicia sostiene que las sociedades de econom\u00eda mixta se rigen por las reglas del derecho privado, incluso en lo relativo al estatuto laboral de sus servidores. Sus trabajadores son particulares y s\u00f3lo por excepci\u00f3n, cuando el aporte oficial es igual o superior al 90% del capital social, sus actividades se regulan por los preceptos aplicables a las empresas industriales y comerciales del Estado, siendo sus empleados trabajadores oficiales. \u00a0<\/p>\n
\u201cLa discusi\u00f3n, como se ve, gira en torno del criterio de distinci\u00f3n formal u org\u00e1nica, es decir, sobre si se considera el asunto de acuerdo a la participaci\u00f3n estatal en las sociedades de econom\u00eda mixta, los empleados son trabajadores particulares o trabajadores oficiales. Al menos en el caso de estos \u00faltimos es claro que se trata de servidores p\u00fablicos, al tenor del art\u00edculo 123 Superior y, por lo tanto, sujetos del derecho disciplinario en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 25 de la Ley 734 de 2002. \u00a0<\/p>\n
\u201cEl an\u00e1lisis debe entonces centrarse en el caso de sociedades de econom\u00eda mixta en las cuales la participaci\u00f3n del Estado sea inferior al 90%, para establecer si sus trabajadores pueden o no ser sujetos del derecho disciplinario. Ello exige revisar lo dicho por la Corte sobre la responsabilidad disciplinaria de los particulares en aquellos casos en los cuales se les conf\u00eda el ejercicio de una funci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el tema en comento la Corte, desde la Sentencia C-286 de 1996, acoge de manera reiterada el criterio material como fundamento de la imputaci\u00f3n disciplinaria de los particulares. Conforme a este criterio, sostiene la Corte que la aplicaci\u00f3n del derecho disciplinario surge a partir del ejercicio de la funci\u00f3n y no del v\u00ednculo, es decir, que en el caso del servidor p\u00fablico, por el hecho de serlo, queda sometido al r\u00e9gimen disciplinario conforme a la Constituci\u00f3n y a la ley, en raz\u00f3n de su investidura, pues es titular gen\u00e9rico de las funciones p\u00fablicas que su cargo implica, con independencia de si las ejerce o no. La responsabilidad del particular, al no ser servidor p\u00fablico, pues no tiene un v\u00ednculo de subordinaci\u00f3n o de dependencia con el Estado, en cualquiera de los cargos, organismos, entidades o corporaciones que hacen parte de su estructura, se funda en un factor objetivo y material: el ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica que le ha sido confiada, pues este ejercicio afecta el inter\u00e9s p\u00fablico y, en esa medida, supera el \u00e1mbito del derecho privado\u201d. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u201cEl anterior criterio es reiterado por la Corte en las Sentencias C-563 de 1998 y C-181 de 2002. En la Sentencia C-037 de 2003, la Corte amplia e impulsa este criterio al considerar que el ejercer o cumplir funciones p\u00fablicas es un elemento esencial para determinar si el particular es o no sujeto del control disciplinario, como pasa a verse. \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corte, al precisar el concepto de funci\u00f3n p\u00fablica, dice que \u00e9sta es el conjunto de funciones que cumple el Estado, a trav\u00e9s de los \u00f3rganos de las ramas del poder p\u00fablico, de los \u00f3rganos aut\u00f3nomos e independientes y de las dem\u00e1s entidades o agencias p\u00fablicas, en orden de alcanzar sus fines; funciones que no s\u00f3lo son predicables de las personas que se vinculan al Estado mediante la elecci\u00f3n o nombramiento y la posesi\u00f3n del cargo, sino tambi\u00e9n de los particulares que, en los casos establecidos en la Constituci\u00f3n y la ley, pueden investirse de la autoridad del Estado y desempe\u00f1ar funciones p\u00fablicas administrativas o judiciales. \u00a0<\/p>\n
\u201cAl desarrollar su discurso, la Corte distingue las nociones de funci\u00f3n p\u00fablica y de servicio p\u00fablico, para concluir que s\u00f3lo el ejercicio de una funci\u00f3n p\u00fablica da a lugar a la acci\u00f3n de la potestad disciplinaria en contra de los particulares. De ello se sigue que el s\u00f3lo hecho de que un particular est\u00e9 a cargo de la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico no lo hace sujeto del derecho disciplinario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u201cEl discurso de la Corte culmina con la conclusi\u00f3n de que no es posible asimilar en la Constituci\u00f3n los conceptos de funci\u00f3n p\u00fablica y de servicio p\u00fablico, pues la primera se manifiesta mediante mecanismos que requieren de las potestades p\u00fablicas y que significan, en general, ejercicio inherente a la autoridad del Estado, mientras que el segundo se manifiesta de manera principal en prestaciones a los particulares. \u00a0<\/p>\n
\u201cEl particular involucrado con la simple prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico, no se encontrar\u00eda sometido al control de las autoridades disciplinarias, por cuanto, si bien est\u00e1 sujeto a la regulaci\u00f3n y control del Estado para asegurar el cumplimiento de los fines que en este campo se\u00f1ala la Carta, no cumple una funci\u00f3n p\u00fablica objeto de control disciplinario, ya que para ello es necesario que dicha prestaci\u00f3n involucre el ejercicio de determinadas potestades inherentes al Estado, que hayan sido atribuidas de manera expresa por el legislador al particular encargado de la misma. S\u00f3lo as\u00ed habr\u00e1 lugar a la aplicaci\u00f3n de dicho r\u00e9gimen, en relaci\u00f3n con el ejercicio de dichas potestades. \u00a0<\/p>\n
\u201cEn an\u00e1lisis de lo dicho por la Corte en las providencias se\u00f1aladas, permite sostener que el control disciplinario est\u00e1 reservado en la Constituci\u00f3n para aquellas personas que, no siendo servidores p\u00fablicos, cumplan de manera permanente o transitoria funciones p\u00fablicas. Ello no implica de manera necesaria que cumplir con estas funciones se pueda asimilar a prestar servicios p\u00fablicos, ya que la Carta, seg\u00fan lo decanta la Corte, distingue ambas nociones. \u00a0<\/p>\n
\u201cLas sociedades de econom\u00eda mixta se rigen por el derecho privado y, por regla general, sus trabajadores son particulares, que en principio no est\u00e1n sometidos a las reglas del derecho disciplinario, como lo se\u00f1ala el art\u00edculo 53 de la Ley 734 de 2002. Empero, dicha norma debe interpretarse de acuerdo con el criterio expuesto en los anteriores p\u00e1rrafos, para determinar en cada caso si el particular cumple o no funciones p\u00fablicas. La decisi\u00f3n legal de excluir a esa clase de sociedades del control disciplinario, se debe entender como la regla general, pues la mayor parte de las actuaciones de los particulares que hacen parte de ellas no comporta el ejercicio de una funci\u00f3n p\u00fablica en los t\u00e9rminos antes se\u00f1alados. No obstante, en el caso excepcional de que a dichos particulares se les asigne el ejercicio de funciones p\u00fablicas o, en desarrollo del objeto social, haya lugar a ejercerlas, es menester emplear el criterio material y, en consecuencia, asumir que el derecho disciplinario les es aplicable. \u00a0<\/p>\n
\u201cSe podr\u00eda argumentar que la exclusi\u00f3n establecida en la ley no hace distinciones, por lo que no le es dable al int\u00e9rprete hacerlas. Sin embargo, el criterio material u objetivo, que implica hacer distinciones, emana de la propia Constituci\u00f3n y ha sido reconocido y reiterado por la propia Corte. Por lo tanto, al interpretar la norma conforme a la Carta, no es posible ignorar el referido criterio, ya que ello equivaldr\u00eda a ignorar la misma Constituci\u00f3n. Este proceder no ser\u00eda v\u00e1lido ni razonable\u201d. \u00a0<\/p>\n
VI. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
1. La competencia \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda, al tenor de lo dispuesto en el art\u00edculo 241-4 de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. Planteamiento de la cuesti\u00f3n y asuntos jur\u00eddicos a tratar \u00a0<\/p>\n
