\u00a0 \u00a0 Sentencia C-366\/11 \u00a0<\/p>\n
REFORMA AL CODIGO DE MINAS-Inexequible por exigencia de la realizaci\u00f3n de una consulta previa a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes \u00a0<\/p>\n
REFORMA AL CODIGO DE MINAS-Efectos temporales de la decisi\u00f3n de inconstitucionalidad \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS A LAS COMUNIDADES ETNICAS-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS A LAS COMUNIDADES ETNICAS-Fundamentaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS A LAS COMUNIDADES ETNICAS-Doctrina constitucional\/CONSULTA PREVIA-Instrumento de mayor impacto en la jurisprudencia constitucional \u00a0<\/p>\n
COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-El derecho a la participaci\u00f3n en la deliberaci\u00f3n democr\u00e1tica cobra un significado distinto y reforzado \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD-Elemento central del Estado Social\/PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD-No debe implicar homogeneidad, entendiendo por \u00e9sta una aplicaci\u00f3n de derechos humanos fundados en principios y contenidos id\u00e9nticos \u00a0para grupos poblacionales diversos\/PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD-Debe concretar el principio de dignidad humana, reconociendo la posibilidad de aplicaciones diversas como en el caso de los ind\u00edgenas\/CULTURA INDIGENA-Implica expresiones culturales, religiosas, pol\u00edticas y organizativas diferentes a las de la cultura mayoritaria \u00a0<\/p>\n
DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Se manifiesta en posibilidades de expresi\u00f3n, manteniendo profundizaci\u00f3n de las manifestaciones culturales que contribuyen a la definici\u00f3n de las etnias presentes en el territorio \u00a0<\/p>\n
MANIFESTACIONES DE LA DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Deben tener un espacio garantizado que resulte arm\u00f3nico con los dem\u00e1s elementos integrantes del sistema constitucional que son igualmente fundamentales\/DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Aunque implique apertura y pluralidad, no debe entenderse como la base legitimadora de un relativismo jur\u00eddico que niegue sentido a los principios y derechos fundamentales previstos en la Carta \u00a0<\/p>\n
CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO OIT-Contenido y alcance \u00a0<\/p>\n
PARTICIPACION DEMOCRATICA DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Modalidades\/COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Derechos y prerrogativas\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De las normas constitucionales se desprenden dos modalidades definidas de participaci\u00f3n a favor de los pueblos ind\u00edgenas y afrodescendientes. \u00a0La primera, de car\u00e1cter general, seg\u00fan la cual las comunidades diferenciadas tienen el derecho a participar en la definici\u00f3n de las pol\u00edticas estatales en el mismo grado que los dem\u00e1s ciudadanos, resultando por ende inadmisibles las diferenciaciones que impongan barreras para el acceso al debate democr\u00e1tico. No obstante, tambi\u00e9n se ha considerado que la equidad en la participaci\u00f3n opera sin perjuicio del reconocimiento de la identidad diferenciada de dichas comunidades, lo que obliga que su participaci\u00f3n se realice a trav\u00e9s de mecanismos concretos y adecuados, que resulten compatibles con las particularidades de esa identidad. \u00a0Dentro de esas medidas se encuentra la asignaci\u00f3n de curules especiales en las corporaciones p\u00fablicas. As\u00ed lo ha previsto la Corte en la sentencia C-030\/08, ya citada, que sobre el particular indic\u00f3: \u201cAdicionalmente, tal como se puso de presente en la Sentencia SU-383 de 2003, \u00a0el ordenamiento constitucional ha abierto a las comunidades ind\u00edgenas espacios concretos de participaci\u00f3n, adem\u00e1s de los establecidos para todos los colombianos, como los que resultan de la previsi\u00f3n conforme a la cual aquellas pueden elegir dos senadores en circunscripci\u00f3n nacional; o de la disposici\u00f3n a cuyo tenor la ley puede establecer una circunscripci\u00f3n especial para asegurar la participaci\u00f3n de los grupos \u00e9tnicos en la C\u00e1mara de Representantes ; o de la decisi\u00f3n de erigir los territorios ind\u00edgenas como entidades territoriales , que estar\u00e1n gobernadas por consejos conformados y reglamentados seg\u00fan los usos y costumbres de sus comunidades, y con funciones muy amplias en \u00e1mbitos tales como la aplicaci\u00f3n de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios, el dise\u00f1o de las pol\u00edticas y los planes y programas de desarrollo econ\u00f3mico y social dentro de su territorio, en armon\u00eda con el Plan Nacional de Desarrollo, la colaboraci\u00f3n con el mantenimiento del orden p\u00fablico dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional o la representaci\u00f3n de los territorios ante el Gobierno Nacional y las dem\u00e1s entidades a las cuales se integren; o de la consagraci\u00f3n del derecho de estos pueblos a ejercer funciones jurisdiccionales en sus territorios de conformidad con sus normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constituci\u00f3n y a las leyes de la Rep\u00fablica. De manera espec\u00edfica ese derecho general de participaci\u00f3n se manifiesta, en el \u00e1mbito de las medidas legislativas que conciernan a los pueblos ind\u00edgenas, y tribales, (1) en la posibilidad que sus integrantes tienen de concurrir, en igualdad de condiciones con todos los colombianos, en la elecci\u00f3n de sus representantes en las corporaciones de elecci\u00f3n popular; (2) en el hecho de que, en desarrollo del car\u00e1cter p\u00fablico del proceso legislativo, pueden conocer las iniciativas en tr\u00e1mite, promover discusiones, remitir conceptos, solicitar audiencias \u00a0y, (3) en las previsiones constitucionales sobre la circunscripci\u00f3n especial ind\u00edgena, porque si bien quienes all\u00ed resulten elegidos no representan formalmente a las distintas comunidades ind\u00edgenas, si son voceros, de manera amplia, de su particular cosmovisi\u00f3n y pueden constituir efectivos canales de comunicaci\u00f3n entre las c\u00e9lulas legislativas y las autoridades representativas de las comunidades ind\u00edgenas y tribales. Trat\u00e1ndose de medidas generales que de alguna manera conciernan a estas comunidades, este es el escenario apropiado de participaci\u00f3n, sin perjuicio de la mayor o menor actividad que puedan desplegar, a trav\u00e9s de sus distintas organizaciones, en la discusi\u00f3n p\u00fablica de los asuntos que sean objeto de consideraci\u00f3n en el Congreso de la Rep\u00fablica y de la gesti\u00f3n que dichas organizaciones puedan adelantar ante las diferentes instancias administrativas y legislativas\u201d. El segundo \u00e1mbito de participaci\u00f3n es el relativo la instauraci\u00f3n de medidas que afecten directamente a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes. \u00a0En este caso, la interpretaci\u00f3n de las normas constitucionales aplicables y, en especial, el art\u00edculo 6\u00ba del Convenio 169 de la OIT, hace concluir que en estos eventos debe surtirse un procedimiento particular de consulta previa a dichas comunidades, como requisito necesario para garantizar la preservaci\u00f3n de su identidad diferenciada. Sobre el particular, ha se\u00f1alado la Corte que \u201cEn lo que tiene que ver con la previsi\u00f3n de medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos ind\u00edgenas y tribales, el Convenio 169 de la OIT dispone la obligaci\u00f3n a cargo de los gobiernos de consultar a las comunidades interesadas, a trav\u00e9s de sus autoridades representativas. \u00a0Este es un procedimiento distinto a los escenarios generales y concretos de participaci\u00f3n antes enunciados, reservado para aquellas medidas que tengan incidencia particular y directa en los intereses de las comunidades diferenciadas. Existe, en relaci\u00f3n con esas medidas, un derecho fundamental de los pueblos ind\u00edgenas y afrodescendientes a la consulta previa y un deber estatal correlativo de llevar a cabo los tr\u00e1mites id\u00f3neos y eficaces para que las comunidades tradicionales participen en el dise\u00f1o de las pol\u00edticas que, habida cuenta su contenido material, les conciernen\u201d. \u00a0<\/p>\n
MEDIDAS LEGISLATIVAS Y ADMINISTRATIVAS SUSCEPTIBLES DEL PROCEDIMIENTO DE CONSULTA PREVIA-Identificaci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La identificaci\u00f3n de las medidas que afectan directamente a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes, la ha adelantado la jurisprudencia constitucional en cada caso concreto. \u00a0Sin embargo, en cada uno de ellos se observa un patr\u00f3n com\u00fan, conforme al cual esta afectaci\u00f3n se eval\u00faa en t\u00e9rminos de qu\u00e9 tanto incide la medida en la conformaci\u00f3n de la identidad diferenciada del pueblo \u00e9tnico. \u00a0En ese orden de ideas, las decisiones de la Corte han concluido, aunque sin ning\u00fan prop\u00f3sito de exhaustividad, que materias como el territorio, el aprovechamiento de la tierra rural y forestal o la explotaci\u00f3n de recursos naturales en las zonas en que se asientan las comunidades diferenciadas, son asuntos que deben ser objeto de consulta previa. \u00a0Ello en el entendido que la definici\u00f3n de la identidad de las comunidades diferenciadas est\u00e1 estrechamente vinculada con la relaci\u00f3n que estas tienen con la tierra y la manera particular como la conciben, completamente distinta de la comprensi\u00f3n patrimonial y de aprovechamiento econ\u00f3mico, propia de la pr\u00e1ctica social mayoritaria. \u00a0A esta materia se suman otras, esta vez relacionadas con la protecci\u00f3n del grado de autonom\u00eda que la Constituci\u00f3n reconoce a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes. \u00a0As\u00ed, en virtud de lo regulado por los art\u00edculos 329 y 330 C.P., deber\u00e1n estar sometidos al tr\u00e1mite de consulta previa los asuntos relacionados con la conformaci\u00f3n, delimitaci\u00f3n y relaciones con las dem\u00e1s entidades locales \u00a0de las unidades territoriales de las comunidades ind\u00edgenas; al igual que los aspectos propios del gobierno de los territorios donde habitan las comunidades ind\u00edgenas; entre ellos la explotaci\u00f3n de los recursos naturales en los mismos. Esto \u00faltimo seg\u00fan lo regulado por el par\u00e1grafo del art\u00edculo 330 C.P. el cual prev\u00e9 que dicha explotaci\u00f3n, cuando se realiza en los territorios ind\u00edgenas, se har\u00e1 sin desmedro de la integridad cultural, social y econ\u00f3mica de las comunidades diferenciadas. \u00a0Por ende, en las decisiones que se adopten al respecto, el Gobierno debe propiciar la participaci\u00f3n de los representantes de las respectivas comunidades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA-Condiciones y etapas \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA-Consecuencias por incumplimiento del procedimiento \u00a0<\/p>\n
REFORMA AL CODIGO DE MINAS-Contenido y alcance\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROTECCION DE LA DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL DE LAS COMUNIDADES DIFERENCIAS Y APROVECHAMIENTO DE LOS RECURSOS MINEROS EN LOS TERRITORIOS QUE OCUPAN-Relaci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
APROVECHAMIENTO MINERO DE LOS RECURSOS QUE SE ENCUENTRAN EN LOS TERRITORIOS INDIGENAS-Asunto que afecta directamente a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes \u00a0<\/p>\n
EXPLOTACION \u00a0DE RECURSOS NATURALES MINEROS EN TERRITORIOS DE LAS COMUNIDADES ETNICAS Y PROTECCION DIFERENCIADA DE LAS MISMAS-Jurisprudencia constitucional \u00a0<\/p>\n
ANUNCIO PREVIO EN MEDIDAS LEGISLATIVAS Y ADMINISTRATIVAS RELACIONADAS CON EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES EN TERRITORIOS EN QUE SE UBICAN LAS COMUNIDADES DIFERENCIADAS-Importancia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CODIGO DE MINAS-\u00c1mbito de regulaci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
OMISION DE CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Tipos de formulas de decisi\u00f3n previstas por la Corte Constitucional \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-No toda medida legislativa que concierna a los pueblos ind\u00edgenas y tribales est\u00e1 sujeta al deber de consulta \u00a0<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION DE CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Casos en que procede la exequibilidad condicionada \u00a0<\/p>\n
REFORMA AL CODIGO DE MINAS-No resulta v\u00e1lida una f\u00f3rmula de condicionamiento en el sentido que su exequibilidad dependa de la exclusi\u00f3n en su aplicaci\u00f3n a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD-Facultad de modulaci\u00f3n de efectos temporales \u00a0<\/p>\n
PROCEDENCIA DE LA DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD DIFERIDA-Reglas\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha fijado reglas definidas acerca de la procedencia de la declaratoria de inconstitucionalidad diferida de normas inexequibles. Estas reglas pueden sintetizarse del modo siguiente: \u00a0La Corte Constitucional se encuentra habilitada para diferir los efectos de inconstitucionalidad, al menos por dos tipos de razones. \u00a0En primer lugar, porque la Carta Pol\u00edtica le ha conferido a este Tribunal la funci\u00f3n de servir de guardi\u00e1n de la integridad y supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n y, para ello, decidir las demandas de inconstitucionalidad que los ciudadanos formulen contra las leyes (Art. 241-4 C.P.) Esta funci\u00f3n, as\u00ed comprendida, hace que la Corte no est\u00e9 atada a adoptar una decisi\u00f3n que excluya o mantenga, con efectos ex nunc, la normatividad acusada, sino que est\u00e1 v\u00e1lidamente investida de la facultad de diferir la inconstitucionalidad hasta que el Congreso profiera una normativa compatible con la Carta, o prever una sentencia integradora que solvente la laguna jur\u00eddica derivada del fallo de inexequibilidad. \u00a0Esto con el fin de evitar un vac\u00edo normativo que lleve a consecuencias constitucionalmente inadmisibles, lo que significar\u00eda a su vez, desconocer el mandato superior de guarda de la supremac\u00eda e integridad de la Carta. \u00a0En t\u00e9rminos de la jurisprudencia aqu\u00ed reiterada \u201c[e]n tales circunstancias, \u00bfes razonable que el juez constitucional declare la inexequibilidad inmediata de la ley revisada, a pesar de que esa decisi\u00f3n genera una situaci\u00f3n todav\u00eda m\u00e1s inconstitucional? Obviamente que no, pues la Corte, en vez de proteger la integridad de la Constituci\u00f3n, estar\u00eda atentando contra ella, puesto que su decisi\u00f3n de retirar la ley acusada del ordenamiento estar\u00eda provocando una situaci\u00f3n constitucionalmente mas grave. Pero, para evitar esas consecuencias traum\u00e1ticas de una decisi\u00f3n de inexequibilidad, tampoco puede la Corte declarar la constitucionalidad de una ley que adolece de vicios de inconstitucionalidad. En tales circunstancias \u00bfqu\u00e9 puede hacer un juez constitucional cuando constata que una regulaci\u00f3n es inconstitucional, pero que no es posible retirarla del ordenamiento, por cuanto la decisi\u00f3n de inexequibilidad genera un vac\u00edo legal, que es constitucionalmente m\u00e1s grave? Tal y como lo ha mostrado esta Corte en varias sentencias , es precisamente en tales eventos que se justifica que el juez constitucional recurra a una inconstitucionalidad diferida, o constitucionalidad temporal, pues por medio de ellas, la Corte \u00a0declara la inconstitucionalidad de la norma acusada, pero confiere un plazo prudencial para que el Legislador corrija el vac\u00edo legal, y de esa manera se eviten los efectos traum\u00e1ticos que tendr\u00eda una decisi\u00f3n de inexequibilidad inmediata, para la realizaci\u00f3n misma de los valores constitucionales.\u201dEn segundo t\u00e9rmino, en las circunstancias analizadas la adopci\u00f3n de un fallo de inconstitucionalidad diferida resulta la f\u00f3rmula que mejor compatibiliza la funci\u00f3n del Tribunal Constitucional con la democracia representativa que ejerce el Congreso. \u00a0En efecto, la simple decisi\u00f3n de exclusi\u00f3n a futuro de la normativa correspondiente, impide que el legislador, a trav\u00e9s de mecanismos deliberativos y con el respeto de los derechos de las minor\u00edas pol\u00edticas, adopte una regulaci\u00f3n que (i) fije reglas de derecho para la materia correspondiente; y (ii) resulte compatible con la Constituci\u00f3n. \u00a0En contrario, la inexequibilidad diferida, sin bien constituye un sacrificio temporal en t\u00e9rminos de vigencia del principio de supremac\u00eda constitucional, en cualquier caso impide tanto la existencia de lagunas normativas que vulneran la Carta, como el vaciamiento de la competencia legislativa para regular la mencionada materia. Este mismo precedente ha previsto los requisitos particulares para la procedencia del fallo de inconstitucionalidad diferida. \u00a0As\u00ed, se ha previsto que la Corte puede acudir v\u00e1lidamente a esta opci\u00f3n cuando (i) justifique esa modalidad de decisi\u00f3n y (ii) aparezca claramente en el expediente que la declaraci\u00f3n de inexequibilidad inmediata ocasiona una situaci\u00f3n constitucionalmente peor que el mantenimiento en el ordenamiento de la disposici\u00f3n acusada, cuya inconstitucionalidad fue verificada en el proceso. Adem\u00e1s, (iii) explique por qu\u00e9 es m\u00e1s adecuado recurrir a una inexequibilidad diferida que a una sentencia integradora, para lo cual deber\u00e1 tener en cuenta, entre otras cosas, qu\u00e9 tanta libertad de configuraci\u00f3n tiene el legislador en la materia, y qu\u00e9 tan lesivo a los principios y valores constitucionales es el mantenimiento de la disposici\u00f3n acusada en el ordenamiento; y (iv) el juez constitucional debe justificar la extensi\u00f3n del plazo conferido al legislador, el cual depende, en gran medida, de la complejidad misma del tema y del posible impacto de la preservaci\u00f3n de la regulaci\u00f3n en la vigencia de los principios y derechos constitucionales. \u00a0<\/p>\n
CONSTITUCION ECOLOGICA-Jurisprudencia constitucional\/PROTECCION DEL MEDIO AMBIENTE-Car\u00e1cter transversal e imperativo en el r\u00e9gimen constitucional \u00a0<\/p>\n
Referencia.: expediente D-8250 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Actores: Gustavo Gall\u00f3n Giraldo, F\u00e1tima Esparza Calder\u00f3n, Astrid Orjuela Ruiz y Mateo G\u00f3mez V\u00e1squez. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., once (11) de mayo de dos mil once (2011). \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y tr\u00e1mites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica consagrada en el art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n, los ciudadanos Gustavo Gall\u00f3n Giraldo, F\u00e1tima Esparza Calder\u00f3n, Astrid Orjuela Ruiz y Mateo G\u00f3mez V\u00e1squez, instauraron demanda de inconstitucionalidad en contra de la Ley 1382 de 2010, \u201cPor la cual se modifica la Ley 685 de 2001 C\u00f3digo de Minas\u201d, en su integridad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cumplidos los tr\u00e1mites previstos en el art\u00edculo 242 de la Constituci\u00f3n y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia. \u00a0<\/p>\n
II. NORMA DEMANDADA \u00a0<\/p>\n
En raz\u00f3n de su extensi\u00f3n, la norma demandada, publicada en el Diario Oficial 47.618 del 9 de febrero de 2010, se transcribe en el Anexo que hace parte de esta sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. LA DEMANDA \u00a0<\/p>\n
A juicio de los demandantes, la Ley 1382 de 2010, en su integridad, es inexequible comoquiera que viola los art\u00edculos 2\u00ba, 7\u00ba, 40 y 330 de la Constituci\u00f3n, al igual que el art\u00edculo 6\u00ba del Convenio 169 de la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo \u2013 OIT, que consideran hace parte del bloque de constitucionalidad. Lo anterior, porque no fue consultada a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes antes de la radicaci\u00f3n del proyecto de ley por parte del Ministerio de Minas y Energ\u00edas, ni durante su tr\u00e1mite en el Congreso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para fundamentar su demanda, en primer lugar, los actores hacen una exposici\u00f3n de la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n y de los instrumentos internacionales incorporados al ordenamiento jur\u00eddico interno que desarrollan el derecho de consulta previa a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes. Sobre este punto, concluyen que el Estado colombiano tiene la obligaci\u00f3n de \u201cimpulsar la participaci\u00f3n de las minor\u00edas \u00e9tnicas en las decisiones que las afectan, en reconocimiento del derecho fundamental a la consulta previa.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, afirman que la Ley 1382 de 2010 \u201cafecta gravemente los derechos de los pueblos ind\u00edgenas y de las comunidades afrodescendientes que se encuentran ubicados en zonas susceptibles de explotaci\u00f3n minera,\u201d raz\u00f3n por la cual debi\u00f3 consultarse su contenido a esas comunidades. Al respecto, explican que dicha ley hace parte del \u201cproyecto de expansi\u00f3n minera\u201d que \u201cconsiste en el conjunto de pol\u00edticas p\u00fablicas de contenido legal, econ\u00f3mico y pol\u00edtico, con las cuales el Estado ha buscado industrializar la actividad minera mediante la protecci\u00f3n y promoci\u00f3n de la inversi\u00f3n privada, nacional y extranjera, en la explotaci\u00f3n de los recursos mineros en Colombia.\u201d \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, sostienen que el proyecto de expansi\u00f3n minera referido vulnera los derechos fundamentales de las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes porque:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. Conlleva la afectaci\u00f3n de su derecho a la tierra y el territorio, en tanto \u201cla prospecci\u00f3n y extracci\u00f3n de recursos mineros implica en todos sus casos la alteraci\u00f3n del territorio\u201d. Espec\u00edficamente, se\u00f1alan que la Constituci\u00f3n, as\u00ed como la jurisprudencia de este Tribunal y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, precisan que los gobiernos tienen el deber de respetar la estrecha relaci\u00f3n cultural e hist\u00f3rica que existe entre los pueblos tribales y su territorio. \u00a0<\/p>\n
2.2. Lesiona sus derechos civiles y pol\u00edticos, y econ\u00f3micos, sociales y culturales, particularmente el derecho a la vida, a la diversidad \u00e9tnica y cultural, a la salud y al medio ambiente sano, al trabajo y a la vivienda digna. Esto, habida cuenta que la puesta en marcha de proyectos mineros trae consigo la conformaci\u00f3n de grupos de vigilancia privados que \u201crepresentan un mecanismo de coacci\u00f3n mediante el cual, por medio de la intimidaci\u00f3n, se busca el sometimiento de las comunidades al proyecto [minero], y con ello transformar h\u00e1bitos y costumbres con los cuales han persistido desde siempre.\u201d Adem\u00e1s, porque la afectaci\u00f3n del suelo por medio de la extracci\u00f3n de minerales, por tratarse \u00e9ste de un factor de identidad para esas comunidades, \u201cquebranta el orden social, religioso, pol\u00edtico y consuetudinario, haciendo irremediable su disgregaci\u00f3n como pueblo o comunidad.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, indican que la actividad minera tiene la \u201cpotencialidad de provocar graves afectaciones a la salud de pobladores(as) y comunero(as) que se encuentran asentados en las zonas de expansi\u00f3n\u201d, pues requiere de la utilizaci\u00f3n de infraestructura pesada y materiales t\u00f3xicos que causan la contaminaci\u00f3n de las fuentes h\u00eddricas y la erosi\u00f3n del bosque nativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el derecho al trabajo, afirman que la ejecuci\u00f3n de la empresa minera est\u00e1 dada, por lo general, en condiciones que menoscaban las garant\u00edas laborales, situaci\u00f3n que se refleja en que \u201clas grandes transnacionales acreedoras de t\u00edtulos mineros encuentran en la capacitaci\u00f3n de mano de obra ind\u00edgena y afrodescendiente (quienes ante la ausencia de alternativas laborales se emplean en las minas) una forma de disminuir los costos de su n\u00f3mina a trav\u00e9s de la ejecuci\u00f3n de contratos no laborales.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, porque la afectaci\u00f3n del suelo y el territorio como resultado del proyecto de expansi\u00f3n minera, genera el desplazamiento forzado de las comunidades tribales y, por tanto, la vulneraci\u00f3n de su derecho a la vivienda digna. \u00a0<\/p>\n
2.3. Involucra a la poblaci\u00f3n ind\u00edgena y afrodescendiente en el conflicto armado que se suscita por la militarizaci\u00f3n de las zonas de extracci\u00f3n y explotaci\u00f3n minera. En este sentido, afirman que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la poblaci\u00f3n ancestral que habita esas zonas se encuentra m\u00e1s expuesta a la coacci\u00f3n de los grupos armados y, por ende, al desplazamiento forzado y a la estigmatizaci\u00f3n, al punto que \u201cse les impone a los pueblos ind\u00edgenas y a las comunidades afrodescendientes el r\u00f3tulo de guerrilleros o auxiliadores de la guerrilla para poder as\u00ed adelantar hostigamientos armados en su contra.\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud de los argumentos expuestos, los demandantes concluyen: \u201cal ser la reforma al c\u00f3digo de minas \u00a0una de aquellas normas que prev\u00e9 medidas de car\u00e1cter general las cuales tienen un grado de afectaci\u00f3n directa y espec\u00edfica en pueblos y comunidades afrodescendientes, debi\u00f3 haberse hecho efectivo el derecho a la consulta previa en las condiciones planteadas en esta demanda, su omisi\u00f3n vicia de inconstitucionalidad la ley.\u201d \u00a0<\/p>\n
IV. INTERVENCIONES \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ministerio de Minas y Energ\u00eda \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El Ministerio de Minas y Energ\u00eda, mediante escrito presentado por apoderado especial, intervino en el presente proceso con el fin de solicitar a la Corte que se declare inhibida por ineptitud sustantiva de la demanda o, en su defecto, declare la exequibilidad de la Ley 1382 de 2010. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con lo segundo, el Ministerio trae a colaci\u00f3n decisiones de la Corte sobre el derecho de consulta previa a comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes, con el fin de concluir que solo son susceptibles de ese procedimiento las medidas legislativas que afecten directamente a dichos grupos. \u00a0A partir de esta conclusi\u00f3n, expone que la Ley 1382\/10 no estaba obligada a ser consultada, puesto que carec\u00eda de esa incidencia directa. \u00a0Sobre el particular, indica que \u201c\u2026 \u00a0los temas que hacen parte de la Ley 1382 de 2010 y que fueron motivo de estudio en el Congreso, afectan a la sociedad en general y no espec\u00edficamente a las comunidades ind\u00edgenas, tribales y comunidades afrodescendientes. \u00a0Basta tambi\u00e9n ver los art\u00edculos de la norma para determinar que la reforma afecta a la comunidad general y no espec\u00edficamente a dichas comunidades. || La reforma no modifica ni introduce normas que afecten de manera directa pueblos ind\u00edgenas ni afrodescendientes, no regula ni se refiere a su identidad cultural, a su organizaci\u00f3n social o econ\u00f3mica ni a sus propias instituciones o creencias, ni a los derechos de los pueblos ind\u00edgenas, a su territorio ni a su relaci\u00f3n con \u00e9l, no regula la titularidad ni la posesi\u00f3n de territorios colectivos, no tiene como objeto su cosmovisi\u00f3n, ni su identidad como pueblo o comunidad \u00e9tnica, ni est\u00e1 orientada a regular de manera espec\u00edfica la situaci\u00f3n de esos pueblos, debe forzosamente transmitirse o mejor mantenerse su constitucionalidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
2. Ministerio del Interior y de Justicia \u00a0<\/p>\n
Mediante escrito presentado ante esta Corporaci\u00f3n por intermedio de apoderada judicial, el Ministerio del Interior y de Justicia solicita declarar la exequibilidad de la ley demandada. Para ello, el interviniente parte de advertir que la acusaci\u00f3n de los actores resulta desvirtuada por el hecho que la misma norma demandada prev\u00e9 herramientas que evitan que afecten los derechos e intereses de las comunidades tradicionales. \u00a0El art\u00edculo 28 de la Ley 1382\/10 prev\u00e9 que las disposiciones de esa normatividad \u201c\u2026 no modifican ni derogan las garant\u00edas y derechos consagrados en la Ley 70 de 1993 y en el C\u00f3digo de Minas a favor de los grupos \u00e9tnicos (comunidades negras e ind\u00edgenas) y de sus zonas mineras.\u201d \u00a0Esta previsi\u00f3n permite concluir que los asuntos mineros que impliquen afectaci\u00f3n de las comunidades tradicionales est\u00e1n excluidos de la aplicaci\u00f3n de la ley acusada. \u00a0Por ende, no puede hablarse de una afectaci\u00f3n directa para las mismas, requisito que la jurisprudencia constitucional ha previsto como necesario para predicar el deber de llevar a cabo la consulta previa de la medida legislativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para sustentar esta posici\u00f3n, el interviniente resalta que \u201c\u2026 la Ley 1382 de 2010 no contiene regulaciones espec\u00edficas en materia de la miner\u00eda que afecten en forma directa a las comunidades ind\u00edgenas y\/o afrodescendientes, pues no tiene por objeto regular la conformaci\u00f3n de sus entidades territoriales ni la forma de ejercer la miner\u00eda en sus territorios; si bien existe la explotaci\u00f3n minera por parte de comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes, no es de la esencia de tales comunidades el ejercicio de la miner\u00eda; es decir, no es un elemento definitorio de su identidad. \u00a0Adem\u00e1s, aunque en su condici\u00f3n de mineros pueden verse afectadas estas comunidades por regulaciones como las contempladas en la ley acusada, la misma ley los excluye de tales regulaciones, quedando orientadas solamente a la poblaci\u00f3n minera no ind\u00edgena o afrodescendiente, como qued\u00f3 planteado en apartes anteriores.\u201d \u00a0<\/p>\n
3. Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, intervino en el presente proceso para oponerse a las pretensiones de la demanda de inconstitucionalidad y defender la exequibilidad de la Ley acusada, para lo cual expone los argumentos siguientes: \u00a0<\/p>\n
3.1. La Ley 1382\/10 no plantea una regulaci\u00f3n integral sobre el tema minero, sino que se restringe a realizar modificaciones puntuales al C\u00f3digo de Minas vigente. Por ende, no es aplicable a la jurisprudencia constitucional que ha reconocido que la consulta previa es aplicable respecto de aquellas regulaciones integrales que afecten directamente a las comunidades ind\u00edgenas o afrodescendientes. Adem\u00e1s, los demandantes no demostraron c\u00f3mo esas normas particulares y espec\u00edficas provocaban tal afectaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. A partir del an\u00e1lisis de las distintas etapas del tr\u00e1mite legislativo, el Ministerio busca demostrar que el objetivo general del proyecto fue lograr reglas que conciliaran la actividad minera con la protecci\u00f3n y conservaci\u00f3n del medio ambiente. \u00a0Estas finalidades no pueden considerarse como una afectaci\u00f3n directa a las comunidades tradicionales. \u00a0Antes bien, \u201c\u2026 con las modificaciones que se introdujeron al C\u00f3digo de Minas con la Ley 1382 de 2010, se obtuvieron grandes logros ambientales que redundan en la mejor\u00eda de la gobernabilidad de las autoridades ambientales y en la protecci\u00f3n del ambiente cuyo sentido hol\u00edstico no se circunscribe a los temas f\u00edsicos y bi\u00f3ticos sino incluye tambi\u00e9n a las comunidades asentadas en las \u00e1reas del territorio nacional en donde se pretenda desarrollar la actividad minera. Lo cual obviamente incluye a las comunidades ind\u00edgenas.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. Indica que la norma presenta evidentes beneficios en materia de protecci\u00f3n del medio ambiente, puesto que establece reglas particulares en materia de (i) exclusi\u00f3n de la actividad minera de las zonas de p\u00e1ramo y las denominadas \u00e1reas Ramsar1; y (ii) la misma exclusi\u00f3n para otras zonas \u00e1reas naturales protegidas de car\u00e1cter p\u00fablico. \u00a0En ese orden de ideas, se trata de una regulaci\u00f3n beneficiosa para la sociedad y que en ning\u00fan modo interfiere en los asuntos propios de las comunidades tradicionales. \u00a0Sobre el particular, el interviniente indica que \u201c\u2026 todo el articulado de la Ley no se refiere en manera alguna a los art\u00edculos relacionados con los derechos de las comunidades ind\u00edgenas que est\u00e1n contemplados en los art\u00edculos 121 a 136 del cap\u00edtulo XIV Grupos \u00c9tnicos, del T\u00edtulo Tercero Reg\u00edmenes Especiales, de la Ley 685 de 2001, es decir, estos derechos establecidos no se modificaron.\u201d \u00a0<\/p>\n
4. Universidad del Rosario \u00a0<\/p>\n
Por encargo del decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, la profesora Gloria Amparo Rodr\u00edguez, directora de la Especializaci\u00f3n y de la l\u00ednea en investigaci\u00f3n en Derecho Ambiental, presenta los siguientes argumentos para solicitar la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley 1382 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La intervenci\u00f3n ofrece una profunda exposici\u00f3n acerca del contenido y alcance del derecho a la consulta previa, en el marco del reconocimiento de la vigencia de la diversidad \u00e9tnica y cultural prevista en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0A partir de ese marco y de la recopilaci\u00f3n de las reglas espec\u00edficas que la jurisprudencia nacional y extranjera prev\u00e9 sobre la materia, la interviniente sostiene que las modificaciones introducidas al C\u00f3digo de Minas por la Ley 1382\/10 debieron ser consultadas, en tanto son una decisi\u00f3n legislativa que afecta la comunidades y por los posibles impactos que generan estas actividades. Esta afectaci\u00f3n se demuestra en consideraci\u00f3n de la significativa incidencia que los proyectos de explotaci\u00f3n minera tienen en el goce de los derechos a la identidad cultural, el territorio, la participaci\u00f3n efectiva y la informaci\u00f3n, de los que son titulares las comunidades diferenciadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la \u00edndole de la reforma legal, indica que a partir de los par\u00e1metros fijados por la jurisprudencia constitucional, \u201c[s]e deben consultar tambi\u00e9n las normas o leyes que de manera particular afectan a los pueblos ind\u00edgenas y las comunidades afrodescendientes, cuando adem\u00e1s se establecen pol\u00edticas generales, definiciones, pautas y criterios que puedan perturbar las \u00e1reas en las que se encuentran estas comunidades o que puedan repercutir en sus formas de vida y esto es evidente en proyectos mineros. \u00a0Cualquier norma que puede incidir en estas comunidades debe consultarse previamente para evitar las afectaciones\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la afectaci\u00f3n concreta antes mencionada, la Universidad insiste en que la consulta previa de la norma demandada debi\u00f3 realizarse, pues \u201c\u2026 las actividades mineras generan impactos tanto en la etapa de exploraci\u00f3n como de explotaci\u00f3n pero si bien es cierto, en la primera no se requiere licencia ambiental, si se deben obtener los permisos o autorizaciones a que haya lugar en caso de que se vaya a hacer uso de recursos naturales renovables.\u201d\u00a0 Para sustentar esta posici\u00f3n, la interviniente indica que \u201c[e]ntre los diferentes impactos ambientales de la actividad minera, seg\u00fan el informe del Estado de los Recursos Naturales de la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, predominan la alteraci\u00f3n de los recursos de agua, aire, suelo, paisaje, flora y fauna, as\u00ed como las expectativas generadas en las comunidades en las zonas de influencia donde se llevan a cabo las actividades de explotaci\u00f3n minera. \u00a0Se presenta tambi\u00e9n la remoci\u00f3n de masa importante de cobertura vegetal y de suelo que generan procesos erosivos con el subsiguiente aumento de la sedimentaci\u00f3n en los cuerpos de agua y, por ende, cambios en la calidad f\u00edsicoqu\u00edmica de los mismos. \u00a0Seg\u00fan el IDEAM, los suelos presentan una oferta de bienes y servicios y una funci\u00f3n ecosistem\u00e1tica, como soporte, como fuente de nutrientes para la biota, como regulador en el ciclo del agua y ciclo biogeoqu\u00edmico, como productor de fibras y alimentos y como filtro o depurador de contaminantes entre muchas otras funciones, que se pueden ver afectadas por el desarrollo de actividades mineras (\u2026). A esto debe unirse adicionalmente el impacto grave que se da en materia paisaj\u00edstica. || Otro de los impactos de esta actividad es la afectaci\u00f3n de la din\u00e1mica de las aguas superficiales y subterr\u00e1neas en las \u00e1reas de instalaci\u00f3n de los desarrollos mineros. \u00a0Igualmente, se genera la emisi\u00f3n de material particulado, gases, ruidos y la generaci\u00f3n de est\u00e9riles y escombros.\u201d \u00a0<\/p>\n
Sobre el mismo particular agrega, para el caso particular de las afectaciones propias de la fase de explotaci\u00f3n minera, \u201c\u2026 se puede presentar la contaminaci\u00f3n del suelo, el hundimiento del terreno y el movimiento del macizo rocoso. \u00a0En los procesos de beneficio y transportaci\u00f3n, se genera la emisi\u00f3n de material particulado. \u00a0En conclusi\u00f3n, se\u00f1ala la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, la miner\u00eda tiene como consecuencia la afectaci\u00f3n a la fauna y flora de las \u00e1reas objeto de los desarrollos mineros, los cambios en el suelo, la modificaci\u00f3n del paisaje y el incremento en el uso de recursos naturales, as\u00ed mismo, se da la afectaci\u00f3n del tejido social y el patrimonio cultural.\u201d \u00a0<\/p>\n