La demandante pretende que se declare la inconstitucionalidad de la expresi\u00f3n \u201csalvo las empresas de econom\u00eda mixta que se rijan por el r\u00e9gimen privado\u201d, contenida en el art\u00edculo 53 de la Ley 734 de 2002, \u201cPor la cual se expide el C\u00f3digo Disciplinario Unico\u201d. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 53 del que hace parte el segmento demandado se ocupa de los sujetos disciplinables y, por esa raz\u00f3n, indica a quienes se les aplica el r\u00e9gimen disciplinario establecido en la Ley 734 de 2002, de modo que despu\u00e9s de mencionar a los particulares que cumplan labores de interventor\u00eda, ejerzan funciones p\u00fablicas, en lo que tiene que ver con estas; presten servicios p\u00fablicos a cargo del Estado, de los contemplados en el art\u00edculo 366 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica o administren recursos de este, except\u00faa a las empresas de econom\u00eda mixta que se rijan por el r\u00e9gimen privado. \u00a0<\/p>\n
En contra de la excepci\u00f3n contemplada en la \u00faltima frase la actora formula sus cargos de inconstitucionalidad, pues considera que quienes trabajan en las all\u00ed denominadas \u201cempresas de econom\u00eda mixta\u201d sometidas al r\u00e9gimen privado tambi\u00e9n integran el conjunto de los sujetos a los que se les debe aplicar el r\u00e9gimen disciplinario previsto en la mencionada Ley 734 de 2002. \u00a0<\/p>\n
A juicio de la libelista, la comentada exclusi\u00f3n carece de justificaci\u00f3n constitucional, porque el art\u00edculo 123 de la Carta incluye dentro de los servidores p\u00fablicos a \u201clos empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios\u201d y, de conformidad con el art\u00edculo 38-2 de la Ley 489 de 1998, las sociedades de econom\u00eda mixta hacen parte del sector descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del poder p\u00fablico, de donde se desprende que las personas que laboran en tales sociedades son servidores p\u00fablicos y que no tienen la condici\u00f3n de particulares que les asigna el aparte censurado. \u00a0<\/p>\n
Con base en lo anterior aduce la violaci\u00f3n del art\u00edculo 13 superior, ya que, en su criterio, la expresi\u00f3n tachada de inconstitucionalidad otorga un trato diferente e injustificado al excluir del poder disciplinario estatal a las personas que laboran en las sociedades de econom\u00eda mixta regidas por el derecho privado, lo cual queda en evidencia cuando se repara en que el art\u00edculo 25 de la misma Ley 734 de 2002 hace destinatarios de la ley disciplinaria a los servidores p\u00fablicos, particulares, ind\u00edgenas que administren recursos p\u00fablicos, as\u00ed como a los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones, y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participaci\u00f3n mayoritaria, lo que le lleva a concluir que con mayor raz\u00f3n deben estar incluidos \u201clos servidores de una sociedad comercial que cuenta con aportes estatales\u201d. \u00a0<\/p>\n
La posici\u00f3n de la actora es compartida en la intervenci\u00f3n de la Universidad del Norte y, en cierta medida, por el Procurador General de la Naci\u00f3n, quien asevera que la responsabilidad disciplinaria de los particulares cuando se les conf\u00eda el ejercicio de una funci\u00f3n p\u00fablica no surge del v\u00ednculo, sino del ejercicio mismo de la funci\u00f3n que constituye un factor objetivo o material, en cuanto el cumplimiento de funciones p\u00fablicas \u201cafecta el inter\u00e9s p\u00fablico y, en esa medida, supera el \u00e1mbito del derecho privado\u201d. \u00a0<\/p>\n
Debe la Corte determinar si la exclusi\u00f3n de las sociedades de econom\u00eda mixta regidas por el derecho privado de la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen disciplinario es contraria a los art\u00edculos 123 y 13 de la Carta y si de estas disposiciones superiores se deriva que este tipo de sociedades se debe sujetar al derecho disciplinario previsto en la Ley 734 de 2002. \u00a0<\/p>\n
Para resolver la cuesti\u00f3n as\u00ed planteada, en primer t\u00e9rmino la Corte se referir\u00e1 al r\u00e9gimen de las sociedades de econom\u00eda mixta y, en l\u00edneas generales, denotar\u00e1 la forma de vinculaci\u00f3n de las personas que prestan sus servicios en ellas y las clases de funciones que cumplen, para luego determinar el alcance del v\u00ednculo en contraste con el car\u00e1cter de las funciones cumplidas y resolver los cargos formulados en la demanda. \u00a0<\/p>\n
3. Las sociedades de econom\u00eda mixta \u00a0<\/p>\n
En el marco del Estado unitario que define el art\u00edculo 1\u00ba de la Carta, el constituyente le concedi\u00f3 una gran relevancia a la idea de descentralizaci\u00f3n, que comporta el ejercicio aut\u00f3nomo de ciertas funciones por parte de algunas entidades p\u00fablicas que se gobiernan por s\u00ed mismas. \u00a0<\/p>\n
La descentralizaci\u00f3n admite varias modalidades, como que, junto a la de car\u00e1cter territorial, a\u00fan antes de la vigencia de la Constituci\u00f3n de 1991 se le hab\u00eda dado cabida a la denominada descentralizaci\u00f3n por servicios1, en cuyo caso se le otorgan a entidades p\u00fablicas no territoriales algunas funciones que les permiten ejercer, aut\u00f3nomamente, una actividad especializada, dado el grado de tecnificaci\u00f3n requerido por el ejercicio de ciertas competencias y a\u00fan la conveniencia de que sean cumplidas en concurrencia con los particulares. \u00a0<\/p>\n
Dentro de las entidades descentralizadas por servicios, tradicionalmente fueron clasificados los establecimientos p\u00fablicos, as\u00ed como las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de econom\u00eda mixta. Esa nomenclatura subsiste, pues la Constituci\u00f3n vigente, en su art\u00edculo 150-7, faculta al Congreso de la Rep\u00fablica para \u201ccrear o autorizar la constituci\u00f3n de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de econom\u00eda mixta\u201d, competencia que los art\u00edculos 307-7 y 313-6 de la Carta conceden a las asambleas y a los concejos que, respectivamente, pueden crear los establecimientos p\u00fablicos y las empresas industriales y comerciales del departamento o del municipio o distrito y autorizar la formaci\u00f3n o constituci\u00f3n de sociedades de econom\u00eda mixta, para todo lo cual, en el \u00e1mbito municipal o distrital, corresponde al alcalde la iniciativa. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el art\u00edculo 150-7, ya citado, y con el art\u00edculo 210 de la Carta, \u201clas entidades del orden nacional descentralizadas por servicios solo pueden ser creadas por ley o por autorizaci\u00f3n de esta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa\u201d, lo que, desde luego, resulta aplicable a las sociedades de econom\u00eda mixta, legalmente definidas en el art\u00edculo 97 de la Ley 489 de 1998 \u201ccomo organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
Agregaba el art\u00edculo \u00faltimamente citado que para la calificaci\u00f3n de una sociedad comercial como de econom\u00eda mixta era necesario que \u201cel aporte estatal, a trav\u00e9s de la Naci\u00f3n, de entidades territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas industriales o comerciales del Estado o sociedades de econom\u00eda mixta\u201d no fuera \u201cinferior al cincuenta por ciento (50%) del total del capital social, efectivamente suscrito y pagado\u201d. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, esta parte de la definici\u00f3n fue hallada inconstitucional por esta Corte, tras estimar que los art\u00edculos 150-7, 300-7 y 313-6 confieren competencia, en su orden, al Congreso, las asambleas y los concejos para crear o autorizar la constituci\u00f3n de sociedades de econom\u00eda mixta, \u201csin que se hubieren se\u00f1alado porcentajes m\u00ednimos de participaci\u00f3n de los entes estatales en la composici\u00f3n del capital de tales sociedades\u201d, lo cual significa que una sociedad de econom\u00eda mixta tan solo requiere que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Naci\u00f3n, o por as\u00ed disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales\u201d y que su calidad de \u2018mixta\u2019 surge de que \u201csu capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares, caracter\u00edstica que determina su sujeci\u00f3n a un r\u00e9gimen jur\u00eddico que le permita conciliar el inter\u00e9s general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulaci\u00f3n econ\u00f3mica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares\u201d2. \u00a0<\/p>\n
Como en otra oportunidad lo destac\u00f3 la Corte, para la existencia de las sociedades de econom\u00eda mixta no basta la autorizaci\u00f3n legal, \u201cpues en atenci\u00f3n a que son organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales, es indispensable la celebraci\u00f3n de un contrato entre el Estado o sus entidades y los particulares que van a ser parte de ellas\u201d, de modo que \u201csu organizaci\u00f3n es la propia de las sociedades comerciales\u201d previstas en el C\u00f3digo de Comercio, sus estatutos son expedidos por los socios y est\u00e1n contenidos en el contrato social, no obstante lo cual \u201cno son particulares\u201d, sino organismos vinculados del nivel descentralizado, que hacen parte de la estructura de la Administraci\u00f3n P\u00fablica3. \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la Corporaci\u00f3n ha advertido que las sociedades de econom\u00eda mixta, pese a su naturaleza jur\u00eddica espec\u00edfica, \u201cno pierden su car\u00e1cter de expresiones de la actividad estatal\u201d y que, por lo tanto, \u201cno es acertado sostener que la participaci\u00f3n de particulares en la composici\u00f3n accionaria y la ejecuci\u00f3n de actividades comerciales en pie de igualdad con las sociedades privadas sean motivo para excluir a las sociedades de econom\u00eda mixta de la estructura del estado\u201d4. \u00a0<\/p>\n
La pertenencia a la estructura del Estado se evidencia en el aporte p\u00fablico para la constituci\u00f3n del capital social, as\u00ed como en su condici\u00f3n de entidades descentralizadas que \u201ccomo todas las dem\u00e1s entidades descentralizadas por servicios, seg\u00fan lo ha explicado tradicionalmente la teor\u00eda administrativa cl\u00e1sica, se \u2018vinculan\u2019 a la Rama Ejecutiva del Poder P\u00fablico, es decir a la Administraci\u00f3n Central\u201d5. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la demandante considera que como \u201clas sociedades de econom\u00eda mixta hacen parte del sector descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del sector p\u00fablico\u201d, las personas que prestan sus servicios en ellas son servidores p\u00fablicos, ya que el art\u00edculo 123 superior les confiere tal calidad a \u201clos empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios\u201d, pese a lo cual la expresi\u00f3n demandada les da el trato de particulares, siendo que, al tenor de lo dispuesto en el art\u00edculo 6\u00ba de la Constituci\u00f3n, \u201clos particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constituci\u00f3n y las leyes\u201d, mientras que \u201clos servidores p\u00fablicos lo son por la misma causa y por omisi\u00f3n o extralimitaci\u00f3n en el ejercicio de sus funciones\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los anteriores argumentos imponen efectuar una referencia al r\u00e9gimen jur\u00eddico de los servidores de las sociedades de econom\u00eda mixta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El r\u00e9gimen jur\u00eddico de los servidores de las sociedades de econom\u00eda mixta \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 210 de la Carta se\u00f1ala que \u201cla ley establecer\u00e1 el r\u00e9gimen jur\u00eddico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes\u201d y, conforme lo ha interpretado la Corte, el r\u00e9gimen jur\u00eddico de las sociedades de econom\u00eda mixta, como entidades descentralizadas, ha de ser fijado mediante ley. \u00a0<\/p>\n
Del r\u00e9gimen jur\u00eddico de las sociedades de econom\u00eda mixta hace parte la definici\u00f3n del r\u00e9gimen jur\u00eddico de sus servidores o, en otros t\u00e9rminos, de la clase de v\u00ednculo que une a las personas que laboran en ellas con esas entidades descentralizadas, luego es claro que al legislador le compete regular esa relaci\u00f3n6. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas cabe recordar que, seg\u00fan el citado art\u00edculo 97 de la Ley 489 de 1998, las sociedades de econom\u00eda mixta \u201cdesarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley\u201d, al paso que el C\u00f3digo de Comercio, en su art\u00edculo 461 establece que estas sociedades \u201cse sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicci\u00f3n ordinaria, salvo disposici\u00f3n legal en contrario\u201d. \u00a0<\/p>\n
Como se ha destacado en la jurisprudencia constitucional, \u201cel Congreso ha establecido como regla general\u201d que las sociedades de econom\u00eda mixta \u201cest\u00e1n sujetas a un r\u00e9gimen de derecho privado\u201d, en raz\u00f3n del \u201ctipo de actividades industriales y comerciales que llevan a cabo\u201d y con \u201cla situaci\u00f3n de concurrencia y competencia econ\u00f3mica en que se cumplen tales actividades\u201d, lo que implica que, \u201cpor razones funcionales y t\u00e9cnicas, se adecue m\u00e1s al desarrollo de tales actividades la vinculaci\u00f3n de sus trabajadores mediante un r\u00e9gimen de derecho privado\u201d7. \u00a0<\/p>\n
Que los trabajadores de las sociedades de econom\u00eda mixta se vinculen mediante un r\u00e9gimen derecho privado no se opone a que sean servidores p\u00fablicos, pues as\u00ed surge del art\u00edculo 123 de la Constituci\u00f3n, invocado en la demanda y tambi\u00e9n del art\u00edculo 125 superior que, al sentar las bases de la carrera administrativa, except\u00faa de ese r\u00e9gimen los empleos \u201cde elecci\u00f3n popular, los de libre nombramiento y remoci\u00f3n, los de trabajadores oficiales y los dem\u00e1s que determine la ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en las disposiciones que se acaban de citar, la Corte ha concluido que la noci\u00f3n de servidor p\u00fablico es gen\u00e9rica y que comprende diferentes especies, entre las que se encuentran los trabajadores oficiales, quienes, a diferencia de los empleados p\u00fablicos, no se vinculan a la administraci\u00f3n mediante una relaci\u00f3n legal y reglamentaria, sino en virtud de un contrato de trabajo, sin perjuicio de que el legislador \u201cpueda establecer nuevas denominaciones, clases o grupos de servidores p\u00fablicos\u201d8. \u00a0<\/p>\n
5. Los servidores de las sociedades de econom\u00eda mixta y el r\u00e9gimen disciplinario \u00a0<\/p>\n
Fund\u00e1ndose en que las personas naturales que prestan sus servicios en las sociedades de econom\u00eda mixta son servidores p\u00fablicos, la demandante estima que se les debe aplicar el r\u00e9gimen disciplinario previsto en la Ley 734 de 2002 y que, por consiguiente, es inconstitucional la exclusi\u00f3n de \u201clas empresas de econom\u00eda mixta que se rijan por el derecho privado\u201d del conjunto de sujetos disciplinables contemplado en el art\u00edculo 53 de la ley citada, por contrariar el art\u00edculo 123 que les otorga la categor\u00eda de servidores p\u00fablicos y el art\u00edculo 13 superior, en la medida en que sin justificaci\u00f3n atendible les otorga un trato diferenciado a quienes laboran en las sociedades de econom\u00eda mixta. \u00a0<\/p>\n
En contra de la posici\u00f3n esgrimida en la demanda se suele invocar la vinculaci\u00f3n de los trabajadores a las sociedades de econom\u00eda mixta mediante un r\u00e9gimen de derecho privado, pero la actora insiste en la condici\u00f3n de servidores p\u00fablicos y en su fundamento constitucional y el se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n avala en parte su criterio, por considerar que \u201cla aplicaci\u00f3n del derecho disciplinario surge a partir del ejercicio de la funci\u00f3n y no del v\u00ednculo\u201d, de manera que el servidor p\u00fablico, en cuanto titular gen\u00e9rico de funciones p\u00fablicas, queda sometido al r\u00e9gimen disciplinario, mientras que la responsabilidad del particular que no es servidor p\u00fablico \u201cse funda en un factor objetivo y material\u201d, cual es \u201cel ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica que le ha sido confiada, pues este ejercicio afecta el inter\u00e9s p\u00fablico y, en esa medida, supera el \u00e1mbito del derecho privado\u201d. \u00a0<\/p>\n