A partir de estas consideraciones, la Universidad concluye que en tanto existe evidencia que el proyecto de ley que dio lugar a la norma acusada no fue objeto de consulta, conforme a las reglas aplicables, este deviene inexequible.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Universidad Nacional de Colombia \u00a0<\/p>\n
La Facultad de Derecho, Ciencias Pol\u00edticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia, mediante escrito presentado por el profesor Gregorio Mesa Cuadros, director del Grupo de Investigaci\u00f3n en Derechos Colectivos y Ambientales \u2013 GIDCA, intervino en el presente tr\u00e1mite a fin de que se declare la inconstitucionalidad de la norma demandada. \u00a0Con este fin, presenta los siguientes argumentos: \u00a0<\/p>\n
5.1. Uno de los \u00e1mbitos en donde se expresa con mayor especificidad la obligaci\u00f3n de efectuar la consulta previa a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes es respecto de la explotaci\u00f3n de recursos naturales en general y el aprovechamiento minero en particular. \u00a0Esto debido a que merced de la especial relaci\u00f3n entre la identidad de esas comunidades y la tierra, es imperativa su participaci\u00f3n en dichos proyectos de explotaci\u00f3n. \u00a0Al respecto, los intervinientes sostienen que \u201c[l]a explotaci\u00f3n de los recursos ubicados en territorios tradicionalmente habitados por las comunidades \u00e9tnicas merecen una protecci\u00f3n especial por parte del Estado Social de Derecho colombiano, por cuanto estos pueblos tienen el derecho a la libre determinaci\u00f3n, en virtud del cual, pueden determinar libremente su desarrollo pol\u00edtico, econ\u00f3mico, social, religioso y cultural; y es por ello que el Estado colombiano tiene el deber de respetar los usos y las costumbres tradicionales de los pueblos ind\u00edgenas y negros reconociendo tales formas normativas como una leg\u00edtima fuente de derechos. || Los pueblos ind\u00edgenas tiene el derecho inalienable a sus tierras tradicionales y al uso de los recursos naturales bajo su consentimiento libre y fundamentado, m\u00e1s a\u00fan, si se tiene en cuenta que el conocimiento tradicional de estos pueblos merece una especial y espec\u00edfica protecci\u00f3n por parte del Estado, al ser, el conocimiento tradicional ind\u00edgena los saberes generados o adquiridos por los ocupantes ancestrales de un territorio \u00e9tnico, transmitidos de generaci\u00f3n en generaci\u00f3n, es la base de sus formas de vida, instituciones, espiritualidad y cosmovisi\u00f3n\u201d. \u00a0Esta posici\u00f3n es avalada por la Declaraci\u00f3n de los Pueblos Ind\u00edgenas, la cual adscribe a la tierra no la condici\u00f3n de bien objeto de derechos de propiedad, sino la de elemento central para la definici\u00f3n de la identidad, en tanto Madre Tierra.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. \u00a0De especial connotaci\u00f3n de la tierra para las comunidades tradicionales se explica que las medidas legislativas que regulen la explotaci\u00f3n minera deban ser consultadas. \u00a0Esto en el entendido que la participaci\u00f3n de esas comunidades en los proyectos de aprovechamiento de recursos naturales es crucial para preservar la identidad de las mismas y, en ese sentido, su subsistencia como grupos culturalmente diversos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3. La Universidad pone de presente investigaciones acad\u00e9micas que demuestran el papel central que cumplen las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes en la conservaci\u00f3n del medio ambiente, en especial de bosques y ecosistemas fr\u00e1giles. \u00a0Por ende, la funci\u00f3n preventiva que esas comunidades cumplen respecto del da\u00f1o ambiental, comprueba la necesidad de consultar las medidas legislativas que inciden en ese riesgo, como es la miner\u00eda. As\u00ed, indica que \u201c\u2026[m]ientras en el derecho ordinario, el l\u00edmite a los impactos ambientales se da a partir de los permisos y licencias ambientales, las comunidades \u00e9tnicas en el marco de sus derechos propios (reglamentos internos, planes de vida, planes de etnodesarrollo o costumbres y usos tradicionales transmitidos oralmente entre generaciones) tiene formas aut\u00f3ctonas de control social a los impactos ambientales, controles que han demostrado con los siglos ser sostenibles y a la vez permitir el desarrollo de sus culturas. || La extracci\u00f3n tradicional y artesanal de minerales evidentemente hace parte del desarrollo hist\u00f3rico de algunas comunidades \u00e9tnicas en Colombia, sin embargo los l\u00edmites culturales a las escalas de extracci\u00f3n, han hecho esta actividad sostenible durante siglos, raz\u00f3n que la sustent\u00f3 el car\u00e1cter preferente que tiene la miner\u00eda tradicional de una comunidad sobre la miner\u00eda a gran escala de los externos a las comunidades.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Universidad de Ibagu\u00e9 \u00a0<\/p>\n
La decanatura de la Facultad de Derecho y Ciencias Pol\u00edticas de la Universidad de Ibagu\u00e9 defiende la constitucionalidad de la ley en comento. Para el efecto, indica de manera similar a otros intervinientes, que las modificaciones introducidas por la Ley 1382\/10 al C\u00f3digo de Minas no est\u00e1n relacionadas con asuntos que incidan directamente en las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes. Antes bien, estas normas tienen por objeto modernizar la actividad minera y hacerla compatible con la protecci\u00f3n del medio ambiente. \u00a0Agregan que incluso en el caso particular de la actividad minera en zonas pertenecientes a dichas comunidades, tampoco se estar\u00eda ante tal afectaci\u00f3n, en tanto los art\u00edculos 21 y siguientes del C\u00f3digo se realizan previsiones expresas acerca de \u201c\u2026 la integridad cultural de las zonas mineras ind\u00edgenas, territorio y comunidad ind\u00edgena la prelaci\u00f3n de grupos ind\u00edgenas (sic), las comunidades negras, zonas mineras de comunidades negras, derecho a prelaci\u00f3n y las zonas mineras mixtas de la cual la autoridad minera promociona la asistencia t\u00e9cnica para adelantar proyectos y planes mineros para ser adelantados por dichas comunidades. \u00a0De igual manera, en la etapa inicial de todo proyecto de \u00edndole minero \u2013 ambiental, que pueda afectar de forma directa o indirecta al pueblo ind\u00edgena o a las comunidades afrodescendientes del territorio nacional, se requiere al titular o interesado minero programar las audiencias en las cuales se exponga los par\u00e1metros del proyecto y elevarla a la consulta ante los l\u00edderes o representantes de dichas comunidades, en caso contrario se rechaza y archiva el proyecto minero respectivo.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Academia Colombiana de Jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
En representaci\u00f3n de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, el acad\u00e9mico Eur\u00edpides de Jes\u00fas Cuevas Cuevas solicita declarar la inconstitucionalidad de la Ley 1382 de 2010 o, en su defecto, declarar la constitucionalidad condicionada en el entendido que \u201csiempre que se pretenda firmar un contrato de concesi\u00f3n minera, sea requisito sine qua non, la concertaci\u00f3n con las comunidades afectadas, sobre los temas que estos tengan a bien proponer, y que busquen siempre su favorecimiento y garant\u00eda de sus derechos fundamentales.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para sustentar esta conclusi\u00f3n, se\u00f1ala que la norma debi\u00f3 ser objeto de consulta previa, puesto que no existe duda que la regulaci\u00f3n planteada por ella, en tanto fija diversas disposiciones sobre la actividad minera en el pa\u00eds, afecta directamente a las comunidades \u00e9tnicas. Al respecto expresa la Academia que \u201c[n]o solamente el territorio o la tierra se ven afectados con un proyecto minero, de la misma manera se ven afectados los derechos a la vida, pues en la zonas donde se ejecutan las explotaciones, se producen conflictos que traen como consecuencia el incremento de la violencia y por ende un posible atentado contra la vida de sus habitantes; a la salud, puesto que en la explotaci\u00f3n de minerales se utilizan sustancias qu\u00edmicas t\u00f3xicas para el organismo que atentan contra la salud de los vecinos de las minas; al medio ambiente sano, porque con la miner\u00eda se genera deforestaci\u00f3n, contaminaci\u00f3n de fuentes h\u00eddricas, entre otras y a la vivienda digna, ya que las zonas habitualmente utilizadas para sus asentamientos se ven afectadas con la explotaci\u00f3n, gener\u00e1ndose as\u00ed un desplazamiento forzado de toda la comunidad y por ende la p\u00e9rdida de su vivienda tradicional.\u201d \u00a0<\/p>\n
8. Organizaci\u00f3n Nacional Ind\u00edgena de Colombia \u2013 ONIC \u00a0<\/p>\n
La Organizaci\u00f3n Nacional Ind\u00edgena de Colombia, a trav\u00e9s de su Consejero Mayor, intervino en el presente proceso con el fin de solicitar a la Corte que declare la inconstitucionalidad de la Ley acusada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para ello, expone similares argumentos a los planteados por otros intervinientes, en el sentido que la regulaci\u00f3n prevista en la norma acusada afecta los intereses de las comunidades \u00e9tnicas, habida consideraci\u00f3n del papel que tiene el territorio para la definici\u00f3n de su identidad. \u00a0Por lo tanto, al no haberse realizado la consulta previa, la norma demandada es inconstitucional. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, la Organizaci\u00f3n presente algunos otros argumentos, dirigidos a cuestionar la pol\u00edtica minera del Estado en particular, en raz\u00f3n de la indebida injerencia de empresas multinacionales y la flexibilizaci\u00f3n de los requisitos para la explotaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
9. Corporaci\u00f3n Acci\u00f3n Humanitaria por la Convivencia y la Paz del Nordeste Antioque\u00f1o \u2013 CAHUCOPANA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corporaci\u00f3n Acci\u00f3n Humanitaria por la Convivencia y la Paz del Nordeste Antioque\u00f1o, por intermedio de uno de sus miembros, presenta escrito para oponerse a la exequibilidad de la Ley 1382 de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. Comisi\u00f3n Internacional de Juristas \u00a0<\/p>\n
La Comisi\u00f3n Internacional de Juristas, por conducto de una de sus miembros, presenta amicus curiae, preparado por esa Comisi\u00f3n junto con el Proceso de Comunidades Negras y la Comisi\u00f3n Intereclesial de Justicia y Paz, dirigido a \u00a0exponer los argumentos que a su juicio se oponen a la exequibilidad de la ley de la referencia. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, el informe hace una presentaci\u00f3n del contenido y alcance del derecho a la consulta previa de las comunidades \u00e9tnicas, a la luz de las normas de derecho internacional de los derechos humanos, tanto las del sistema universal como del interamericano. \u00a0En este an\u00e1lisis, resalta lo dispuesto por el Convenio 169 de la OIT y la Declaraci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Ind\u00edgenas. \u00a0Sobre esta \u00faltima previsi\u00f3n, el informe destaca que provee par\u00e1metros m\u00ednimos de garant\u00eda y respeto por la autodeterminaci\u00f3n y la identidad ind\u00edgena. \u00a0De la Declaraci\u00f3n resalta el art\u00edculo 28, el cual reconoce el derecho de los pueblos ind\u00edgenas a (i) las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han pose\u00eddo, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido; y (ii) poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en raz\u00f3n de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupaci\u00f3n o utilizaci\u00f3n, as\u00ed como aquellos que hayan adquirido de otra forma. \u00a0A su vez, prev\u00e9 la misma disposici\u00f3n que los Estados asegurar\u00e1n el reconocimiento y protecci\u00f3n de dichas tierras, territorios y recursos. \u00a0De igual manera, el art\u00edculo 18 de la Declaraci\u00f3n reconoce el derecho de los pueblos ind\u00edgenas de participar en la adopci\u00f3n de las decisiones que afecten sus derechos, disposici\u00f3n que guarda unidad de prop\u00f3sitos con el Convenio 169 antes citado. \u00a0Estas reglas, junto con otras de similar alcance, han servido al Relator Especial sobre la situaci\u00f3n de los derechos humanos para se\u00f1alar en uno de sus informes que las afectaciones de los derechos de las comunidades \u00e9tnicas se explican, entre otros factores, por falencias en la garant\u00eda de participaci\u00f3n de las mismas.2 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala, a su vez, que similares consideraciones son efectuadas en el marco del sistema interamericano, como por los organismos del sistema universal que interpretan autorizadamente las normas de derechos humanos, como sucede con el Comit\u00e9 de Derechos Humanos, espec\u00edficamente en lo relacionado con el estudio del caso de los pueblos maor\u00edes de Nueva Zelanda, asunto en el que el Comit\u00e9 reivindic\u00f3 la consulta de esas comunidades respecto de proyectos de explotaci\u00f3n pesquera. Otro tanto sucede en casos similares, estudiados tanto por el Comit\u00e9 de Expertos en la Aplicaci\u00f3n de Convenios y Resoluciones de la OIT, por el Comit\u00e9 para la Eliminaci\u00f3n de la Discriminaci\u00f3n Racial y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en este \u00faltimo caso frente a la demanda promovida por la Comunidad Moiwana contar Surinam. \u00a0<\/p>\n
A partir de estas consideraciones, el Informe concluye que (i) el derecho internacional de los derechos humanos reconoce, tanto en el sistema universal como en el interamericano, la importancia del derecho a la consulta previa como garant\u00eda de protecci\u00f3n especial que merecen las comunidades \u00e9tnicas, dadas sus particulares condiciones de vulnerabilidad; (ii) los Estados deben proteger los intereses y el derecho a la autodeterminaci\u00f3n de los pueblos ind\u00edgenas y las comunidades afrodescendientes, cuando con medidas legislativas o administrativas se pretenda promover determinado modelo de desarrollo que afecte sus derechos. Dicha protecci\u00f3n se garantiza a trav\u00e9s del derecho a la consulta previa; y (iii) las determinaciones relacionadas con la extracci\u00f3n minera afectan especialmente a las minor\u00edas \u00e9tnicas, por lo que debe participar mediante el mecanismo de consulta previa. \u00a0Ello en tanto esa participaci\u00f3n proporciona una pauta importante, en los t\u00e9rminos del Informe del Relator Especial sobre la situaci\u00f3n de los pueblos ind\u00edgenas, para mitigar los efectos negativos que recaen en dichas comunidades. \u00a0As\u00ed, para el caso objeto de estudio \u201c\u2026 es importante se\u00f1alar que, las modificaciones al r\u00e9gimen minero como parte de un modelo de desarrollo que afecta especialmente a pueblos ind\u00edgenas y comunidades afrodescendientes, debieron haber sido consultadas. \u00a0Lo anterior con el objetivo de garantizar el libre desarrollo y la autodeterminaci\u00f3n de los pueblos y comunidades que se ven especialmente afectados por la reforma.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. Intervenciones ciudadanas \u00a0<\/p>\n
Integrantes de las organizaciones ENDA Am\u00e9rica Latina, Plataforma Colombiana de Derechos Humanos Democracia y Desarrollo, Corporaci\u00f3n CACTUS, Corporaci\u00f3n Jur\u00eddica Yira Castro, Fundaci\u00f3n para la Educaci\u00f3n y el Desarrollo \u2013 FEDES, Sisma Mujer, Grupo Guillermo F\u00e9rgusson, Fundaci\u00f3n Comit\u00e9 de Solidaridad con los Presos Pol\u00edticos, Asociaci\u00f3n de Trabajo Interdisciplinario \u2013 ATI, Instituto de Servicios Legales Alternativos \u2013 ILSA, Comisi\u00f3n Intereclesial de Justicia y Paz, Corporaci\u00f3n Colectivo de Abogados Luis Carlos P\u00e9rez, Corporaci\u00f3n Colectivo de Abogados Jos\u00e9 Alvear Restrepo, Centro de Estudios para la Justicia Social Tierra Digna, Asociaci\u00f3n de Campesinos del Valle del R\u00edo Cimitarra, Instituci\u00f3n Popular de Capacitaci\u00f3n \u2013 IPC, Consejo Comunitario de la Organizaci\u00f3n Popular Campesina del Alto Atrato \u2013 COCOMOPOCA, Corporaci\u00f3n Humanidad Vigente, y Foro Inter\u00e9tnico Solidaridad Choc\u00f3, mediante un \u00fanico escrito solicitan que se declare la inexequibilidad de la ley demandada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su intervenci\u00f3n, las citadas organizaciones ofrecen un panorama sobre la explotaci\u00f3n minera en Colombia, para lo cual aportan cifras y reportes sobre ese particular. Luego, hacen referencia a casos concretos de afectaci\u00f3n de derechos de minor\u00edas \u00e9tnicas, derivada de tales proyectos mineros, concentr\u00e1ndose en las problem\u00e1ticas de El Cerrej\u00f3n, la Zona Campesina del Valle de Cimitarra en el Nordeste Antioque\u00f1o, la gran miner\u00eda en el departamento del Choc\u00f3 y el proyecto minero Mand\u00e9 Norte. \u00a0Ello para demostrar que en cada una de las comunidades afectadas, se han visto vulnerados no solo los derechos involucrados con el medio ambiente y la protecci\u00f3n del territorio, sino tambi\u00e9n la vida y seguridad de sus habitantes, habida consideraci\u00f3n de los problemas de orden p\u00fablico que conlleva en algunos casos a la explotaci\u00f3n minera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en lo expuesto y a partir de la recapitulaci\u00f3n de las reglas jur\u00eddicas en materia de consulta previa, los intervinientes concluyen que la normatividad acusada, que regula diferentes aspectos de la explotaci\u00f3n minera, debi\u00f3 ser objeto de consulta previa a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes. \u00a0Al desconocerse ese derecho, la Ley 1382\/10 contraviene la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de escrito remitido a la Corte Constitucional el 3 de diciembre de 2010, el Procurador General de la Naci\u00f3n rindi\u00f3 el concepto previsto en los art\u00edculos 242-2 y 278-5 de la Constituci\u00f3n, en el que solicita a la Corte que declare la inexequibilidad de la norma acusada, con base en los argumentos siguientes. \u00a0<\/p>\n
1. En virtud de lo dispuesto en los art\u00edculos 1\u00b0, 2\u00b0, 7\u00b0, 8\u00b0, 72 y 330 de la Constituci\u00f3n, y en el Convenio 169 de la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo \u2013 OIT, los pueblos ind\u00edgenas y las comunidades afrodescendientes tienen derecho a participar en las decisiones que los afecten. En este sentido, de la jurisprudencia constitucional en la materia se concluye que \u201c[l]a consulta previa pretende garantizar la participaci\u00f3n de los pueblos ind\u00edgenas y afrodescendientes, en defensa de su territorio y de los recursos naturales y valores culturales, sociales y econ\u00f3micos, los cuales son indispensables para su subsistencia como grupo humano. De ah\u00ed que el Estado deba consultar de manera previa con dichos pueblos los proyectos de decisiones legislativas o administrativas que los afecten\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. De acuerdo con el texto de la ley demandada en su integridad, las principales reformas introducidas al C\u00f3digo de Minas proferido por la Ley 685 de 2001, s\u00ed afectan de manera directa y espec\u00edfica a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes que se encuentran ubicadas en las zonas en que se adelantan actividades mineras. Por tanto, el proyecto de ley correspondiente a la norma de la referencia \u201cdebi\u00f3 ser sometido a consulta, para dar a los pueblos la oportunidad de participar en el proceso de discusi\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
3. Aunque el art\u00edculo 28 de la Ley 1382 de 2010 prev\u00e9 que las disposiciones contenidas en el cuerpo de la Ley \u201cno modifican ni derogan las garant\u00edas y derechos consagrados en la Ley 70 de 1993 y en el C\u00f3digo de Minas a favor de los grupos \u00e9tnicos (comunidades negras e ind\u00edgenas) y de sus zonas mineras\u201d, lo cierto es que esa disposici\u00f3n no se puede entender como el cumplimiento de la obligaci\u00f3n relativa a la consulta previa. De hecho, \u201c[a]l examinar el expediente que contiene las actuaciones surtidas en este caso, no aparece evidencia de que el proyecto de ley se hubiese consultado, antes o durante su tr\u00e1mite, a los pueblos interesados, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 6, literal a) del Convenio 169 de la OIT, pues no se advierte que se haya hecho uso de los procedimientos apropiados para tal tarea, y menos a\u00fan se consult\u00f3 sobre el proceso mismo de la consulta previa, con el fin de respetar los m\u00e9todos y procedimientos de toma de decisiones de las respectivas comunidades, tal como lo requiere la Corte en las sentencias analizadas en los p\u00e1rrafos anteriores.\u201d \u00a0<\/p>\n
4. La omisi\u00f3n de consulta a las comunidades tradicionales se hace manifiesta en la ponencia para primer debate de los proyectos de ley 010 y 042 de 2007, acumulados, \u201cpor medio de los cuales se modifica la Ley 685 de 2001, C\u00f3digo de Minas y se dictan otras disposiciones\u201d, que aparece publicada en la Gaceta del Congreso 575 de 2007. Seg\u00fan el texto de dicha ponencia, los ponentes dieron informe negativo pues en su criterio, dichos proyectos amenazan \u201clos derechos colectivos de los pueblos ind\u00edgenas y de las comunidades afrodescendientes, raz\u00f3n esta ultima por la cual tendr\u00eda que realizarse la consulta previa tal y como lo contemplan el Convenio 169 de la OIT y la Ley 21 de 1992.\u201d \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, de conformidad con las actas de comisi\u00f3n 016 del 28 de noviembre de 2007 (publicada en la Gaceta del Congreso 103 de 2008) y 017 del 4 de diciembre de 2007 (publicada en la Gaceta del Congreso 104 de 2008), en el primer debate en el Senado de los proyectos de ley aludidos se sostuvo que no era necesario adelantar la consulta previa a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes, pues aquellos no abordaban \u201cel tema del cap\u00edtulo espec\u00edfico de minor\u00edas \u00e9tnicas\u201d. \u00a0<\/p>\n
En igual sentido, en el informe de ponencia para segundo debate en el Senado de la Rep\u00fablica, publicado en la Gaceta del Congreso 224 del 6 de mayo de 2008, as\u00ed como en el Acta 53 de la Plenaria del Senado del 11 de junio de 2008, se reiter\u00f3 que el proyecto de ley de reforma al C\u00f3digo de Minas no fue consultado a las comunidades tradicionales. \u00a0<\/p>\n
5. De la misma manera, durante el tr\u00e1mite del proyecto de ley en la C\u00e1mara de Representantes tambi\u00e9n se hizo notar la falta de consulta previa a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes del proyecto de ley en cuesti\u00f3n. Incluso,\u00a0 en el Acta de Comisi\u00f3n 023 del 11 de diciembre de 2008, publicada en la Gaceta del Congreso 824 del 31 de agosto de 2009, \u201cse transcribe la constancia presentada por la Representante Orsinia Polanco, en la cual manifiesta que a pesar de que el proyecto de ley afectar\u00eda directamente a las minor\u00edas \u00e9tnicas, \u00e9stas no han sido consultadas.\u201d \u00a0<\/p>\n
Para defender similar posici\u00f3n, seg\u00fan el acta de la plenaria de la C\u00e1mara 186 del 15 de junio de 2009 (publicada en la Gaceta del Congreso 754 de 2009) el Representante Oscar Mar\u00edn Mar\u00edn intervino para llamar la atenci\u00f3n sobre el incumplimiento de la obligaci\u00f3n de consultar el proyecto de ley de reforma al C\u00f3digo de Minas, a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en consideraci\u00f3n de los argumentos precedentes, el Ministerio P\u00fablico concluye: \u201c[l]o expuesto permite afirmar que el proyecto de ley que a la postre ser\u00e1 la Ley 1382 de 2010, al afectar a las comunidades ind\u00edgenas, deb\u00eda ser consultado previamente con ellas. Al revisar el expediente no se encuentra prueba de que esa consulta se haya hecho, sino de lo contrario: de que se omiti\u00f3. Por ello, la Ley 1382 de 2010 adolece de un vicio insubsanable en su proceso de formaci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
VI. PRUEBAS DECRETADAS POR LA CORTE \u00a0<\/p>\n
Mediante auto del 20 de septiembre de 2010, admisorio de la demanda de la referencia, el magistrado sustanciador decret\u00f3 las pruebas tendientes a acreditar el tr\u00e1mite legislativo de la iniciativa que dio lugar a la norma acusada y, en especial, determinar si se contaron con escenarios de participaci\u00f3n de las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes. En concreto, se solicit\u00f3 a los secretarios generales del Senado de la Rep\u00fablica y la C\u00e1mara de Representantes que, adem\u00e1s de remitir copia del expediente legislativo, expidieran certificaci\u00f3n acerca de (i) la fecha, n\u00famero de acta y Gacetas del Congreso en que se encuentren publicadas, respecto de cada una de las sesiones en que se discuti\u00f3 y vot\u00f3 el proyecto de ley que precedi\u00f3 a la norma de la referencia, tanto en comisiones como en plenarias; (ii) la celebraci\u00f3n de audiencias para la participaci\u00f3n ciudadana prevista en el art\u00edculo 230 de la Ley 5\u00aa de 1992, adelantadas tanto en comisiones como en plenarias. \u00a0<\/p>\n
Los secretarios generales, al igual que los secretarios de las comisiones quintas de Senado y C\u00e1mara remitieron a la Corte la informaci\u00f3n solicitada. Los asuntos all\u00ed certificados y demostrados ser\u00e1n explicados en el apartado pertinente de esta sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
VII. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0<\/p>\n
1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n, corresponde a esta Corporaci\u00f3n conocer de la presente demanda, por dirigirse contra una Ley. \u00a0<\/p>\n
Problema jur\u00eddico y metodolog\u00eda de la decisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Los demandantes afirman que la Ley 1382 de 2010, de manera integral, vulnera los art\u00edculos 2\u00ba, 7\u00ba, 40 y 330 de la Constituci\u00f3n, al igual que el art\u00edculo 6\u00ba del Convenio 169 de la OIT, norma integrante del bloque de constitucionalidad. \u00a0Para ello, parten de advertir que la disposici\u00f3n acusada estipula distintas regulaciones, todas ellas dirigidas a reformar el C\u00f3digo de Minas, a fin de permitir determinada pol\u00edtica de explotaci\u00f3n de recursos naturales no renovables. \u00a0Este asunto, a su vez, afecta directamente a las comunidades tradicionales, por lo que debi\u00f3 ser objeto de consulta previa a las mismas, de acuerdo como lo estipulan los preceptos constitucionales que se consideran violados. \u00a0Como ese procedimiento fue omitido y de acuerdo con \u00a0las reglas fijadas por la jurisprudencia constitucional sobre la materia, la ley acusada deviene inexequible. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Varios intervinientes y el Procurador General apoyan la pretensi\u00f3n de los demandantes, a partir de la presentaci\u00f3n de argumentos similares a los que sustentan la demanda, sumados a algunas consideraciones desde el derecho comparado y el derecho internacional de los derechos humanos. \u00a0De otro lado, los dem\u00e1s intervinientes, en especial aquellos de naturaleza gubernamental, presentan dos tipos de razones para oponerse la demanda. \u00a0Indican, en primer t\u00e9rmino, que la acci\u00f3n de inconstitucionalidad no cumple con los requisitos previstos por la jurisprudencia para su admisibilidad, de modo que la Corte debe adoptar un fallo inhibitorio ante la ineptitud del libelo. \u00a0Agregan, en segundo t\u00e9rmino y de manera subsidiaria, que la Ley 1382\/10 es exequible por el cargo analizado, puesto que (i) no configura una afectaci\u00f3n de las comunidades ind\u00edgenas, al limitarse a prever modificaciones puntuales al C\u00f3digo de Minas; (ii) las normas tienen car\u00e1cter general, no regulan aspectos relacionados con la identidad o costumbres de las comunidades diferenciadas y, antes bien, contienen importantes pol\u00edticas en materia ambiental, relacionadas con la protecci\u00f3n del inter\u00e9s general; (iii) no afectan los apartes normativos del C\u00f3digo de Minas, que regulan de manera particular y concreta a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes; y (iv) en cualquier caso, el art\u00edculo 28 de la Ley 1382\/10 prev\u00e9 que las disposiciones de esa normatividad no modifican ni derogan las garant\u00edas y derechos consagrados en la Ley 70 de 1993 y en el C\u00f3digo de Minas a favor de los grupos \u00e9tnicos (comunidades negras e ind\u00edgenas) y de sus zonas mineras. \u00a0Por ende, no puede predicarse la afectaci\u00f3n directa a dichas comunidades por parte de la normativa citada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0A partir de las posiciones antes explicadas, corresponde a la Corte Constitucional solucionar el siguiente problema jur\u00eddico: \u00bfLa Ley 1382 de 2010, que modifica en diversos apartes la Ley 685 de 2001 \u2013 C\u00f3digo de Minas, es contraria a la Constituci\u00f3n en raz\u00f3n de haberse omitido la garant\u00eda del derecho de consulta previa de las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para solucionar este interrogante, la Corte adoptar\u00e1 la siguiente metodolog\u00eda. \u00a0A manera de asunto preliminar y ante los interrogantes expuestos por algunos de los intervinientes, se resolver\u00e1 acerca de la aptitud del cargo de inconstitucionalidad. De resultar favorable dicha evaluaci\u00f3n, la Sala presentar\u00e1 una s\u00edntesis sobre el contenido y alcance del derecho de consulta previa de medidas legislativas a las comunidades \u00e9tnicas, para lo cual presentar\u00e1 las reglas que sobre este t\u00f3pico ofrece la jurisprudencia constitucional m\u00e1s reciente. \u00a0En segundo t\u00e9rmino, la Corte estudiar\u00e1 la naturaleza y particularidades de la reforma al C\u00f3digo de Minas que contiene la Ley 1382\/10. En tercer lugar, determinar\u00e1 si las materias all\u00ed reguladas pueden considerarse como de incidencia directa a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes. \u00a0Finalmente, en cuarto lugar y a partir de las reglas que se deriven del an\u00e1lisis anterior y del material probatorio recaudado por la Corte, se resolver\u00e1 el problema jur\u00eddico base de esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
Existencia de cargo de inconstitucionalidad \u00a0<\/p>\n
4. Algunos de los intervinientes sostienen que la Corte debe adoptar un fallo inhibitorio, puesto que la demanda de la referencia es inepta. \u00a0Se\u00f1alan que el cargo de inconstitucionalidad propuesto, en realidad, est\u00e1 basado en argumentos abstractos y globales, que al no tener condici\u00f3n alguna de especificidad, no son aptos para que la Sala adopte un pronunciamiento de fondo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular se advierte que, contrario a lo se\u00f1alado, la demanda ofrece los argumentos necesarios para la conformaci\u00f3n de un problema jur\u00eddico constitucional discernible. \u00a0Los actores exponen varias razones dirigidas a demostrar que los contenidos de la Ley 1382\/10, en tanto tienen como objeto com\u00fan la disposici\u00f3n de una determinada pol\u00edtica en materia de explotaci\u00f3n minera, regulan una materia que, a su vez, afecta directamente a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes. \u00a0Para probar esta conclusi\u00f3n, presentan distintos argumentos dirigidos a demostrar que la actividad minera tiene un especial v\u00ednculo con aspectos nodales para la definici\u00f3n de la identidad de las comunidades diferenciadas, como lo es el territorio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su vez, las razones planteadas por la demanda permitieron que la mayor\u00eda de intervinientes y el Ministerio P\u00fablico presentaran premisas sustantivas, dirigidas a apoyar bien la inexequibilidad o la constitucionalidad de la Ley 1382\/10. \u00a0Este hecho demuestra que, en contradicci\u00f3n con lo solicitado, el problema jur\u00eddico que debe resolver la Corte no solo fue identificado por ella, sino por los dem\u00e1s sujetos concurrentes en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n. \u00a0Ello es prueba fehaciente de la existencia de cargo de inconstitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0Sobre el particular debe recalcarse que, a juicio de la Sala, el reproche de los intervinientes que solicitan la inhibici\u00f3n, est\u00e1 basada en una indebida confusi\u00f3n entre la existencia de cargo de inconstitucionalidad y la aptitud del mismo para declarar la inexequibilidad de la norma correspondiente. \u00a0La exigencia de los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia del cargo, est\u00e1n un\u00edvocamente dirigidos a que el demandante provea a la Corte de los argumentos sustantivos imprescindibles para generar una duda m\u00ednima acerca de la constitucionalidad de la disposici\u00f3n acusada. \u00a0Como se observa, ese an\u00e1lisis es preliminar y solo busca identificar las razones que integran un problema jur\u00eddico constitucional identificable. \u00a0Ello, por lo tanto, es distinto a que esos mismos argumentos tengan la potencialidad de sustentar un fallo de inexequibilidad, puesto que esta tarea no es propia de la etapa de admisibilidad, como lo considerar\u00edan algunos de los intervinientes, sino que debe resolverse mediante sentencia de m\u00e9rito.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, dilucidado el asunto preliminar sobre la admisibilidad del cargo propuesto por los demandantes, pasa la Corte a decidir acerca de la constitucionalidad de la normatividad acusada, conforme a la metodolog\u00eda fijada en el fundamento jur\u00eddico 3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho a la consulta previa de medidas legislativas a las comunidades \u00e9tnicas. \u00a0Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
6. La jurisprudencia constitucional ofrece un precedente consolidado en materia de consulta previa a comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes, respecto de medidas legislativas, asunto central en el cargo propuesto en la demanda de la referencia. \u00a0Por ende, la Corte presentar\u00e1 a continuaci\u00f3n los aspectos centrales de esa doctrina, para lo cual har\u00e1 uso de las s\u00edntesis que sobre la misma han planteado sentencias recientes sobre esa materia, en especial las decisiones C-175\/09 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), que declar\u00f3 la inexequibilidad de la Ley 1152\/07 \u2013 Estatuto de Desarrollo Rural, fundamentada en la vulneraci\u00f3n del derecho de consulta previa; al igual que la sentencia C-063\/10 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), que declar\u00f3 exequible la norma de la Ley 1122\/07 que regula la libre elecci\u00f3n de los afiliados al r\u00e9gimen subsidiado de salud, frente al cargo de desconocimiento de los derechos diferenciados de las comunidades ind\u00edgenas y la posibilidad correlativa que accedan a las empresas promotoras administradas por ellas. \u00a0Estas sentencias, a su vez, refieren a otros fallos paradigm\u00e1ticos de la Corte en materia de consulta previa, entre ellos las decisiones C-030\/08 (M.P. Rodrigo Escobar Gil)3 y C-461\/08 (M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa).4 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. El punto de partida para la fundamentaci\u00f3n del derecho a la consulta previa, para el caso particular de las comunidades tradicionales, es la confluencia del principio democr\u00e1tico, el derecho a la participaci\u00f3n y el reconocimiento de la diversidad \u00e9tnica y cultural de la Naci\u00f3n, y su significaci\u00f3n en el constitucionalismo contempor\u00e1neo. \u00a0Las pol\u00edticas del Estado, en general, y las decisiones legislativas, en particular, deben estar precedidas de una deliberaci\u00f3n suficiente, lo que a su vez implica la garant\u00eda de canales efectivos y adecuados para expresar la participaci\u00f3n de los agentes sociales. Como lo ha indicado la Corte, \u201c[l]a intenci\u00f3n que anima a los mecanismos de participaci\u00f3n democr\u00e1tica es el aseguramiento de una interacci\u00f3n efectiva y constante entre los ciudadanos y la actividad del Estado. \u00a0En este sentido, se parte de la base que el reconocimiento del principio de soberan\u00eda popular implica que las decisiones que adoptan las diferentes instituciones p\u00fablicas, solo es leg\u00edtima cuando ha estado precedida de un proceso deliberativo, en que los interesados en las medidas correspondientes logran espacios concretos y efectivos de participaci\u00f3n. \u00a0Conforme a esta perspectiva el art\u00edculo 40 Superior reconoce el derecho fundamental a todo ciudadano de participar en la conformaci\u00f3n y ejercicio del poder pol\u00edtico, derecho que se efectiviza a trav\u00e9s de m\u00faltiples instrumentos, entre ellos la posibilidad de tomar parte en los mecanismos de participaci\u00f3n democr\u00e1tica antes se\u00f1alados.\u201d5 \u00a0<\/p>\n