El Jefe del Ministerio P\u00fablico manifiesta que su criterio se basa en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y al respecto conviene tener en cuenta que la Corporaci\u00f3n ha admitido una evoluci\u00f3n en el tratamiento de la responsabilidad de los particulares que cumplen funciones p\u00fablicas de car\u00e1cter administrativo susceptibles de ser transferidas a ellos y, en especial, trat\u00e1ndose de su condici\u00f3n de destinatarios de la ley disciplinaria. \u00a0<\/p>\n
En efecto, en un primer momento, la jurisprudencia constitucional indic\u00f3 que \u201cel criterio determinante para establecer si un particular pod\u00eda ser sujeto o no de responsabilidad disciplinaria estaba dado por el tipo de relaci\u00f3n con el Estado\u201d, de tal forma que \u201csi de dicha relaci\u00f3n no se derivaba una especial subordinaci\u00f3n del particular frente al Estado, no cab\u00eda la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen disciplinario\u201d9, como lo estim\u00f3 la Corte al declarar la inexequibilidad de algunas expresiones contenidas en los art\u00edculos 29 y 32 de la Ley 200 de 1995, con fundamento en que la inexistencia de una relaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n entre los contratistas de prestaci\u00f3n de servicios y la administraci\u00f3n significaba que esos contratistas no eran destinatarios de la ley disciplinaria\u201d10. \u00a0<\/p>\n
En una segunda etapa, la Corporaci\u00f3n precis\u00f3 que el criterio subjetivo, \u201cplenamente aplicable para el caso de los servidores p\u00fablicos, deb\u00eda sustituirse en el caso de los particulares por un criterio material que no atendiera a la calidad o condici\u00f3n de quien act\u00faa sino a la funci\u00f3n p\u00fablica que le haya sido encomendada y al inter\u00e9s, tambi\u00e9n p\u00fablico, que a ella es inherente\u201d11, dado que \u201ctal ejercicio de funciones p\u00fablicas no puede estar despojado de los necesarios controles ni hallarse exento de las responsabilidades que en s\u00ed mismo implica\u201d, eventos en los cuales \u201cla responsabilidad del particular es material y la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen disciplinario objetiva\u201d, de modo que cambia la lectura del art\u00edculo 6\u00ba superior \u201cque ya no admite una interpretaci\u00f3n literal sino sistem\u00e1tica\u201d, pues el particular \u201cpor raz\u00f3n de la tarea que efectivamente desarrolla, en la medida de esta y en cuanto toca con el inter\u00e9s colectivo, es p\u00fablicamente responsable por su actividad\u201d12. \u00a0<\/p>\n
La s\u00edntesis de la evoluci\u00f3n jurisprudencial de la que se acaba de dar cuenta conduce a afirmar que \u201cel criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no del control disciplinario, lo constituye el hecho de que este cumpla o no funciones p\u00fablicas\u201d o, en t\u00e9rminos m\u00e1s generales, que \u201cel control disciplinario fue reservado por el Constituyente para quienes cumplen de manera permanente o transitoria funciones p\u00fablicas\u201d13. \u00a0<\/p>\n
En lo hasta aqu\u00ed expuesto se alcanza a advertir cierta contradicci\u00f3n entre el planteamiento de la actora y el esbozado por el Procurador, ya que, mientras la demanda se finca en la calidad de servidores p\u00fablicos que, en virtud de lo dispuesto en el art\u00edculo 123 superior, tienen quienes prestan sus servicios en las sociedades de econom\u00eda mixta, la vista fiscal parte de la condici\u00f3n de particulares de estas personas que, de otra parte, cumplir\u00edan funciones p\u00fablicas. Interesa, entonces, hacer referencia a la calidad de quienes laboran en las sociedades de econom\u00eda mixta. \u00a0<\/p>\n
5.1. La calidad de los servidores de las sociedades de econom\u00eda mixta \u00a0<\/p>\n
En cuanto a este aspecto, la jurisprudencia de la Corte lleg\u00f3 a estimar que cuando para el ejercicio de las funciones y actividades propias de las entidades estatales se acude a la constituci\u00f3n de entidades en cuyo seno concurren el \u00a0Estado y los particulares, \u201cla circunstancia de que se asigne a los particulares el ejercicio de funciones p\u00fablicas no modifica su status de particulares ni los convierte por este hecho en servidores p\u00fablicos\u201d, sin perjuicio de que \u201cel ejercicio de dichas funciones p\u00fablicas implique un incremento de los compromisos que estos adquieren con el Estado y con la sociedad\u201d14. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, como se ha puesto de presente, en la ya citada Sentencia C-736 de 2007, en espec\u00edfica y directa alusi\u00f3n a las sociedades de econom\u00eda mixta, la Corte consider\u00f3 que, \u201cen virtud de lo dispuesto por el art\u00edculo 123\u201d, sus \u201cempleados y trabajadores\u201d son \u201cservidores p\u00fablicos, categor\u00eda dentro de la cual el legislador puede se\u00f1alar distintas categor\u00edas jur\u00eddicas\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, se impone considerar que es menester analizar cada caso espec\u00edfico y determinar cu\u00e1l es el r\u00e9gimen de los respectivos servidores o trabajadores, en lugar de generalizar una conclusi\u00f3n y pretender derivar de ella alguna posici\u00f3n absoluta. En este sentido la Corte repara en que, aun trat\u00e1ndose de los particulares que desarrollan funciones p\u00fablicas, el v\u00ednculo con el Estado no surge de la misma manera en todos los casos, puesto que, en ciertas situaciones se atribuyen directamente funciones administrativas a una organizaci\u00f3n de origen privado, en otras oportunidades se autoriza a las entidades o autoridades p\u00fablicas titulares de las funciones administrativas para que atribuyan algunas a particulares, mediante un convenio precedido de un acto administrativo y, en una tercera hip\u00f3tesis, se procura la concurrencia de las entidades estatales con los particulares, merced a la formaci\u00f3n de entidades caracterizadas por esa concurrencia, como sucede, precisamente, con las sociedades de econom\u00eda mixta15. \u00a0<\/p>\n
En armon\u00eda con las precedentes consideraciones, en la Sentencia C-736 de 2007, la Corte estim\u00f3 que, trat\u00e1ndose de los servidores p\u00fablicos hay diferentes especies, una de las cuales corresponde a las personas naturales que prestan sus servicios en las sociedades de econom\u00eda mixta, pese a que estas entidades se rijan de conformidad con las reglas del derecho privado que tambi\u00e9n se aplican a la vinculaci\u00f3n de sus trabajadores. \u00a0<\/p>\n
5.1.1. La calidad de los servidores de las sociedades de econom\u00eda mixta y el r\u00e9gimen jur\u00eddico de estas \u00a0<\/p>\n
Que lo anterior sea as\u00ed depende de que el art\u00edculo 210 de la Constituci\u00f3n le asigna al legislador el establecimiento del \u201cr\u00e9gimen jur\u00eddico de las entidades descentralizadas\u201d y de que, seg\u00fan se ha visto, de ese r\u00e9gimen jur\u00eddico hace parte el se\u00f1alamiento del tipo de v\u00ednculo que une a las entidades descentralizadas, y entre ellas a las sociedades de econom\u00eda mixta, con las personas que les prestan sus servicios. \u00a0<\/p>\n
En la sentencia C-629 de 2003 la Corte indag\u00f3 acerca de la constitucionalidad de la conformaci\u00f3n de las sociedades de econom\u00eda mixta \u201cbajo la forma de sociedades comerciales\u201d, a pesar de que su capital social se integre por aportes estatales y de capital privado, as\u00ed como sobre la constitucionalidad de la asignaci\u00f3n de un r\u00e9gimen de derecho privado a una sociedad de esta clase. \u00a0<\/p>\n
Para responder a los mencionados interrogantes la Corporaci\u00f3n se refiri\u00f3 a la existencia de zonas de certeza positiva y de certeza negativa, entre las cuales queda una zona de incertidumbre librada a la decisi\u00f3n del legislador. En la zona de certeza positiva \u201caparecer\u00edan aquellos supuestos en los cuales no es posible acudir a la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen de derecho privado\u201d, como acontece con la actividades de pol\u00edtica p\u00fablica, mientras que en la zona de certeza negativa \u201caparecen aquellas actividades, generalmente de gesti\u00f3n econ\u00f3mica o de producci\u00f3n de bienes (\u2026) que el Estado opta por desarrollar en competencia con agentes econ\u00f3micos particulares\u201d16. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el anterior esquema, la Corte concluy\u00f3 que las sociedades de econom\u00eda mixta \u201cde acuerdo con la ley han de organizarse, bajo la forma de sociedades comerciales, tienen como objeto social el desarrollo de actividades industriales y comerciales\u201d y, est\u00e1ndoles vedado el desarrollo de actividades monopolizadas a favor del Estado, \u201ctienen vocaci\u00f3n para actuar solo en aquellos \u00e1mbitos librados a la plena competencia con agentes econ\u00f3micos \u00edntegramente privados\u201d, razones todas que explican la decisi\u00f3n del legislador de \u201cdefinir que el r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable a tales organismos sea el de derecho privado\u201d17, lo que, trat\u00e1ndose de sus servidores, se traduce en que \u201cpor razones funcionales y t\u00e9cnicas\u201d resulta m\u00e1s adecuado \u201cal desarrollo de tales actividades la vinculaci\u00f3n de sus trabajadores mediante un r\u00e9gimen de derecho privado\u201d18. \u00a0<\/p>\n
5.1.2. El r\u00e9gimen jur\u00eddico de las sociedades de econom\u00eda mixta y sus excepciones \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, aunque la regla general indica que las sociedades de econom\u00eda mixta est\u00e1n sujetas a un r\u00e9gimen de derecho privado, el hecho de que al legislador le corresponda definir su r\u00e9gimen jur\u00eddico le permite introducir \u201cdiferencias\u201d19 o \u201csalvedades a la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen general establecido para dichas sociedades de econom\u00eda mixta\u201d20. \u00a0<\/p>\n
Tales diferencias o salvedades se fundan en \u201cel porcentaje de capital p\u00fablico presente en dichas entidades\u201d21, ya que, \u201cen atenci\u00f3n al porcentaje de la participaci\u00f3n del Estado o de sus entes territoriales en las empresas de econom\u00eda mixta, puede el legislador en ejercicio de sus atribuciones constitucionales establecer, si as\u00ed lo considera pertinente, reg\u00edmenes jur\u00eddicos comunes o diferenciados total o parcialmente, pues es claro que para el efecto existe libertad de configuraci\u00f3n legislativa\u201d22.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ejemplo de lo anterior es el par\u00e1grafo del art\u00edculo 97 de la Ley 489 de 1998, de acuerdo con cuyas voces \u201clos reg\u00edmenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de econom\u00eda mixta en las cuales el aporte de la Naci\u00f3n, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al 90% del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, a t\u00edtulo de ejemplo, tambi\u00e9n cabe citar que la Corte encontr\u00f3 avenida a la Constituci\u00f3n una expresi\u00f3n contenida en el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 80 de 1993, seg\u00fan la cual, para efectos de contrataci\u00f3n administrativa, son entidades estatales aquellas \u201cen las que el Estado tenga participaci\u00f3n superior al cincuenta por ciento (50%)23, tras estimar que \u201centre las salvedades al r\u00e9gimen general aplicable\u201d bien puede estar la que prev\u00e9 que para los solos efectos de contrataci\u00f3n se considere que a algunas sociedades de econom\u00eda mixta se les aplique \u201cel estatuto de contrataci\u00f3n de las entidades estatales\u201d24. \u00a0<\/p>\n
La Corte ha advertido que las salvedades al r\u00e9gimen de derecho privado basadas en el porcentaje de participaci\u00f3n p\u00fablica tienen un importante fundamento en la preponderante misi\u00f3n que les ata\u00f1e a las sociedades de econom\u00eda mixta \u201cde atraer el capital privado hacia el desarrollo conjunto de proyectos de inter\u00e9s general y asumir directamente dentro de un ente societario los resultados de la correspondiente gesti\u00f3n con sus beneficios y responsabilidades\u201d, elemento que \u201cpermite encontrar razonable que el legislador determine modulaciones en cuanto al r\u00e9gimen aplicable\u201d25. \u00a0<\/p>\n
6. Las sociedades de econom\u00eda mixta sometidas a las reglas del derecho privado y el r\u00e9gimen disciplinario \u00a0<\/p>\n
Conforme se ha visto, la actora solicita la declaraci\u00f3n de inconstitucionalidad de la salvedad que el legislador ha introducido en el art\u00edculo 53 de la Ley 734 de 2002, al se\u00f1alar que, dentro del conjunto de sujetos sometidos al r\u00e9gimen disciplinario previsto en esa ley, no est\u00e1n incluidas \u201clas empresas de econom\u00eda mixta que se rijan por el r\u00e9gimen privado\u201d, porque, a su juicio, basta la condici\u00f3n de servidores p\u00fablicos, que el art\u00edculo 123 superior les confiere a las personas que laboran en las sociedades de econom\u00eda mixta, para deducir que son sujetos disciplinables, como, seg\u00fan su criterio, lo son todos los servidores p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo que se ha expuesto, al legislador corresponde establecer el r\u00e9gimen jur\u00eddico de las entidades descentralizadas y, en consecuencia, lo relativo a la responsabilidad de las personas que en ellas laboran, como aparece corroborado en el art\u00edculo 124 de la Constituci\u00f3n, que encarga a la ley de determinar \u00a0\u201cla responsabilidad de los servidores p\u00fablicos y la manera de hacerla efectiva\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, \u201cla Constituci\u00f3n tambi\u00e9n deja en manos del legislador el establecimiento de la responsabilidad de los servidores p\u00fablicos\u201d y como las personas que prestan sus servicios en las sociedades de econom\u00eda mixta son servidores p\u00fablicos, fuerzan concluir que el legislador puede ocuparse de definir lo referente a su responsabilidad. \u00a0<\/p>\n
Como quiera que, seg\u00fan lo previsto en el art\u00edculo 97 de la Ley 489 de 1998, el legislador ha decidido que las sociedades de econom\u00eda mixta se rijan conforme a las reglas del derecho privado, cabe pensar que la responsabilidad de sus servidores est\u00e1 sometida a ese mismo r\u00e9gimen que, de acuerdo con lo ya puesto de manifiesto, tambi\u00e9n es reconocido en el art\u00edculo 461 del C\u00f3digo de Comercio como el propio de estas sociedades, pues all\u00ed se indica que \u201cse sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicci\u00f3n ordinaria\u201d. \u00a0<\/p>\n
Especial relevancia tienen en el caso de las sociedades de econom\u00eda mixta los particulares que concurren con el Estado para su conformaci\u00f3n y, dado que se trata de organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales, resulta \u201cindispensable la celebraci\u00f3n de un contrato entre el Estado o sus entidades y los particulares que van a ser parte de ellas\u201d, debi\u00e9ndose destacar que \u201cla participaci\u00f3n econ\u00f3mica de particulares conlleva la intervenci\u00f3n de estos tanto en el manejo de la sociedad como en la toma de decisiones, seg\u00fan sea el monto del aporte\u201d, de manera que el Estado no act\u00faa solo \u201csino en compa\u00f1\u00eda de su socio, es decir de un particular\u201d y, por ello, \u201chabr\u00e1 reparto de utilidades y de p\u00e9rdidas entre sus socios\u201d, ya que los dineros que reciban por el ejercicio de su actividad \u201cser\u00e1n repartidos entre las entidades p\u00fablicas y los particulares\u201d26. \u00a0<\/p>\n