Para el caso particular de las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes, el derecho a la participaci\u00f3n en la deliberaci\u00f3n democr\u00e1tica cobra un significado distinto y reforzado. \u00a0Esto deriva de la eficacia del principio constitucional de reconocimiento de la diversidad \u00e9tnica y cultural. \u00a0Uno de los rasgos caracter\u00edsticos del nuevo constitucionalismo es aceptar que dentro de los Estados coexisten diversos entendimientos acerca de lo p\u00fablico y de la interacci\u00f3n entre las autoridades y la sociedad. \u00a0Estos diversos entendimientos tambi\u00e9n ocasionan pluralidad de modos de conformaci\u00f3n de identidad individual y comunitaria, aspecto nodal para los pueblos ind\u00edgenas y afrodescendientes, que en este fallo son tambi\u00e9n denominados, por la misma raz\u00f3n, como comunidades diferenciadas. \u00a0La Constituci\u00f3n colombiana, en ese orden de ideas, rechaza posturas universalistas y de asimilaci\u00f3n de la diferencia, basadas en la homogeneidad en la comprensi\u00f3n de los derechos y acepta, aunque de forma moderada, el pluralismo jur\u00eddico. A este respecto, la Corte ha se\u00f1alado que \u201c[s]on los mismos ideales, con un contenido no muy distante y una especial aplicaci\u00f3n, los que resultan un reto ineludible para el principio de universalidad como elemento central del Estado social. En este tipo de Estado la idea de universalidad no debe implicar homogeneidad, entendiendo por \u00e9sta una aplicaci\u00f3n de derechos humanos fundados en principios y contenidos id\u00e9nticos para grupos poblacionales diversos. Por el contrario, la universalidad debe concretar el principio de dignidad humana, reconociendo la posibilidad de aplicaciones diversas fundamentadas en, como en el caso de los ind\u00edgenas, una especial cosmovisi\u00f3n que implica expresiones culturales, religiosas, pol\u00edticas, organizativas diferentes a las de la cultura mayoritaria6. (\u2026) En este sentido la diversidad \u00e9tnica y cultural se manifiesta en posibilidades de expresi\u00f3n, mantenimiento e, incluso, profundizaci\u00f3n de las manifestaciones culturales que contribuyen a la definici\u00f3n de las etnias presentes en el territorio de nuestro Estado. Por eso resultan de vital importancia para su concreci\u00f3n elementos como la educaci\u00f3n, las garant\u00edas para el uso de su lengua, sus manifestaciones religiosas y, en general, todas aquellas tradiciones que los identifican de la sociedad mayoritaria. En esa medida son estos elementos los que deben protegerse en cuanto actuaci\u00f3n de un principio fundamental del Estado que aspira construirse a partir de los par\u00e1metros trazados por la Constituci\u00f3n. || La autonom\u00eda garantizada por el principio de identidad \u00e9tnica y cultual eventualmente puede contraponerse a elementos del sistema jur\u00eddico establecidos para regular las relaciones de la sociedad mayoritaria, que tengan un car\u00e1cter igualmente fundamental desde el punto de vista constitucional. Por esta raz\u00f3n las manifestaciones de la diversidad \u00e9tnica y cultural deben tener un espacio garantizado que resulte arm\u00f3nico con los dem\u00e1s elementos integrantes del sistema constitucional que, como se anot\u00f3, son igualmente fundamentales dentro de dicho Estado. Por esta raz\u00f3n, aunque la diversidad \u00e9tnica y cultural implique apertura y pluralidad, no debe entenderse como la base legitimadora de un relativismo jur\u00eddico, que niegue sentido a los principios y derechos fundamentales previstos en la Carta.\u201d7 \u00a0<\/p>\n
8. \u00a0La perspectiva de an\u00e1lisis que garantiza y privilegia el reconocimiento de la diversidad de las comunidades tradicionales, a su vez, adquiere raigambre constitucional en raz\u00f3n de los expresos mandatos all\u00ed previstos, los cuales son complementados por normas imperativas del derecho internacional de los derechos humanos. \u00a0As\u00ed, en cuanto al primer grupo de disposiciones, en la sentencia C-175\/09 se expone c\u00f3mo existen previsiones constitucionales expresas, dirigidas a la preservaci\u00f3n de las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes y a la garant\u00eda de espacios suficientes y adecuados de participaci\u00f3n en las decisiones que las afectan. \u00a0As\u00ed, el art\u00edculo 7\u00ba C.P. incorpora dentro de los principios fundamentales de la Constituci\u00f3n, el reconocimiento y protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural de la Naci\u00f3n colombiana. \u00a0De igual modo, el art\u00edculo 330 C.P. dispone que de conformidad con la Constituci\u00f3n y las leyes, los territorios ind\u00edgenas estar\u00e1n gobernados por sus autoridades tradicionales, conformadas y reglamentadas seg\u00fan sus usos y costumbres. En ese orden de ideas, la Carta Pol\u00edtica propugna por un modelo de Estado que se reconoce como culturalmente heterog\u00e9neo y que, por ende, est\u00e1 interesado en la preservaci\u00f3n de esas comunidades diferenciadas, a trav\u00e9s de la implementaci\u00f3n de herramientas jur\u00eddicas que garanticen su identidad como minor\u00eda \u00e9tnica y cultural, organizada y regulada mediante sus pr\u00e1cticas tradicionales. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, en lo que tiene que ver con los deberes espec\u00edficos que las normas constitucionales mencionadas imponen al Estado, la decisi\u00f3n en comento se\u00f1ala que las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes deben contar con los espacios suficientes y adecuados de participaci\u00f3n en las decisiones que incidan en sus intereses. Ello con el fin de evitar que, a trav\u00e9s del ejercicio del poder pol\u00edtico de que son titulares los \u00f3rganos representativos, sean implementadas pol\u00edticas p\u00fablicas que terminen por erosionar su identidad como grupo diferenciado. A partir de esta consideraci\u00f3n, la Carta consagra diversos instrumentos, como (i) la necesidad de que la conformaci\u00f3n de las entidades territoriales se lleve a cabo con participaci\u00f3n de los representantes de las comunidades ind\u00edgenas, previo concepto de la comisi\u00f3n de ordenamiento territorial (Art. 329 C.P.); (ii) el car\u00e1cter colectivo y no enajenable de la propiedad de los resguardos (ejusdem); y (iii) el deber consistente en que la explotaci\u00f3n de los recursos naturales en los territorios ind\u00edgenas se lleve a cabo sin desmedro de la integridad cultural, social y econ\u00f3mica de las comunidades. \u00a0Para ello, el Gobierno deber\u00e1 propiciar la participaci\u00f3n de los representantes de las respectivas comunidades (Art. 330, par\u00e1grafo C.P.). \u00a0<\/p>\n
El instrumento que mayor impacto ha tenido en la jurisprudencia constitucional sobre participaci\u00f3n de las minor\u00edas \u00e9tnicas es el de la consulta previa, al punto de ser reconocido por la jurisprudencia examinada en este apartado como un verdadero derecho constitucional de las comunidades tradicionales, es la consulta previa. \u00a0Este derecho encuentra sustento normativo en el art\u00edculo 6\u00ba del Convenio 169 de la OIT, \u00a0norma que impone a los gobiernos el deber jur\u00eddico de garantizar la participaci\u00f3n de dichas minor\u00edas en los asuntos que los afectan. \u00a0La norma en comento es la siguiente: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 6 \u00a0<\/p>\n
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deber\u00e1n: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a trav\u00e9s de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) establecer los medios a trav\u00e9s de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblaci\u00f3n, y a todos los niveles en la adopci\u00f3n de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra \u00edndole responsables de pol\u00edticas y programas que les conciernan;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicaci\u00f3n de este Convenio deber\u00e1n efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. \u00a0<\/p>\n
10. Del contenido del art\u00edculo 6\u00ba del Convenio 169 de la OIT y su interpretaci\u00f3n a la luz de las disposiciones constitucionales que regulan los derechos y prerrogativas de las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes, la jurisprudencia constitucional ha construido una dogm\u00e1tica sobre la participaci\u00f3n de tales grupos diferenciados y, en particular, sobre el derecho a la consulta previa. \u00a0Dicho precedente versa sobre cuatro t\u00f3picos espec\u00edficos, importantes para decidir el asunto de la referencia: (i) la distinci\u00f3n entre la participaci\u00f3n general de los representantes de las comunidades \u00e9tnicas y la participaci\u00f3n espec\u00edfica, materializada en el procedimiento de consulta previa; (ii) la identificaci\u00f3n de las medidas legislativas que deben ser objeto de consulta previa a las comunidades diferenciadas; (iii) la previsi\u00f3n de los requisitos y etapas que debe cumplir el procedimiento de consulta, a fin que resulte compatible con los par\u00e1metros constitucionales; y (iv) las consecuencias del desconocimiento del derecho de consulta previa. Pasa la Corte a explicar brevemente las reglas jurisprudenciales relacionadas con cada uno de estos t\u00f3picos. \u00a0<\/p>\n
Modalidades de participaci\u00f3n democr\u00e1tica de las comunidades \u00e9tnicas \u00a0<\/p>\n
11. Seg\u00fan el precedente analizado, de las normas constitucionales se desprenden dos modalidades definidas de participaci\u00f3n a favor de los pueblos ind\u00edgenas y afrodescendientes. \u00a0La primera, de car\u00e1cter general, seg\u00fan la cual las comunidades diferenciadas tienen el derecho a participar en la definici\u00f3n de las pol\u00edticas estatales en el mismo grado que los dem\u00e1s ciudadanos, resultando por ende inadmisibles las diferenciaciones que impongan barreras para el acceso al debate democr\u00e1tico. No obstante, tambi\u00e9n se ha considerado que la equidad en la participaci\u00f3n opera sin perjuicio del reconocimiento de la identidad diferenciada de dichas comunidades, lo que obliga que su participaci\u00f3n se realice a trav\u00e9s de mecanismos concretos y adecuados, que resulten compatibles con las particularidades de esa identidad. \u00a0Dentro de esas medidas se encuentra la asignaci\u00f3n de curules especiales en las corporaciones p\u00fablicas. As\u00ed lo ha previsto la Corte en la sentencia C-030\/08, ya citada, que sobre el particular indic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cAdicionalmente, tal como se puso de presente en la Sentencia SU-383 de 2003, \u00a0el ordenamiento constitucional ha abierto a las comunidades ind\u00edgenas espacios concretos de participaci\u00f3n, adem\u00e1s de los establecidos para todos los colombianos, como los que resultan de la previsi\u00f3n conforme a la cual aquellas pueden elegir dos senadores en circunscripci\u00f3n nacional; o de la disposici\u00f3n a cuyo tenor la ley puede establecer una circunscripci\u00f3n especial para asegurar la participaci\u00f3n de los grupos \u00e9tnicos en la C\u00e1mara de Representantes ; o de la decisi\u00f3n de erigir los territorios ind\u00edgenas como entidades territoriales , que estar\u00e1n gobernadas por consejos conformados y reglamentados seg\u00fan los usos y costumbres de sus comunidades, y con funciones muy amplias en \u00e1mbitos tales como la aplicaci\u00f3n de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios, el dise\u00f1o de las pol\u00edticas y los planes y programas de desarrollo econ\u00f3mico y social dentro de su territorio, en armon\u00eda con el Plan Nacional de Desarrollo, la colaboraci\u00f3n con el mantenimiento del orden p\u00fablico dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional o la representaci\u00f3n de los territorios ante el Gobierno Nacional y las dem\u00e1s entidades a las cuales se integren; o de la consagraci\u00f3n del derecho de estos pueblos a ejercer funciones jurisdiccionales en sus territorios de conformidad con sus normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constituci\u00f3n y a las leyes de la Rep\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
De manera espec\u00edfica ese derecho general de participaci\u00f3n se manifiesta, en el \u00e1mbito de las medidas legislativas que conciernan a los pueblos ind\u00edgenas, y tribales, (1) en la posibilidad que sus integrantes tienen de concurrir, en igualdad de condiciones con todos los colombianos, en la elecci\u00f3n de sus representantes en las corporaciones de elecci\u00f3n popular; (2) en el hecho de que, en desarrollo del car\u00e1cter p\u00fablico del proceso legislativo, pueden conocer las iniciativas en tr\u00e1mite, promover discusiones, remitir conceptos, solicitar audiencias \u00a0y, (3) en las previsiones constitucionales sobre la circunscripci\u00f3n especial ind\u00edgena, porque si bien quienes all\u00ed resulten elegidos no representan formalmente a las distintas comunidades ind\u00edgenas, si son voceros, de manera amplia, de su particular cosmovisi\u00f3n y pueden constituir efectivos canales de comunicaci\u00f3n entre las c\u00e9lulas legislativas y las autoridades representativas de las comunidades ind\u00edgenas y tribales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose de medidas generales que de alguna manera conciernan a estas comunidades, este es el escenario apropiado de participaci\u00f3n, sin perjuicio de la mayor o menor actividad que puedan desplegar, a trav\u00e9s de sus distintas organizaciones, en la discusi\u00f3n p\u00fablica de los asuntos que sean objeto de consideraci\u00f3n en el Congreso de la Rep\u00fablica y de la gesti\u00f3n que dichas organizaciones puedan adelantar ante las diferentes instancias administrativas y legislativas.\u201d \u00a0<\/p>\n
12. \u00a0El segundo \u00e1mbito de participaci\u00f3n es el relativo la instauraci\u00f3n de medidas que afecten directamente a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes. \u00a0En este caso, la interpretaci\u00f3n de las normas constitucionales aplicables y, en especial, el art\u00edculo 6\u00ba del Convenio 169 de la OIT, hace concluir que en estos eventos debe surtirse un procedimiento particular de consulta previa a dichas comunidades, como requisito necesario para garantizar la preservaci\u00f3n de su identidad diferenciada. Sobre el particular, ha se\u00f1alado la Corte que \u201cEn lo que tiene que ver con la previsi\u00f3n de medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos ind\u00edgenas y tribales, el Convenio 169 de la OIT dispone la obligaci\u00f3n a cargo de los gobiernos de consultar a las comunidades interesadas, a trav\u00e9s de sus autoridades representativas. \u00a0Este es un procedimiento distinto a los escenarios generales y concretos de participaci\u00f3n antes enunciados, reservado para aquellas medidas que tengan incidencia particular y directa en los intereses de las comunidades diferenciadas. Existe, en relaci\u00f3n con esas medidas, un derecho fundamental de los pueblos ind\u00edgenas y afrodescendientes a la consulta previa y un deber estatal correlativo de llevar a cabo los tr\u00e1mites id\u00f3neos y eficaces para que las comunidades tradicionales participen en el dise\u00f1o de las pol\u00edticas que, habida cuenta su contenido material, les conciernen.\u201d \u00a0<\/p>\n
Identificaci\u00f3n de las medidas legislativas y administrativas susceptibles del procedimiento de consulta previa \u00a0<\/p>\n
13. Uno de los aspectos centrales de la doctrina constitucional en materia de consulta previa es la identificaci\u00f3n de las medidas legislativas y administrativas que deben ser sometidas al procedimiento particular de participaci\u00f3n de consulta previa. \u00a0Al revisar la jurisprudencia sobre la materia, se encuentran varias reglas a ese respecto, que se sintetizan del modo siguiente: \u00a0<\/p>\n
13.1. Seg\u00fan lo regulado por la jurisprudencia que interpreta los contenidos normativos del Convenio 169 de la OIT, la consulta previa es imperativa respecto de aquellas medidas legislativas y administrativas que afecten directamente a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes. \u00a0Por exclusi\u00f3n, las pol\u00edticas que afecten a las personas en condiciones de generalidad y que, a su vez, no prevean medidas que incidan directamente en las comunidades diferenciadas, son est\u00e1n sujetas al deber de consulta. \u00a0En estos casos la participaci\u00f3n de dichos pueblos debe garantizarse a trav\u00e9s de los mecanismos generales, a trav\u00e9s de instrumentos espec\u00edficos, explicados en el fundamento jur\u00eddico 11. \u00a0<\/p>\n
13.2. La identificaci\u00f3n de las medidas que afectan directamente a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes, la ha adelantado la jurisprudencia constitucional en cada caso concreto. \u00a0Sin embargo, en cada uno de ellos se observa un patr\u00f3n com\u00fan, conforme al cual esta afectaci\u00f3n se eval\u00faa en t\u00e9rminos de qu\u00e9 tanto incide la medida en la conformaci\u00f3n de la identidad diferenciada del pueblo \u00e9tnico. \u00a0En ese orden de ideas, las decisiones de la Corte han concluido, aunque sin ning\u00fan prop\u00f3sito de exhaustividad, que materias como el territorio, el aprovechamiento de la tierra rural y forestal o la explotaci\u00f3n de recursos naturales en las zonas en que se asientan las comunidades diferenciadas, son asuntos que deben ser objeto de consulta previa. \u00a0Ello en el entendido que la definici\u00f3n de la identidad de las comunidades diferenciadas est\u00e1 estrechamente vinculada con la relaci\u00f3n que estas tienen con la tierra y la manera particular como la conciben, completamente distinta de la comprensi\u00f3n patrimonial y de aprovechamiento econ\u00f3mico, propia de la pr\u00e1ctica social mayoritaria. \u00a0A esta materia se suman otras, esta vez relacionadas con la protecci\u00f3n del grado de autonom\u00eda que la Constituci\u00f3n reconoce a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes. \u00a0As\u00ed, en virtud de lo regulado por los art\u00edculos 329 y 330 C.P., deber\u00e1n estar sometidos al tr\u00e1mite de consulta previa los asuntos relacionados con la conformaci\u00f3n, delimitaci\u00f3n y relaciones con las dem\u00e1s entidades locales \u00a0de las unidades territoriales de las comunidades ind\u00edgenas; al igual que los aspectos propios del gobierno de los territorios donde habitan las comunidades ind\u00edgenas; entre ellos la explotaci\u00f3n de los recursos naturales en los mismos. Esto \u00faltimo seg\u00fan lo regulado por el par\u00e1grafo del art\u00edculo 330 C.P. el cual prev\u00e9 que dicha explotaci\u00f3n, cuando se realiza en los territorios ind\u00edgenas, se har\u00e1 sin desmedro de la integridad cultural, social y econ\u00f3mica de las comunidades diferenciadas. \u00a0Por ende, en las decisiones que se adopten al respecto, el Gobierno debe propiciar la participaci\u00f3n de los representantes de las respectivas comunidades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre las herramientas te\u00f3ricas para la identificaci\u00f3n, la jurisprudencia plantea algunas consideraciones que han sido reiteradas uniformemente en los fallos sobre la materia. \u00a0Sobre este particular, son ilustrativos los criterios expuestos en la sentencia C-030\/08, que la Sala conviene transcribir in extenso, debido a su nodal importancia para la soluci\u00f3n del problema jur\u00eddico planteado: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn relaci\u00f3n con el deber de consulta de las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos ind\u00edgenas y tribales, la Corte ha dicho que el mismo es consecuencia directa del derecho que les asiste a las comunidades nativas de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservaci\u00f3n de la cultura \u00a0y que, cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible de protecci\u00f3n por la v\u00eda de la acci\u00f3n de tutela, en raz\u00f3n a la importancia pol\u00edtica del mismo, a su significaci\u00f3n para la defensa de la identidad e integridad cultural y a su condici\u00f3n de mecanismo de participaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.2.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Con base en el anterior recuento jurisprudencial, encuentra la Corte que es necesario avanzar en la precisi\u00f3n en torno al alcance y al contenido del deber de consulta previsto en el literal a) del art\u00edculo 6\u00ba del Convenio 169 de la OIT, particularmente en cuanto tiene que ver con la consulta de las medidas legislativas que sean susceptibles de afectar directamente \u00a0a las comunidades ind\u00edgenas, a\u00fan cuando no est\u00e9n circunscritas a la explotaci\u00f3n de los recursos naturales en sus territorios (CP art. 330) o a la delimitaci\u00f3n de esos mismos territorios (CP art. 229). En esta materia es preciso, entonces, establecer tres aspectos: (1) \u00bfCu\u00e1ndo resulta obligatoria, de acuerdo con el literal a) del Convenio 169 de la OIT, la consulta previa de una medida legislativa? (2) \u00bfEn qu\u00e9 condiciones de tiempo, modo y lugar debe producirse esa consulta? y (3) \u00bfCu\u00e1l es la consecuencia jur\u00eddica de la omisi\u00f3n frente al deber de consulta? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.2.2.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En primer lugar, trat\u00e1ndose espec\u00edficamente de medidas legislativas, es claro que el deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades ind\u00edgenas, sino \u00fanicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente, evento en el cual, a la luz de lo expresado por la Corte en la Sentencia C-169 de 2001, la consulta contemplada en el art\u00edculo 6\u00ba del Convenio 169 de la OIT deber\u00e1 surtirse en los t\u00e9rminos previstos en la Constituci\u00f3n y en la ley. \u00a0<\/p>\n
No cabe duda de que las leyes, en general, producen una afectaci\u00f3n sobre todos sus destinatarios. De esta manera una ley, en cualquier \u00e1mbito, aplicable a la generalidad de los colombianos, afecta a los miembros de las comunidades ind\u00edgenas y tribales que tengan la calidad de nacionales colombianos, sin que en dicho evento pueda predicarse que, en aplicaci\u00f3n del literal a) del art\u00edculo 6\u00ba del Convenio 169 de la OIT, resulte imperativa una consulta previa a dichas comunidades como condici\u00f3n para que el correspondiente proyecto de \u00a0ley pueda tramitarse v\u00e1lidamente. Sostener lo contrario equivaldr\u00eda a afirmar que una parte muy significativa de la legislaci\u00f3n deber\u00eda ser sometida a un proceso espec\u00edfico de consulta previa con las comunidades ind\u00edgenas y tribales, puesto que las leyes que de manera general afecten a todos los colombianos, unas en mayor medida que otras, afectan a las comunidades ind\u00edgenas, en virtud a que sus integrantes, como colombianos que son, se encuentran entre sus destinatarios, lo cual desborda el alcance del convenio 169. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
…Es claro, por otra parte, que lo que debe ser objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar espec\u00edficamente a las comunidades ind\u00edgenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos. Este criterio surge no solo de la calidad de directa que se predica de la afectaci\u00f3n que produzca una medida legislativa para que sea imperativa la consulta, sino tambi\u00e9n del hecho de que la misma procede cuando se trate de aplicar las disposiciones del Convenio. No obstante que, por la amplitud del objeto del Convenio, cabr\u00eda decir que en su art\u00edculo 6\u00ba se establece un deber general de consulta de todas las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos ind\u00edgenas, este enunciado fija una pauta interpretativa sobre el alcance de ese deber de consulta, del cual, en principio, se sustraen las medidas que no se inscriban en el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n del convenio. De este modo, si bien uno de los aspectos centrales del convenio tiene que ver con la promoci\u00f3n de la participaci\u00f3n de los pueblos ind\u00edgenas y tribales ante todas las instancias en donde se adopten medidas que les conciernan, no puede perderse de vista que el propio convenio contempla distintas modalidades de participaci\u00f3n y ha dejado un margen amplio para que sean los propios Estados los que definan la manera de hacerlas efectivas. As\u00ed, aunque \u00a0cabe se\u00f1alar la conveniencia de que existan los niveles m\u00e1s altos de participaci\u00f3n y que es deseable que la adopci\u00f3n de medidas administrativas y legislativas est\u00e9 precedida de procesos amplios y efectivos de consulta con los interesados, el alcance vinculante del deber de consulta previsto en el Convenio es m\u00e1s restringido y se circunscribe a las medidas que se adopten para la aplicaci\u00f3n de las disposiciones del mismo, esto es, medidas que de manera espec\u00edfica afecten a los pueblos ind\u00edgenas y tribales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2026As\u00ed puede se\u00f1alarse que no toda medida legislativa que de alguna manera concierna a los pueblos ind\u00edgenas y tribales est\u00e1 sujeta al deber de consulta, puesto que como se ha visto, en el propio Convenio se contempla que, cuando no hay una afectaci\u00f3n directa, el compromiso de los Estados remite a la promoci\u00f3n de oportunidades de participaci\u00f3n que sean, al menos equivalentes a las que est\u00e1n al alcance \u00a0de otros sectores de la poblaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, por ejemplo, cuando se vaya a regular a trav\u00e9s de una ley la manera como se har\u00e1 la explotaci\u00f3n de yacimientos petroleros ubicados en territorios ind\u00edgenas, ser\u00eda imperativa la consulta con los pueblos ind\u00edgenas susceptibles de ser afectados, porque hay una afectaci\u00f3n directa que impone al Estado aplicar para el efecto las disposiciones del convenio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) De este modo, cabe se\u00f1alar que la obligaci\u00f3n de consulta prevista en el literal a) del art\u00edculo 6\u00ba del Convenio 169 de la OIT no puede interpretarse con el alcance de que toda la regulaci\u00f3n del Estado, en cuanto que sea susceptible de afectar a las comunidades ind\u00edgenas y tribales, deba someterse a un proceso de consulta previa con dichas comunidades, por fuera de los escenarios ordinarios de participaci\u00f3n y deliberaci\u00f3n democr\u00e1tica, y que dicho deber s\u00f3lo se predica de aquellas medidas que, en el \u00e1mbito de la aplicaci\u00f3n del Convenio, sean susceptibles de afectar directamente a tales comunidades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con todo, es preciso tener en cuenta que la especificidad que se requiere en una determinada medida legislativa para que en relaci\u00f3n con ella resulte predicable el deber de consulta en los t\u00e9rminos del literal a) del art\u00edculo 6 del Convenio 169 de la OIT, puede ser el resultado de una decisi\u00f3n expresa de expedir una regulaci\u00f3n en el \u00e1mbito de las materias previstas en el convenio, o puede provenir del contenido material de la medida como tal, que, aunque concebida con alcance general, repercuta de manera directa sobre las comunidades ind\u00edgenas y tribales. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los anteriores t\u00e9rminos, en cada caso concreto ser\u00eda necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se est\u00e9 ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y espec\u00edfica regula situaciones que repercuten en las comunidades ind\u00edgenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible afectaci\u00f3n de tales comunidades en \u00e1mbitos que les son propios.\u201d \u00a0<\/p>\n
13.3. Como se observa, la condici\u00f3n que debe cumplirse para que a una medida legislativa o administrativa le sea imponible el deber de adelantar la consulta previa, consiste en que la pol\u00edtica correspondiente afecte directamente a las comunidades diferenciadas. \u00a0Esta incidencia directa se verifica en tres escenarios: (i) cuando la medida tiene por objeto regular un t\u00f3pico que, por expresa disposici\u00f3n constitucional, debe ser sometido a procesos de decisi\u00f3n que cuenten con la participaci\u00f3n de las comunidades \u00e9tnicas, como sucede con la explotaci\u00f3n de recursos naturales; (ii) cuando a pesar que no se trate de esas materias, el asunto regulado por la medida est\u00e1 vinculado con elementos que conforman la identidad particular de las comunidades diferenciadas; y (iii) cuando a pesar de tratarse de una medida de car\u00e1cter general, regula sistem\u00e1ticamente materias que conforman la identidad de las comunidades tradicionales, por lo que puede generarse bien una posible afectaci\u00f3n, un d\u00e9ficit de protecci\u00f3n de los derechos de las comunidades o una omisi\u00f3n legislativa relativa que las discrimine.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Condiciones y etapas de la consulta previa\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. \u00a0La determinaci\u00f3n particular del procedimiento de consulta previa es un t\u00f3pico que, en los t\u00e9rminos del Convenio 169 de la OIT, corresponde a cada uno de los Estados. \u00a0No obstante, ese mismo instrumento fija unas pautas generales sobre las condiciones que deben cumplir, relativas a que el procedimiento de consulta previa debe adelantarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. \u00a0Estos par\u00e1metros, sumados a las obligaciones constitucionales en materia de participaci\u00f3n de las comunidades tradicionales, han permitido que la jurisprudencia constitucional identifique los requisitos que debe cumplir el citado procedimiento, condiciones que a su vez sirven para definir el contenido y alcance del derecho a la consulta previa. Estas caracter\u00edsticas fueron sintetizadas en la sentencia C-175\/09, antes mencionada, y se exponen a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
14.1. La consulta previa es un derecho fundamental de las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes, reconocido y protegido por el ordenamiento constitucional y, en consecuencia, exigible judicialmente. \u00a0Este derecho est\u00e1 estrechamente relacionado con la salvaguarda de la identidad diferenciada de estas comunidades, presupuesto para el cumplimiento del mandato superior de reconocimiento y protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural de la Naci\u00f3n. \u00a0La consulta previa, en tal sentido, es un instrumento jur\u00eddico imprescindible para evitar la afectaci\u00f3n irreversible de las pr\u00e1cticas tradicionales de las comunidades diferenciadas, que constituyen sus modos particulares de sobrevivencia como comunidades diferenciadas. \u00a0<\/p>\n
En armon\u00eda con estas consideraciones, el deber de consulta previa respecto de medidas legislativas, resulta jur\u00eddicamente exigible cuando las mismas afecten directamente a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes. \u00a0Ello sucede cuando la materia del proyecto est\u00e1 relacionada con aspectos que tienen una vinculaci\u00f3n intr\u00ednseca con la definici\u00f3n de la identidad \u00e9tnica de dichos grupos. \u00a0Por ende, no existir\u00e1 deber de consulta cuando la medida legislativa no pueda predicarse de forma particular a los pueblos ind\u00edgenas y tribales y, \u00a0a su vez, el asunto regulado no tenga relaci\u00f3n con aspectos que, razonable y objetivamente, conformen la identidad de la comunidad diferenciada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, de acuerdo con el precedente constitucional estudiado en esta sentencia, para acreditar la exigencia de la consulta previa, debe determinarse si la materia de la medida legislativa tiene un v\u00ednculo necesario con la definici\u00f3n del ethos de las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes. \u00a0En otras palabras, el deber gubernamental consiste en identificar si los proyectos de legislaci\u00f3n que pondr\u00e1 a consideraci\u00f3n del Congreso contienen aspectos que inciden directamente en la definici\u00f3n de la identidad de las citadas ind\u00edgenas y, por ende, su previa discusi\u00f3n se inscribe dentro del mandato de protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural de la Naci\u00f3n colombiana. \u00a0Como se se\u00f1al\u00f3 en la sentencia C-030\/08, uno de los par\u00e1metros para identificar las medidas legislativas susceptibles de consulta es su relaci\u00f3n con las materias reguladas por el Convenio 169 de la OIT. \u00a0<\/p>\n
14.2. En raz\u00f3n de que el proceso de consulta previa est\u00e1 dirigido a proteger los derechos de las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes, no resulta admisible considerarlo como un escenario de confrontaci\u00f3n entre las autoridades gubernamentales y los grupos \u00e9tnicos. \u00a0En contrario, esta instancia tiene por objeto servir para que las comunidades tradicionales participen activamente en la definici\u00f3n de la medida legislativa relacionada directamente con sus intereses, a fin de propiciar un acercamiento que pretenda la concertaci\u00f3n sobre el contenido del proyecto o pol\u00edtica correspondiente. \u00a0En tal sentido, el tr\u00e1mite de consulta previa no conlleva un poder de veto de las medidas legislativas y administrativas por parte de los pueblos ind\u00edgenas y tribales. \u00a0<\/p>\n
14.3. El procedimiento de consulta es, ante todo, un instrumento para garantizar la participaci\u00f3n efectiva de las comunidades tradicionales en los asuntos que las afectan, a trav\u00e9s de un escenario dirigido a garantizar sus derechos fundamentales. \u00a0En tal sentido, simples tr\u00e1mites administrativos que tiendan a permitir el ejercicio del derecho a la defensa de las comunidades respecto a las medidas adoptadas, o esfuerzos extempor\u00e1neos por parte del Gobierno Nacional para cumplir con dicho procedimiento, no satisfacen el deber de consulta previa. \u00a0Para la jurisprudencia constitucional, se est\u00e1 ante al extemporaneidad de la consulta previa, en el caso de las medidas legislativas, cuando esta se intenta una vez se ha iniciado el tr\u00e1mite de debate y aprobaci\u00f3n en el Congreso. \u00a0Ello debido a que, en raz\u00f3n de los principios particulares del procedimiento legislativo colombiano, en especial la unidad de materia, la identidad flexible y la consecutividad, la participaci\u00f3n de las comunidades diferenciadas resultar\u00eda reducida en gran medida en cuanto a los materias en que pudiera incidir. \u00a0Como lo se\u00f1al\u00f3 la Corte en la sentencia C-175\/09, \u201c\u2026la obligaci\u00f3n de realizar este procedimiento con anterioridad a la radicaci\u00f3n del proyecto de ley, es una condici\u00f3n imprescindible para dotar de efectividad e incidencia material a la participaci\u00f3n de las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes en la determinaci\u00f3n del contenido de las medidas susceptibles de afectarles directamente. \u00a0En efecto, dicho escenario participativo est\u00e1 dise\u00f1ado para que se logre una concertaci\u00f3n entre las comunidades y las instancias gubernamentales, lo que implica que las autoridades representativas de aqu\u00e9llas deben (i) estar en la posibilidad de formular modificaciones y adiciones al proyecto de medida legislativas propuestas por el Gobierno; y (ii) de lograrse un acuerdo sobre la inclusi\u00f3n de esa modificaci\u00f3n, que la misma tenga la potencialidad de hacer parte del texto definitivo de la ley.\u201d \u00a0<\/p>\n
14.4. Los procesos de consulta se deben llevar a cabo mediante relaciones de comunicaci\u00f3n efectiva, basadas en el principio de buena fe. \u00a0Por ende, dicho procedimiento estar\u00e1 dirigido a proteger los derechos fundamentales de las comunidades \u00e9tnicas, mediante instrumentos de participaci\u00f3n que, am\u00e9n de su disposici\u00f3n y dise\u00f1o, puedan incidir en la definici\u00f3n del contenido y alcance de la medida legislativa o administrativa. \u00a0Lo anterior implica que la consulta previa no puede concebirse como un mero requisito formal, sino que es un proceso sustantivo de raigambre constitucional, dirigido a que (i) las comunidades afectadas est\u00e9n provistas de la informaci\u00f3n completa, precisa y significativa sobre los proyectos que se pretenden desarrollar en sus territorios o de las medidas legislativas o administrativas del caso; y (ii) se tenga como objetivo principal el logro de un acuerdo con los pueblos ind\u00edgenas y tribales, quienes podr\u00e1n discutir el contenido de la pol\u00edtica y proponer alternativas a ella. \u00a0 Para cumplir con estas condiciones, es posible que las comunidades est\u00e9n acompa\u00f1adas por la Defensor\u00eda del Pueblo o la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, si as\u00ed lo estiman pertinente. \u00a0<\/p>\n
14.5. Los procesos de consulta, conforme dispone el art\u00edculo 13 del Convenio de la OIT, debe realizarse sobre la base del reconocimiento del especial valor que para las comunidades tradicionales tiene el territorio y los recursos naturales ubicados en ellos. As\u00ed, la determinaci\u00f3n de la gravedad de la afectaci\u00f3n de la medida legislativa o administrativa deber\u00e1 analizarse seg\u00fan el significado para los pueblos ind\u00edgenas y tribales afectados tengan los bienes o pr\u00e1cticas sociales interferidas. \u00a0En otras palabras, el mandato de reconocimiento y protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural, implica que el an\u00e1lisis del impacto de las medidas se realice a partir de las caracter\u00edsticas espec\u00edficas de la comunidad y la comprensi\u00f3n que \u00e9stas tienen del contenido material de dichas pol\u00edticas. \u00a0<\/p>\n
14.6. El proceso de consulta debe estar precedido de un tr\u00e1mite preconsultivo, en el cual se defina, de com\u00fan acuerdo entre las autoridades gubernamentales y los representantes de las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes, las bases del procedimiento participativo. De esta manera, se preservan las especificidades culturales de dichos pueblos, las cuales se ver\u00edan afectadas con la imposici\u00f3n de determinada modalidad de tr\u00e1mite consultivo. \u00a0<\/p>\n
14.7. Las medidas legislativas y administrativas que afecten directamente los intereses de las comunidades tradicionales, deben estar precedidas de un ejercicio mancomunado de ponderaci\u00f3n de los intereses en juego de los grupos \u00e9tnicos afectados. Por consiguiente, solo resultar\u00e1n admisibles las pol\u00edticas que prevean limitaciones constitucionalmente leg\u00edtimas, esto es, proporcionadas y razonables. \u00a0<\/p>\n
Consecuencias del incumplimiento del procedimiento consulta previa \u00a0<\/p>\n