6.1. El objeto social de las sociedades de econom\u00eda mixta y la responsabilidad de sus servidores \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 97 de la Ley 489 de 1998 precisa que las sociedades de econom\u00eda mixta \u201cdesarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial\u201d y este elemento de su configuraci\u00f3n aporta una importante explicaci\u00f3n acerca del r\u00e9gimen jur\u00eddico al que se somete la responsabilidad de sus servidores y de la exclusi\u00f3n de algunas de ellas del conjunto de los sujetos que son disciplinables de conformidad con la Ley 734 de 2002. \u00a0<\/p>\n
La responsabilidad exigida de acuerdo con las reglas del derecho privado a las que, por regla general, las ha sometido el legislador, tiene clara correspondencia con el objeto social de las sociedades de econom\u00eda mixta que, si bien es cierto, cuentan con aportes de \u00edndole p\u00fablica, est\u00e1n caracterizadas por el \u00e1nimo de lucro que persiguen los comercialmente asociados, mediante el desarrollo de actividades industriales o comerciales que acercan al Estado o a sus entidades al \u00e1mbito propio de los particulares, hasta el punto de tornar recomendable la sujeci\u00f3n a un r\u00e9gimen de derecho privado, juzgado m\u00e1s acorde con \u201cel tipo de actividades industriales y comerciales\u201d, con \u201cla situaci\u00f3n de concurrencia con los particulares y con razones funcionales y t\u00e9cnicas atinentes al cumplimiento de su objeto social27. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con los argumentos precedentes, la Corte Constitucional ha estimado que el legislador, al determinar el r\u00e9gimen jur\u00eddico de las sociedades de econom\u00eda mixta, debe \u201cadoptar el modelo institucional adecuado teniendo en cuenta aspectos espec\u00edficos como la actividad que el mismo asigne\u201d y \u201cdotar a la entidad que crea del coherente r\u00e9gimen jur\u00eddico que permita a esta cumplir el objeto y finalidades asignadas por el propio legislador\u201d28. \u00a0<\/p>\n
A rengl\u00f3n seguido, la Corporaci\u00f3n apunt\u00f3 que \u201cen la medida en que la sociedad de econom\u00eda mixta ostenta legalmente caracter\u00edsticas, dentro de las cuales no cabe el ejercicio de \u2018funci\u00f3n administrativa\u2019, ya que, seg\u00fan la misma ley, debe cumplir actividades industriales y comerciales conforme al derecho privado, \u201cno es pertinente aludir a violaci\u00f3n de aquellos principios propios de la funci\u00f3n administrativa por la circunstancia de que el legislador asigne a la entidad un r\u00e9gimen de derecho privado\u201d29. \u00a0<\/p>\n
7. Conclusiones relacionadas con la constitucionalidad de la expresi\u00f3n acusada \u00a0<\/p>\n
Fluye de lo hasta aqu\u00ed considerado que al establecer el r\u00e9gimen jur\u00eddico de las entidades descentralizadas por servicios y al definir lo concerniente a la responsabilidad de sus trabajadores, el legislador puede tener en cuenta las caracter\u00edsticas propias de cada tipo de entidad y las diferencias existentes entre ellas y que, por lo mismo, la pretensi\u00f3n de la actora en el sentido de que se aplique el r\u00e9gimen disciplinario a todos los servidores p\u00fablicos, incluidos los que laboran en las sociedades de econom\u00eda mixta, resulta excesiva, pues desconoce los caracteres propios de cada entidad, la potestad de configuraci\u00f3n del legislador para definir el correspondiente r\u00e9gimen jur\u00eddico y, por consiguiente, lo relativo a la responsabilidad y tambi\u00e9n desconoce que, conforme se ha explicado, el concepto de servidor p\u00fablico es gen\u00e9rico y comprende varias especies, entre las cuales se encuentra el trabajador de las sociedades de econom\u00eda mixta, vinculado a ellas mediante un r\u00e9gimen de derecho privado. \u00a0<\/p>\n
Entonces, no resulta acertada la correspondencia mec\u00e1nica que la demanda establece entre la categor\u00eda de servidor p\u00fablico y la autom\u00e1tica aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen disciplinario contemplado en la Ley 734 de 2002, pues la asignaci\u00f3n del r\u00e9gimen por el cual ha de regularse y hacerse efectiva la responsabilidad no es una consecuencia inexorable de la calidad de servidor p\u00fablico, sino que obedece a las singularidades de las diversas clases de entidades descentralizadas por servicios y a la evaluaci\u00f3n que de esas especificidades haga el legislador, siempre de conformidad con la Carta que, como se visto, le autoriza para establecer el r\u00e9gimen jur\u00eddico de las entidades descentralizadas. \u00a0<\/p>\n
Analizadas las caracter\u00edsticas de las sociedades de econom\u00eda mixta, la Corte encuentra que la exclusi\u00f3n de aquellas que se rijan por el r\u00e9gimen privado del conjunto de sujetos disciplinables definido en el art\u00edculo 53 de la Ley 734 de 2002 no resulta contraria al art\u00edculo 123 de la Constituci\u00f3n, pues es acorde con el r\u00e9gimen jur\u00eddico que seg\u00fan el art\u00edculo 210 superior le corresponde establecer al legislador y, en materia de responsabilidad, con la facultad legislativa expresamente prevista en el art\u00edculo 124 de la Carta Fundamental. \u00a0<\/p>\n
Esta conclusi\u00f3n tiene refuerzo en otro argumento vertido en el concepto del se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n y ya examinado en esta providencia, de conformidad con el cual un criterio material ligado al tipo de funciones efectivamente desempe\u00f1adas prevalece sobre el formal relativo al v\u00ednculo, cuando se trata de decidir acerca del r\u00e9gimen de responsabilidad aplicable a los servidores p\u00fablicos o a los particulares que colaboran con la administraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Y es que si se observa que el objeto social de las sociedades de econom\u00eda mixta consiste en el cumplimiento de actividades de naturaleza industrial y comercial, se percibe como razonable la exclusi\u00f3n de sus trabajadores del r\u00e9gimen disciplinario contemplado en la Ley 734 de 2002, en la medida en que este tipo de actividades no comportan propiamente el ejercicio de una funci\u00f3n administrativa30 y en que su desarrollo aproxima al Estado o a sus entidades a la esfera de quienes, como particulares, act\u00faan guiados por el \u00e1nimo de obtener un lucro. \u00a0<\/p>\n
El mismo Procurador General de la Naci\u00f3n admite que \u201clas sociedades de econom\u00eda mixta se rigen por el derecho privado y, por regla general, sus trabajadores son particulares, que en principio no est\u00e1n sometidos a las reglas del derecho disciplinario\u201d y, siendo esa la situaci\u00f3n, cabe preguntar si en esta materia pueden existir excepciones. \u00a0<\/p>\n
7.1. Las excepciones al no sometimiento de los servidores de las sociedades de econom\u00eda mixta al r\u00e9gimen disciplinario \u00a0<\/p>\n
Sobre este particular conviene reparar en que la propia redacci\u00f3n de la expresi\u00f3n demandada advierte sobre la existencia de excepciones, pues al dejar a salvo del r\u00e9gimen disciplinario a las sociedades de econom\u00eda mixta \u201cque se rijan por el derecho privado\u201d, permite inferir que hay otras entidades de este tipo que no se rigen por el derecho privado, lo que tiene respaldo en el art\u00edculo 124 superior que, conforme se vio, encarga al legislador de determinar la responsabilidad de los servidores p\u00fablicos \u201cy la manera de hacerla efectiva\u201d. \u00a0<\/p>\n
En cuanto encargado de la determinaci\u00f3n de esa responsabilidad y de la manera de hacerla efectiva, el legislador puede establecer excepciones a las reglas de derecho privado que rigen a las sociedades de econom\u00eda mixta, como, por lo dem\u00e1s, se desprende del art\u00edculo 97 de la Ley 489 de 1998 que, tras se\u00f1alar que desarrollan sus actividades conforme a las reglas del derecho privado, agrega \u201csalvo las excepciones que consagre la ley\u201d, y del art\u00edculo 461 del C\u00f3digo de Comercio que, en id\u00e9ntico sentido, se\u00f1ala que las sociedades de econom\u00eda mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicci\u00f3n ordinaria, \u201csalvo disposici\u00f3n legal en contrario\u201d. \u00a0<\/p>\n