15. Por \u00faltimo, la Sala se\u00f1ala c\u00f3mo la jurisprudencia ha definido las consecuencias de la pretermisi\u00f3n del procedimiento de consulta previa, en las condiciones antes previstas y cuando este resulta exigible. \u00a0Se parte de considerar que la consulta previa es un derecho constitucional de las comunidades diferenciadas, por lo que su omisi\u00f3n injustificada tiene como consecuencia la vulneraci\u00f3n de ese derecho. \u00a0Verificada la vulneraci\u00f3n, se predican efectos sustanciales para la pol\u00edtica correspondiente. \u00a0Para el caso puntual de las medidas legislativas, la afectaci\u00f3n del derecho contrae (i) la declaratoria de inconstitucionalidad, total o parcial, de la normatividad correspondiente, al oponerse al derecho de consulta previa; o, cuando ello resulte posible (ii) la exequibilidad condicionada del precepto, que privilegie una interpretaci\u00f3n que salvaguarde las materias que inciden en la definici\u00f3n de identidad de las comunidades diferenciadas. \u00a0<\/p>\n
A este respecto, en la sentencia C-461\/08 la Corte previ\u00f3 un grupo de criterios que sirven de gu\u00eda para determinar las consecuencias de la omisi\u00f3n de la consulta, en los t\u00e9rminos antes planteados. \u00a0As\u00ed, para decidir sobre la exequibilidad condicionada o la declaratoria de inconstitucionalidad, deber\u00e1n evaluarse aspectos relativos a (i) el contenido general de la ley y los contenidos espec\u00edficos de la misma respecto de los pueblos ind\u00edgenas y afrodescendientes; (ii) la finalidad de la ley y la relaci\u00f3n que existe entre cada una de las partes que la componen; (iii) la posibilidad de distinguir normas de la ley que sean separables respecto de la misma; y (iv) las decisiones del legislador respecto de los derechos de los pueblos ind\u00edgenas y afrodescendientes. \u00a0<\/p>\n
Similares consideraciones fueron expuestas m\u00e1s recientemente, en la sentencia C-063\/10, al indicar que \u201c[l]a importancia de la Consulta determina a su vez las consecuencias de obviar dicho proceso o, incluso, de realizarlo de forma incompleta, fuera de oportunidad o de manera parcial. En estos casos no es un procedimiento vac\u00edo, sin sentido ni repercusi\u00f3n sustancial el que se ha obviado. Su indebida realizaci\u00f3n o su absoluta omisi\u00f3n traer\u00e1n consecuencias constitucionales y, sobre todo, iusfundamentales dentro del proceso de determinaci\u00f3n de la pol\u00edtica p\u00fablica estatal o de la toma de decisi\u00f3n por parte de la administraci\u00f3n, por cuanto se estar\u00eda dejando de lado la concreci\u00f3n de principios fundamentales en el actuar de un Estado fundado en la toma de decisiones mediante procedimientos democr\u00e1ticos que, por tanto, posibiliten una participaci\u00f3n que garantice la inclusi\u00f3n de los distintos grupos culturales que integran la sociedad, honrando de esta forma el principio de diversidad cultural. (\u2026) No otra es la raz\u00f3n para que la ausencia de Consulta o su realizaci\u00f3n deficiente origine i. la vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental que impida la aplicaci\u00f3n de la medida respecto de la comunidad ind\u00edgena directamente afectada; ii. o la declaratoria de inexequibilidad de la disposici\u00f3n si se est\u00e1 en el escenario de un control abstracto de constitucionalidad; iii. o la exequibilidad condicionada a que dicha medida, en cuanto omiti\u00f3 el deber de consulta, no pueda ser aplicada a las comunidades ind\u00edgenas que se ver\u00edan directamente afectadas por sus efectos.\u201d \u00a0<\/p>\n
Contenido, alcance y contexto normativo de la Ley 1382\/10 \u00a0<\/p>\n
16. Como indica la denominaci\u00f3n de la normatividad, la Ley 1382 de 2010 tiene por objeto modificar diversos apartes de la Ley 685 de 2001, contentiva del C\u00f3digo de Minas. \u00a0Seg\u00fan se evidencia del estudio de las pruebas decretadas por la Corte, esta ley tuvo lugar luego de la discusi\u00f3n del proyecto de ley 010\/07 Senado, iniciativa gubernamental que contiene la mayor\u00eda de los asuntos objeto de reforma, a la cual le fue acumulado el proyecto de ley 042\/07 Senado \u201cpor la cual se except\u00faa el proceso licitatorio establecido en el art\u00edculo 355 de la Ley 685 de 2001, la adjudicaci\u00f3n de concesiones relativas a salinas terrestres y mar\u00edtimas y se dictan otras disposiciones.\u201d. \u00a0<\/p>\n
17. La finalidad del proyecto de reforma, conforme lo expresa la exposici\u00f3n de motivos de la iniciativa gubernamental, es la modernizaci\u00f3n de la actividad minera nacional, a partir de varios instrumentos, relativos a (i) la correcci\u00f3n de las estipulaciones normativas previstas en el C\u00f3digo de Minas que no se hab\u00edan mostrado eficaces para el manejo eficiente de los recursos mineros; (ii) la modificaci\u00f3n de la institucionalidad que ejerza el control de la actividad minera, a partir de la emulaci\u00f3n de otros proyectos an\u00e1logos calificados por el Gobierno como exitosos, como sucede con la Agencia Nacional de Hidrocarburos; (iii) la introducci\u00f3n de modificaciones al contrato de concesi\u00f3n minera, las cuales faciliten el ingreso de inversi\u00f3n extranjera en ese regl\u00f3n de la econom\u00eda; (iv) la instauraci\u00f3n de procedimientos que permitan una actividad minera segura, eficiente y que advierta criterios de desarrollo sostenible y crecimiento econ\u00f3mico. Esto mediante mecanismos que aseguren, entre otros objetivos, la formalizaci\u00f3n de la explotaci\u00f3n existente. Al respecto, el documento contentivo del proyecto estatal, puesto a consideraci\u00f3n del Congreso por el Ministro de Minas y Energ\u00eda de la \u00e9poca, se\u00f1ala lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl proyecto de ley que hoy presentamos al honorable Congreso de la Rep\u00fablica tiene por objeto la modificaci\u00f3n de algunas disposiciones de la Ley 685 de 2001 – C\u00f3digo de Minas. Los cinco a\u00f1os que han transcurrido desde la aprobaci\u00f3n de dicha ley han permitido detectar deficiencias que deben ser corregidas e identificar la necesidad de fortalecer a la Autoridad Minera en el ejercicio de sus competencias, principalmente de su deber de administrar de manera racional y responsable los recursos mineros de propiedad del Estado. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, el estudio de experiencias exitosas en el manejo y contrataci\u00f3n de la exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n de recursos naturales no renovables, como es el caso de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH, ha confirmado la urgencia de implantar en la administraci\u00f3n de la importante riqueza minera de nuestro pa\u00eds criterios t\u00e9cnicos y econ\u00f3micos en la asignaci\u00f3n y contrataci\u00f3n de \u00e1reas. Lo anterior contribuir\u00e1 a lograr una mejor y m\u00e1s racional explotaci\u00f3n de los recursos mineros, acorde con la preservaci\u00f3n del medio ambiente, beneficiosa para la econom\u00eda nacional, y en condiciones de mayor seguridad para los compatriotas que trabajan en las minas. \u00a0<\/p>\n
Si bien es indiscutible que la Ley 685 de 2001 unific\u00f3 y redujo tr\u00e1mites en la contrataci\u00f3n de \u00e1reas mineras con el prop\u00f3sito de incentivar la inversi\u00f3n extranjera y de promover la miner\u00eda en un marco de estabilidad jur\u00eddica tendiente al desarrollo econ\u00f3mico, social y ambiental del pa\u00eds, no es menos cierto que despu\u00e9s de casi seis a\u00f1os de su entrada en vigencia y no obstante los niveles de seguridad alcanzada en el pa\u00eds, las inversiones no reflejan el progreso esperado. \u00a0<\/p>\n
La figura \u00fanica del Contrato de Concesi\u00f3n ha sido precaria en sus requisitos y exigencias lo que ha conducido a que cualquier persona, sin acreditar capacidad t\u00e9cnica y econ\u00f3mica alguna, adquiera la calidad de titular de contratos y sean muy escasos los proyectos serios y eficientes de desarrollo sostenible y racional del recurso minero. \u00a0<\/p>\n
Las modificaciones que el Gobierno Nacional somete a consideraci\u00f3n del \u00f3rgano legislativo se encaminan a conseguir para Colombia una verdadera industria minera como la que poseen otros pa\u00edses, incluso menos ricos que el nuestro en variedad y reservas de minerales. El desarrollo de la industria minera permitir\u00e1 la ejecuci\u00f3n de los grandes proyectos estrat\u00e9gicos y de especial importancia para la econom\u00eda del pa\u00eds por parte de empresas s\u00f3lidas y expertas, a la vez que har\u00e1 posible tecnificar y mejorar las condiciones de la miner\u00eda artesanal o de peque\u00f1a escala que se desarrolla en diversas regiones del territorio nacional y que constituye la fuente de subsistencia de muchos de nuestros conciudadanos. \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el art\u00edculo 80 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica le corresponde al Estado planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservaci\u00f3n, restauraci\u00f3n o sustituci\u00f3n, y tiene el deber de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental. Asimismo, por mandato del art\u00edculo 332 de la Carta el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados conforme a las leyes preexistentes. \u00a0<\/p>\n
La libertad econ\u00f3mica y la iniciativa privada son garantizadas por el art\u00edculo 333 superior dentro de los l\u00edmites del bien com\u00fan, en tanto que la empresa como base del desarrollo tiene una funci\u00f3n social que implica obligaciones. \u00a0<\/p>\n
La Ley 685 de 2001 determina expresamente en su art\u00edculo 1\u00ba que son objetivos de inter\u00e9s p\u00fablico del C\u00f3digo de Minas fomentar la exploraci\u00f3n t\u00e9cnica de los recursos mineros de propiedad nacional y privada y estimular estas actividades en orden a que su aprovechamiento se realice de manera arm\u00f3nica con los principios y normas de explotaci\u00f3n racional de los recursos naturales no renovables y del ambiente, dentro de un concepto integral de desarrollo sostenible y del fortalecimiento econ\u00f3mico y social del pa\u00eds.\u201d9 \u00a0<\/p>\n
18. Existe una especial preocupaci\u00f3n en el proyecto de fijar nuevas reglas sobre la organizaci\u00f3n y competencias de la autoridad minera, a fin que, una nueva configuraci\u00f3n institucional permita el mayor dinamismo del sector, especialmente de cara a actividades de miner\u00eda intensiva, desarrolladas por empresas l\u00edderes en el sector, tanto nacionales como extranjeras. As\u00ed, en la ponencia para primer debate en la Comisi\u00f3n Quinta del Senado se expres\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl nuevo escenario minero demanda hoy empresas competitivas, que avancen con el apoyo de un sector oficial moderno y eficiente, para buscar la integraci\u00f3n econ\u00f3mica de la actividad a la realidad nacional. En esta tarea del desarrollo minero participan con roles bien caracterizados tres diferentes actores: el Estado como facilitador a trav\u00e9s de sus instituciones legislativas, jur\u00eddicas y ejecutivas; el sector privado como operador y productor a trav\u00e9s de las empresas; y la comunidad minera bien como receptor de la actividad o como productor, por medio de diversas formas asociativas o como sociedad civil en general. \u00a0<\/p>\n
El objetivo fundamental de esta pol\u00edtica, en armon\u00eda con el actual Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, es mejorar la competitividad del sector minero para generar riqueza y bienestar en la comunidad. \u00a0<\/p>\n
Los objetivos espec\u00edficos propuestos por la reforma al C\u00f3digo de Minas se refieren a recuperar y mejorar la confianza del inversionista, mediante el ordenamiento minero, contribuir a la reducci\u00f3n de la pobreza mediante una masiva generaci\u00f3n de empleo formal, aumentar la participaci\u00f3n minera en la econom\u00eda y apoyar la peque\u00f1a empresa con capacitaci\u00f3n y cr\u00e9dito, buscando su formalizaci\u00f3n econ\u00f3mica a trav\u00e9s de los distritos mineros. \u00a0<\/p>\n
Para alcanzar las metas particulares asociadas a estos objetivos se deben implementar estrategias relacionadas con el conocimiento, la informaci\u00f3n, la gesti\u00f3n con diversas entidades del Estado, el manejo ambiental, la forzosa legalizaci\u00f3n de la miner\u00eda, el soporte social, la capacitaci\u00f3n y transferencia de tecnolog\u00eda y el est\u00edmulo a la inversi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
A partir de la Constituci\u00f3n de 1991, el Estado se enfoc\u00f3 en actividades de pol\u00edtica y regulaci\u00f3n convirti\u00e9ndose en facilitador de la actividad productiva desarrollada por el sector privado. \u00a0<\/p>\n
La estructura institucional del sector minero no estaba acorde con el nuevo ordenamiento econ\u00f3mico mundial, los cambios en las estructuras p\u00fablicas de los pa\u00edses vecinos y el propio proceso de renovaci\u00f3n iniciado a partir de 1991. La diversidad de entidades asociadas al sector: Ingeominas, Minercol, Carbocol S.A., la UPME, IFI Concesi\u00f3n de Salinas y las Gobernaciones con funciones delegadas, llev\u00f3 a que estas duplicaran sus funciones, incurrieran en sobrecostos administrativos y generaran descoordinaci\u00f3n institucional. El costo de esta transici\u00f3n a\u00fan se percibe de manera notoria en el Sector Minero pese a los grandes esfuerzos del Gobierno Nacional y los empresarios por mejorar las condiciones necesarias para su pleno desarrollo. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, el Estado requiere seguir fortaleciendo una institucionalidad minera moderna, racional y eficiente que enfrente el reto de una miner\u00eda creciente y orientada a convertirse en el soporte fundamental de la econom\u00eda colombiana. \u00a0<\/p>\n
La inversi\u00f3n minera es un elemento clave en la creaci\u00f3n de empleo rural, en el desarrollo de infraestructura y de generaci\u00f3n de riqueza para nuestra Naci\u00f3n, siempre y cuando construyamos escenarios empresariales contrarios a la informalidad y la ilegalidad. \u00a0<\/p>\n
Los recursos naturales inmovilizados que no se extraen, no son herramienta de desarrollo y no benefician el crecimiento ni la justicia social de una naci\u00f3n. Es importante que los recursos no se queden en la tierra como resultado de restricciones innecesarias en las leyes mineras, reglamentaciones poco inteligentes o por imposici\u00f3n de excesivas cargas tributarias.\u201d10 \u00a0<\/p>\n
19. El proyecto de ley, como se observa, tiene una clara intenci\u00f3n de modernizaci\u00f3n de la actividad minera, a trav\u00e9s de reformas legales que aumenten la competitividad del pa\u00eds en la explotaci\u00f3n de recursos naturales no renovables y, de esta manera, incidir en el crecimiento econ\u00f3mico con prop\u00f3sitos redistributivos. \u00a0Sobre el particular, el informe de ponencia para segundo debate en la C\u00e1mara de Representantes, respectivo a los proyectos de ley acumulados, insiste en que las modificaciones al C\u00f3digo de Minas son importantes, en aras de \u201cactualizarlo\u201d para lograr una explotaci\u00f3n minera en las condiciones anotadas, que logre asegurar que \u201clas condiciones existentes favorezcan equitativamente la maximizaci\u00f3n de la extracci\u00f3n mineral, priorizaci\u00f3n del dominio del Estado sobre dichos recursos y la consolidaci\u00f3n de la miner\u00eda como el m\u00e1s importante factor de crecimiento econ\u00f3mico.\u201d\u00a0 Esta ponencia, a su vez, recoge la gran mayor\u00eda de los argumentos planteados en los informes para los debates anteriores, tanto en las Comisiones Quintas de ambas c\u00e1maras, como en la plenaria del Senado. \u00a0El documento se\u00f1alado expresa lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Colombia ha logrado resultados positivos en el sector minero tanto en el \u00e1mbito de la producci\u00f3n empresarial como en el marco institucional. La producci\u00f3n de los mayores componentes de la canasta minera colombiana -carb\u00f3n, n\u00edquel, esmeraldas y oro- han presentado significativos incrementos, reflejados tambi\u00e9n en el valor de las exportaciones. \u00a0<\/p>\n
La contribuci\u00f3n de la miner\u00eda al PIB fue destacada, con un crecimiento del 33,6% respecto del a\u00f1o 2002, siendo el segundo factor de mayor contribuci\u00f3n al crecimiento econ\u00f3mico del pa\u00eds. \u00a0<\/p>\n
La Ley 685 de 2001 complet\u00f3 la reestructuraci\u00f3n de la institucionalidad minera, la cual como pol\u00edtica de Estado busca hacer m\u00e1s eficiente la funci\u00f3n p\u00fablica y reducir sus costos de funcionamiento. En el caso minero, la nueva estructura fue m\u00e1s all\u00e1 de una simple reducci\u00f3n de gastos, puesto que busc\u00f3 priorizar y concentrar esfuerzos en actividades m\u00e1s acordes con el esp\u00edritu y los prop\u00f3sitos del C\u00f3digo de Minas (Estado facilitador y fiscalizador, mas no empresario), persiguiendo una coherencia m\u00e1s estrecha con los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo Minero 2002-2006. \u00a0<\/p>\n
Entre los principios que enmarcan esta pol\u00edtica se destacan: la propiedad estatal sobre los minerales del suelo y del subsuelo; el nuevo papel del Estado como facilitador y no empresario; el \u00e9nfasis en la fiscalizaci\u00f3n de las obligaciones de los concesionarios; el prop\u00f3sito de elevar productividad y competitividad del negocio minero; el desarrollo de una miner\u00eda econ\u00f3mica y ambientalmente sostenible; la autonom\u00eda del sector privado para adelantar las labores de exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n as\u00ed como la simplificaci\u00f3n en las relaciones entre el Estado y los particulares. \u00a0<\/p>\n
El nuevo escenario minero demanda hoy empresas competitivas, que avancen con el apoyo de un sector oficial moderno y eficiente, para buscar la integraci\u00f3n econ\u00f3mica de la actividad a la realidad nacional sin afectar el ambiente como derecho colectivo. \u00a0<\/p>\n
En esta tarea del desarrollo minero participan con roles bien caracterizados tres diferentes actores: el Estado como facilitador a trav\u00e9s de sus instituciones legislativas, jur\u00eddicas y ejecutivas; el sector privado como operador y productor a trav\u00e9s de las empresas; y la comunidad minera bien como receptor de la actividad o como productor, por medio de diversas formas asociativas o como sociedad civil en general. \u00a0<\/p>\n
El objetivo fundamental de esta pol\u00edtica, en armon\u00eda con el actual Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, es mejorar la competitividad del sector minero para generar riqueza y bienestar en la comunidad. \u00a0<\/p>\n
La Ley 685 de 2001 present\u00f3 serias deficiencias las cuales se pretenden subsanar con la presente reforma al C\u00f3digo de Minas, entre los objetivos espec\u00edficos propuestos en la reforma que se plantea, se refieren a recuperar y mejorar la confianza del inversionista, mediante el ordenamiento minero, contribuir a la reducci\u00f3n de la pobreza mediante una masiva generaci\u00f3n de empleo formal, aumentar la participaci\u00f3n minera en la econom\u00eda y apoyar la peque\u00f1a empresa con capacitaci\u00f3n y cr\u00e9dito, buscando su formalizaci\u00f3n econ\u00f3mica a trav\u00e9s de los distritos mineros. \u00a0<\/p>\n
La inversi\u00f3n minera es un elemento clave en la creaci\u00f3n de empleo rural, en el desarrollo de infraestructura y de generaci\u00f3n de riqueza para nuestra Naci\u00f3n, siempre y cuando construyamos escenarios empresariales contrarios a la informalidad y la ilegalidad. \u00a0<\/p>\n
Los recursos naturales inmovilizados que no se extraen, no son herramienta de desarrollo y no benefician el crecimiento ni la justicia social de una naci\u00f3n. Es importante que los recursos no se queden en la tierra como resultado de restricciones innecesarias en las leyes mineras, reglamentaciones poco inteligentes o por imposici\u00f3n de excesivas cargas tributarias. \u00a0<\/p>\n
El principal reto legislativo del Congreso de la Rep\u00fablica consiste en que a trav\u00e9s de la legislaci\u00f3n y dem\u00e1s normatividad aseguren que las condiciones existentes favorezcan equitativamente la maximizaci\u00f3n de la extracci\u00f3n mineral, priorizando el dominio del Estado sobre dichos recursos y la consolidaci\u00f3n de la miner\u00eda como el m\u00e1s importante factor de crecimiento econ\u00f3mico. \u00a0<\/p>\n
Los pa\u00edses con c\u00f3digos de minas y reg\u00edmenes de impuestos que no reconocen el riesgo impl\u00edcito en el sector minero y las posibilidades de un adecuado desarrollo humano sostenible, en un marco de responsabilidad social empresarial, son incapaces de atraer inversi\u00f3n minera en el mercado de inversi\u00f3n global de hoy. Un ambiente normativo bien estructurado y predecible no es cuesti\u00f3n de ideolog\u00eda, es un asunto de buena pol\u00edtica minera. \u00a0<\/p>\n
Si no hay una buena ley minera, reglamentos inteligentes e incentivos fiscales, los mercados financieros no van a invertir y desarrollar fondos de capital de riesgo para la exploraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El Gobierno Nacional y el Congreso de la Rep\u00fablica creen que est\u00e1n dadas las condiciones necesarias para el desarrollo del sector.\u201d (Subrayas no originales)11 \u00a0<\/p>\n
20. \u00a0A partir de las motivaciones expuestas, la Ley 1382\/10 introduce las siguientes modificaciones al C\u00f3digo de Minas contenido en la Ley 685\/01 (en adelante (C.M.):\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.1. Adici\u00f3n del art\u00edculo 16 C.M., referente a la validez de la propuesta para la obtenci\u00f3n de contrato de concesi\u00f3n minera, en asuntos relativos a (i) la obligaci\u00f3n de los solicitantes de informar a la autoridad minera si existen explotaciones de esa naturaleza en el \u00e1rea objeto de concesi\u00f3n, con el fin de determinar si se trata de un \u00e1rea excluida para la explotaci\u00f3n, de actividad minera especial, so pena de dar lugar al rechazo de la solicitud; (ii) las reglas sobre los acuerdos que deben adelantarse cuando en el \u00e1rea solicitada se adelante miner\u00eda tradicional, la cual se comprueba en los casos que personas o grupos de personas o comunidades exploten minas de propiedad estatal sin t\u00edtulo inscrito en el Registro Minero Nacional y, a su vez, acrediten que los trabajos mineros se vienen adelantando en forma continua durante cinco a\u00f1os, a trav\u00e9s de documentaci\u00f3n comercial y t\u00e9cnica, y una existencia m\u00ednima de diez (10) a\u00f1os anteriores a la vigencia de la ley demandada. \u00a0En caso que los acuerdos no se perfeccionen, se acudir\u00e1 a arbitramento t\u00e9cnico; y (iii) los plazos para que la autoridad minera resuelva sobre la solicitud de contrato de concesi\u00f3n. \u00a0(Art. 1\u00ba).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.2. \u00a0La adici\u00f3n de disposiciones al art\u00edculo 31 C.M., sobre reglamentaci\u00f3n de las reservas especiales de explotaci\u00f3n, en las que al existir modalidades de miner\u00eda tradicional e informal, se impide temporalmente la constituci\u00f3n de nuevas concesiones. \u00a0Estos preceptos versan sobre (i) la competencia y reglas de procedimiento para que la autoridad minera delimite otras \u00e1reas especiales que se encuentren libres, a efectos de adelantar un proyecto minero de \u201cgran importancia para el pa\u00eds\u201d, para lo cual se entregar\u00e1n en concesi\u00f3n a trav\u00e9s de mecanismos de selecci\u00f3n objetiva; (ii) la potestad de Ingeominas, en su condici\u00f3n de autoridad geol\u00f3gica, para delimitar \u00e1reas especiales, que se encuentren libres, sobre las cuales no se entregar\u00e1n t\u00edtulos mineros, respet\u00e1ndose los existentes. \u00a0Ello con el fin de que se adelanten programas t\u00e9cnicos, adelantados hasta por cinco a\u00f1os por quien ofrezca un \u201cmejor programa\u201d de evaluaci\u00f3n t\u00e9cnica \u2013 geol\u00f3gica. \u00a0Esta persona, a su vez, tendr\u00e1 la primera opci\u00f3n para obtener la concesi\u00f3n sobre la zona correspondiente, salvo que haya sido sujeta a sanciones por incumplimiento, impuesto por autoridad minera. (Art. 2\u00ba). \u00a0<\/p>\n
20.3. La modificaci\u00f3n del art\u00edculo 34 C.M., sobre zonas excluibles de miner\u00eda, norma que luego de la reforma legal prev\u00e9 (i) la prohibici\u00f3n de efectuar labores de exploraci\u00f3n o explotaci\u00f3n minera en zonas declaradas y delimitadas como de protecci\u00f3n y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente. Entre estas zonas se encuentran las \u00e1reas que e integran el sistema de parques nacionales naturales, parques naturales de car\u00e1cter regional, zonas de reserva forestal protectora y dem\u00e1s zonas de reserva forestal, ecosistemas de p\u00e1ramo y los humedales designados dentro de la lista de importancia internacional de la Convenci\u00f3n Ramsar; (ii) las reglas generales para la delimitaci\u00f3n de esas \u00e1reas excluidas; (ii) la posibilidad de efectuar, bajo determinadas condiciones, actividad minera en las \u00e1reas de reserva forestal creada por la Ley 2\u00aa de 195912, al igual que las \u00e1reas de reserva forestal regional; (iii) las reglas sobre sustracci\u00f3n, por parte de la autoridad ambiental, de las \u00e1reas de reserva anteriormente citadas; (iv) el respeto de los t\u00edtulos mineros y licencias ambientales, sin posibilidad de pr\u00f3rroga, respecto de las actividades de construcci\u00f3n, montaje o explotaci\u00f3n, desarrolladas en zonas de reserva que a la entrada en vigencia de la ley no estaban excluidas; y (v) la competencia y plazos para que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, con el concepto no vinculante del Ministerio de Minas y Energ\u00eda, delimite las zonas excluidas de actividad minera. (Art. 3\u00ba). \u00a0<\/p>\n
20.4. La adici\u00f3n del art\u00edculo 38 C.M., sobre la sujeci\u00f3n de los planes de ordenamiento territorial a la informaci\u00f3n geol\u00f3gica \u2013 minera disponible sobre las zonas correspondientes, en el sentido de otorgar al Ministerio de Minas y Energ\u00eda la competencia para elaborar el Plan Nacional Minero, en el cual deber\u00e1 tener en cuenta las pol\u00edticas, normas, determinantes y directrices establecidas en materia ambiental y de ordenamiento del territorio, expedidas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. \u00a0A su vez, este plan deber\u00e1 contar con un an\u00e1lisis ambiental estrat\u00e9gico del territorio, que advierta los efectos sobre el ambiente de la actividad minera, la localizaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n y las posibilidades de uso ambiental del suelo. (Art. 4\u00ba). \u00a0<\/p>\n
20.5. La adici\u00f3n al art\u00edculo 74 C.M., que regula el procedimiento para las pr\u00f3rrogas del periodo de exploraci\u00f3n del contrato de concesi\u00f3n minera, respecto de permitir que si el concesionario requiere una pr\u00f3rroga mayor a los dos a\u00f1os all\u00ed prevista, pueda solicitar pr\u00f3rrogas adicionales de dos a\u00f1os cada una, hasta un total m\u00e1ximo de once a\u00f1os. \u00a0Para ello, deber\u00e1 sustentar las razones t\u00e9cnicas y econ\u00f3micas respectivas, demostrar los trabajos de exploraci\u00f3n realizados, el cumplimiento de las Gu\u00edas Minero-Ambientales, describir los trabajos que ejecutar\u00e1, especificando su duraci\u00f3n, las inversiones que realizar\u00e1 y pagar el canon superficiario respectivo. (Art. 5\u00ba). \u00a0<\/p>\n
20.6. La modificaci\u00f3n del art\u00edculo 77 C.M., relativo a la pr\u00f3rroga del periodo de explotaci\u00f3n dentro de la concesi\u00f3n minera, el cual ahora prev\u00e9 la posibilidad que hasta antes de dos a\u00f1os de vencerse el periodo de explotaci\u00f3n y si se encuentra a paz y salvo, el concesionario puede solicitar la pr\u00f3rroga del contrato hasta de veinte a\u00f1os. Con la solicitud debe acompa\u00f1ar los estudios t\u00e9cnicos, econ\u00f3micos, ambientales y sociales que demuestren la necesidad de la pr\u00f3rroga. \u00a0Esta extensi\u00f3n solo se conceder\u00e1 si se considera que es beneficiosa para el Estado. (Art. 6\u00ba). \u00a0Del mismo modo, se adiciona el art\u00edculo 8\u00ba C.M. con la competencia para que el Ministerio de Minas y Energ\u00eda dise\u00f1e un formulario especial para la elaboraci\u00f3n de programas de trabajo y obras \u2013 PTO, respecto de la explotaci\u00f3n minera de esmeraldas, habida cuenta su car\u00e1cter no cuantificable. \u00a0(Art. 7\u00ba) \u00a0<\/p>\n
20.7. La reforma del art\u00edculo 101 C.M. sobre integraci\u00f3n de \u00e1reas de actividad minera. \u00a0As\u00ed, se prev\u00e9n las reglas sobre el programa \u00fanico de explotaci\u00f3n y exploraci\u00f3n, que coordine las actividades conjuntas entre los concesionarios de t\u00edtulos mineros en \u00e1reas circundantes. Se se\u00f1ala, igualmente, que las divergencias entre los distintos contratos unificados, se resolver\u00e1n de la manera que m\u00e1s favorezca al Estado. Del mismo modo, se obliga a modificar la licencia ambiental frente a la zona integrada y se limita la unificaci\u00f3n cuando ocasione el detrimento de las regal\u00edas que reciban los municipios beneficiarios, entre otras disposiciones puntuales. (Art. 8). \u00a0El art\u00edculo 112 C.M., que regula las causales de caducidad del contrato de concesi\u00f3n, fue adicionado con una nueva causal, relativa a que los concesionarios contraten a menores de edad para el desempe\u00f1o de labores de miner\u00eda. (Art. 9\u00ba) \u00a0<\/p>\n
20.8. \u00a0La modificaci\u00f3n del art\u00edculo 116 C.M., relativo a las reglas para que las entidades p\u00fablicas y contratistas puedan extraer, mediante autorizaciones mineras temporales, los materiales destinados a obras p\u00fablicas de infraestructura que se encuentren en predios rurales vecinos \u00a0al proyecto. \u00a0De esta reforma se destaca la competencia de la autoridad minera para realizar seguimiento de las actividades autorizadas temporalmente, la imposibilidad de las mismas respecto de zonas con t\u00edtulo minero y las previsiones sobre conflictos entre entidades o contratistas autorizados y concesionarios mineros. \u00a0(Art. 10) \u00a0<\/p>\n
20.9. La modificaci\u00f3n del art\u00edculo 187 C.M., sobre la evaluaci\u00f3n de la necesidad de los bienes inmuebles objeto de expropiaci\u00f3n. \u00a0El nuevo precepto determina que el car\u00e1cter indispensable del bien a expropiar y los derechos sobre los mismos, entre ellos la posesi\u00f3n, se determinar\u00e1 con base en el Programa de Trabajo e Inversiones, en el Programa de Trabajos y Obras o en el Estudio de Factibilidad, seg\u00fan corresponda, aprobado por la autoridad minera. Adicionalmente, se determina la competencia y plazos para que el Ministerio de Minas adopte la decisi\u00f3n administrativa sobre la expropiaci\u00f3n. (Art. 12) \u00a0<\/p>\n
20.10. El art\u00edculo 12 prev\u00e9 un art\u00edculo nuevo al C\u00f3digo de Minas, seg\u00fan el cual quienes realicen explotaci\u00f3n minera tradicional, sin t\u00edtulo inscrito en el Registro Minero Nacional, deben solicitar en los dos a\u00f1os siguientes la concesi\u00f3n correspondiente, con el lleno de todos los requisitos previstos en la ley. Adicionalmente, se prev\u00e9n reglas acerca de la soluci\u00f3n de conflictos entre miner\u00eda tradicional y t\u00edtulos mineros o proyectos de concesi\u00f3n sobre la misma \u00e1rea explotada. \u00a0Adem\u00e1s, se concede condici\u00f3n legal al barequeo realizado sin herramientas mecanizada y con l\u00edmites de explotaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.11. Modificaci\u00f3n del art\u00edculo 205 C.M., que regula la concesi\u00f3n de la licencia ambiental para los proyectos mineros y de construcci\u00f3n de v\u00edas. \u00a0Seg\u00fan la nueva norma, la autoridad ambiental, basada en el Estudio de Impacto Ambiental, otorgar\u00e1 la mencionada licencia. \u00a0Para ello, la citada autoridad podr\u00e1 fundamentar la decisi\u00f3n en concepto que sobre dicho Estudio hubiera dado el auditor de que trata el art\u00edculo 216 C.M. \u00a0(Art. 14). \u00a0Igualmente, el art\u00edculo 15 de la Ley 1382\/10 modifica el art\u00edculo 212 C.M. relacionado con licencias ambientales de tr\u00e1mite conjunto, aplicable para zonas de actividad minera vecinas o aleda\u00f1as, respecto de las cuales se predique caracter\u00edsticas homog\u00e9neas o similares.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.12. Modificaci\u00f3n del art\u00edculo 230 C.M., sobre la exigibilidad, c\u00e1lculo y sanciones por el no pago del canon superficiario, entendido como la contraprestaci\u00f3n que debe asumir el contratista concesionario en raz\u00f3n del uso de \u00e1rea en que se ejecuta la actividad minera. (Art. 16). La norma prev\u00e9, igualmente, las hip\u00f3tesis de reintegro del canon, resalt\u00e1ndose aquella relativa a la decisi\u00f3n de la autoridad ambiental de negar la sustracci\u00f3n de la zona de reserva forestal para la etapa de explotaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.13. La Ley 1382\/10 dispone varias reforma de \u00edndole procedimental, predicables al tr\u00e1mite del contrato de concesi\u00f3n. Entre ellas se destacan (i) la modificaci\u00f3n del inciso primero del art\u00edculo 270 C.M., en el sentido de que la propuesta de contrato de concesi\u00f3n debe ser presentado por el interesado o su apoderado ante la autoridad minera (Art. 17); (ii) la previsi\u00f3n de nuevos requisitos para la propuesta mencionada, como la presentaci\u00f3n de un anexo t\u00e9cnico que describa los trabajos de explotaci\u00f3n, al igual que la demostraci\u00f3n de la capacidad financiera del proponente, en los casos que el proyecto tenga m\u00e1s de 150 hect\u00e1reas (Art. 18); (iii) el tr\u00e1mite para la correcci\u00f3n o adici\u00f3n de la propuesta objetada por la autoridad minera, respecto de aquellos asuntos que no configuran causales de rechazo (Art. 19); (iv) la determinaci\u00f3n de las causales de rechazo de la propuesta, reguladas por el art\u00edculo 274 C.M., entre ellas la pertenencia del \u00e1rea solicitada a las zonas de exclusi\u00f3n para la actividad minera, reguladas en el art\u00edculo 34 C.M. (Art. 20); y (v) la adici\u00f3n del art\u00edculo 280 C.M., en el sentido de permitir que el contratista, ante la dificultad para su constituci\u00f3n, la p\u00f3liza minero ambiental por una garant\u00eda real (Art. 21). \u00a0<\/p>\n
20.14. \u00a0La modificaci\u00f3n del art\u00edculo 285 C.M., que regula el procedimiento administrativo para la constituci\u00f3n de servidumbres mineras. \u00a0Este tr\u00e1mite fija las instancias y recursos disponibles tanto para el contratista interesado en la constituci\u00f3n como para el propietario, poseedor u ocupante del predio sirviente. Adicionalmente, regula el procedimiento para el pago de la indemnizaci\u00f3n o constituci\u00f3n de garant\u00eda, someti\u00e9ndola a la posibilidad de control judicial. \u00a0(Art. 22). \u00a0<\/p>\n
20.15. La adici\u00f3n del art\u00edculo 325 C.M. con la disposici\u00f3n que confiere a la autoridad minera la competencia para cobrar los servicios de fiscalizaci\u00f3n y seguimiento de t\u00edtulos mineros y prev\u00e9 los rubros que ser\u00e1n objeto de cobro a los concesionarios. \u00a0(Art. 23). \u00a0<\/p>\n
20.16. \u00a0La inclusi\u00f3n dentro de los actos objeto de inclusi\u00f3n en el Registro Nacional Minero, de las reservas especiales reguladas en el art\u00edculo 31 C.M. (Art. 24). \u00a0En el mismo sentido, se prev\u00e9 que la actualizaci\u00f3n de dicho Registro en los casos que un \u00e1rea objeto de t\u00edtulo o solicitud minera haya quedado libre, proceder\u00e1 luego de determinados plazos posteriores a la ejecutoria de los actos administrativos correspondientes. (Art. 25). \u00a0<\/p>\n
20.17. La adscripci\u00f3n al Ministerio de Minas y Energ\u00eda de la competencia para delimitar, con la participaci\u00f3n regional y local de los actores empresariales, sociales, de gobierno y dem\u00e1s entes administrativos involucrados en los procesos de la miner\u00eda, \u00e1reas estrat\u00e9gicas mineras del territorio nacional, denominadas \u201cDistritos Mineros Especiales\u201d. \u00a0Mediante estos Distritos se facilitar\u00e1 la relaci\u00f3n Estado-Sociedad-Territorio y se estimular\u00e1 la planeaci\u00f3n participativa en un contexto de desarrollo humano sostenible y equilibrio para la competitividad del territorio. La planeaci\u00f3n de los Distritos, a su vez, deber\u00e1 incluir aquellos aspectos sociales de la miner\u00eda, entre ellos las formas asociativas de aprovechamiento y el desarrollo de miner\u00eda tradicional. (Art. 26). A esta nueva herramienta se suma la previsi\u00f3n de reglas particulares sobre responsabilidad social empresarial, relativas al deber de la empresas mineras de promover y adelantar actividades que propendan por el desarrollo humano sostenible, al igual que el logro de objetivos sociales de mejoramiento en la calidad de vida de la poblaci\u00f3n y la prevenci\u00f3n y reparaci\u00f3n de los da\u00f1os ambientales en las regiones, subregiones y\/o zonas de su influencia. \u00a0<\/p>\n
20.19. \u00a0Finalmente, se prev\u00e9 un nuevo art\u00edculo del C\u00f3digo de Minas, seg\u00fan el cual los departamentos mencionados en el art\u00edculo 309 C.P., al igual que el Choc\u00f3, en los exista peque\u00f1a miner\u00eda desarrollada bajo determinados par\u00e1metros t\u00e9cnicos, concurre el deber estatal de garantizar la continuaci\u00f3n de tales actividades. Para ello, el Estado tendr\u00e1 un periodo de dos a\u00f1os para legalizarlas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las actividades de exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n minera y los derechos de las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes \u00a0<\/p>\n
21. En diversas oportunidades tanto la jurisprudencia constitucional como distintos \u00f3rganos del sistema internacional y regional de derechos humanos, se han referido a la relaci\u00f3n intr\u00ednseca entre la protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural de las comunidades diferenciadas, y el aprovechamiento de los recursos mineros en los territorios que ocupan. \u00a0As\u00ed, en el presente apartado se presentar\u00e1n algunos casos paradigm\u00e1ticos sobre la materia, con el objeto de identificar reglas acerca del grado de incidencia de las medidas legislativas sobre t\u00f3picos mineros, como las que ahora se analizan, y el derecho a la consulta previa de las citadas comunidades. \u00a0<\/p>\n
22. El primer caso que por su nodal importancia debe ser tenido en cuenta por la Sala, fue el resuelto por la Corte en la sentencia C-891\/02 (M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda), fallo que asumi\u00f3, entre otros asuntos, la demanda contra varias disposiciones de la Ley 685\/01 \u2013 C\u00f3digo de Minas, fundada en la omisi\u00f3n de la consulta previa respecto de asuntos que afectaban directamente a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes. \u00a0Asumi\u00e9ndose una estructura argumentativa similar a la formulada en este fallo, la Corte evidenci\u00f3 que el mandato constitucional de reconocimiento y protecci\u00f3n de la identidad \u00e9tnica y cultural, sumado al principio democr\u00e1tico participativo y la existencia de cl\u00e1usulas particulares que imponen la participaci\u00f3n de las comunidades \u00e9tnicas en las decisiones relativas a la explotaci\u00f3n de los recursos naturales en sus territorios (Art. 330, par. C.P.), llevaban a concluir que este derecho de participaci\u00f3n deb\u00eda ser garantizado en las medidas legislativas que regulen el tema minero. \u00a0<\/p>\n
22.1. Este deber estatal de garant\u00eda de la participaci\u00f3n se encuentra sustentado, adem\u00e1s, en explicaciones sociol\u00f3gicas e hist\u00f3ricas que demuestran (i) el v\u00ednculo inescindible entre la conformaci\u00f3n de la identidad diferenciada y la relaci\u00f3n de la comunidad con la tierra, y de manera general los recursos naturales, a partir de una cosmovisi\u00f3n particular que dista de la utilizaci\u00f3n patrimonial de estos bienes; y correlativamente (ii) la incidencia que tienen los proyectos de exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n minera en los territorios de las comunidades tradicionales, en la conformaci\u00f3n y garant\u00eda de integridad de su identidad diferenciada. As\u00ed, el fallo sostuvo que \u201c…es claro que el derecho de los pueblos ind\u00edgenas a tener su propia vida social, econ\u00f3mica y cultural, as\u00ed como a profesar y practicar su propia religi\u00f3n y a emplear su propio idioma (Art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos), debe entenderse atado al derecho que tienen a poseer su propio \u00a0territorio, sobre el cual puedan dichos pueblos edificar sus fundamentos \u00e9tnicos. Es de notar que el territorio ind\u00edgena y sus recursos, as\u00ed como la tradici\u00f3n y el conocimiento, \u201cconstituyen un legado que une -como un todo- la generaci\u00f3n presente y a las generaciones del futuro.\u201d || Se advierte entonces que la participaci\u00f3n ind\u00edgena encuentra un sustento que desborda la esfera netamente pol\u00edtica del concepto, en la medida en que hace parte de una cosmogon\u00eda seg\u00fan la cual dicho valor est\u00e1 relacionado con el respeto a los seres vivos, el no tomar nunca m\u00e1s de lo que se necesita y el devolver siempre a la tierra cuando se toma algo de ella. || En s\u00edntesis, de la concepci\u00f3n hol\u00edstica de territorio que ostentan los pueblos ind\u00edgenas se puede concluir que la explotaci\u00f3n de recursos naturales yacentes en territorios ancestrales hace parte de su esfera vital y de su forma de relacionarse directamente con la naturaleza, as\u00ed como de su legado cultural y socio-econ\u00f3mico. De esta manera, el principio participativo consagrado en el art\u00edculo 2\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica adquiere matices m\u00e1s intensos en relaci\u00f3n con las comunidades ind\u00edgenas.|| Finalmente, cabe afirmar que trat\u00e1ndose de asuntos mineros la anterior afirmaci\u00f3n acusa mayores connotaciones, puesto que el proceso de la miner\u00eda se concibe desde ese punto de vista como un ciclo de vida integral tendiente a satisfacer las necesidades de las presentes y futuras generaciones, y por sobre todo, respetuoso del desarrollo sostenible y la integridad \u00e9tnica de los pueblos.\u201d \u00a0<\/p>\n
22.3. \u00a0El aprovechamiento minero de los recursos que se encuentran en los territorios ind\u00edgenas, se\u00f1al\u00f3 la sentencia C-891\/02, es un asunto que afecta directamente a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes. \u00a0En consecuencia, seg\u00fan las disposiciones integrantes del bloque de constitucionalidad a la que se ha hecho referencia en este fallo, las medidas legislativas que regulen la actividad de exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n minera, que pueda afectar los territorios de dichas comunidades, deben ser sujetas al tr\u00e1mite de consulta previa, en las condiciones antes explicadas. \u00a0A este respecto, la sentencia en comento recopil\u00f3 las reglas fijadas sobre ese particular por la jurisprudencia, en especial las expuestas en la sentencia C-418\/02 (M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis),13 sobre un asunto similar, para concluir que la consulta previa debi\u00f3 realizarse en relaci\u00f3n con las distintas estipulaciones del C\u00f3digo de Minas. \u00a0<\/p>\n
No obstante, tambi\u00e9n se comprob\u00f3 que dicha procedimiento se hab\u00eda efectuado, en consonancia con las condiciones generales previstas en el Convenio 169 de la OIT, pero hab\u00eda resultado fallido. En consecuencia, no resultaba afectada la constitucionalidad del C\u00f3digo de Minas, habida consideraci\u00f3n que aunque el tr\u00e1mite de consulta previa tiene raigambre constitucional, en tanto es un instrumento necesario para la protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural de las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes, en ning\u00fan modo configura un poder de veto para el ejercicio de la actividad legislativa. \u00a0Sobre este t\u00f3pico, luego de hacer referencia a las pruebas obrantes en el proceso, la sentencia C-891\/02 concluy\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c21. Est\u00e1 demostrado que las entidades oficiales brindaron suficientes e id\u00f3neos canales de discusi\u00f3n a las comunidades ind\u00edgenas en relaci\u00f3n con los asuntos de fondo que ata\u00f1en a la nueva legislaci\u00f3n minera; sin embargo, nunca se concret\u00f3 tal discusi\u00f3n, y no por voluntad del Gobierno, sino por circunstancias ajenas a \u00e9ste, como lo fue la permanente insistencia de los pueblos ind\u00edgenas en discutir otros asuntos generales relacionados con distintas pol\u00edticas que supuestamente se han erigido en su contra.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sumado a lo anterior, luego de esclarecerse el fracaso de las reuniones y la imposibilidad de llegar a un acuerdo sustancial sobre el proyecto de ley, el Gobierno justific\u00f3 en reiteradas oportunidades la necesidad de conservar en el \u00a0nuevo C\u00f3digo Minero la legislaci\u00f3n previa relacionada con grupos \u00e9tnicos, dado su car\u00e1cter garantista y el subsecuente beneficio que ella prodiga a los pueblos ind\u00edgenas. As\u00ed se lo hizo saber a las organizaciones ind\u00edgenas mediante varias comunicaciones y al Congreso de la Rep\u00fablica en la exposici\u00f3n de motivos del referido proyecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
22. Respecto de los mecanismos propiciados por el Gobierno, tales como los talleres preparatorios y las mesas de concertaci\u00f3n, la Corte los encuentra apropiados al fin perseguido, esto es, llevar a ley de la Rep\u00fablica un proyecto que armonizara con los intereses de los pueblos ind\u00edgenas, a la par que fuera respetuoso del principio de participaci\u00f3n que a ellos cobija. Am\u00e9n de que en el acervo probatorio no se advierte asomo alguno de mala fe por parte de las entidades gubernamentales sino, por el contrario, un reiterado inter\u00e9s por alcanzar un acuerdo con los representantes de las comunidades ind\u00edgenas. \u00a0<\/p>\n
23. Por otra parte, debe se\u00f1alarse que el escenario previo a la radicaci\u00f3n del proyecto no es el \u00fanico espacio deliberativo en el que los pueblos ind\u00edgenas pueden participar durante el proceso tendiente a la expedici\u00f3n de normas que los afectan, toda vez que en el Congreso de la Rep\u00fablica dicho proceso participativo no se interrumpe. Justamente es tambi\u00e9n \u00e9ste un escenario de discusi\u00f3n y participaci\u00f3n que campea en el marco de un Estado democr\u00e1tico, como el colombiano, en el que los pueblos ind\u00edgenas pueden canalizar sus propuestas a trav\u00e9s de los congresistas elegidos. \u00a0<\/p>\n
No sobra recordar que en nuestro \u00f3rgano legislativo, por mandato del inciso segundo del art\u00edculo 171 de la Constituci\u00f3n, los ind\u00edgenas tienen dos senadores que participan en la creaci\u00f3n de la ley antes de su expedici\u00f3n, haciendo o\u00edr su voz. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
24. Consecuentemente, la Corte no encuentra ning\u00fan reproche constitucional que admitir frente al proceso de consulta que se surti\u00f3 en relaci\u00f3n con la expedici\u00f3n de la ley parcialmente demandada, por cuanto los canales de participaci\u00f3n ind\u00edgena fueron razonables y suficientes, a pesar de no haberse podido llegar a un acuerdo entre los interlocutores. Vale decir, se respet\u00f3 cabalmente el principio de participaci\u00f3n y el derecho fundamental de consulta \u00a0que tienen los pueblos ind\u00edgenas respecto de la explotaci\u00f3n de recursos mineros yacentes en sus territorios. \u00a0<\/p>\n
La Corte advierte que esta consulta previa a la ley, es adicional a la participaci\u00f3n que se les debe dar a los pueblos ind\u00edgenas a partir de su entrada en vigencia, esto es, con posterioridad a la expedici\u00f3n de la respectiva ley; \u00a0destac\u00e1ndose el especial cuidado que deben observar las autoridades que tienen a su cargo el desarrollo administrativo de la misma, particularmente en lo tocante a la adopci\u00f3n de las medidas administrativas susceptibles de afectar directamente los intereses de tales pueblos.\u201d \u00a0<\/p>\n
23. \u00a0Las reglas que vinculan la explotaci\u00f3n de recursos naturales mineros en territorios de las comunidades \u00e9tnicas y la protecci\u00f3n de la identidad diferenciada de las mismas, son una constante en la jurisprudencia constitucional. \u00a0As\u00ed, uno de los fallos m\u00e1s representativos de esa doctrina es la sentencia SU-039\/07 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), en la que la Sala decidi\u00f3 acerca de la revisi\u00f3n de las decisiones de tutela que promoviera el Defensor del Pueblo, a favor de los integrantes de la comunidad ind\u00edgena U\u2019wa. \u00a0En esta oportunidad, una empresa petrolera solicit\u00f3 a las autoridades estatales correspondientes la expedici\u00f3n de licencia ambiental para adelantar labores de exploraci\u00f3n en una extensa zona de territorio, parte de la cual estaba habitada por miembros de la citada comunidad. \u00a0La licencia ambiental fue expedida sin que antes se hubiera constatado la participaci\u00f3n efectiva de la comunidad ind\u00edgena, lo que motiv\u00f3 el amparo constitucional, a fin de lograr que se dejara sin efecto dicha licencia, con el objeto que el procedimiento de consulta fuera llevado a cabo, con sujeci\u00f3n a las reglas que le son aplicables.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.1. \u00a0La Corte parti\u00f3 de considerar que, de acuerdo con la Constituci\u00f3n, las actividades de aprovechamiento minero que se realicen en zonas en que se encuentren asentadas las comunidades tradicionales, deben ser previamente consultadas con las mismas. \u00a0Esto con el fin de garantizar el cumplimiento del mandato de participaci\u00f3n previsto tanto en el art\u00edculo 330 C.P., como en el Convenio 169 de la OIT. \u00a0Ello en el entendido que (i) existe una cl\u00e1usula constitucional concreta que impone al Gobierno de propiciar dicha participaci\u00f3n; y, en cualquier caso, (ii) la explotaci\u00f3n petrolera en los territorios de las comunidades es un asunto que, sin duda alguna, recae en el \u00e1mbito de los que los afectan directamente, lo que justifica la consulta previa sobre las medidas correspondientes, para el caso planteado de \u00edndole administrativo. \u00a0<\/p>\n
La Corte consider\u00f3, del mismo modo, que este deber de garant\u00eda de participaci\u00f3n de las comunidades diferenciadas encontraba sustento en la necesidad, evidenciada por el Texto Constitucional, de ponderar entre la explotaci\u00f3n econ\u00f3mica de los recursos mineros, la protecci\u00f3n del medio ambiente, el logro del desarrollo sostenible y la identidad \u00e9tnica y cultural de las citadas comunidades. Esta ponderaci\u00f3n solo es posible si la posici\u00f3n e intereses de los pueblos ind\u00edgenas y afrodescendientes afectados es integrada al debate sobre la pol\u00edtica p\u00fablica correspondiente. \u00a0En caso contrario, la actividad estatal desconocer\u00eda su derecho constitucional al reconocimiento como minor\u00eda objeto de especial protecci\u00f3n del Estado. Para la Sala, \u201c\u2026[l]a explotaci\u00f3n de los recursos naturales en los territorios ind\u00edgenas hace necesario armonizar dos intereses contrapuestos: la necesidad de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para garantizar su desarrollo sostenible, su conservaci\u00f3n, restauraci\u00f3n o sustituci\u00f3n (art. 80 C.P.), y la de asegurar la protecci\u00f3n de la integridad \u00e9tnica, cultural, social y econ\u00f3mica de las comunidades ind\u00edgenas que ocupan dichos territorios, es decir, de los elementos b\u00e1sicos que constituyen su cohesi\u00f3n como grupo social y que, por lo tanto, son el sustrato para su subsistencia. Es decir, que debe buscarse un equilibrio o balance entre el desarrollo econ\u00f3mico del pa\u00eds que exige la explotaci\u00f3n de dichos recursos y la preservaci\u00f3n de dicha integridad que es condici\u00f3n para la subsistencia del grupo humano ind\u00edgena. (\u2026) La explotaci\u00f3n de los recursos naturales en los territorios ind\u00edgenas debe hacerse compatible con la protecci\u00f3n que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y econ\u00f3mica de las comunidades ind\u00edgenas, integridad que como se ha visto antes configura un derecho fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura. Y precisamente, para asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando se trate de realizar la explotaci\u00f3n de recursos naturales en territorios ind\u00edgenas, la participaci\u00f3n de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha explotaci\u00f3n. De este modo, el derecho fundamental de la comunidad a preservar la referida integridad se garantiza y efectiviza a trav\u00e9s del ejercicio de otro derecho que tambi\u00e9n tiene el car\u00e1cter de fundamental, en los t\u00e9rminos del art. 40, numeral 2 de la Constituci\u00f3n, como es el derecho de participaci\u00f3n de la comunidad en la adopci\u00f3n de las referidas decisiones.\u201d \u00a0<\/p>\n
23.2. De otro lado, la Corte tambi\u00e9n advirti\u00f3 que la participaci\u00f3n de las comunidades \u00e9tnicas, como paso previo a la expedici\u00f3n de la licencia ambiental, no pod\u00eda adelantarse de cualquier modo sino que, antes bien, deb\u00eda cumplir con determinadas condiciones que sean compatibles con el citado deber de protecci\u00f3n de la identidad diferenciada, entre ellas, (i) el conocimiento pleno de la comunidad \u00e9tnica acerca del contenido del proyecto y los mecanismos en que ser\u00e1 ejecutado; (ii) que la comunidad sea ilustrada sobre el grado de incidencia que la ejecuci\u00f3n del proyecto minera tendr\u00e1 sobre los elementos y circunstancias que conforman esa identidad diferenciada; (iii) que la comunidad pueda deliberar libremente sobre las ventajas y desventajas del proyecto, de modo que participe efectivamente en la definici\u00f3n del mismo, procur\u00e1ndose la concertaci\u00f3n de las medidas correspondientes. \u00a0Por ende, dicha participaci\u00f3n no se perfecciona con la simple notificaci\u00f3n a la comunidad acerca del contenido del proyecto; y (iv) en caso que la concertaci\u00f3n no sea posible, \u201c\u2026, la decisi\u00f3n de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protecci\u00f3n de la identidad social, cultural y econ\u00f3mica de la comunidad ind\u00edgena. || En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros.\u201d \u00a0Estas condiciones, de acuerdo con la sentencia en comento, solo se logran a partir del procedimiento de consulta previa, explicado en la presente decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24. \u00a0Las reglas jurisprudenciales antes expresadas fueron nuevamente utilizadas en la sentencia T-769\/09 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla). \u00a0En este caso, el Ministerio de Minas y Energ\u00eda hab\u00eda suscrito de concesi\u00f3n minera a favor de una empresa de exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n, con el fin de desarrollar el proyecto denominado Mand\u00e9 Norte, el cual se ubicaba parcialmente en el territorio del resguardo ind\u00edgena de la comunidad Embera de Urad\u00e1 Jiguamiand\u00f3, del departamento del Choc\u00f3. \u00a0Los accionantes, pertenecientes a ese grupo \u00e9tnico, formularon acci\u00f3n de tutela contra distintos ministerios, entre ellos el mencionado, con el argumento que el proyecto de explotaci\u00f3n minera no hab\u00eda sido objeto de consulta ante autoridades representativas de la comunidad ind\u00edgena.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte concluy\u00f3 que (i) al tratarse de un proyecto minero adelantado en territorio de la comunidad ind\u00edgena, debi\u00f3 someterse al procedimiento de consulta previa; (ii) que esa consulta deb\u00eda cumplir con las condiciones descritas por la jurisprudencia constitucional, entre ellas la representatividad de las comunidades; y (iii) que estos requisitos no se hab\u00edan cumplido en el caso concreto, por lo que deb\u00eda protegerse el derecho a la consulta previa, a trav\u00e9s de la suspensi\u00f3n de las labores de exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n, hasta tanto no se verificara la consulta, con el lleno de los requisitos anotados. \u00a0As\u00ed, en lo que tiene que ver con la afectaci\u00f3n de los derechos de la comunidad ind\u00edgena, derivado del desarrollo de proyectos de explotaci\u00f3n minera sin su participaci\u00f3n oportuna y efectiva, esta Corporaci\u00f3n expres\u00f3, luego de recapitular las reglas jurisprudenciales sobre la materia, que era importante hacer hincapi\u00e9 en que \u201c…cuando se trate de planes de desarrollo o de inversi\u00f3n a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del territorio de afrodescendientes e ind\u00edgenas, es deber del Estado no s\u00f3lo consultar a dichas comunidades, sino tambi\u00e9n obtener su consentimiento libre, informado y previo, seg\u00fan sus costumbres y tradiciones, dado que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n en su h\u00e1bitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y econ\u00f3micos profundos, como la p\u00e9rdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migraci\u00f3n, el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia f\u00edsica y cultural, la destrucci\u00f3n y contaminaci\u00f3n del ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectaci\u00f3n que les acarrea.\u201d \u00a0<\/p>\n
25. \u00a0Ahora bien, la Corte tambi\u00e9n ha identificado c\u00f3mo las actividades de explotaci\u00f3n minera pueden llegar a configurar factores de \u201criesgo transversal\u201d para las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes, en especial cuando se trata de labores adelantadas bajo un concepto industrial a gran escala que, por sus propias caracter\u00edsticas, inciden en porciones importantes del territorio. \u00a0Esto lleva, incluso, a que tales actividades, cuando se desarrollan al margen de los intereses de las comunidades afectadas, lleven a situaciones especialmente graves en t\u00e9rminos de protecci\u00f3n y garant\u00eda de derechos fundamentales, como es el desplazamiento forzado interno. \u00a0A este respecto y para el caso espec\u00edfico de los territorios colectivos habitados por las comunidades afrodescendientes, el Auto 005\/09, adoptado como consecuencia del seguimiento de las \u00f3rdenes estructurales de protecci\u00f3n a la poblaci\u00f3n desplazada, dictadas en la sentencia T-025\/04 (M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), se\u00f1al\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c67. En la documentaci\u00f3n remitida a la Corte Constitucional por las distintas organizaciones que participaron en la sesi\u00f3n del 18 de octubre de 2007, se resaltan tres factores transversales que contribuyen a que la poblaci\u00f3n afrodescendiente sea una de las m\u00e1s afectadas por el fen\u00f3meno del desplazamiento forzado. Estos factores son (i) una exclusi\u00f3n estructural de la poblaci\u00f3n afrocolombiana que la coloca en situaci\u00f3n de mayor marginaci\u00f3n y vulnerabilidad; (ii) la existencia de procesos mineros y agr\u00edcolas en ciertas regiones que impone fuertes tensiones sobre sus territorios ancestrales y que ha favorecido su despojo; \u00a0y (iii) la deficiente protecci\u00f3n jur\u00eddica e institucional de los territorios colectivos de los afro colombianos, lo cual ha estimulado la presencia de actores armados que amenazan a la poblaci\u00f3n afrodescendiente para abandonar sus territorios. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
70. En relaci\u00f3n con el segundo factor transversal, en el documento enviado a la Corte Constitucional por CODHES, AFRODES y otras organizaciones de poblaci\u00f3n afrocolombiana, as\u00ed como en las intervenciones realizadas por varios representantes de las comunidades afro que participaron en la sesi\u00f3n t\u00e9cnica del 18 de octubre de 2007, \u00a0se resalta como uno de los factores que ha contribuido a aumentar la violencia contra el pueblo afro colombiano en su territorio, las presiones legales e ilegales para promover patrones de desarrollo impulsados por la visi\u00f3n de productividad que caracteriza en las regiones correspondientes al modelo econ\u00f3mico mayoritario y desconoce modelos de producci\u00f3n propios de las comunidades afrocolombianas, que favorecen el autoabastecimiento y promueven la protecci\u00f3n de la diversidad cultural y biol\u00f3gica de sus territorios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
71. Como consecuencia de ello, seg\u00fan los intervinientes ha aumentado la presencia de megaproyectos agr\u00edcolas (monocultivos) o de explotaci\u00f3n minera en zonas hist\u00f3ricamente habitadas por la poblaci\u00f3n afrocolombiana y sobre territorios ancestrales. Esta situaci\u00f3n ha favorecido la venta de predios ubicados en zonas que a\u00fan no han sido objeto de titulaci\u00f3n colectiva y con ello, el surgimiento de las amenazas por la presencia de actores armados que intimidan a la poblaci\u00f3n afro con el fin de que abandonen sus territorios, \u00a0lo cual ha dado lugar a la din\u00e1mica de desplazamiento, confinamiento y resistencia que enfrenta la poblaci\u00f3n afro colombiana. \u00a0A esta presi\u00f3n, se suma la ejercida por la econom\u00eda del narcotr\u00e1fico, que tiene una estrecha relaci\u00f3n con las actividades y enfrentamientos entre grupos armados ilegales lo que ha provocado una din\u00e1mica en los territorios afrocolombianos a trav\u00e9s de la cual se generan desplazamientos y confinamientos, particularmente en el Pac\u00edfico colombiano.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
76. Seg\u00fan AFRODES, la expansi\u00f3n de la actividad de las empresas mineras tambi\u00e9n han causado desplazamiento entre los afrocolombianos e impactado negativamente la forma de vida de los mineros artesanales. \u201cLa Sociedad Khedada esta abriendo una mina de oro en el Sur de Bol\u00edvar en los Municipios de Santa Rosa del Sur y \u00a0Simit\u00ed sin haber hecho una consulta previa con estas comunidades. \u00a0La gente que se opone a \u00e9ste proyecto ha sido amenazada y se ha denunciado que las \u00c1guilas Negras tienen alta presencia en el \u00e1rea y que la seguridad para las comunidades es muy precaria, y podr\u00edan llegar a haber masacres y desplazamientos masivos.\u201d\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26. Similares consideraciones fueron expuestas por la Corte para el caso de las comunidades ind\u00edgenas. \u00a0As\u00ed se concluy\u00f3 en el Auto 004\/09, adoptado dentro del proceso de seguimiento antes se\u00f1alado, seg\u00fan el cual la explotaci\u00f3n l\u00edcita de recursos mineros tambi\u00e9n concurr\u00eda como factor de riesgo de desplazamiento para las comunidades ind\u00edgenas, en especial debido a su incidencia en territorios estrechamente relacionados con la definici\u00f3n de la identidad diferenciada y las pr\u00e1cticas tradicionales de esos pueblos. \u00a0Sobre este particular, indic\u00f3 la Corte: \u00a0<\/p>\n
2.3.2. El desarrollo de actividades econ\u00f3micas l\u00edcitas o il\u00edcitas en territorios ind\u00edgenas. Especialmente preocupante en este sentido es la presencia creciente y registrada de cultivos il\u00edcitos \u2013principalmente coca – y el desarrollo dentro de sus territorios, por actores externos, de distintas actividades vinculadas al tr\u00e1fico de drogas; pero tambi\u00e9n se ha reportado, como se ver\u00e1 en el anexo, el desarrollo de actividades l\u00edcitas de explotaci\u00f3n de recursos naturales, en forma irregular, por actores econ\u00f3micos del sector privado o por los grupos armados ilegales \u2013tales como explotaci\u00f3n maderera indiscriminada, siembra y explotaci\u00f3n de monocultivos agroindustriales, explotaci\u00f3n minera irregular, y otras actividades afines-. A menudo estas actividades afectan los lugares sagrados de los grupos \u00e9tnicos, con el consiguiente impacto destructivo sobre sus estructuras culturales; de por s\u00ed, se ha reportado que generan altos \u00edndices de deforestaci\u00f3n y da\u00f1o ambiental dentro de sus resguardos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido ha de resaltarse que m\u00faltiples grupos ind\u00edgenas han denunciado estrategias de violencia por parte de los actores armados interesados, o bien en la realizaci\u00f3n directa de megaproyectos agr\u00edcolas y de explotaci\u00f3n de recursos naturales, o bien en el apoyo a ciertas empresas y actores econ\u00f3micos que desarrollan estos proyectos, y con los cuales se han asociado para lucrarse con los beneficios de tales actividades. Seg\u00fan se denuncia \u2013y se rese\u00f1a m\u00e1s adelante en el anexo-, aparentemente algunos actores econ\u00f3micos se han aliado con los actores armados irregulares para generar, dentro de las comunidades ind\u00edgenas, actos de violencia que eliminen o desplacen a los ind\u00edgenas de sus territorios ancestrales, despejando as\u00ed el camino para la implementaci\u00f3n de estos proyectos productivos. Ello se deriva, esencialmente, de la existencia de intereses comerciales extensivos en los recursos naturales de sus territorios. En algunos lugares del pa\u00eds es claro que se han vinculado los actores del conflicto armado con intereses econ\u00f3micos, vinculaci\u00f3n que es una de las principales causas de desplazamiento forzado.\u201d \u00a0<\/p>\n
27. Adicionalmente, diversas decisiones adoptadas tanto por \u00f3rganos de justicia del sistema regional de derechos humanos, como en otros documentos del sistema universal y regional, insisten en el v\u00ednculo entre la protecci\u00f3n de la identidad diferenciada y la explotaci\u00f3n de recursos naturales existentes en los territorios de las comunidades \u00e9tnicas. \u00a0As\u00ed por ejemplo, el Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situaci\u00f3n de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los ind\u00edgenas, ha puesto de presente c\u00f3mo los proyectos de desarrollo en los territorios, que son adelantados de forma inconsulta con las comunidades tradicionales afectadas, tienen incidencia directa en el goce y garant\u00eda de sus derechos humanos. \u00a0A este respecto, en el Informe Provisional presentado ante el sexag\u00e9simo quinto periodo de sesiones de la Asamblea General, celebrada en agosto de 2010, el Relator Especial expres\u00f3, al referirse a los proyectos econ\u00f3micos y de infraestructura que afectan a los ind\u00edgenas, lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c26. El Relator Especial considera que se pueden definir dos grandes esferas que son motivo de preocupaci\u00f3n al examinar los programas de desarrollo que afectan a los pueblos ind\u00edgenas. La primera se refiere a las pol\u00edticas e iniciativas dirigidas al desarrollo de la econom\u00eda o la infraestructura del Estado en general, que se presentan como provechosas para la poblaci\u00f3n del Estado en su conjunto, pero que tienen efectos negativos sobre los pueblos ind\u00edgenas. \u00c9stas incluyen los programas de desarrollo que abarcan la extracci\u00f3n de los recursos naturales y megaproyectos como la construcci\u00f3n de presas e instalaciones de transporte en territorios de los pueblos ind\u00edgenas. \u00a0<\/p>\n
27. Los problemas derivados de dichos proyectos de desarrollo que afectan a los pueblos ind\u00edgenas se manifiestan en una amplia gama de situaciones que el Relator Especial encuentra peri\u00f3dicamente en el marco de sus actividades de vigilancia y respuesta a situaciones de inter\u00e9s para los pueblos ind\u00edgenas de todo el mundo. \u00a0<\/p>\n
Estos problemas suelen estar relacionados con la falta de mecanismos adecuados de participaci\u00f3n de esos pueblos en la concepci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de las iniciativas de desarrollo; la ausencia de medidas de mitigaci\u00f3n adecuadas que tengan en cuenta las preocupaciones ambientales y culturales de los ind\u00edgenas; la falta de reconocimiento de los derechos de propiedad de los ind\u00edgenas de las tierras y los recursos, y la ausencia de la participaci\u00f3n equitativa en los beneficios de los proyectos de desarrollo. En ese sentido, el art\u00edculo 32 de la Declaraci\u00f3n, al pedir que se obtenga el consentimiento libre e informado de los pueblos ind\u00edgenas antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relaci\u00f3n con el desarrollo, la utilizaci\u00f3n o la explotaci\u00f3n de recursos minerales, h\u00eddricos o de otro tipo, proporciona una pauta importante para evitar estos problemas en el contexto del desarrollo.\u201d14 \u00a0(Subrayas fuera de texto).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La participaci\u00f3n de las comunidades tradicionales en los proyectos que los afectan se explica, del mismo modo, por los potenciales efectos nocivos que tienen los proyectos a gran escala, entre ellos los mineros, para los intereses de las comunidades tradicionales. \u00a0Estos efectos, a su vez, deben mirarse no solo desde la perspectiva del compromiso espec\u00edfico con territorios \u201cpropios\u201d de los pueblos \u00e9tnicos, sino respecto de toda actividad de desarrollo que llegase a afectar directamente los intereses de los mismos. Esta perspectiva incluye, por supuesto, medidas de car\u00e1cter general respecto de las cuales se predique ese grado de incidencia. A este respecto, el Relator Especial, en otro de sus informes, esta vez de 2009, se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c43. Ser\u00eda irrealista decir que el deber de los Estados de celebrar consultas directamente con los pueblos ind\u00edgenas mediante procedimientos especiales y diferenciados se aplica literalmente, en el sentido m\u00e1s amplio, siempre que una decisi\u00f3n del Estado pueda afectarlos, ya que pr\u00e1cticamente toda decisi\u00f3n legislativa y administrativa que adopte un Estado puede afectar de una u otra manera a los pueblos ind\u00edgenas del Estado, al igual que al resto de la poblaci\u00f3n. En lugar de ello, una interpretaci\u00f3n de los diversos art\u00edculos pertinentes de la Declaraci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos ind\u00edgenas basada en el prop\u00f3sito de dichos art\u00edculos, teniendo en cuenta otros instrumentos internacionales y la jurisprudencia conexa, conduce a la siguiente conclusi\u00f3n sobre el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n del deber de celebrar consultas: es aplicable siempre que una decisi\u00f3n del Estado pueda afectar a los pueblos ind\u00edgenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad. Una incidencia diferenciada de esa \u00edndole se presenta cuando la decisi\u00f3n se relaciona con los intereses o las condiciones espec\u00edficos de determinados pueblos ind\u00edgenas, incluso si la decisi\u00f3n tiene efectos m\u00e1s amplios, como es el caso de ciertas leyes. Por ejemplo, la legislaci\u00f3n sobre el uso de la tierra o de los recursos puede tener efecto general pero, al mismo tiempo, puede afectar los intereses de los pueblos ind\u00edgenas de modos especiales debido a sus modelos tradicionales de tenencia de la tierra o a modelos culturales conexos, lo que, en consecuencia, da lugar al deber de celebrar consultas. \u00a0<\/p>\n
44. El deber de celebrar consultas no est\u00e1 limitado a las circunstancias en que una medida propuesta pueda afectar o afecte en el futuro un derecho ya reconocido o derivado de un contrato. El Relator Especial observa con preocupaci\u00f3n que algunos Estados, de hecho o de manera deliberada, han adoptado la posici\u00f3n de que las consultas directas con los pueblos ind\u00edgenas en relaci\u00f3n con la actividad de extracci\u00f3n de recursos naturales o con otros proyectos de repercusiones importantes sobre el medio ambiente, como las presas, solo se requieren cuando las tierras en que se realizan las actividades en cuesti\u00f3n han sido reconocidas como tierras ind\u00edgenas por el derecho interno. Esta posici\u00f3n es infundada ya que, de la misma manera que ocurre con el derecho a la libre determinaci\u00f3n y con los principios democr\u00e1ticos, y debido a las condiciones generalmente vulnerables de los pueblos ind\u00edgenas, el deber de celebrar consultas con ellos se plantea siempre que est\u00e9n en juego sus intereses particulares, incluso si dichos intereses no corresponden a un derecho a la tierra reconocido o a otros derechos contractuales. A este respecto, un comit\u00e9 tripartito del Consejo de Administraci\u00f3n de la OIT afirm\u00f3 expl\u00edcitamente que: “la consulta prevista en el p\u00e1rrafo 2 del art\u00edculo 15, procede respecto de los recursos de propiedad del Estado que se encuentren en las tierras que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna manera, tengan o no t\u00edtulo de propiedad sobre los mismos”. Es posible imaginar f\u00e1cilmente innumerables maneras en que los pueblos ind\u00edgenas y sus intereses puedan verse afectados por proyectos de desarrollo o por iniciativas legislativas en casos en que carezcan del correspondiente derecho. \u00a0<\/p>\n
45. Las caracter\u00edsticas espec\u00edficas del proceso de consultas requerido por el deber de celebrar consultas variar\u00e1 necesariamente en funci\u00f3n de la naturaleza de la medida propuesta y del alcance de su impacto sobre los pueblos ind\u00edgenas. Las medidas de reforma constitucional o legislativa que interesan o afectan a todos los pueblos ind\u00edgenas de un pa\u00eds requerir\u00e1n mecanismos consultivos y representativos apropiados que est\u00e9n de alguna manera abiertos a todos ellos y a su alcance. En cambio, las medidas que afecten a pueblos o comunidades ind\u00edgenas particulares, como las iniciativas para la actividad de extracci\u00f3n de recursos naturales en sus territorios, requerir\u00e1n procesos de consulta que garanticen la participaci\u00f3n activa de los grupos particularmente afectados y presten atenci\u00f3n especial a sus intereses.\u201d(Subrayas no originales)15 \u00a0<\/p>\n
La importancia de la participaci\u00f3n de las comunidades tradicionales, en tanto mecanismo que busca evitar la vulneraci\u00f3n de sus derechos, propios de su identidad diferenciada, especialmente frente a proyecto de explotaci\u00f3n recursos naturales, es un aspecto reiterado en el \u00e1mbito interamericano. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, al decidir el caso Pueblo Saramaka v. Surinam, reiter\u00f3 su propia jurisprudencia en el sentido que la particular relaci\u00f3n que tienen las comunidades ind\u00edgenas con los territorios en que habitan exige, entre otros asuntos, que las decisiones relativas al aprovechamiento de los recursos naturales, entre ellos los mineros, est\u00e9 precedida de la participaci\u00f3n de los afectados. \u00a0Esto so pena de incidir negativamente en la sobrevivencia del pueblo \u00e9tnico, en tanto comunidad de identidad diferenciada y minoritaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c129. En este caso en particular, las restricciones en cuesti\u00f3n corresponden a la emisi\u00f3n de las concesiones madereras y mineras para la exploraci\u00f3n y extracci\u00f3n de ciertos recursos naturales que se encuentran dentro del territorio Saramaka. \u00a0Por ello, de conformidad con el art\u00edculo 1.1 de la Convenci\u00f3n, a fin de garantizar que las restricciones impuestas a los Saramakas respecto del derecho a la propiedad por la emisi\u00f3n de concesiones dentro de su territorio no impliquen una denegaci\u00f3n de su subsistencia como pueblo tribal, el Estado debe cumplir con las siguientes tres garant\u00edas: \u00a0primero, el Estado debe asegurar la participaci\u00f3n efectiva de los miembros del pueblo Saramaka, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relaci\u00f3n con todo plan de desarrollo, inversi\u00f3n, exploraci\u00f3n o extracci\u00f3n (en adelante \u201cplan de desarrollo o inversi\u00f3n\u201d)16 que se lleve a cabo dentro del territorio Saramaka. \u00a0Segundo, el Estado debe garantizar que los miembros del pueblo Saramaka se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio. Tercero, el Estado debe garantizar que no se emitir\u00e1 ninguna concesi\u00f3n dentro del territorio Saramaka a menos y hasta que entidades independientes y t\u00e9cnicamente capaces, bajo la supervisi\u00f3n del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental. \u00a0Mediante estas salvaguardas se intenta preservar, proteger y garantizar la relaci\u00f3n especial que los miembros del pueblo Saramaka tienen con su territorio, la cual a su vez, garantiza su subsistencia como pueblo tribal. \u00a0<\/p>\n