El ya citado par\u00e1grafo del art\u00edculo 97 de la Ley 489 de 1998 establece una excepci\u00f3n al se\u00f1alar que el r\u00e9gimen de los servidores de las sociedades de econom\u00eda mixta en las cuales el aporte de la naci\u00f3n, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al 90% del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado, lo que ha llevado al Jefe del Ministerio P\u00fablico a conceptuar que el an\u00e1lisis la cuesti\u00f3n planteada en la demanda \u201cdebe entonces centrarse en el caso de las sociedades de econom\u00eda mixta en las cuales la participaci\u00f3n del Estado sea inferior al 90%\u201d. \u00a0<\/p>\n
La censura entonces planteada radicaba en que el demandante consideraba inconstitucional que el citado r\u00e9gimen solo se aplicara en las sociedades de econom\u00eda mixta en las que el Estado tuviera el 90% o m\u00e1s del capital social y no en todas, mientras que se dejaba por fuera a aquellas sociedades en las que el aporte estatal no superara el 90%. \u00a0<\/p>\n
Frente a este cuestionamiento, la Corte record\u00f3 que, al tenor de lo dispuesto en el art\u00edculo 210 de la Carta, el legislador est\u00e1 facultado para establecer la responsabilidad de los presidentes, directores o gerentes de las entidades descentralizadas y que, al ejercer esta competencia, \u201cbien puede establecer diferencias fundadas en el porcentaje de capital p\u00fablico presente en dichas entidades\u201d, lo cual tiene una justificaci\u00f3n constitucionalmente v\u00e1lida, porque \u201cel alto porcentaje de capital p\u00fablico \u201cresulta adecuado para el logro del referido prop\u00f3sito de atraer a los particulares a asociarse para el desarrollo de actividades industriales y comerciales, logrando as\u00ed objetivos p\u00fablicos de fomento o intervenci\u00f3n econ\u00f3mica pol\u00edticamente definidos y considerados como de inter\u00e9s general\u201d31. \u00a0<\/p>\n
7.1.1. Las excepciones en materia de responsabilidad de los servidores de las sociedades de econom\u00eda mixta y el legislador \u00a0<\/p>\n
De lo expuesto se deduce que en materia de responsabilidad caben las excepciones al r\u00e9gimen de derecho privado al que se someten las sociedades de econom\u00eda mixta, incluso en aquellas en las que el porcentaje de la participaci\u00f3n estatal en el capital social equivalga a menos del 90%, pero la Corte destaca que, de conformidad con la Constituci\u00f3n, todas las excepciones a las reglas del derecho privado deben ser establecidas por el legislador, en cuanto facultado para determinar el r\u00e9gimen jur\u00eddico de las entidades descentralizadas. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed lo ha estimado la Corporaci\u00f3n al puntualizar que \u201ccon arreglo al principio de legalidad\u201d, surgido del art\u00edculo 6\u00ba superior, \u201cla incorporaci\u00f3n de los particulares que ejercen funciones p\u00fablicas como sujetos pasibles del poder disciplinario no representa ni podr\u00eda representar, so pena de flagrante oposici\u00f3n a los mandatos superiores, una norma abierta que de modo autom\u00e1tico exponga a quien se halle en tal hip\u00f3tesis al escrutinio arbitrario de su actividad por parte de los organismos que ejercen el poder disciplinario y a la expectativa de posibles procesos y sanciones ajenas a reglas legales predeterminadas o al derecho de defensa\u201d32. \u00a0<\/p>\n
En la misma l\u00ednea argumentativa, la Corporaci\u00f3n acot\u00f3 que la sola definici\u00f3n de las hip\u00f3tesis en las que cabe la aplicaci\u00f3n de la normatividad disciplinaria a servidores como los de las sociedades de econom\u00eda mixta no implica \u201cuna definici\u00f3n \u00edntegra del r\u00e9gimen disciplinario que el Estado puede aplicar a tales personas\u201d, pues, en tales eventualidades, tambi\u00e9n le corresponde al legislador establecer el r\u00e9gimen, \u201cconsagrar las faltas que pueden imputarse a las personas en dicha situaci\u00f3n, estatuir las reglas procesales aplicables y las pertinentes sanciones, sin que pueda entenderse que se les traslada en bloque el r\u00e9gimen consagrado para los servidores p\u00fablicos\u201d33. \u00a0<\/p>\n
Desde luego el legislador tiene sus l\u00edmites constitucionales y, en particular, los derivados del criterio material que autoriza el sometimiento al r\u00e9gimen disciplinario, de manera que \u00fanicamente cuando cuente con expresa autorizaci\u00f3n constitucional en relaci\u00f3n con determinados servidores o cuando el servidor p\u00fablico vinculado a una sociedad de econom\u00eda mixta cumpla una funci\u00f3n p\u00fablica, procede estimar que el legislador puede establecer la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen disciplinario. \u00a0<\/p>\n
En las condiciones anotadas, la Corte no encuentra contrariedad entre la expresi\u00f3n demandada y el art\u00edculo 123 de la Constituci\u00f3n ni considera que deba entrar a analizar la violaci\u00f3n del art\u00edculo 13 superior que, seg\u00fan la demandante, se presenta por haberle conferido un trato diferente a las sociedades de econom\u00eda mixta regidas por el derecho privado, pues la condici\u00f3n de servidor p\u00fablico no apareja como inexorable consecuencia la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen disciplinario previsto en la Ley 734 de 2002, dado que, habiendo variedad entre los servidores p\u00fablicos, as\u00ed como distintos reg\u00edmenes jur\u00eddicos en lo atinente a su responsabilidad, la asimilaci\u00f3n de todos, propuesta en la demanda, no ofrece el t\u00e9rmino de comparaci\u00f3n adecuado para adelantar un juicio de igualdad. \u00a0<\/p>\n
8. La decisi\u00f3n a adoptar \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Procurador General de la Naci\u00f3n sugiere una declaraci\u00f3n de exequibilidad de la expresi\u00f3n demandada, condicionada a que se entienda que el r\u00e9gimen disciplinario se aplica a las personas que se desempe\u00f1an en dichas entidades cuando ejerzan funciones p\u00fablicas conforme a la ley\u201d. La Corte considera que la f\u00f3rmula sugerida es demasiado amplia, pues tanto la verificaci\u00f3n de que se trata de funciones p\u00fablicas, como la aplicaci\u00f3n excepcional del r\u00e9gimen disciplinario son aspectos que le corresponde evaluar al legislador y que no pueden ser apreciados al margen de la ley que, en materia de responsabilidad, except\u00fae el r\u00e9gimen de derecho privado al que est\u00e1n sometidas las sociedades de econom\u00eda mixta. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la Corte declarar\u00e1 la exequibilidad simple y por los cargos analizados, dado que la expresi\u00f3n \u201csalvo las empresas de econom\u00eda mixta que se rijan por el derecho privado\u201d se limita a establecer una excepci\u00f3n al r\u00e9gimen disciplinario que, como tal y de conformidad con el an\u00e1lisis efectuado, no ri\u00f1e con la Carta, siendo del caso enfatizar que las excepciones a esta salvedad que, por consiguiente, impliquen la aplicaci\u00f3n del derecho disciplinario, deben estar contenidas en otros apartados normativos e incluso en otras leyes o disposiciones, en relaci\u00f3n con las cuales procede un an\u00e1lisis de constitucionalidad aut\u00f3nomo, siempre que, en la debida forma, se le pida a la Corte su realizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en lo anterior, la Corte estima de inter\u00e9s reiterar que la excepci\u00f3n al r\u00e9gimen disciplinario de los servidores p\u00fablicos contemplada en la preceptiva demandada opera siempre y cuando, en atenci\u00f3n al objeto social de la sociedad de econom\u00eda mixta de que se trate, sus servidores desarrollen funciones industriales y comerciales regidas por el derecho privado. \u00a0<\/p>\n
En armon\u00eda con lo precedente, la Corporaci\u00f3n considera que como los particulares que forman parte de las sociedades de econom\u00eda mixta conservan la condici\u00f3n de tales, en alg\u00fan evento pueden ser encargados, en tanto particulares, del ejercicio de funciones p\u00fablicas, supuesto en el cual pueden ser sujetos del r\u00e9gimen disciplinario previsto en la Ley 734 de 2002. \u00a0<\/p>\n