130. Estas salvaguardas, especialmente aquellas referentes a la participaci\u00f3n efectiva y la participaci\u00f3n en los beneficios respecto de los proyectos de desarrollo o inversi\u00f3n dentro de los territorios tradicionales ind\u00edgenas y tribales, son consistentes con las observaciones del Comit\u00e9 de Derechos Humanos, el texto de distintos instrumentos internacionales y la pr\u00e1ctica de varios Estados Parte de la Convenci\u00f3n17. \u00a0En el caso Apirana Mahuika y otros vs. Nueva Zelanda, por ejemplo, el Comit\u00e9 de Derechos Humanos decidi\u00f3 que se podr\u00eda restringir el derecho a la cultura de una poblaci\u00f3n ind\u00edgena conforme al art\u00edculo 27 del PIDCP cuando la comunidad misma haya participado en la decisi\u00f3n de restringir dicho derecho. \u00a0El Comit\u00e9 consider\u00f3 que \u201cla aceptaci\u00f3n de las medidas que afecten o interfieran con las actividades econ\u00f3micas con significado cultural de una minor\u00eda depender\u00e1 de si los miembros de la minor\u00eda en cuesti\u00f3n han tenido la oportunidad de participar en el proceso de la toma de decisi\u00f3n en relaci\u00f3n con dichas medidas y si continuar\u00e1n benefici\u00e1ndose de su econom\u00eda tradicional\u201d18.\u201d19 \u00a0<\/p>\n
28. \u00a0Por \u00faltimo, no puede perderse de vista que, habida cuenta el car\u00e1cter central que tienen los recursos naturales para la salvaguarda de la identidad diferenciada de los pueblos ind\u00edgenas y afrodescendientes, el mismo Convenio 169 de la OIT ha considerado necesario prever reglas particulares acerca de la garant\u00eda de participaci\u00f3n de las comunidades \u00e9tnicas respecto de las medidas que asuman este t\u00f3pico. \u00a0En tal sentido, el art\u00edculo 15 de ese instrumento internacional prev\u00e9 dos reglas a ese respecto, a saber (i) los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deber\u00e1n protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilizaci\u00f3n, administraci\u00f3n y conservaci\u00f3n de dichos recursos; y (ii) en caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deber\u00e1n establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos ser\u00edan perjudicados, y en qu\u00e9 medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospecci\u00f3n o explotaci\u00f3n de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deber\u00e1n participar, siempre que sea posible, en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizaci\u00f3n equitativa por cualquier da\u00f1o que puedan sufrir como resultado de esas actividades. \u00a0<\/p>\n
29.1. El aprovechamiento de los recursos naturales, entre ellos los mineros, que se encuentren en el territorio en que se asientan las comunidades \u00e9tnicas y afrodescendientes, es un asunto trascendental para la definici\u00f3n de la identidad particular y diversa de dichos pueblos. \u00a0Por ende, tanto las medidas legislativas como administrativas que puedan incidir en ese aprovechamiento espec\u00edfico deben contar con espacios de participaci\u00f3n para esas comunidades. \u00a0Un ejemplo de las medidas legislativas de esta naturaleza es el C\u00f3digo de Minas, en tanto regulaci\u00f3n general y sistem\u00e1tica acerca de la utilizaci\u00f3n de los recursos mineros en el pa\u00eds, lo que incluye los territorios ancestrales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29.2. El deber de participaci\u00f3n antes anotado resulta particularmente intenso cuando se trata de medidas legislativas y administrativas relacionadas con la explotaci\u00f3n de recursos naturales en los territorios en que se ubican las comunidades diferenciadas. \u00a0Ello debido a que (i) existe un mandato constitucional particular a ese respecto, contenido en el par\u00e1grafo del art\u00edculo 330 C.P.; (ii) el art\u00edculo 15 del Convenio 169 de la OIT prev\u00e9 un mandato particular en el mismo sentido, que impone el deber al Estado de consultar a las comunidades toda medida relacionada con la utilizaci\u00f3n, administraci\u00f3n y conservaci\u00f3n de los recursos naturales, lo que incluye los recursos mineros; (iii) tanto la jurisprudencia constitucional colombiana como la de tribunales internacionales de derechos humanos, coinciden en que tales proyectos de explotaci\u00f3n de recursos naturales tienen un importante grado de incidencia en la salvaguarda de la diversidad \u00e9tnica y cultural de las comunidades diferenciadas. \u00a0<\/p>\n
29.3. \u00a0La participaci\u00f3n de las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes respecto de las medidas relacionadas con el aprovechamiento de recursos mineros ubicados en sus territorios, debe ser compatible con las condiciones propias de su identidad diferenciada. \u00a0Por ende, esa participaci\u00f3n no puede acreditarse de cualquier modo, sino que debe ajustarse a los requerimientos propios de la consulta previa, en los t\u00e9rminos explicados en el fundamento jur\u00eddico 14 de esta sentencia. \u00a0Esto debido a que tales condiciones permiten que la participaci\u00f3n de dichos pueblos \u00e9tnicos se adelante bajo condiciones de buena fe, informaci\u00f3n suficiente a las comunidades afectadas, adecuaci\u00f3n cultural y oportunidad. \u00a0<\/p>\n
29.4. En la actividad de exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n minera, para el caso colombiano, convergen diversos factores de riesgos para la vigencia de los derechos constitucionales de las comunidades \u00e9tnicas. \u00a0Aunque se trata de una actividad legal y sometida a fuertes regulaciones, la experiencia hist\u00f3rica ha demostrado que los proyectos mineros son especialmente sensibles a acciones como la incursi\u00f3n de grupos armados ilegales, el desplazamiento forzado de las comunidades que habitan las zonas afectadas y la contaminaci\u00f3n del medio ambiente. Estos riesgos, que lastimosamente son connaturales a la actividad minera, exigen un especial deber estatal de garant\u00eda de la consulta previa a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes. \u00a0<\/p>\n
29.5. En los casos que debi\u00e9ndose adelantar la consulta previa, esta es pretermitida, adem\u00e1s de afectarse el derecho de las comunidades \u00e9tnicas al reconocimiento de su diversidad \u00e9tnica y cultural, se pone en riesgo a estos pueblos respecto de sus dem\u00e1s derechos constitucionales. \u00a0Ello en raz\u00f3n de los riesgos propios de la actividad minera, que suelen generar afectaciones concretas a los citados derechos, debido a la ausencia de participaci\u00f3n de los pueblos ind\u00edgenas y afrodescendientes. \u00a0Esta circunstancia, como se ha indicado, refuerza la necesidad de llevar a cabo ese procedimiento de consulta, con el cumplimiento estricto de los requisitos explicados por la jurisprudencia constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Soluci\u00f3n del cargo propuesto\u00a0 \u00a0<\/p>\n
30. De acuerdo con la metodolog\u00eda planteada para esta decisi\u00f3n, al igual que los fundamentos jur\u00eddicos precedentes, la resoluci\u00f3n del cargo propuesto en la demanda obedece a la siguiente estructura de decisi\u00f3n. \u00a0En primer lugar, deber\u00e1 determinarse si la Ley 1382\/10 es una medida legislativa que afecte directamente a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes y, por ende, debi\u00f3 someterse al procedimiento de consulta previa. \u00a0Solo si la respuesta a ese primer interrogante es afirmativa, deber\u00e1 proceder la Corte a comprobar si dicho tr\u00e1mite cumpli\u00f3 con las exigencias descritas en el presente fallo. \u00a0Pasa la Sala a resolver los asuntos propuestos. \u00a0<\/p>\n
31. \u00a0Como se explic\u00f3 anteriormente, a prop\u00f3sito de la definici\u00f3n del contenido y alcance de la Ley 1382\/10, esa disposici\u00f3n tiene por objeto reformar varias reglas contenidas en el C\u00f3digo de Minas. \u00a0As\u00ed, para determinar si esa normatividad constituye una medida legislativa que afecte directamente a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes, debe cumplirse con pasos argumentativos definidos, relativos a (i) la identificaci\u00f3n acerca del objetivo de regulaci\u00f3n del C\u00f3digo de Minas; (ii) la caracterizaci\u00f3n de los pueblos \u00e9tnicos dentro de esa regulaci\u00f3n; (iii) los objetivos y el alcance de la reforma contenida en la Ley 1382\/10; y (iv) la determinaci\u00f3n acerca del grado de afectaci\u00f3n que tiene dicha reforma en la regulaci\u00f3n que incide directamente en las comunidades \u00e9tnicas. \u00a0<\/p>\n
\u00c1mbito de regulaci\u00f3n del C\u00f3digo de Minas \u00a0<\/p>\n
32. \u00a0El C\u00f3digo de Minas, en tanto se inscribe dentro del concepto jur\u00eddico de C\u00f3digo, tiene por objeto ofrecer una regulaci\u00f3n general, exclusiva sistem\u00e1tica y exhaustiva respecto de aprovechamiento de los recursos mineros en Colombia, con excepci\u00f3n de los hidrocarburos l\u00edquidos y gaseosos. \u00a0Esa normativa tiene, por ende, una pretensi\u00f3n de generalidad y prevalencia sobre esa \u00e1rea particular de la regulaci\u00f3n jur\u00eddica. \u00a0<\/p>\n
Estas caracter\u00edsticas de la regulaci\u00f3n en comento se hacen expl\u00edcitas en la lectura de las normas que le sirven de marco general. \u00a0As\u00ed, conforme al art\u00edculo 2\u00ba C.M., el C\u00f3digo \u201c\u2026 regula las relaciones jur\u00eddicas del Estado con los particulares y las de estos entre s\u00ed, por causa de los trabajos y obras de la industria minera en sus fases de prospecci\u00f3n, exploraci\u00f3n, construcci\u00f3n y montaje, explotaci\u00f3n, beneficio, transformaci\u00f3n, transporte y promoci\u00f3n de los minerales que se encuentren en el suelo o el subsuelo, ya sean de propiedad nacional o de propiedad privada. Se excluyen la exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n de hidrocarburos l\u00edquidos y gaseosos que se regir\u00e1n por las disposiciones especiales sobre la materia.\u201d \u00a0<\/p>\n
A su vez, la pretensi\u00f3n de exhaustividad y prevalencia del C\u00f3digo de Minas se hace evidente de la lectura de su art\u00edculo 3\u00ba, el cual prev\u00e9 que \u201c[l]as reglas y principios consagrados en este C\u00f3digo desarrollan los mandatos del art\u00edculo 25, 80, del par\u00e1grafo del art\u00edculo 330 y los art\u00edculos 332, 334, 360 y 361 de la Constituci\u00f3n Nacional, en relaci\u00f3n con los recursos mineros, en forma completa, sistem\u00e1tica, arm\u00f3nica y con el sentido de especialidad y de aplicaci\u00f3n preferente. En consecuencia, las disposiciones civiles y comerciales que contemplen situaciones y fen\u00f3menos regulados por este C\u00f3digo, s\u00f3lo tendr\u00e1n aplicaci\u00f3n en asuntos mineros, por remisi\u00f3n directa que a ellos se haga en este C\u00f3digo o por aplicaci\u00f3n supletoria a falta de normas expresas.\u201d \u00a0Como se observa, este enunciado normativo es espec\u00edfico en se\u00f1alar que el C\u00f3digo es la norma rectora en materia de actividad minera en el pa\u00eds. N\u00f3tese, adem\u00e1s, que de acuerdo con la misma regla, el C\u00f3digo es norma general y prevalente incluso para la materia relativa a la participaci\u00f3n de las comunidades tradicionales en los proyectos mineros que se desarrollen en sus territorios, puesto que hace referencia al par\u00e1grafo del art\u00edculo 330 C.P.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el C\u00f3digo de Minas reclama para si naturaleza jur\u00eddica exclusiva, al prescribir que las condiciones, requisitos y licencias requeridas para el ejercicio de la actividad minera ser\u00e1n los previstos en esa normatividad y no en otras fuentes. \u00a0Al respecto, el art\u00edculo 4\u00ba C.M. dispone que \u201c[l]os requisitos, formalidades, documentos y pruebas que se\u00f1ala expresamente este C\u00f3digo para la presentaci\u00f3n, el tr\u00e1mite y resoluci\u00f3n de los negocios mineros en su tr\u00e1mite administrativo hasta obtener su perfeccionamiento, ser\u00e1n los \u00fanicos exigibles a los interesados. Igual principio se aplicar\u00e1 en relaci\u00f3n con los t\u00e9rminos y condiciones establecidas en este C\u00f3digo para el ejercicio del derecho a explorar y explotar minerales y de las correspondientes servidumbres.\u201d (Subrayas no originales). \u00a0<\/p>\n
La regulaci\u00f3n de los asuntos de las comunidades tradicionales en el C\u00f3digo de Minas \u00a0<\/p>\n
33. En consideraci\u00f3n de las cualidades que el legislador otorg\u00f3 al C\u00f3digo de Minas, dicha normatividad hace referencia a varios t\u00f3picos relacionados con las actividades mineras que conciernen a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes. \u00a0El inventario de estas referencias es el siguiente. \u00a0<\/p>\n
33.1. Los literales f. y g. del art\u00edculo 35 C.M. prev\u00e9n que podr\u00e1 adelantarse trabajos y obras de exploraci\u00f3n y de explotaci\u00f3n de minas en las \u00e1reas constituidas como zonas mineras ind\u00edgenas o afrodescendientes, a condici\u00f3n que \u201clas correspondientes autoridades comunitarias, dentro del plazo que se les se\u00f1ale, no hubieren ejercitado su derecho preferencial a obtener el t\u00edtulo minero para explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto por el Cap\u00edtulo XIV de este C\u00f3digo\u201d. \u00a0<\/p>\n
33.2. El cap\u00edtulo XIV del C\u00f3digo de Minas, denominado Grupos \u00c9tnicos, fija las reglas particulares sobre el aprovechamiento econ\u00f3mico de los recursos mineros en \u00e1reas en que se encuentren asentadas comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes. \u00a0En raz\u00f3n de la importancia de estas reglas para la soluci\u00f3n del cargo propuesto, la Sala considera necesario transcribirlas, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 121. Integridad Cultural. Todo explorador o explotador de minas est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de realizar sus actividades de manera que no vayan en desmedro de los valores culturales, sociales y econ\u00f3micos de las comunidades y grupos \u00e9tnicos ocupantes real y tradicionalmente del \u00e1rea objeto de las concesiones o de t\u00edtulos de propiedad privada del subsuelo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 122. Zonas Mineras Ind\u00edgenas. La autoridad minera se\u00f1alar\u00e1 y delimitar\u00e1, con base en estudios t\u00e9cnicos y sociales, dentro de los territorios ind\u00edgenas, zonas mineras ind\u00edgenas en las cuales la exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n del suelo y subsuelo mineros deber\u00e1n ajustarse a las disposiciones especiales del presente Cap\u00edtulo sobre protecci\u00f3n y participaci\u00f3n de las comunidades y grupos ind\u00edgenas asentados en dichos territorios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Toda propuesta de particulares para explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras ind\u00edgenas ser\u00e1 resuelta con la participaci\u00f3n de los representantes de las respectivas comunidades ind\u00edgenas y sin perjuicio del derecho de prelaci\u00f3n que se consagra en el art\u00edculo 124 de este C\u00f3digo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 123. Territorio y Comunidad Ind\u00edgenas. Para los efectos previstos en el art\u00edculo anterior, se entienden por territorios ind\u00edgenas las \u00e1reas pose\u00eddas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo ind\u00edgena de conformidad con lo dispuesto en la Ley 21 de 1991 y dem\u00e1s leyes que la modifiquen, ampl\u00eden o constituyan.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 124. Derecho de prelaci\u00f3n de grupos ind\u00edgenas. Las comunidades y grupos ind\u00edgenas tendr\u00e1n prelaci\u00f3n para que la autoridad minera les otorgue concesi\u00f3n sobre los yacimientos y dep\u00f3sitos mineros ubicados en una zona minera ind\u00edgena. Este contrato podr\u00e1 comprender uno o varios minerales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 125. Concesi\u00f3n. La concesi\u00f3n se otorgar\u00e1 a solicitud de la comunidad o grupo ind\u00edgena y en favor de \u00e9sta y no de las personas que la integran. La forma como \u00e9stas participen en los trabajos mineros y en sus productos y rendimientos y las condiciones como puedan ser sustituidas en dichos trabajos dentro de la misma comunidad, se establecer\u00e1n por la autoridad ind\u00edgena que los gobierne. Esta concesi\u00f3n no ser\u00e1 transferible en ning\u00fan caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 126. Acuerdos con terceros. Las comunidades o grupos ind\u00edgenas que gocen de una concesi\u00f3n dentro de la zona minera ind\u00edgena, podr\u00e1n contratar la totalidad o parte de las obras y trabajos correspondientes, con personas ajenas a ellos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 127. \u00c1reas ind\u00edgenas restringidas. La autoridad ind\u00edgena se\u00f1alar\u00e1, dentro de la zona minera ind\u00edgena, los lugares que no pueden ser objeto de exploraciones o explotaciones mineras por tener especial significado cultural, social y econ\u00f3mico para la comunidad o grupo aborigen, de acuerdo con sus creencias, usos y costumbres.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 128. T\u00edtulos de terceros. En caso de que personas ajenas a la comunidad o grupo ind\u00edgena obtengan t\u00edtulo para explorar y explotar dentro de las zonas mineras ind\u00edgenas delimitadas conforme al art\u00edculo 122, deber\u00e1n vincular preferentemente a dicha comunidad o grupo, a sus trabajos y obras y capacitar a sus miembros para hacer efectiva esa preferencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 129. Participaci\u00f3n econ\u00f3mica. Los municipios que perciban regal\u00edas o participaciones provenientes de explotaciones mineras ubicadas en los territorios ind\u00edgenas de que trata el art\u00edculo 123, deber\u00e1n destinar los correspondientes ingresos a obras y servicios que beneficien directamente a las comunidades y grupos abor\u00edgenes asentados en tales territorios. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 130. Las Comunidades Negras. Las comunidades negras a que se refiere la Ley 70 de 1993 o dem\u00e1s leyes que la modifiquen, ampl\u00eden o sustituyan, para los efectos de este C\u00f3digo, son tambi\u00e9n grupos \u00e9tnicos en relaci\u00f3n con los cuales, las obras y trabajos mineros se deber\u00e1n ejecutar respetando y protegiendo los valores que constituyen su identidad cultural y sus formas tradicionales de producci\u00f3n minera. Este principio se aplicar\u00e1 en cualquier zona del territorio nacional donde se realicen los trabajos de los beneficiarios de un t\u00edtulo minero, siempre y cuando estas \u00e1reas hubieren sido pose\u00eddas en forma regular y permanente por una comunidad o grupo negro. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 131. Zonas Mineras de Comunidades Negras. Dentro de los terrenos bald\u00edos ribere\u00f1os, adjudicados por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria como propiedad colectiva de una comunidad negra, a solicitud de \u00e9sta, la autoridad minera podr\u00e1 establecer zonas mineras especiales; establecer\u00e1 la extensi\u00f3n y linderos de dichas zonas. Dentro de estas zonas la autoridad concedente a solicitud de la autoridad comunitaria otorgar\u00e1 concesi\u00f3n como titular a la aludida comunidad y no a sus integrantes individualmente considerados. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 132. Conformaci\u00f3n de las Comunidades Negras. Las comunidades negras de que trata el art\u00edculo anterior son el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relaci\u00f3n como poblado, que revelan y conservan identidad que las distinguen de otros grupos \u00e9tnicos. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 133. Derecho de prelaci\u00f3n de las Comunidades Negras. Las comunidades negras tendr\u00e1n prelaci\u00f3n para que la autoridad minera les otorgue concesi\u00f3n sobre los yacimientos y dep\u00f3sitos mineros ubicados en una zona minera de comunidad negra. Esta concesi\u00f3n podr\u00e1 comprender uno o varios minerales y le ser\u00e1n aplicables las disposiciones del presente Cap\u00edtulo. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 134. Zonas Mineras Mixtas. La autoridad minera dentro de los territorios ocupados indistintamente por pueblos ind\u00edgenas y comunidades negras, establecer\u00e1 zonas mineras mixtas en beneficio conjunto o compartido de estas minor\u00edas a solicitud de uno o los dos grupos \u00e9tnicos. En estas zonas ser\u00e1n aplicables las disposiciones del presente Cap\u00edtulo. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 135. Acuerdo con terceros. La comunidad o grupos negros que gocen de una concesi\u00f3n dentro de la zona minera de comunidades negras, podr\u00e1n contratar la totalidad o parte de las obras y trabajos correspondientes con personas ajenas a ellos. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 136. Promoci\u00f3n y autoridad minera. La autoridad minera cuando se trate de formulaci\u00f3n y desarrollo de proyectos mineros en zonas ind\u00edgenas y de comunidades negras podr\u00e1 prestar asistencia t\u00e9cnica en materia de exploraci\u00f3n, elaboraci\u00f3n de los planes mineros y desarrollo de estos, siempre y cuando dichos proyectos sean adelantados por dichas comunidades. De igual manera, podr\u00e1 prestar el apoyo correspondiente en materia de promoci\u00f3n y legalizaci\u00f3n de las \u00e1reas. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente a estos preceptos, el art\u00edculo 158 C.M. prev\u00e9 una regla particular, seg\u00fan la cual en los terrenos aluviales declarados como zonas mineras de comunidades afrodescendientes, s\u00f3lo podr\u00e1n practicar la actividad minera tradicional de barequeo los vecinos del lugar autorizados por el alcalde y que pertenezcan a la comunidad en cuyo beneficio se hubiere constituido dicha zona. En estos casos, el alcalde obrar\u00e1 en coordinaci\u00f3n con las autoridades de las comunidades beneficiarias de la zona minera. \u00a0<\/p>\n
33.3. Del an\u00e1lisis de las normas transcritas, que conforman el r\u00e9gimen para la actividad minera en los territorios de las actividades mineras, la Corte concluye los siguientes t\u00f3picos: \u00a0<\/p>\n
33.3.1. El C\u00f3digo de Minas permite las actividades de exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n en las \u00e1reas en que se encuentran asentadas comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes. Sin embargo, en raz\u00f3n de las particularidades de dichos pueblos, impone al Estado y a los concesionarios mineros determinadas obligaciones, que son de aplicaci\u00f3n restringida, esto es, predicables solo cuando la actividad minera se desarrolle en dichos territorios. \u00a0<\/p>\n
33.3.2. La primera medida particular sobre el t\u00f3pico en comento es la delimitaci\u00f3n de las zonas de mineras ind\u00edgenas, afrodescendientes o mixtas, herramienta que tiene por objeto fijar la extensi\u00f3n territorial en donde las obligaciones particulares del Estado y el concesionario resultan aplicables. De conformidad con el art\u00edculo 332 C.M., tales zonas deben incorporarse en el Registro Minero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33.3.3. En cuanto al contenido particular de las mencionadas obligaciones, se advierte que las normas prev\u00e9n asuntos relativos a (i) la obligaci\u00f3n del concesionario de reconocer, respetar y garantizar las tradiciones y pr\u00e1cticas de la comunidades tradicionales ubicadas en el territorio afectado; (ii) la participaci\u00f3n obligatoria de las comunidades \u00e9tnicas para la aprobaci\u00f3n de proyectos de exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n en sus territorios por parte de terceros; (iii) la competencia de las autoridades tradicionales para determinar qu\u00e9 \u00e1reas dentro de la zona minera no pueden ser objeto de actividades de aprovechamiento; (iv) la obligaci\u00f3n de los concesionarios mineros en zonas mineras ind\u00edgenas, afrodescendientes o mixtas de vincular para el desempe\u00f1o de las actividades de exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n a la comunidad, y a capacitarla para el efecto; (v) la prelaci\u00f3n de las comunidades \u00e9tnicas para obtener la concesi\u00f3n minera de territorios tradicionales, respecto de terceros no pertenecientes a la etnia o grupo. Para ello, el art\u00edculo 275 C.M. prev\u00e9 la comunicaci\u00f3n a las comunidades de la propuesta de concesi\u00f3n minera del tercero, a fin que hagan valer esa prelaci\u00f3n si as\u00ed lo desean; (vi) la obligaci\u00f3n de las entidades territoriales que perciban regal\u00edas derivadas de la explotaci\u00f3n de recursos mineros en zonas tradicionales, a que las destinen en obras y servicios para el beneficio de las comunidades \u00e9tnicas asentadas en el \u00e1rea explotada (vii) la potestad de la autoridad minera para prestar asesor\u00eda para la formulaci\u00f3n de proyectos mineros, cuando estos sean desarrollados por las comunidades tradicionales; y (viii) la prohibici\u00f3n particular para el ejercicio de barequeo en zonas mineras de comunidades afrodescendientes, por parte de terceros ajenos a las mismas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33.4. \u00a0Como se observa, las normas del C\u00f3digo de Minas antes explicadas permiten las actividades de exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n en los territorios tradicionales, bajo ciertas condiciones y con el cumplimiento de determinados requisitos y obligaciones por parte del Estado y los concesionarios. \u00a0Sin embargo, el C\u00f3digo no prev\u00e9 un r\u00e9gimen exceptuado, aut\u00f3nomo y separado para dichas actividades de aprovechamiento minero, de lo cual se concluye forzosamente que en lo no regulado por las normas particulares antes descritas, se aplican las disposiciones generales del C\u00f3digo de Minas, oponibles a las distintas actividades de explotaci\u00f3n minera, preceptos que, a su vez, tienen vigencia respecto de la exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n de recursos mineros ubicados en las \u00e1reas declaradas como zonas mineras ind\u00edgenas, afrodescendientes o mixtas. Ello en raz\u00f3n que, como se explic\u00f3 en el fundamento jur\u00eddico 32, esa normatividad busca regular de forma exclusiva, exhaustiva, sistem\u00e1tica y prevalente, el aprovechamiento de los recursos mineros del pa\u00eds, con excepci\u00f3n de los hidrocarburos l\u00edquidos y gaseosos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los efectos de la Ley 1382\/10 en la regulaci\u00f3n de los intereses de las comunidades tradicionales dentro del C\u00f3digo de Minas \u00a0<\/p>\n
34. En apartado anterior de esta sentencia fue explicado por la Corte c\u00f3mo la Ley 1382\/10, aunque contiene reformas puntuales al C\u00f3digo de Minas, se trata de una normatividad que responde un prop\u00f3sito espec\u00edfico e identificable, consistente en la modificaci\u00f3n de dicho C\u00f3digo, a efectos de modernizar la legislaci\u00f3n minera, de cara a obtener instituciones y procedimientos que permitieran (i) el aprovechamiento de recursos de manera competitiva; (ii) facilitar y ampliar la inversi\u00f3n, incluso de origen extranjero, en la actividad minera del pa\u00eds; (iii) formalizar las actividades mineras existentes y tecnificar las modalidades tradicionales y artesanales de explotaci\u00f3n; (iv) incidir en el crecimiento econ\u00f3mico y la superaci\u00f3n de la pobreza; y (v) lograr conciliar la actividad minera con el desarrollo sostenible y la protecci\u00f3n del medio ambiente. \u00a0<\/p>\n
Para lograr estos m\u00faltiples objetivos, la Ley acusada incorpor\u00f3 variadas adiciones y modificaciones al C\u00f3digo de Minas, que fueron explicadas en detalle en el fundamento jur\u00eddico 20. \u00a0Las materias objeto de reforma versan, entre otros aspectos, sobre la reformulaci\u00f3n del procedimiento para la entrega de concesiones mineras; las reglas sobre reservas especiales de explotaci\u00f3n y formalizaci\u00f3n de miner\u00eda artesanal, los preceptos sobre zonas excluidas de miner\u00eda por razones ambientales; las normas t\u00e9cnicas sobre incidencia ambiental de proyectos mineros; el r\u00e9gimen de pr\u00f3rrogas de contratos de concesi\u00f3n, las disposiciones sobre obtenci\u00f3n, tr\u00e1mite y requisitos de la licencia ambiental para proyectos mineros; el procedimiento y condiciones de constituci\u00f3n de servidumbres para la exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n; las competencias y tr\u00e1mite para la conformaci\u00f3n de \u00e1reas de integraci\u00f3n minera; y el r\u00e9gimen sobre contraprestaciones y sanciones relacionadas con las citadas actividades de exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
35. \u00a0Algunos intervinientes sostienen que las normas acusadas no afectan directamente a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes, puesto que no plantean reformas o adiciones a los preceptos del C\u00f3digo de Minas que hacen referencia a las actividades de aprovechamiento minero en sus territorios. \u00a0La Corte advierte, en contrario, que los contenidos de la Ley 1382\/10 s\u00ed conforman medidas que afectan directamente a los pueblos \u00e9tnicos. Esto debido a que si bien no reforman expresamente las disposiciones del cap\u00edtulo XIV del C\u00f3digo de Minas, en cualquier caso prev\u00e9n reglas que tienen aplicaci\u00f3n en los territorios de dichas comunidades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, no puede perderse de vista que, seg\u00fan se ha explicado en este fallo, existe un consenso en el derecho constitucional colombiano y en el derecho internacional de los derechos humanos, acerca de la incidencia de la exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n minera en los territorios ancestrales de los pueblos \u00e9tnicos y la salvaguarda de la integridad de su identidad diferenciada. \u00a0En ese orden de ideas, las medidas legislativas y administrativas que tengan aplicaci\u00f3n en dichas actividades deben estar precedidas de la participaci\u00f3n efectiva de las comunidades afectadas, so pena de vulnerar sus derechos constitucionales. \u00a0<\/p>\n
De esta manera, como la Ley 1382\/10 contiene decisiones legislativas que inciden directamente en la explotaci\u00f3n de recursos mineros en los territorios de las comunidades \u00e9tnicas, su expedici\u00f3n debi\u00f3 estar precedida de espacios de participaci\u00f3n para dichos pueblos, en los t\u00e9rminos del par\u00e1grafo del art\u00edculo 330 C.P. y los art\u00edculos 6\u00ba y 15 del Convenio 169 de la OIT. Esto se sustenta en el hecho que tales disposiciones son aplicables a las actividades de exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n minera en dichos territorios. \u00a0 En consecuencia, al tratarse de medidas legislativas que afectan directamente a las comunidades, de conformidad con lo expuesto en este fallo, debieron someterse al tr\u00e1mite de consulta previa, de acuerdo a los requisitos y etapas explicados en esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
36. No obstante, contra esta conclusi\u00f3n puede plantearse v\u00e1lidamente que la aplicaci\u00f3n de los diferentes preceptos de la Ley 1382\/10 es enervada por la misma norma, la cual plantea una f\u00f3rmula de exclusi\u00f3n en su art\u00edculo 28. En efecto, dicha regla de derecho se\u00f1ala que \u201clas disposiciones de la presente ley no modifican ni derogan las garant\u00edas y derechos consagrados en la Ley 70 de 1993 y en el C\u00f3digo de Minas a favor de los grupos \u00e9tnicos.\u201d \u00a0<\/p>\n
Esta norma es entendida por algunos intervinientes como (i) una cl\u00e1usula de salvaguarda de los intereses de las comunidades \u00e9tnicas, respecto de la aplicaci\u00f3n de la reforma legal; y\/o (ii) la comprobaci\u00f3n que la Ley 1382\/10 no afecta directamente a los pueblos ind\u00edgenas y afrodescendientes, en tanto no incorpora modificaciones al r\u00e9gimen legal aplicable a los mismos. \u00a0<\/p>\n
La Corte desestima estas dos posiciones planteadas y, en cambio, concluye que el mencionado art\u00edculo no tiene el efecto de enervar la afectaci\u00f3n directa que las normas de la Ley 1382\/10 generan para las comunidades \u00e9tnicas, como pasa a explicarse. \u00a0<\/p>\n
36.1. \u00a0En cuanto a la presencia de una cl\u00e1usula de salvaguarda en la norma analizada, la Sala advierte que no es viable inferir un precepto en ese sentido. \u00a0El art\u00edculo 28 de la Ley 1382\/10 se\u00f1ala que las normas de esa preceptiva no modifican ni derogan las garant\u00edas que a favor de las comunidades \u00e9tnicas, previstas tanto en el C\u00f3digo de Minas como en la Ley 70\/93, en este \u00faltimo caso respecto de las comunidades afrodescendientes. Esta regla de derecho no tiene un prop\u00f3sito distinto que regular un aspecto particular de los efectos derogatorios de la Ley 1382\/10 respecto de otras normas del ordenamiento, para se\u00f1alar que ese fen\u00f3meno no opera frente a determinadas disposiciones. \u00a0Sin embargo, en modo alguno es posible concluir de esta previsi\u00f3n que las normas del C\u00f3digo del Minas, entre ellas las reformadas por la Ley 1382\/10, no son aplicables respecto de las actividades de explotaci\u00f3n y exploraci\u00f3n minera. \u00a0El art\u00edculo analizado se limita a decir que las previsiones de la citada Ley no inciden en las reglas particulares que regulan los \u201casuntos mineros\u201d de las comunidades \u00e9tnicas. \u00a0Empero, como se demostr\u00f3 en el fundamento jur\u00eddico 35, el ordenamiento jur\u00eddico no ofrece un r\u00e9gimen de actividades mineras separado y aut\u00f3nomo para dichas comunidades, lo que necesariamente implica que le son aplicables las reglas generales, entre ellas las que fueron objeto de reforma por parte de la Ley 1382\/10, conclusi\u00f3n que permanece inalterada frente a lo previsto en la norma analizada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inclusive, la Sala considera que lo regulado en el art\u00edculo 28 de la Ley 1382\/10 no plantea ning\u00fan efecto trascendente en lo que tiene que ver con la regulaci\u00f3n de los t\u00f3picos mineros que interesan a las comunidades diferenciadas. \u00a0Adem\u00e1s de lo explicado, es claro que una norma del C\u00f3digo de Minas no podr\u00eda v\u00e1lidamente alterar el r\u00e9gimen jur\u00eddico de reconocimiento y garant\u00eda de la diversidad \u00e9tnica y cultural de dichos pueblos, ni menos modificar previsiones de naturaleza estatutaria, como sucede con la Ley 70\/93. \u00a0<\/p>\n
36.2. \u00a0Las razones expuestas sirven para dar respuesta al segundo cuestionamiento. \u00a0Es evidente que el art\u00edculo 28 de la Ley 1382\/10 no tiene un alcance tal que elimine la incidencia de las reglas de esa normatividad sobre las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes. \u00a0Ello debido a que, como se ha repetido insistentemente, tales reglas y, en general, el C\u00f3digo de Minas, son aplicables frente al aprovechamiento minero en los territorios ancestrales. \u00a0La vigencia de tales normas en ese escenario no resulta afectada por la disposici\u00f3n en comento, pues de la misma no es jur\u00eddicamente admisible colegir que excluye de la aplicaci\u00f3n del C\u00f3digo de Minas y sus reformas a las actividades de exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n minera en las zonas ind\u00edgenas, afrodescendientes o mixtas. \u00a0<\/p>\n
37. \u00a0En suma, la Corte concluye que la Ley 1382\/10 contiene diversas e importantes reformas a distintos aspectos del C\u00f3digo de Minas, que modifican o adicionan reglas legales que son aplicables respecto del aprovechamiento minero en los territorios ind\u00edgenas y afrodescendientes. \u00a0Estas disposiciones, por ende, afectan directamente a las comunidades \u00e9tnicas, puesto que (i) como se indic\u00f3, son aplicables a la actividad minera en sus territorios ancestrales, de forma articulada con las condiciones y l\u00edmites que el mismo C\u00f3digo de Minas prev\u00e9 para la actividad minera en los territorios ancestrales; y (ii) existe un consenso, tanto en la jurisprudencia constitucional como en el derecho internacional de los derechos humanos, respecto de la estrecha relaci\u00f3n entre la salvaguarda de la identidad diferenciada de las comunidades \u00e9tnicas y su participaci\u00f3n en el dise\u00f1o y ejecuci\u00f3n de medidas legislativas y administrativas relacionadas con la explotaci\u00f3n de los recursos naturales en sus territorios, entre ellos los mineros. \u00a0Esto debido a la especial significaci\u00f3n que para dicha identidad tiene el v\u00ednculo entre la comunidad y la tierra en que se asiente, que se extiende a los recursos naturales en ella contenidos. \u00a0Por lo tanto, la Ley 1382\/10 debi\u00f3 ser objeto de procedimiento de consulta previa de medidas legislativas, con sujeci\u00f3n a los requisitos y condiciones jur\u00eddicas y materiales descritas en este fallo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Omisi\u00f3n del procedimiento de consulta previa. \u00a0Inexequibilidad de la ley acusada \u00a0<\/p>\n
38. Habida consideraci\u00f3n de lo expuesto y seg\u00fan la metodolog\u00eda determinada por la Sala en el fundamento jur\u00eddico 30, comprobada la obligaci\u00f3n constitucional de satisfacci\u00f3n del derecho de consulta previa respecto de la norma acusada, debe la Corte determinar si esta fue llevada a cabo, con sujeci\u00f3n a las condiciones explicadas en esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
La respuesta a este interrogante es negativa. \u00a0En efecto, a partir del an\u00e1lisis de las pruebas sobre el procedimiento legislativo recaudadas en este proceso, se comprob\u00f3 que (i) la presentaci\u00f3n del proyecto de ley ante el Congreso no estuvo precedida de ning\u00fan tr\u00e1mite de consulta con autoridades representativas de las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes; y (ii) los escenarios de participaci\u00f3n ciudadana durante el tr\u00e1mite no contaron con espacios particulares para la consulta a tales comunidades. \u00a0Sobre este \u00faltimo aspecto, se tiene que los secretarios de las comisiones quintas de Senado y C\u00e1mara certificaron que durante el tr\u00e1mite legislativo de se adelantaron foros y audiencias p\u00fablicas sobre la iniciativa de reforma al C\u00f3digo de Minas.20 \u00a0No obstante, tales escenarios de participaci\u00f3n tuvieron car\u00e1cter ordinario, dirigido a la ciudadan\u00eda en general y no precedieron al tr\u00e1mite del proyecto de ley, sino que se hicieron en el marco del mismo y, por ende, no contaron con el procedimiento y condiciones propias de la consulta previa. \u00a0En ese sentido, no configuran suced\u00e1neos de ese tr\u00e1mite particular y concreto. \u00a0Del mismo modo, tampoco concurre en los proyectos de ley acumulados y sus correspondientes exposiciones de motivos, evidencia que el Gobierno o los ponentes hayan realizado alg\u00fan tr\u00e1mite relacionado con la consulta previa de la iniciativa.21 \u00a0<\/p>\n
Antes bien, para los congresistas resultaba claro que ese procedimiento se hab\u00eda omitido. \u00a0No obstante, la posici\u00f3n mayoritaria dentro de las c\u00e1maras fue que el tr\u00e1mite de consulta previa no era necesario para el caso planteado, pues en su criterio no se trataba de una norma que incidiera directamente en los intereses de las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes. \u00a0Para ello, fueron expuestos argumentos similares a los indicados por algunos de los intervinientes en este proceso, explicados en este fallo. \u00a0Sobre el particular, resulta ilustrativa la discusi\u00f3n adelantada en la Comisi\u00f3n Quinta del Senado durante el primer debate del proyecto de ley. \u00a0En esa sesi\u00f3n, uno de los senadores por minor\u00edas \u00e9tnicas, apoyado en su posici\u00f3n por otros senadores del sector minoritario, puso de presente la posible inconstitucionalidad de la iniciativa por la omisi\u00f3n del requisito de consulta, a partir de lo cual solicit\u00f3 el archivo del proyecto. Sin embargo, sus peticiones no fueron aceptadas por los dem\u00e1s legisladores, al considerar, contrario a como se demostr\u00f3 en este fallo, que la reforma al C\u00f3digo de Minas no requer\u00eda de consulta previa, al no incluir modificaciones a las reglas de esa normativa que refieren a las prerrogativas de los grupos \u00e9tnicos. \u00a0Al respecto, en el acta de la sesi\u00f3n en comento se se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cExpresa el Senador Ernesto Ramiro Estacio: \u00a0<\/p>\n
Yo quisiera iniciar primero con una contextualizaci\u00f3n, porque se ha referido el Senador Manzur a los pueblos Ind\u00edgenas y sobre todo con el tema de la consulta previa, para mirar que este proyecto s\u00ed tiene relaci\u00f3n con los pueblos y las comunidades Ind\u00edgenas y precisamente d\u00f3nde afecta este proyecto. \u00a0<\/p>\n
Miren, nosotros estamos distribuidos a lo largo y ancho del pa\u00eds, somos 84 pueblos Ind\u00edgenas legalmente reconocidos, pero seg\u00fan nuestros estudios, avanzamos a 94 pueblos Ind\u00edgenas. Estamos distribuidos en los departamento de La Guajira, Cesar, Vichada, C\u00f3rdoba, Choc\u00f3, Caldas, Cauca y Nari\u00f1o. De ellos, en la mayor\u00eda de los Departamentos existen resguardos Ind\u00edgenas legalmente constituidos, asociaciones de Cabildos reconocidas por un Decreto, o en el marco del Decreto 1088 de la Direcci\u00f3n de Etnias del Ministerio del Interior y Justicia, diciendo que los territorios Ind\u00edgenas son imprescriptibles, inalienables e inembargables. \u00a0<\/p>\n
Aparte de eso, a las instituciones de los Cabildos se les reconoce como una instituci\u00f3n de car\u00e1cter especial, sujetos de derechos colectivos en sus comunidades, pero tambi\u00e9n ambientales. Y los pueblos Ind\u00edgenas en ese orden de ideas, han logrado un reconocimiento como ese derecho a la consulta previa que se ratifica en Colombia por la Ley 21 del protocolo de Ginebra de la OIT. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n hay otros derechos Constitucionales. El art\u00edculo 330 de la Constituci\u00f3n habla del desmedro cultural. Cuando haya proyectos que afecten directamente a los pueblos Ind\u00edgenas y tengan que ver con la explotaci\u00f3n de los recursos naturales tiene que aplicarse ese concepto del desmedro cultural; aunque en la Constituyente se plante\u00f3 que deber\u00eda aducirse mucho a la objeci\u00f3n cultural. Todo proyecto que en asuntos de minas, en asuntos relacionados con el deterioro cultural de la identidad, del territorio y los afecten, deben ser consultados y concertados previa informaci\u00f3n con los pueblos Ind\u00edgenas. Con eso debo decirle entonces que en los territorios Ind\u00edgenas hay recursos minerales, ah\u00ed est\u00e1n las minas y no podr\u00edamos decir que en los territorios no hay minas y que este proyecto no afecta. \u00a0<\/p>\n
Es algo equivocado Senador Manzur, decir que esto no afecta para nada a los pueblos Ind\u00edgenas y mucho menos cuando la Ley 21 con el convenio 169, plantea que en medidas legislativas, debe consultarse a los pueblos Ind\u00edgenas. \u00a0<\/p>\n
Por eso tambi\u00e9n existe se\u00f1or Presidente, una Comisi\u00f3n que est\u00e1 reglamentada tambi\u00e9n con la Direcci\u00f3n de Etnias, que se le ha denominado \u201cLa Mesa de concertaci\u00f3n entre Pueblos Ind\u00edgenas y el Gobierno\u201d; ah\u00ed hacen presencia y hacen parte las organizaciones Ind\u00edgenas a nivel del pa\u00eds, la ONIC, la OPIAC, AICO, organizaciones del orden regional y del orden nacional; pero que yo sepa, hasta esta fecha no ha habido una mesa de concertaci\u00f3n para tratar el C\u00f3digo Minero. \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas entonces no podremos decir que esto no afecta las comunidades. Existen los instrumentos, los espacios para que se dialogue y se concerte, pero en este caso no se ha concertado en la Mesa Nacional de Territorios. \u00a0<\/p>\n
Que si esto afecta o no afecta a los pueblos Ind\u00edgenas, claro que afecta. Miren, en la Guajira con lo de la sal, en el Putumayo, en el Vichada, en el Choc\u00f3, en Santander con el pueblo U’wa, ah\u00ed est\u00e1n pueblos Ind\u00edgenas. Entonces, no podemos decir que no afecta. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Han existido cantidad de problemas, pero contextualizando un poco y respecto a la consulta previa, es muy curioso lo que en estos \u00faltimos d\u00edas est\u00e1 sucediendo. Cosas que si les conviene, dicen que hay que hacer consulta previa, pero si no les conviene, plantean que no hay que hacer consulta previa. Pero lo m\u00e1s curioso es que el Gobierno de Colombia, cuando se plantea la declaraci\u00f3n de los derechos de los pueblos Ind\u00edgenas en la ONU, dicen que no firma dizque porque no hizo consulta previa, es lo m\u00e1s curioso. \u00a0<\/p>\n
Entonces, nosotros no entendemos la posici\u00f3n en este caso con los pueblos Ind\u00edgenas, de ellos hacia nosotros, pero nosotros s\u00ed la entendemos claramente porque en ning\u00fan momento est\u00e1n primero dando las facultades para el ejercicio de la autonom\u00eda, para el respeto del territorio, para el respeto de la identidad, para fortalecernos como pueblos y comunidades Ind\u00edgenas y vivir tranquilamente en nuestros territorios; entonces, es cosa curiosa. \u00a0<\/p>\n
El otro d\u00eda el Senador Milton aduc\u00eda que Colombia no vot\u00f3 la declaraci\u00f3n de los derechos de los pueblos Ind\u00edgenas en la ONU, precisamente por falta de consulta previa. Ahora, en este proyecto minero que s\u00ed afecta a los pueblos Ind\u00edgenas, dicen que no hay que hacer consulta previa precisamente porque no afecta. \u00a0<\/p>\n
Para su informaci\u00f3n Senador Manzur, hay una Mesa creada, constituida legalmente, entre las organizaciones Ind\u00edgenas y el Gobierno para que se discutan esos temas, esa Mesa no ha sido citada. Tan solo para dejar ese tema de la consulta previa y lo relacionado con la ONU. \u00a0<\/p>\n
Hemos mirado tambi\u00e9n y hemos recibido varios conceptos, el mismo concepto de la Comisi\u00f3n Colombiana de Juristas plantea eso, sobre la consulta previa. Creo que el concepto de la Procuradur\u00eda tambi\u00e9n aduce de que sin consulta previa con pueblos Ind\u00edgenas y que no se hizo, no hay Constitucionalidad de este proyecto. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Hemos mirado tambi\u00e9n revisando un poco el proyecto, si afecta o no afecta a los peque\u00f1os mineros, pues nosotros vemos que s\u00ed afecta. Tan solo en la excepci\u00f3n del proceso licitatorio, pues no les van a dar la posibilidad a los peque\u00f1os, medianos para hacer eso, entonces ah\u00ed se abre la puerta para que entren, como dice el doctor Robledo, las multinacionales, o sea, no lo vemos claro en esa excepci\u00f3n del proceso licitatorio y el Senador Jaramillo ha planteado tambi\u00e9n, no hay claridad en la excepci\u00f3n del proceso licitatorio en este caso para los peque\u00f1os mineros. Entonces, nosotros vemos ah\u00ed que se abre la puerta grande para que entren otras empresas grandes y se adue\u00f1en de nuestros recursos minerales. Es la concepci\u00f3n que nosotros tenemos. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Debo decir que hay disposici\u00f3n de los pueblos Ind\u00edgenas, en ning\u00fan momento est\u00e1n cerrados a escuchar, a dialogar, a hablar al respecto y nosotros como voceros aqu\u00ed en esta Comisi\u00f3n, hasta que no se agote ese proceso, ser\u00eda incomodo para nosotros permitir que esto avance, cuando nos saltamos ese proceso y ese procedimiento. \u00a0<\/p>\n
Entonces, quer\u00eda dejar tambi\u00e9n esa constancia se\u00f1or Presidente y mis consideraciones con las cuales yo las presento para que el proyecto se archive, o si es el caso, se vuelva a corregir, surta el debido proceso, y se vuelva a plantear en otra ocasi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta el honorable Senador Julio Manzur Abdala: \u00a0<\/p>\n
Senador Estacio, yo quiero hacer unas apreciaciones sobre lo que usted dijo en la ma\u00f1ana del d\u00eda de hoy. Primero, siempre hemos tenido respeto en el Congreso de la Rep\u00fablica especialmente en la Comisi\u00f3n Quinta, por los pueblos Afrodescendientes, por la poblaci\u00f3n Ind\u00edgena, por toda la poblaci\u00f3n trivial de Colombia y nosotros sabemos plenamente que en la Constituci\u00f3n, en su art\u00edculo 330, en los incisos 1\u00ba, 2\u00ba, 3\u00ba, 4\u00ba, 40, existen unas normas que son de obligatorio cumplimiento, as\u00ed como el convenio 169 de la OIT; yo lo tengo absolutamente claro, pero perm\u00edtame decirles que nosotros hemos hecho foros para que ustedes tengan la oportunidad de explicar qu\u00e9 les duele y d\u00f3nde les duele a los Ind\u00edgenas de Colombia en estas modificaciones que se le est\u00e1n haciendo a una Ley de la Rep\u00fablica que est\u00e1 plenamente determinada y en ejercicio del C\u00f3digo de Minas la Ley 685 del a\u00f1o 2001. \u00a0<\/p>\n
En las modificaciones se\u00f1or Presidente, se\u00f1ores Congresistas no se eleva ninguna lesi\u00f3n a las poblaciones Ind\u00edgenas y si el Senador Estacio me puede decir en cu\u00e1l de los art\u00edculos se le hace un da\u00f1o a los derechos Constitucionales de los Ind\u00edgenas, que me diga en cu\u00e1les para hacerle las modificaciones. En ninguno de los m\u00e1s de 20 art\u00edculos que tiene este Proyecto de ley, se lesiona la autonom\u00eda, ni los principios de igualdad, o los derechos constituidos de los Ind\u00edgenas de Colombia. Y si le quiero decir, que si, nosotros estamos al legislar, pero legislar para cada una de las etnias del pa\u00eds y para el resto de los colombianos, es supremamente dif\u00edcil Senador Estacio. \u00a0<\/p>\n
Yo lo he dicho en m\u00faltiples oportunidades aqu\u00ed, no es nuestro inter\u00e9s perjudicar, pero tampoco es nuestro inter\u00e9s en que cada vez que vamos a legislar, tenemos que abrir un cap\u00edtulo aparte para modificar algunos art\u00edculos que beneficien m\u00e1s y m\u00e1s a algunas poblaciones o etnias regulares o irregulares en el pa\u00eds. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Y quiero dejar claro aqu\u00ed frente a la opini\u00f3n p\u00fablica del pa\u00eds. Cada vez que se hace una explotaci\u00f3n minera, una exploraci\u00f3n minera, se hace un da\u00f1o ecol\u00f3gico. Lo que nosotros tratamos de hacer frente a las valoraciones econ\u00f3micas de una explotaci\u00f3n de esta naturaleza, es disminuir l\u00f3gicamente el golpe que proporciona al ambiente una exploraci\u00f3n y una explotaci\u00f3n de esta naturaleza y lo estamos haciendo por escrito, dej\u00e1ndolo adem\u00e1s en la conciencia ciudadana y lo hemos hecho en todos los foros Senador Estacio, dej\u00e1ndole en la conciencia ciudadana de quienes exploran y explotan minas para beneficio personal y l\u00f3gicamente para la utilidad nacional, que tengan un poquito de conciencia ambiental, que l\u00f3gicamente invierta en procesos verdes que nos permitan en un momento determinado obtener los beneficios internacionales frente a estos procesos. \u00a0<\/p>\n
Con eso yo le quiero afirmar a usted se\u00f1or Senador Estacio, que usted no tiene para mi juicio, razones para decir que se archive un proyecto porque se lesiona a la identidad, o a los procesos, o a los beneficios, o a la naturaleza indigenista en el territorio nacional, porque si usted me muestra un solo art\u00edculo modificado, porque aqu\u00ed lo que hemos hecho es modificar unos art\u00edculos y adicionar 2 \u00f3 3 art\u00edculos que van a permitir una mejor estad\u00eda del medio ambiente en la conciencia nacional. Y si usted me dice cu\u00e1les son los art\u00edculos, yo no tengo inconveniente en hacer l\u00f3gicamente lo que usted nos solicita a la consulta previa, a pesar de que nosotros consideramos consulta previa, los foros que en el escenario nacional se han realizado para tal fin. \u00a0<\/p>\n
Precisa el honorable Senador Ernesto Ramiro Estacio: \u00a0<\/p>\n
Lo de la consulta previa lo decimos nosotros, pero tambi\u00e9n lo est\u00e1 diciendo la Procuradur\u00eda, como un ente de control dentro del Gobierno. \u00a0<\/p>\n
Ahora, respecto a los foros, una cosa es un foro y otra cosa es una consulta previa. Yo estoy recordando que aqu\u00ed existe una Mesa Nacional de Territorios, creada mediante un decreto por el Ministerio del Interior, donde participan los pueblos Ind\u00edgenas y ese espacio que es para all\u00ed debatirse, no se ha hecho. \u00a0<\/p>\n
Es el procedimiento, si eso se hace, se discute, se analiza, se mira los impactos positivos, negativos para los pueblos Ind\u00edgenas, s\u00ed es necesario tambi\u00e9n dar buenos aportes, pues tampoco habr\u00eda problema, pero aqu\u00ed se est\u00e1 saltando ese paso Constitucional, reconocido por Ley 21 del Congreso de Colombia. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
En uso de la palabra, anota el honorable Senador Antonio Valencia Duque: \u00a0<\/p>\n
Quiero celebrar realmente el que en este Proyecto de ley haya habido una amplia participaci\u00f3n y much\u00edsimo inter\u00e9s de todos los honorables Senadores, y prueba de ello es la participaci\u00f3n que ha habido hoy y que esperamos que sea todav\u00eda m\u00e1s fluida en la pr\u00f3xima sesi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Yo s\u00ed creo que no tendr\u00eda objeto esperar a que el Ministro est\u00e9 si nosotros vamos a hacer el debate sobre el articulado hoy. Incluso, podr\u00edamos llegar a concertar algunos temas en los que de pronto tengamos posiciones dispares y que bien sea en la sesi\u00f3n del pr\u00f3ximo martes o el pr\u00f3ximo mi\u00e9rcoles, con la presencia del se\u00f1or Ministro, pudi\u00e9ramos llegar ya a unos acuerdos, incluso, creo que la misma posici\u00f3n del Senador Estacio que est\u00e1 pidiendo que sea archivado el proyecto, pues como ya lo dec\u00eda el Senador Mora, invitarlo a que nos de sus iniciativas, nos diga en qu\u00e9 hay que mejorar el proyecto, que expl\u00edcitamente se diga en qu\u00e9 art\u00edculos se est\u00e1 violando la ley, o se est\u00e1 quebrantando el orden Constitucional, no se est\u00e1 dando cumpliendo a la Ley 21 del 70 y dem\u00e1s normas. \u00a0<\/p>\n
Si realmente como ellos consideran d\u00f3nde est\u00e1 la posici\u00f3n de la Procuradur\u00eda que dec\u00eda \u00e9l, que dice que el proyecto tiene que ser concertado, no he visto ninguna posici\u00f3n de la Procuradur\u00eda, si \u00e9l la tiene pues no nos la ley\u00f3, no nos la hizo llegar. \u00a0<\/p>\n
De tal manera que yo s\u00ed invitar\u00eda m\u00e1s bien a que dentro de una amplia concertaci\u00f3n, m\u00e1s que decir que no se siga el proyecto porque el se\u00f1or Ministro no est\u00e1, es porque queremos escuchar sus posiciones, para que entre todos, tanto con la posici\u00f3n de quienes est\u00e1n pidiendo que se archive, como quienes tenemos algunas posiciones dispares con lo de la ponencia principal del doctor Julio, que ha sido muy elaborada, podamos tener algo ya definitivo con todas las apreciaciones, incluso a ver hasta d\u00f3nde tenemos que tener en cuenta algo de la posici\u00f3n de la Contralor\u00eda y as\u00ed tengamos una posici\u00f3n definitiva en la pr\u00f3xima sesi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Interviene el honorable Senador Jorge Robledo Castillo quien expresa: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Yo creo Senador Manzur, como dice el Senador Estacio y no hay que irritarse con el Senador Estacio, a m\u00ed francamente no me gusta una cierta irritaci\u00f3n, cuando el Senador Estacio defiende aqu\u00ed o expresa su punto de vista ind\u00edgena, yo siento como que se irritan; pero yo creo que \u00e9l tiene raz\u00f3n cuando dice que este proyecto no fue consultado, no fue consultado, pero entonces aqu\u00ed dicen, no, s\u00ed fue consultado, pero ojo Senador Manzur, tambi\u00e9n dijeron que hab\u00eda sido consultada la ley forestal que ustedes aprobaron aqu\u00ed y ya la Procuradur\u00eda dijo -y a eso era lo que se refer\u00eda el Senador Estacio-, que no se consult\u00f3 y que eso le da un vicio de nulidad, o sea, ya le pas\u00f3 a esta Comisi\u00f3n Senador Manzur, ustedes aqu\u00ed aprobaron la ley forestal en contra de la opini\u00f3n del Senador Estacio, que dijo que no hab\u00edan consultado. \u00a0<\/p>\n
Un foro no es una consulta, una consulta es una cosa m\u00e1s compleja y por supuesto que este C\u00f3digo afecta de una u otra manera los derechos Ind\u00edgenas. Por ejemplo, le voy a poner uno bien peliagudo, que lo garantiz\u00f3 la Drummond en un \u00faltimo contrato, en un otros\u00ed del contrato, o si no, no hubiera pagado la plata esa que deb\u00eda, que es que no le pueden dar a otra empresa condiciones mejores que a Drummond porque se le da\u00f1a la competitividad a Drummond, mire usted y eso afecta a los Ind\u00edgenas. Si los Ind\u00edgenas tienen una mina de cualquier cosa y usted le da a otro minero, cerca de esa mina unas condiciones econ\u00f3micas mejores que al Ind\u00edgena, lo est\u00e1 lesionando, lo saca del negocio. \u00a0<\/p>\n
Pero podr\u00edamos mirar eso con m\u00e1s detalle, pero cr\u00e9ame que es as\u00ed, no consultaron y por supuesto que lo afecta, por supuesto que lo afecta. Este ejemplo que le acabo de poner lo meti\u00f3 Drummond en un contrato, Drummond le dijo; les pago la plata que les debo, reducidita por supuesto, porque tampoco es que sean tan generosos, pero eso s\u00ed, me meten este otro punto en el contrato, o sea, nadie en Colombia podr\u00e1 tener un contrato, para el Estado colombiano, mejor que el que tiene Drummond. \u00a0<\/p>\n
(\u2026). \u00a0<\/p>\n
Solicita el uso de la palabra el honorable Senador Oscar Josu\u00e9 Reyes C\u00e1rdenas quien expresa: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Este C\u00f3digo de Minas vamos a analizarlo poco a poco y lo vamos a estudiar. Yo no creo que lo aconsejable sea archivarlo como dice el Senador Estacio, vamos a mirar qu\u00e9 es lo que est\u00e1n perjudicados los Ind\u00edgenas, en qu\u00e9 los est\u00e1n perjudicando y lo metemos aqu\u00ed. Y en eso cr\u00e9ame Senador y Senadores que yo aqu\u00ed estoy para ayudar, es lo que el pueblo colombiano quiere, mejor dicho, aqu\u00ed no vamos a aprobar nada que vaya a afectar al pueblo colombiano. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
En uso de la palabra, dice el honorable Senador Humberto de Jes\u00fas Builes Correa: Primero que todo respecto a la intervenci\u00f3n del doctor Ernesto Ramiro Estacio, que hablaba de que la ley forestal no fue concertada y recuerdo que el Senador Jum\u00ed nos aplaz\u00f3 por ah\u00ed 5 \u00f3 6 sesiones la votaci\u00f3n de la ley porque nos llev\u00f3 a varias partes del pa\u00eds a consultar. Ac\u00e1 nos trajo a todas las autoridades Ind\u00edgenas, nos trajo a todos los asesores, todas las ONG, nos trajo todo tipo de controles y auditor\u00edas y todo lo que encontr\u00f3. Nos hizo hacer todos los tr\u00e1mites en lo que ten\u00eda que ver con los Ind\u00edgenas, en lo habido y por haber, respecto al Proyecto de ley forestal, de pronto se nos qued\u00f3 alguno por fuera, pero con seguridad que la mesa de concertaci\u00f3n la hubo y que aqu\u00ed estuvieron todas las autoridades asesoras, consultoras, nacionales e internacionales y todas las ONG. \u00a0<\/p>\n
(\u2026). \u00a0<\/p>\n
El turno es para el honorable Senador Milton Rodr\u00edguez Sarmiento y se\u00f1ala en su intervenci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Para terminar, yo s\u00ed quiero llamar la atenci\u00f3n sobre el tema del Senador Estacio. Miren, lamentablemente el problema es que aqu\u00ed en Colombia, nosotros y particularmente la Comisi\u00f3n Segunda es muy alegre cuando aprueba las leyes aprobatorias de Tratados. Y es muy alegre porque como adem\u00e1s los Tratados solo se aprueban o se imprueban, y no se le pueden hacer modificaciones salvo algunas cl\u00e1usulas interpretativas que en eso la Corte Constitucional ha tenido algunas tesis bien diversas sobre la materia, resulta que nosotros incorporamos el Convenio 169 de la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo, que hace parte por supuesto del bloque de Constitucionalidad y lo incorporamos a trav\u00e9s, si no estoy mal de la Ley 23 del 91; y ah\u00ed tenemos unas dificultades y a m\u00ed me gustar\u00eda llamar la atenci\u00f3n de los ponentes para que se revisen las siguientes Sentencias de la Corte Constitucional que llaman la atenci\u00f3n sobre el tema: La Sentencia C-139 del 96; la Sentencia CU-039 del 97; la Sentencia T-188 del 93; la Sentencia T-254 del 94; la Sentencia 308 del 93; la Sentencia T-342 del 94; la Sentencia T-380 del 93; la Sentencia T-652 del 98 y esto lo hago en el mayor \u00e1nimo constructivo y no lo hago con el \u00e1nimo de torpedear el proyecto, sino, con el \u00e1nimo de blindarlo de posibles vicios de Inconstitucionalidad que pueda tener hacia el futuro, porque es que la Corte bien se ha pronunciado, cu\u00e1ndo se debe aplicar la consulta previa y dice: \u00bfcuando se vayan a tomar medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar los derechos de las comunidades Ind\u00edgenas. \u00a0<\/p>\n
O sea, que vale decir que no es solo cuando se est\u00e1n adelantando proyectos, cuando se est\u00e1 desarrollando la tarea del licenciamiento ambiental, sino que hay que revisar y revisar con lupa en el proyecto, porque si no se agot\u00f3 la instancia de la consulta previa y yo llegu\u00e9 a esta Comisi\u00f3n escasamente hace 3 meses y desconozco el tr\u00e1mite que se le hubiera podido dar, \u00fanicamente estuvimos en la audiencia p\u00fablica, donde adem\u00e1s, hubo una participaci\u00f3n muy nutrida, pero yo s\u00ed quisiera que en ese tema de los Ind\u00edgenas, saber qu\u00e9 tipo de consulta se hizo, porque no es cualquier consulta, en eso exige tambi\u00e9n la Norma Constitucional que esa consulta debe garantizar un conocimiento pleno, una participaci\u00f3n activa y efectiva, libre de interferencias y de alguna manera este es un problema complicado, porque quer\u00e1moslo o no, vamos a someter estas Normas de todas maneras al juicio de Constitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
El doctor Builes dice que en el tema forestal s\u00ed se hicieron esas consultas, realmente yo tampoco estaba en esa \u00e9poca en el Congreso cuando se realiz\u00f3 ese tema, pero habr\u00e1 que ver c\u00f3mo se pronuncia la Corte en esa materia, porque s\u00e9 que uno de los fundamentos de la demanda de Inconstitucionalidad de la ley forestal, fue precisamente la omisi\u00f3n del tema de la consulta. Y este no es un tema de poca monta, es la modificaci\u00f3n al C\u00f3digo de Minas, entonces yo llamo la atenci\u00f3n en ese aspecto particular.\u201d22 \u00a0<\/p>\n
39. \u00a0En ese orden de ideas, la Corte advierte que concurren en el presente proceso de inconstitucionalidad suficientes elementos de juicio para concluir que el procedimiento de consulta previa no fue llevado a cabo respecto de la Ley 1382\/10. \u00a0Por lo tanto, comprobada esta omisi\u00f3n, debe la Sala determinar la consecuencia jur\u00eddico constitucional de la misma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan se explic\u00f3 en el fundamento jur\u00eddico 15 de esta sentencia, la omisi\u00f3n del procedimiento de consulta previa tiene como consecuencia prima facie la inexequibilidad de la medida legislativa correspondiente, en raz\u00f3n de vulnerar materialmente la Constituci\u00f3n, en cuanto al derecho fundamental de participaci\u00f3n, mediante el tr\u00e1mite de consulta, que tienen las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes. \u00a0Sobre este t\u00f3pico debe insistirse en el car\u00e1cter material del vicio evidenciado. As\u00ed, en la sentencia C-175\/09, reiter\u00e1ndose la posici\u00f3n evidenciada en el fallo C-030\/08, se puso de presente c\u00f3mo \u201c\u2026la omisi\u00f3n del deber de consulta previa es un vicio de inconstitucionalidad que concurre con anterioridad al tr\u00e1mite legislativo y que se proyecta sobre el contenido material de la norma objeto de examen. \u00a0A partir de la necesidad de preservar correlativamente el derecho fundamental a la consulta a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes y el principio de conservaci\u00f3n del derecho legislado, la Corte ha considerado que si bien el incumplimiento del deber de consulta lleva prima facie a la inexequibilidad de la norma acusada, esta circunstancia debe evaluarse a la luz del grado de mayor o menor generalidad de la medida legislativa y el grado de incidencia de los contenidos de la disposici\u00f3n en los intereses que ata\u00f1en a las comunidades ind\u00edgenas y tribales.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta naturaleza material del vicio por omisi\u00f3n de consulta previa, conlleva tambi\u00e9n como consecuencia de t\u00e9cnica constitucional que, demostrado el yerro, no resulte aplicable el procedimiento de subsanaci\u00f3n previsto en el par\u00e1grafo del art\u00edculo 241 C.P. \u00a0Ello debido a que ese tr\u00e1mite aplica exclusivamente para los vicios de procedimiento en la formaci\u00f3n de las leyes. \u00a0<\/p>\n
40.1. Para resolver este asunto, debe partirse de reiterar que los distintos contenidos de la Ley 1382\/10 tienen por objeto modificar o adicionar reglas del C\u00f3digo de Minas que son aplicables a las actividades de exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n minera en los territorios de las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes. \u00a0En ese sentido, las disposiciones de esa normatividad logran su incidencia directa en los pueblos \u00e9tnicos, puesto que tratan sobre aspectos regulatorios del aprovechamiento de los recursos naturales no renovables en las zonas en que se asientan, asuntos que tienen una especial relaci\u00f3n con la salvaguarda y la definici\u00f3n de la identidad diferenciada de dichos pueblos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, el car\u00e1cter extenso y detallado de la reforma al C\u00f3digo de Minas contenida en la Ley 1382\/10 se explica en que el hecho que, lejos de tratarse de un ajuste puntual a ese C\u00f3digo, en realidad conforma una modificaci\u00f3n profunda y sistem\u00e1tica, con uniformidad de criterio y destinada a reformular la regulaci\u00f3n minera, con el fin de lograr un grupo definido de objetivos, descritos en el fundamento jur\u00eddico 34 de esta sentencia. \u00a0En ese sentido, teni\u00e9ndose en cuenta que (i) todas las normas contenidas en la Ley 1382\/10 son susceptibles de ser aplicadas en los territorios ind\u00edgenas y afrodescendientes; (ii) estas normas est\u00e1n articuladas sistem\u00e1ticamente para la reformulaci\u00f3n del concepto mismo de actividad minera en el pa\u00eds; y; (iii) la explotaci\u00f3n de los recursos mineros es un aspecto crucial en la protecci\u00f3n de su diversidad \u00e9tnica y cultural, no es viable desagregar de la norma acusada aquellos preceptos que afectan o no a los pueblos \u00e9tnicos. \u00a0Esta circunstancia descarta, de suyo, la posibilidad de la inexequibilidad parcial de la normativa acusada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, tampoco resulta v\u00e1lida una f\u00f3rmula de condicionamiento de la constitucionalidad de la Ley 1382\/10, en el sentido que su exequibilidad dependa de la exclusi\u00f3n en su aplicaci\u00f3n a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes. \u00a0Ello debido a que tal alternativa genera un d\u00e9ficit de protecci\u00f3n de los derechos de los pueblos \u00e9tnicos, puesto que carecer\u00edan de regulaci\u00f3n legal frente a la protecci\u00f3n de sus intereses, en el marco del aprovechamiento minero en sus territorios. A este respecto, en la sentencia C-175\/09, que se enfrent\u00f3 a un problema jur\u00eddico an\u00e1logo en relaci\u00f3n con la Ley 1152\/07 \u2013 Estatuto de Desarrollo Rural, la Sala expres\u00f3 que \u201c\u2026el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural solicita a la Corte que en caso que se decida la inexequibilidad del EDR, \u00e9sta se circunscriba a las normas del mismo que hacen referencia expresa a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes. \u00a0Para la Sala, esta alternativa de soluci\u00f3n generar\u00eda una omisi\u00f3n legislativa relativa \u00a0en el texto del EDR, constitutiva de una discriminaci\u00f3n injustificada en contra de los pueblos tradicionales. \u00a0En efecto, el lugar central que tiene el territorio para las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes, implica desde la perspectiva constitucional que la regulaci\u00f3n integral sobre desarrollo, uso y aprovechamiento de las zonas rurales, establezca reglas que definan las relaciones entre el Estado y los miembros de dichas comunidades, las cuales reflejen el inter\u00e9s de la Carta Pol\u00edtica en reconocer el car\u00e1cter pluri\u00e9tnico y multicultural de la Naci\u00f3n y, consecuencialmente, la preservaci\u00f3n de la identidad de los pueblos ind\u00edgenas y tribales. \u00a0|| \u00a0Es evidente que una legislaci\u00f3n en materia de desarrollo rural que no tuviera en cuenta los intereses de las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes, se mostrar\u00eda discriminatoria, en tanto generar\u00eda un d\u00e9ficit de protecci\u00f3n jur\u00eddica, incompatible con los derechos de estas minor\u00edas, ampliamente documentados en la presente decisi\u00f3n. || De otro lado, debe insistirse en que el EDR, por expreso mandato del legislador, constituye una regulaci\u00f3n integral y sistem\u00e1tica sobre el uso y aprovechamiento de la tierra rural. \u00a0En ese sentido, no ser\u00eda constitucionalmente aceptable extraer la regulaci\u00f3n relativa a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes del Estatuto, con base en, al menos dos razones de primer orden: (i) la eliminaci\u00f3n de dichos preceptos desarticular\u00eda un sistema normativo con pretensi\u00f3n de integralidad, lo que contradice la naturaleza misma del Estatuto; y (ii) el uso y aprovechamiento de la tierra rural es un aspecto con incidencia transversal en el EDR, raz\u00f3n por la cual no resulta viable identificar qu\u00e9 aspectos del mismo incidir\u00edan directamente en los intereses de las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes, pues cualquier aspecto del Estatuto tendr\u00eda, en casos concretos, la posibilidad de generar ese grado de afectaci\u00f3n.\u201d\u00a0 A juicio de la Sala, id\u00e9ntica regla de decisi\u00f3n es aplicable para el presente caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, tambi\u00e9n debe la Corte aclarar que lo expuesto no se contrapone a lo se\u00f1alado por la jurisprudencia constitucional, en sentido que las normas legales que son de aplicaci\u00f3n general para toda la poblaci\u00f3n, entre ellas las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes, no son objeto de consulta previa. \u00a0En efecto, la aplicaci\u00f3n de esta regla parte de suponer que la legislaci\u00f3n correspondiente afecta, con el mismo grado de intensidad, a todos los habitantes. \u00a0Sin embargo, se ha demostrado en este fallo que el aprovechamiento de recursos naturales en el territorio ancestral es un t\u00f3pico definitivo en lo que respecta al reconocimiento y protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural de dichas comunidades. En ese sentido, no se est\u00e1 ante una preceptiva legal de aplicaci\u00f3n uniforme, sino ante una normatividad que regula aspectos cr\u00edticos para la identidad diferenciada de los pueblos \u00e9tnicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
40.2. Ante la omisi\u00f3n del deber de consulta previa, la Corte ha previsto otro tipo de f\u00f3rmulas de decisi\u00f3n, en que se prev\u00e9 la exequibilidad del precepto, condicionada a que en cada caso concreto se verifique la consulta previa a la comunidad \u00e9tnica correspondiente. As\u00ed, en la sentencia C-461\/08 (M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa), se analiz\u00f3 la presunta inconstitucionalidad de la Ley 1151\/07, \u201cpor la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo\u201d, en raz\u00f3n a haberse pretermitido el requisito de la consulta previa a las comunidades tradicionales. \u00a0La Corte comprob\u00f3 en esa oportunidad que la norma establec\u00eda disposiciones que afectaban espec\u00edficamente a dichos pueblos \u00e9tnicos, por lo que debi\u00f3 someterse al tr\u00e1mite de consulta, sin que ello se hubiere verificado. No obstante, decret\u00f3 la constitucionalidad condicionada de la Ley, conforme los argumentos siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u201c6.1.2. Ahora bien, considera la Sala Plena que en el presente proceso es posible, en aplicaci\u00f3n del principio de conservaci\u00f3n del derecho, proteger los valores y derechos constitucionales afectados por la inclusi\u00f3n en la Ley del Plan de disposiciones cuya consulta previa era obligatoria y se omiti\u00f3, sin necesidad de recurrir a una declaratoria de inexequibilidad de toda la ley ni de todos los art\u00edculos de sus partes general y espec\u00edfica. Es procedente en este caso declarar que la Ley 1151 de 2007 es exequible, siempre y cuando se entienda que se suspender\u00e1 la ejecuci\u00f3n de los proyectos -y de los respectivos programas o presupuestos plurianuales- incluidos en la misma que tengan la potencialidad de incidir de manera directa y espec\u00edfica \u00a0sobre pueblos ind\u00edgenas o comunidades afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y completa la consulta previa espec\u00edfica exigida por el bloque de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello por la doctrina constitucional reiterada en la presente providencia. \u00a0<\/p>\n
La determinaci\u00f3n de cu\u00e1les son los proyectos o programas incluidos dentro de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo que deben agotar el requisito de consulta previa a los pueblos ind\u00edgenas, es una responsabilidad del Gobierno Nacional, por ser el respectivo proyecto de ley de su iniciativa. Sin embargo, en relaci\u00f3n con los proyectos concretos respecto de los cuales se considere que no han cumplido con dicha condici\u00f3n \u2013al estar de por medio la protecci\u00f3n de derechos fundamentales colectivos de los pueblos ind\u00edgenas y de sus miembros individualmente considerados-, se encuentra abierta en cada caso la v\u00eda de la acci\u00f3n de tutela, en el evento en que las comunidades ind\u00edgenas, despu\u00e9s de haber solicitado la realizaci\u00f3n de la consulta previa, invocando la presente sentencia, reciban una respuesta negativa. Si un proyecto espec\u00edfico ya fue sometido a una consulta previa que haya respetado las pautas trazadas en las normas aplicables y en la jurisprudencia constitucional, no ser\u00e1 necesario realizar una nueva consulta. No obstante, si la consulta no respet\u00f3 tales pautas, debe efectuarse una nueva cumpliendo el Convenio 169 de la OIT as\u00ed como las exigencias jurisprudenciales encaminadas a asegurar que la consulta sea efectiva.\u201d (Negrillas originales).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una alternativa de decisi\u00f3n similar fue adoptada en la sentencia C-418\/02, ya rese\u00f1ada, que declar\u00f3 la exequibilidad condicionada de la norma del C\u00f3digo de Minas que prev\u00e9 la competencia de la autoridad minera para delimitar las zonas mineras ind\u00edgenas, en el entendido que el ejercicio de esa competencia deb\u00eda estar precedida del procedimiento de consulta previa a los pueblos \u00e9tnicos. \u00a0Para sustentar esa decisi\u00f3n, previ\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cClarificado el deber de consulta a las comunidades ind\u00edgenas en el caso en an\u00e1lisis, subsiste el interrogante sobre si dicha garant\u00eda deb\u00eda preverse de manera expresa en el texto de la norma acusada y si su ausencia configura una omisi\u00f3n legislativa relativa por tratarse de un ingrediente que de acuerdo con la Constituci\u00f3n ser\u00eda exigencia esencial para armonizar con la norma superior. \u00a0<\/p>\n