La anterior consideraci\u00f3n no compromete la constitucionalidad de la disposici\u00f3n acusada, ni torna indispensable el condicionamiento al que alude el Ministerio P\u00fablico, por cuanto la responsabilidad disciplinaria devendr\u00eda de la aplicaci\u00f3n de otros preceptos que permiten la asignaci\u00f3n de funciones p\u00fablicas a particulares. \u00a0<\/p>\n
Esto significa que el hecho mismo de ser miembro de una sociedad de econom\u00eda mixta no implica la ausencia del control disciplinario respecto del eventual cumplimiento de funciones p\u00fablicas por los particulares asociados, pero ese control debe estar sustentado en los preceptos que excepcionalmente autoricen encargar a los particulares del desarrollo de funciones de esa \u00edndole. \u00a0<\/p>\n
Se compadece esta interpretaci\u00f3n con las exigencias propias del principio de legalidad que tambi\u00e9n ha de ser observado en el \u00e1mbito del derecho disciplinario, pues una f\u00f3rmula abierta que solo hiciera alusi\u00f3n a las funciones p\u00fablicas, sin determinar la fuente que permite su ejercicio a particulares, dejar\u00eda en manos de la autoridad disciplinaria la decisi\u00f3n acerca de si una determinada actividad comporta o no el ejercicio de funciones p\u00fablicas y, por consiguiente, de si aplica o no el r\u00e9gimen disciplinario. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Corporaci\u00f3n estima de inter\u00e9s consignar que la constitucionalidad ahora declarada no significa ausencia total de controles en relaci\u00f3n con las actividades regidas por el derecho privado, porque las sociedades de econom\u00eda mixta son organismos vinculados, pertenecientes a la estructura de la administraci\u00f3n p\u00fablica y, en los t\u00e9rminos de las leyes respectivas, \u201cest\u00e1n sujetas a la direcci\u00f3n y control administrativos\u201d, as\u00ed como \u201cal control Fiscal por parte de la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica y al r\u00e9gimen de garant\u00edas del patrimonio estatal \u201cfrente a la propia administraci\u00f3n Estado y frente a los particulares\u201d, pues la Constituci\u00f3n \u201cdetermina consecuencias directas de la circunstancia de que una sociedad comercial tenga el car\u00e1cter de sociedad de econom\u00eda mixta y hace imperativa la vigilancia, seguimiento y control de los recursos estatales, cualquiera sea la forma de gesti\u00f3n de los mismos, en los t\u00e9rminos que prevea la ley\u201d34. \u00a0<\/p>\n
La Corte tambi\u00e9n ha considerado que las sociedades de econom\u00eda mixta \u201cest\u00e1n sujetas a un control pol\u00edtico que ejerce el Congreso de la Rep\u00fablica, en virtud de lo reglado por el \u00faltimo inciso del art\u00edculo 208 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d y que, aunque gozan de autonom\u00eda jur\u00eddica, son objeto del denominado control administrativo de tutela \u201cpor parte de las entidades a las que se vinculan\u201d y en los t\u00e9rminos actualmente establecidos en los art\u00edculos 41, 98 y 99 de la Ley 489 de 199835, fuera de las maneras de hacer efectiva la responsabilidad conforme al derecho privado y al derecho penal, si fuere el caso. \u00a0<\/p>\n
VII. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados en esta sentencia, la expresi\u00f3n \u201csalvo las empresas de econom\u00eda mixta que se rijan por el r\u00e9gimen privado\u201d, contenida en el art\u00edculo 53 de la Ley 734 de 2002, \u201cPor la cual se expide el C\u00f3digo Disciplinario Unico\u201d. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y arch\u00edvese al expediente. \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO PEREZ \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZALEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IVAN PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 En la Constituci\u00f3n de 1886 del tema se ocupaban los art\u00edculos 76-10 y 120-5 y, adem\u00e1s, conviene mencionar los Decretos 1050 y 3130 de 1968. \u00a0<\/p>\n
2 Cfr. Sentencia C-953 de 1999. \u00a0<\/p>\n
3 Cfr. Sentencia C-316 de 2003. \u00a0<\/p>\n
4 Cfr. Sentencia C-529 de 2006. \u00a0<\/p>\n
5 Cfr. Sentencia C-736 de 2007. \u00a0<\/p>\n
6 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
7 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
8 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
9 Cfr. Sentencia C-037 de 2003. \u00a0<\/p>\n
10 Cfr. Sentencia C-280 de 1996. \u00a0<\/p>\n
11 Cfr. Sentencia C-037 de 2003. \u00a0<\/p>\n
12 Cfr. Sentencia C-286 de 1996. \u00a0<\/p>\n
13 Cfr. Sentencia C-037 de 2003. \u00a0<\/p>\n
14 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
15 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
16 Cfr. Sentencia C-629 de 2003. \u00a0<\/p>\n
17 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
18 Cfr. Sentencia C-736 de 2007. \u00a0<\/p>\n
19 Cfr. Sentencia C-736 de 2007. \u00a0<\/p>\n
20 Cfr. Sentencia C-629 de 2003. \u00a0<\/p>\n
21 Cfr. Sentencia C-736 de 2007. \u00a0<\/p>\n
22 Cfr. Sentencia C-953 de 1999. \u00a0<\/p>\n
23 Es de anotar que la Ley 1150 de 2007 introdujo modificaciones en la Ley 80 de 1993 y que, particularmente, en su art\u00edculo 14 establece: \u00a0<\/p>\n
\u201cDel r\u00e9gimen contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Econom\u00eda Mixta, sus filiales y empresas con participaci\u00f3n mayoritaria del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de econom\u00eda mixta \u00a0en las que el Estado tenga participaci\u00f3n superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades P\u00fablicas con participaci\u00f3n mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estar\u00e1n sometidas al Estatuto General de Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, con excepci\u00f3n de aquellas que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopol\u00edsticos o mercados regulados, caso en el cual se regir\u00e1n por disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades econ\u00f3micas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el art\u00edculo 13 de la presente ley. Se except\u00faan los contratos de ciencia y tecnolog\u00eda, que se regir\u00e1n por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes. \u00a0<\/p>\n
\u201cEl r\u00e9gimen contractual de las empresas que no se encuentren exceptuadas en los t\u00e9rminos se\u00f1alados en el inciso anterior, ser\u00e1 el previsto en el literal g) del numeral 2 del art\u00edculo 20 de la presente ley\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 Cfr. Sentencia C-629 de 2003. \u00a0<\/p>\n
25 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
26 Cfr. Sentencia C-316 de 2003. \u00a0<\/p>\n
27 Cfr. Sentencia C-736 de 2007. \u00a0<\/p>\n
29 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
30 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
31 Cfr. Sentencia C-736 de 2007 \u00a0<\/p>\n
32 Cfr. Sentencias C-286 de 1996 y C-037 de 2003. \u00a0<\/p>\n
33 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
34 Cfr. Sentencia C-629 de 2003. \u00a0<\/p>\n
35 Cfr. Sentencia C-736 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia C-338\/11 \u00a0 RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LOS SERVIDORES PUBLICOS DE SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA-Se define por el legislador y puede establecer distintas categor\u00edas de servidores p\u00fablicos y excepciones al r\u00e9gimen de derecho privado\u00a0 \u00a0 SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Contenido\u00a0 \u00a0 CODIGO DISCIPLINARIO UNICO-Sujetos disciplinables\u00a0 \u00a0 SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Caracter\u00edsticas\/SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-No basta autorizaci\u00f3n […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[85],"tags":[],"class_list":["post-18363","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2011"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18363","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=18363"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18363\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=18363"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=18363"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=18363"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}