Para resolver lo anterior, lo primero que debe advertirse es que el texto de la norma acusada y la parte supuestamente omitida no configuran en s\u00ed mismos una disposici\u00f3n que proh\u00edba la consulta o que haga nugatoria la garant\u00eda constitucional prevista en favor de las comunidades ind\u00edgenas. \u00a0No existe entonces un contenido normativo impl\u00edcito que pueda ser objeto de reproche mediante el an\u00e1lisis de control constitucional, tal como sucede con las denominadas omisiones legislativas relativas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, en relaci\u00f3n con la norma no caben interpretaciones diversas, pues se limita a asignar una competencia a la autoridad minera. Y podr\u00eda afirmarse que en la medida en que el mandato del par\u00e1grafo del Art\u00edculo 330 de la Constituci\u00f3n tiene como destinatario directo al Gobierno quien \u201cpropiciar\u00e1 la participaci\u00f3n de los representantes de las respectivas comunidades\u201d ser\u00e1 \u00e9ste quien en cada caso, en armon\u00eda con los procedimientos previstos en la ley, deber\u00e1 poner en marcha los mecanismos de efectiva consulta. \u00a0<\/p>\n
No obstante \u00a0como una \u00a0interpretaci\u00f3n del conjunto del titulo XIV de la Ley 685 y del inciso acusado del Art\u00edculo 122 en armon\u00eda con el inciso segundo de esa misma disposici\u00f3n podr\u00eda llevar a que se entienda la norma acusada en el sentido de que para los solos efectos de la delimitaci\u00f3n y se\u00f1alamiento de las \u201czonas mineras ind\u00edgenas\u201d no ser\u00eda necesaria la consulta, resulta necesario incorporar a ella los valores constitucionales que configuran la garant\u00eda de consulta a los grupos ind\u00edgenas. \u00a0<\/p>\n
Ante esta circunstancia y en aras de garantizar los derechos fundamentales de las comunidades ind\u00edgenas, es indispensable incorporar al contenido de la disposici\u00f3n acusada las previsiones de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en relaci\u00f3n con el derecho fundamental de consulta y precaver de esta manera contra un alcance restrictivo de la participaci\u00f3n de las comunidades en las decisiones relacionadas con la explotaci\u00f3n de recursos en sus territorios.\u201d \u00a0<\/p>\n
Estas alternativas de exequibilidad condicionada no resultan aplicables para el caso analizado, al menos por tres tipos de razones: (i) la aplicaci\u00f3n inmediata de las normas previstas en la Ley 1382\/10 y afectan directamente a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes; (ii) la oportunidad en que debe realizarse la consulta; y (iii) el car\u00e1cter sistem\u00e1tico de la regulaci\u00f3n acusada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
40.2.1. En cuanto a lo primero, se tiene que las reglas del C\u00f3digo de Minas, modificadas o adicionadas por la Ley 1382\/10, contrario a los casos expuestos, son de aplicaci\u00f3n inmediata, sin que est\u00e9n sometidos a etapas previas para su ejecuci\u00f3n respecto de los proyectos de exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n minera. \u00a0Por ende, carecer\u00eda de sentido y factibilidad un condicionamiento que suspendiera la vigencia de tal normativa frente a las comunidades \u00e9tnicas, puesto resultan aplicables incluso respecto de actividades mineras actualmente en curso dentro de los territorios ancestrales. \u00a0<\/p>\n
40.2.2. En relaci\u00f3n con el segundo aspecto, en esta sentencia se ha se\u00f1alado que una de las condiciones para la validez de la consulta previa de medidas legislativa es su oportunidad, relativa a que se adelante con anterioridad a la presentaci\u00f3n del proyecto de ley correspondiente. \u00a0Esto con el fin que los acuerdos que se alcancen con las comunidades diferenciadas tengan incidencia real en el texto de la iniciativa, en especial de cara a las restricciones que imponen las reglas del procedimiento legislativo, entre ellas las derivadas de los principios de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ende, luego de adoptada la medida legislativa correspondiente, el margen de maniobra de los pueblos \u00e9tnicos se reduce hasta el m\u00ednimo, al punto que los consensos que llegaren a adoptarse entre las autoridades competentes y dichas comunidades resultar\u00edan inanes frente a la medida legislativa. \u00a0Esto debido a que no podr\u00eda ser modificada sin antes cumplir con los procedimientos constitucionales para el efecto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
40.2.3. Finalmente, no puede perderse de vista que en esta decisi\u00f3n se ha demostrado que las reformas introducidas al C\u00f3digo de Minas por la Ley 1382\/10, lejos de ser puntuales o espec\u00edficas, conforman un todo sistem\u00e1tico, dirigido a modificar la estructura normativa de la exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n minera en el pa\u00eds, con el fin de cumplir con objetivos de una pol\u00edtica p\u00fablica particular. \u00a0En consecuencia, la consulta previa a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes de esas normas que, como se ha se\u00f1alado insistentemente, les son aplicables, tambi\u00e9n debe fundarse en ese car\u00e1cter sist\u00e9mico. \u00a0Ello significa que los acuerdos que llegaren a alcanzarse puedan \u00a0incidir en la normativa, desde esa perspectiva general y sist\u00e9mica, y no frente a sus enunciados particulares. \u00a0Esta caracterizaci\u00f3n impide un fallo condicionado que difiera la aplicaci\u00f3n del precepto, pues un tr\u00e1mite de esa naturaleza en nada podr\u00eda incidir en la determinaci\u00f3n del r\u00e9gimen legal demandado, perdi\u00e9ndose de tal modo la eficacia de la consulta previa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
41. Con base en las anteriores premisas f\u00e1cticas y jur\u00eddicas, y ante la evidencia sobre la omisi\u00f3n del deber de consulta previa de la Ley 1382 de 2010, la Corte declarar\u00e1 la inexequibilidad de esa normatividad. \u00a0<\/p>\n
Efectos temporales de la decisi\u00f3n de inconstitucionalidad \u00a0<\/p>\n
42. \u00a0Con base en los argumentos anteriores, la Corte ha concluido que (i) la Ley objeto de examen es inconstitucional al haber desconocido el requisito de consulta previa a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes; y (ii) este vicio no resulta subsanable a trav\u00e9s de ninguna de las v\u00edas previstas por la jurisprudencia aplicable, lo que implica la expulsi\u00f3n de dicha normatividad del ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, la Corte tambi\u00e9n encuentra que, como lo se\u00f1alan algunos intervinientes, dicha exclusi\u00f3n podr\u00eda tener efectos contrarios a la vigencia de bienes jur\u00eddicos valiosos desde la perspectiva constitucional, en especial la protecci\u00f3n del medio ambiente, en tanto se dejar\u00edan sin efectos reglas de la Ley acusada que tienen ese prop\u00f3sito especifico. \u00a0De este modo, resultar\u00eda necesario adoptar en esta oportunidad f\u00f3rmulas de decisi\u00f3n que eviten dicha afectaci\u00f3n, como diferir los efectos de inconstitucionalidad por un t\u00e9rmino determinado, a fin que se evite dicho vac\u00edo normativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
43. La jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha fijado reglas definidas acerca de la procedencia de la declaratoria de inconstitucionalidad diferida de normas inexequibles.23 Estas reglas pueden sintetizarse del modo siguiente: \u00a0<\/p>\n
43.1. La Corte Constitucional se encuentra habilitada para diferir los efectos de inconstitucionalidad, al menos por dos tipos de razones. \u00a0En primer lugar, porque la Carta Pol\u00edtica le ha conferido a este Tribunal la funci\u00f3n de servir de guardi\u00e1n de la integridad y supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n y, para ello, decidir las demandas de inconstitucionalidad que los ciudadanos formulen contra las leyes (Art. 241-4 C.P.) Esta funci\u00f3n, as\u00ed comprendida, hace que la Corte no est\u00e9 atada a adoptar una decisi\u00f3n que excluya o mantenga, con efectos ex nunc, la normatividad acusada, sino que est\u00e1 v\u00e1lidamente investida de la facultad de diferir la inconstitucionalidad hasta que el Congreso profiera una normativa compatible con la Carta, o prever una sentencia integradora que solvente la laguna jur\u00eddica derivada del fallo de inexequibilidad. \u00a0Esto con el fin de evitar un vac\u00edo normativo que lleve a consecuencias constitucionalmente inadmisibles, lo que significar\u00eda a su vez, desconocer el mandato superior de guarda de la supremac\u00eda e integridad de la Carta. \u00a0En t\u00e9rminos de la jurisprudencia aqu\u00ed reiterada \u201c[e]n tales circunstancias, \u00bfes razonable que el juez constitucional declare la inexequibilidad inmediata de la ley revisada, a pesar de que esa decisi\u00f3n genera una situaci\u00f3n todav\u00eda m\u00e1s inconstitucional? Obviamente que no, pues la Corte, en vez de proteger la integridad de la Constituci\u00f3n, estar\u00eda atentando contra ella, puesto que su decisi\u00f3n de retirar la ley acusada del ordenamiento estar\u00eda provocando una situaci\u00f3n constitucionalmente mas grave. Pero, para evitar esas consecuencias traum\u00e1ticas de una decisi\u00f3n de inexequibilidad, tampoco puede la Corte declarar la constitucionalidad de una ley que adolece de vicios de inconstitucionalidad. En tales circunstancias \u00bfqu\u00e9 puede hacer un juez constitucional cuando constata que una regulaci\u00f3n es inconstitucional, pero que no es posible retirarla del ordenamiento, por cuanto la decisi\u00f3n de inexequibilidad genera un vac\u00edo legal, que es constitucionalmente m\u00e1s grave? Tal y como lo ha mostrado esta Corte en varias sentencias , es precisamente en tales eventos que se justifica que el juez constitucional recurra a una inconstitucionalidad diferida, o constitucionalidad temporal, pues por medio de ellas, la Corte \u00a0declara la inconstitucionalidad de la norma acusada, pero confiere un plazo prudencial para que el Legislador corrija el vac\u00edo legal, y de esa manera se eviten los efectos traum\u00e1ticos que tendr\u00eda una decisi\u00f3n de inexequibilidad inmediata, para la realizaci\u00f3n misma de los valores constitucionales.\u201d24 \u00a0<\/p>\n
En segundo t\u00e9rmino, en las circunstancias analizadas la adopci\u00f3n de un fallo de inconstitucionalidad diferida resulta la f\u00f3rmula que mejor compatibiliza la funci\u00f3n del Tribunal Constitucional con la democracia representativa que ejerce el Congreso. \u00a0En efecto, la simple decisi\u00f3n de exclusi\u00f3n a futuro de la normativa correspondiente, impide que el legislador, a trav\u00e9s de mecanismos deliberativos y con el respeto de los derechos de las minor\u00edas pol\u00edticas, adopte una regulaci\u00f3n que (i) fije reglas de derecho para la materia correspondiente; y (ii) resulte compatible con la Constituci\u00f3n. \u00a0En contrario, la inexequibilidad diferida, sin bien constituye un sacrificio temporal en t\u00e9rminos de vigencia del principio de supremac\u00eda constitucional, en cualquier caso impide tanto la existencia de lagunas normativas que vulneran la Carta, como el vaciamiento de la competencia legislativa para regular la mencionada materia. \u00a0A este respecto, la Corte ha se\u00f1alado que la decisi\u00f3n de inexequibilidad diferida \u201c\u2026 se otorga al Congreso la posibilidad de que, en \u00a0ejercicio de su libertad de configuraci\u00f3n pol\u00edtica, y dentro del plazo necesario, pueda expedir la norma que corrija las deficiencias constitucionales verificadas en el art\u00edculo demandado. || No hay pues invasi\u00f3n por parte de la Corte de las competencias del Congreso sino por el contrario un respeto profundo por la libertad de configuraci\u00f3n de los \u00f3rganos de representaci\u00f3n pol\u00edtica. No hay tampoco una extralimitaci\u00f3n en las funciones del juez constitucional, pues si la Corte puede declarar la inexequibilidad de un norma legal (CP art. 241), nada obsta para que pueda tambi\u00e9n diferir los efectos de tal decisi\u00f3n si \u00e9sa es la mejor forma de asegurar la integridad de la Constituci\u00f3n, como sucede en el caso que se estudia. La constitucionalidad temporal no compromete entonces el principio de divisi\u00f3n de las ramas del poder p\u00fablico. Por el contrario, se trata de una expresi\u00f3n de la colaboraci\u00f3n de las mismas para la realizaci\u00f3n de los fines del Estado (C.P. art. 113), en particular para la garant\u00eda de la efectividad de los derechos fundamentales y del inter\u00e9s general (C.P. art. 2\u00ba). En este sentido, la Corte no puede desatender los mandatos constitucionales que la vinculan como Estado- juez a la protecci\u00f3n de tales derechos e intereses. Consecuentemente est\u00e1 llamada a adoptar una decisi\u00f3n razonable que permita la participaci\u00f3n del \u00f3rgano legitimado constitucionalmente para definir las reglas generales de comportamiento social, a fin de armonizar, en un tiempo prudencial, los derechos e intereses que pudieren verse afectados con un \u00a0fallo de inexequibilidad y aquellos que efectivamente se afectan con la norma que debe ser declarada inexequible.\u201d25 \u00a0<\/p>\n
43.2. Este mismo precedente ha previsto los requisitos particulares para la procedencia del fallo de inconstitucionalidad diferida. \u00a0As\u00ed, se ha previsto que la Corte puede acudir v\u00e1lidamente a esta opci\u00f3n cuando (i) justifique esa modalidad de decisi\u00f3n y (ii) aparezca claramente en el expediente que la declaraci\u00f3n de inexequibilidad inmediata ocasiona una situaci\u00f3n constitucionalmente peor que el mantenimiento en el ordenamiento de la disposici\u00f3n acusada, cuya inconstitucionalidad fue verificada en el proceso. Adem\u00e1s, (iii) explique por qu\u00e9 es m\u00e1s adecuado recurrir a una inexequibilidad diferida que a una sentencia integradora, para lo cual deber\u00e1 tener en cuenta, entre otras cosas, qu\u00e9 tanta libertad de configuraci\u00f3n tiene el legislador en la materia, y qu\u00e9 tan lesivo a los principios y valores constitucionales es el mantenimiento de la disposici\u00f3n acusada en el ordenamiento; y (iv) el juez constitucional debe justificar la extensi\u00f3n del plazo conferido al legislador, el cual depende, en gran medida, de la complejidad misma del tema y del posible impacto de la preservaci\u00f3n de la regulaci\u00f3n en la vigencia de los principios y derechos constitucionales. \u00a0<\/p>\n
A este respecto, debe tenerse en cuenta que el precedente analizado no ofrece resultados concluyentes acerca de qu\u00e9 regla debe aplicarse para determinar si en el caso concreto debe optarse por la inexequbilidad diferida o la sentencia integradora. \u00a0Sin embargo, s\u00ed ha se\u00f1alado que \u201cSi el mantenimiento de la disposici\u00f3n inconstitucional no es particularmente lesivo de los valores superiores, y el legislador goza de m\u00faltiples opciones de regulaci\u00f3n de la materia, entonces es preferible otorgar un plazo prudencial al Congreso para que corrija la situaci\u00f3n inconstitucional, ya que en tal evento, una sentencia integradora afecta desproporcionadamente el principio democr\u00e1tico (CP art 3\u00ba) pues el tribunal constitucional estar\u00eda limitando la libertad de configuraci\u00f3n del Legislador. Por el contrario, es deseable una sentencia integradora en aquellas situaciones en donde la Constituci\u00f3n impone una soluci\u00f3n clara a un determinado asunto, o es imposible mantener en el ordenamiento la disposici\u00f3n acusada sin causar un grave perjuicio a los valores constitucionales\u201d26 \u201cSi el mantenimiento de la disposici\u00f3n inconstitucional no es particularmente lesivo de los valores superiores, y el legislador goza de m\u00faltiples opciones de regulaci\u00f3n de la materia, entonces es preferible otorgar un plazo prudencial al Congreso para que corrija la situaci\u00f3n inconstitucional, ya que en tal evento, una sentencia integradora afecta desproporcionadamente el principio democr\u00e1tico (CP art 3\u00ba) pues el tribunal constitucional estar\u00eda limitando la libertad de configuraci\u00f3n del Legislador. Por el contrario, es deseable una sentencia integradora en aquellas situaciones en donde la Constituci\u00f3n impone una soluci\u00f3n clara a un determinado asunto, o es imposible mantener en el ordenamiento la disposici\u00f3n acusada sin causar un grave perjuicio a los valores constitucionales\u201d27 \u00a0<\/p>\n
44. Llevados estos argumentos al caso analizado, se tiene que distintos contenidos de la Ley 1382\/10, prev\u00e9n modificaciones al C\u00f3digo de Minas, destinadas a aumentar los est\u00e1ndares y exigencias frente al impacto ambiental de la actividad minera. \u00a0Las normas m\u00e1s relevantes sobre esta materia son las siguientes: \u00a0<\/p>\n
44.1. El art\u00edculo 3\u00ba de la Ley 1382\/10, modificatorio del art\u00edculo 34 C.M., prev\u00e9 distintas reglas dirigidas a proscribir la explotaci\u00f3n minera en zonas de protecci\u00f3n ambiental. \u00a0En ese orden de ideas, determina (i) la prohibici\u00f3n de explotaci\u00f3n minera en zonas declaradas y delimitadas como de protecci\u00f3n y desarrollo de recursos naturales renovables o del ambiente; (ii) la definici\u00f3n como zonas excluidas aquellas que integran el sistema de parques nacionales naturales, parques naturales de car\u00e1cter regional, zonas de reserva forestal protectora y dem\u00e1s zonas de reserva forestal, ecosistemas de p\u00e1ramo y los humedales designados dentro de la lista de importancia internacional de la Convenci\u00f3n Ramsar; (iii) las reglas para la autorizaci\u00f3n excepcional de actividad minera en zonas de reserva forestal, a trav\u00e9s de su sustracci\u00f3n del r\u00e9gimen general que las excluye; y (iv) la obligaci\u00f3n del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial de delimitar las zonas de reserva forestal se\u00f1aladas por la Ley 2\u00aa de 1959. \u00a0<\/p>\n
44.2. El art\u00edculo 4\u00ba de la Ley acusada, modificatorio del art\u00edculo 38 C.M., impone, dentro de otros requisitos predicables a la elaboraci\u00f3n, modificaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de los planes de ordenamiento territorial, la identificaci\u00f3n de las zonas de reservas especiales y zonas excluibles de miner\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
44.3. El art\u00edculo 8\u00ba ejusdem, modificatorio del art\u00edculo 101 C.M. prev\u00e9 dentro de las condiciones para la procedencia de integraci\u00f3n de \u00e1reas de explotaci\u00f3n minera, la obligaci\u00f3n de modificar la licencia ambiental existente en las zonas integradas, o tramite una nueva ante la autoridad ambiental competente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
44.4. El art\u00edculo 13 de la Ley 1382\/10 modifica el art\u00edculo 205 C.M., en el sentido de prever que con base en el estudio de impacto ambiental, la autoridad competente otorgar\u00e1 o no la licencia ambiental para la construcci\u00f3n, el montaje, la exploraci\u00f3n cuando requiera la construcci\u00f3n de v\u00edas que a su vez deban tramitar licencia ambiental, la explotaci\u00f3n objeto del contrato y el beneficio, y para las labores adicionales de exploraci\u00f3n durante la etapa de explotaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
44.5. Finalmente, el art\u00edculo 26 de la normatividad demandada incorpora al C\u00f3digo de Minas una nueva disposici\u00f3n, la cual determina que el Ministerio de Minas y Energ\u00eda delimitar\u00e1, con la participaci\u00f3n regional y local de los actores empresariales, sociales, de gobierno y dem\u00e1s entes administrativos involucrados en los procesos de la miner\u00eda, \u00e1reas estrat\u00e9gicas mineras del territorio nacional, a las que se les denominar\u00e1 Distritos Mineros Especiales, mediante las cuales se facilitar\u00e1 la relaci\u00f3n Estado-Sociedad-Territorio y se estimular\u00e1 la planeaci\u00f3n participativa en un contexto de desarrollo humano sostenible y equilibrio para la competitividad del territorio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
45. Como se observa, estas disposiciones est\u00e1n dirigidas a la satisfacci\u00f3n de bienes constitucionales de primer orden, todos ellos referidos a la protecci\u00f3n del medio ambiente, especialmente en aquellas zonas m\u00e1s sensibles, como p\u00e1ramos, reservas forestales y humedales. \u00a0La Corte advierte que la exclusi\u00f3n de reglas de este car\u00e1cter, implicar\u00eda la eliminaci\u00f3n de condiciones ambientales necesarias para hacer compatible la actividad minera con la satisfacci\u00f3n de los derechos constitucionales relacionados con el goce de un medio ambiente sano. \u00a0No puede perderse de vista que la jurisprudencia de esta Corte ha considerado que uno de los rasgos definitorios del actual modelo constitucional es el reconocimiento y garant\u00eda de un complejo de derechos y obligaciones destinados a la protecci\u00f3n del medio ambiente, agrupados bajo el concepto de \u201cConstituci\u00f3n Ecol\u00f3gica\u201d. A este respecto, en la reciente sentencia C-666\/10 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), fueron sintetizados los criterios que confieren a la protecci\u00f3n del medio ambiente car\u00e1cter transversal e imperativo en el r\u00e9gimen constitucional, los cuales conviene transcribir in extenso. \u00a0<\/p>\n
\u201cPrecisamente, es el ambiente uno de esos conceptos cuya protecci\u00f3n fue establecida por la Constituci\u00f3n como un deber, consagr\u00e1ndolo tanto de forma directa \u2013art\u00edculo 79 de la Constituci\u00f3n-, como de forma indirecta \u2013art\u00edculos 8\u00ba y 95 \u2013 8 de la Constituci\u00f3n-; al respecto la Corte manifest\u00f3 en la sentencia T-760 de 2007, \u201c[d]e entrada, la Constituci\u00f3n dispone como uno de sus principios fundamentales la obligaci\u00f3n Estatal e individual de proteger las riquezas culturales y naturales de la Naci\u00f3n (art. 8\u00b0). Adicionalmente, en desarrollo de tal valor, nuestra Constituci\u00f3n recoge en la forma de derechos colectivos (arts. 79 y 80 C.P.) y obligaciones espec\u00edficas (art. 95-8 C.P.) las pautas generales que rigen la relaci\u00f3n entre el ser humano y el ecosistema. \u00a0Con claridad, en dichas disposiciones se consigna una atribuci\u00f3n en cabeza de cada persona para gozar de un medio ambiente sano, una obligaci\u00f3n Estatal y de todos los colombianos de proteger la diversidad e integridad del ambiente y una facultad en cabeza del Estado tendiente a prevenir y controlar los factores de deterioro y garantizar su desarrollo sostenible, su conservaci\u00f3n, restauraci\u00f3n y sustituci\u00f3n\u201d28. \u00a0<\/p>\n
El \u00e9nfasis de la Constituci\u00f3n de 1991 se materializa en un c\u00famulo de disposiciones que, entendidas sistem\u00e1ticamente, denotan la importancia que, como bien constitucional, tiene en nuestro ordenamiento jur\u00eddico el ambiente, cuya protecci\u00f3n se garantiza a trav\u00e9s de su consagraci\u00f3n como principio fundamental, derecho constitucional y deber constitucional. En este sentido en la sentencia T-411 de 1992 la Corte desarroll\u00f3 un concepto que resulta ser fundamental para la comprensi\u00f3n del medio ambiente, la Constituci\u00f3n ecol\u00f3gica, respecto que la cual manifest\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) de una lectura sistem\u00e1tica, axiol\u00f3gica y finalista surge el concepto de Constituci\u00f3n Ecol\u00f3gica, conformado por las siguientes 34 disposiciones: || Pre\u00e1mbulo (vida), 2\u00ba (fines esenciales del Estado: proteger la vida), 8\u00ba (obligaci\u00f3n de proteger las riquezas culturales y naturales de la Naci\u00f3n), 11 (inviolabilidad del derecho a la vida), 44 (derechos fundamentales de los ni\u00f1os), 49 (atenci\u00f3n de la salud y del saneamiento ambiental), 58 (funci\u00f3n ecol\u00f3gica de la propiedad), 66 (cr\u00e9ditos agropecuarios por calamidad ambiental), 67 (la educaci\u00f3n para la protecci\u00f3n del ambiente), 78 (regulaci\u00f3n de la producci\u00f3n y comercializaci\u00f3n de bienes y servicios), 79 (derecho a un ambiente sano y participaci\u00f3n en las decisiones ambientales), 80 (planificaci\u00f3n del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales), 81 (prohibici\u00f3n de armas qu\u00edmicas, biol\u00f3gicas y nucleares), 82 (deber de proteger los recursos culturales y naturales del pa\u00eds), 215 (emergencia por perturbaci\u00f3n o amenaza del orden ecol\u00f3gico), 226 (internacionalizaci\u00f3n de las relaciones ecol\u00f3gicas, 268-7 (fiscalizaci\u00f3n de los recursos naturales y del ambiente), 277-4 (defensa del ambiente como funci\u00f3n del Procurador), 282-5 (el Defensor del Pueblo y las acciones populares como mecanismo de protecci\u00f3n del ambiente), 289 (programas de cooperaci\u00f3n e integraci\u00f3n en zonas fronterizas para la preservaci\u00f3n del ambiente), 300-2 (Asambleas Departamentales y medio ambiente), 301 (gesti\u00f3n administrativa y fiscal de los departamentos atendiendo a recursos naturales y a circunstancias ecol\u00f3gicas), 310 (control de densidad en San Andr\u00e9s y Providencia con el fin de preservar el ambiente y los recursos naturales), 313-9 (Concejos Municipales y patrimonio ecol\u00f3gico), 317 y 294 (contribuci\u00f3n de valorizaci\u00f3n para conservaci\u00f3n del ambiente y los recursos naturales), 330-5 (Concejos de los territorios ind\u00edgenas y preservaci\u00f3n de los recursos naturales), 331 (Corporaci\u00f3n del R\u00edo Grande de la Magdalena y preservaci\u00f3n del ambiente), 332 (dominio del Estado sobre el subsuelo y los recursos naturales no renovables), 333 (limitaciones a la libertad econ\u00f3mica por razones del medio ambiente), 334 (intervenci\u00f3n estatal para la preservaci\u00f3n de los recursos naturales y de un ambiente sano), 339 (pol\u00edtica ambiental en el plan nacional de desarrollo), 340 (representaci\u00f3n de los sectores ecol\u00f3gicos en el Consejo Nacional de Planeaci\u00f3n), 366 (soluci\u00f3n de necesidades del saneamiento ambiental y de agua potable como finalidad del Estado).\u201d \u00a0<\/p>\n
Es claro, que el concepto de medio ambiente que contempla la Constituci\u00f3n de 1991 es un concepto complejo, en donde se involucran los distintos elementos que se conjugan para conformar el entorno en el que se desarrolla la vida de los seres humanos, dentro de los que se cuenta la flora y la fauna que se encuentra en el territorio colombiano. Adelanta la Corte que los elementos integrantes del concepto de medio ambiente pueden protegerse per se y no, simplemente, porque sean \u00fatiles o necesarios para el desarrollo de la vida humana. En efecto, la visi\u00f3n del ambiente como elemento transversal en el sistema constitucional trasluce una visi\u00f3n emp\u00e1tica de la sociedad, y el modo de vida que esta desarrolle, y la naturaleza, de manera que la protecci\u00f3n del ambiente supera la mera noci\u00f3n utilitarista, para asumir una postura de respeto y cuidado que hunde sus ra\u00edces en concepciones ontol\u00f3gicas. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Ya desde ese entonces, y con mayor \u00e9nfasis a partir de la Constituci\u00f3n de 1991 y en la actualidad, la protecci\u00f3n del ambiente superaba nociones que lo entend\u00edan con un insumo del desarrollo humano, al cual hab\u00eda que cuidar simplemente porque su desprotecci\u00f3n significar\u00eda un impedimento para nuestro progreso. El ambiente es visto como contexto esencial del transcurso de la vida humana, raz\u00f3n por la cual se entendi\u00f3 que su protecci\u00f3n se desarrollaba sobre el fundamento de la armon\u00eda con la naturaleza y que el accionar de los seres humanos debe responder a un c\u00f3digo moral, que no implica nada distinto a un actuar acorde con su condici\u00f3n de seres dignos, concepci\u00f3n que se ubica en las ant\u00edpodas de una visi\u00f3n que avale o sea indiferente a su absoluta desprotecci\u00f3n, as\u00ed como que se aleja de una visi\u00f3n antropocentrista, que asuma a los dem\u00e1s \u2013a los otros- integrantes del ambiente como elementos a disposici\u00f3n absoluta e ilimitada de los seres humanos. \u00a0<\/p>\n
La esencia y el significado del concepto \u201cambiente\u201d que se desprende de los instrumentos internacionales y que armoniza con la Constituci\u00f3n de 1991 limita la discrecionalidad de los operadores jur\u00eddicos al momento de establecer i) cu\u00e1les elementos integran el ambiente y ii) qu\u00e9 protecci\u00f3n debe tribut\u00e1rseles por parte del ordenamiento jur\u00eddico.\u201d \u00a0<\/p>\n
46. \u00a0La existencia de un vac\u00edo normativo sobre la materia ambiental en el \u00e1mbito minero, en criterio de la Corte, lleva a una situaci\u00f3n de grave e inaceptable riesgo de los bienes constitucionales antes rese\u00f1ados. \u00a0Esta circunstancia implica la necesidad de diferir los efectos de la inconstitucionalidad de la Ley 1382\/10, en tanto varios de sus contenidos prev\u00e9n cl\u00e1usulas de protecci\u00f3n ambiental que se consideran imprescindibles para la garant\u00eda de los derechos mencionados en este ac\u00e1pite. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, acorde con la defensa de la supremac\u00eda e integridad de la Constituci\u00f3n, la Corte considera que si bien se constata la existencia de una contradicci\u00f3n con la normatividad superior que impone la exclusi\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico de la Ley 1382\/10, tambi\u00e9n es cierto que con el retiro inmediato de la ley desaparecer\u00edan normas que buscan garantizar la preservaci\u00f3n de ciertas zonas del impacto ambiental y de las consecuencias perjudiciales que trae la exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n minera. Por tal motivo, como se indic\u00f3, es necesario diferir los efectos de la sentencia de inexequibilidad por un lapso de dos a\u00f1os, de manera que a la vez que se protege el derecho de las comunidades \u00e9tnicas a ser consultadas sobre tales medidas legislativas, se salvaguarden los recursos naturales y las zonas de especial protecci\u00f3n ambiental, indispensables para la supervivencia de la humanidad y de su entorno. \u00a0A su vez, en consonancia con el precedente aplicado en esta oportunidad, la Corte concede el t\u00e9rmino prudencial antes se\u00f1alado para que tanto por el impulso del Gobierno, como del Congreso de la Rep\u00fablica y dentro de sus competencias, den curso a las medidas legislativas dirigidas a la reforma del C\u00f3digo de Minas, previo el agotamiento de un procedimiento de consulta previa a las comunidades ind\u00edgenas y afrocolombianas, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 330 de la Carta Pol\u00edtica. \u00a0Bajo la misma l\u00f3gica, en caso que esa actividad sea pretermitida por el Gobierno y el Congreso una vez culminado el t\u00e9rmino de dos a\u00f1os contados a partir de la expedici\u00f3n de esta sentencia, los efectos de la inconstitucionalidad de la Ley 1382\/10 se tornar\u00e1n definitivos, excluy\u00e9ndose esta norma del ordenamiento jur\u00eddico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
VII. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- Declarar INEXEQUIBLE la Ley 1382 de 2010, \u201cpor la cual se modifica la Ley 685 de 2001 C\u00f3digo de Minas\u201d. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- Diferir los efectos de la inexequibilidad declarada por el t\u00e9rmino de dos (2) a\u00f1os, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional, c\u00famplase y arch\u00edvese el expediente. \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO PEREZ \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZALEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Ausente con excusa \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0<\/p>\n
JORGE IVAN PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con salvamento parcial de voto \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA C-366\/11 \u00a0<\/p>\n
Con el respeto acostumbrado hacia las decisiones de la Corte, expreso las razones que sustentan mi salvamento parcial de voto a la sentencia C-366 del 11 de mayo de 2011, la cual (i) declar\u00f3 exequible la Ley 1382 de 2010 \u201cpor la cual se modifica la Ley 685 de 2001 C\u00f3digo de Minas; y (ii) difiri\u00f3 los efectos de esa declaratoria de inexequibilidad por el t\u00e9rminos de dos a\u00f1os, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. \u00a0Con este fin, expreso los argumentos siguientes: \u00a0<\/p>\n
Concuerdo plenamente con lo aprobado por el Pleno, en el sentido que la Ley 1382 de 2010 es inexequible, puesto que regula aspectos que afectan directamente a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes. \u00a0As\u00ed, al haberse omitido los deberes que se derivan del derecho fundamental a la consulta previa, seg\u00fan las condiciones fijadas por las normas integran el bloque de constitucionalidad y desarrolladas por la jurisprudencia de la Corte, \u00a0la norma se opone a la Carta Pol\u00edtica. \u00a0Sin embargo, con la misma firmeza disiento de la decisi\u00f3n de la mayor\u00eda de diferir de la declaratoria de inexequibilidad por el t\u00e9rmino de dos a\u00f1os. \u00a0En mi criterio, esta decisi\u00f3n se muestra en extremo problem\u00e1tica, en tanto (i) las razones que tuvo en cuenta la Corte para adoptarla son contradictorias e insuficientes; (ii) contradice la jurisprudencia estable y reiterada de esta Corporaci\u00f3n, en materia de la posibilidad excepcional de declarar la inexequibilidad diferida; y (iii) la regla fijada por la mayor\u00eda en esta sentencia erosiona el control de constitucionalidad y los efectos de la cosa juzgada constitucional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0En cuanto al primer aspecto, debe advertirse que el fundamento que tuvo la mayor\u00eda para inclinarse para una inexequibilidad diferida, fue la necesidad que las normas contenidas en la Ley 1382 de 2010, de contenido ambiental, y en especial aquellas referidas a las restricciones de la explotaci\u00f3n minera en zonas protegidas o excluidas, mantuvieran su vigencia. Ello es expl\u00edcito en la sentencia que, luego de hacer el inventario de los contenidos normativos de dicha Ley que hacen referencia asuntos medioambientales, afirma que \u201c\u2026estas disposiciones est\u00e1n dirigidas a la satisfacci\u00f3n de bienes constitucionales de primer orden, todos ellos referidos a la protecci\u00f3n del medio ambiente, especialmente en aquellas zonas m\u00e1s sensibles, como p\u00e1ramos, reservas forestales y humedales. \u00a0La Corte advierte que la exclusi\u00f3n de reglas de este car\u00e1cter, implicar\u00eda la eliminaci\u00f3n de condiciones ambientales necesarias para hacer compatible la actividad minera con la satisfacci\u00f3n de los derechos constitucionales relacionados con el goce de un medio ambiente sano. (\u2026) La existencia de un vac\u00edo normativo sobre la materia ambiental en el \u00e1mbito minero, en criterio de la Corte, lleva a una situaci\u00f3n de grave e inaceptable riesgo de los bienes constitucionales antes rese\u00f1ados. \u00a0Esta circunstancia implica la necesidad de diferir los efectos de la inconstitucionalidad de la Ley 1382\/10, en tanto varios de sus contenidos prev\u00e9n cl\u00e1usulas de protecci\u00f3n ambiental que se consideran imprescindibles para la garant\u00eda de los derechos mencionados en este ac\u00e1pite.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan lo expuesto, no exista duda alguna que el \u00fanico motivo\u00a0 que tuvo en cuenta la mayor\u00eda para fundar la inexequibilidad diferida de la Ley 1382 de 2010 fue la presencia en esa normativa de disposiciones dirigidas a la protecci\u00f3n del medio ambiente, \u00a0Sin embargo, esto entra en abierta contradicci\u00f3n con otras consideraciones de la misma sentencia, aceptadas por la mayor\u00eda, las cuales demuestran que la Ley en comento no tiene como \u00fanico prop\u00f3sito regular la materia ambiental en el \u00e1mbito de la explotaci\u00f3n minera, sino que tambi\u00e9n dispone previsiones de diversa \u00edndole, especialmente dirigidas a modificar el modo de esa explotaci\u00f3n, hacia formas industrializadas de utilizaci\u00f3n intensiva de esos recursos naturales. Antes bien, puede afirmarse v\u00e1lidamente que las reglas ambientales de la Ley 1382 de 2010 son apenas marginales respecto de las dem\u00e1s disposiciones de esa normatividad. Esto es expreso en la sentencia analizada, la cual afirma, fundada en el an\u00e1lisis de los antecedentes legislativos de dicha disposici\u00f3n, que \u201c\u2026el proyecto de ley, como se observa, tiene una clara intenci\u00f3n de modernizaci\u00f3n de la actividad minera, a trav\u00e9s de reformas legales que aumenten la competitividad del pa\u00eds en la explotaci\u00f3n de recursos naturales no renovables y, de esta manera, incidir en el crecimiento econ\u00f3mico con prop\u00f3sitos redistributivos. \u00a0Sobre el particular, el informe de ponencia para segundo debate en la C\u00e1mara de Representantes, respectivo a los proyectos de ley acumulados, insiste en que las modificaciones al C\u00f3digo de Minas son importantes, en aras de \u201cactualizarlo\u201d para lograr una explotaci\u00f3n minera en las condiciones anotadas, que logre asegurar que \u201clas condiciones existentes favorezcan equitativamente la maximizaci\u00f3n de la extracci\u00f3n mineral, priorizaci\u00f3n del dominio del Estado sobre dichos recursos y la consolidaci\u00f3n de la miner\u00eda como el m\u00e1s importante factor de crecimiento econ\u00f3mico.\u201d \u00a0 Estos objetivos, seg\u00fan lo expresa la sentencia, fueron claros desde la exposici\u00f3n de motivos de la iniciativa, la cual explica c\u00f3mo la reforma al C\u00f3digo de Minas ten\u00eda entre sus finalidades (i) la correcci\u00f3n de las estipulaciones normativas previstas en dicho C\u00f3digo que no se hab\u00edan mostrado eficaces para el manejo eficiente de los recursos mineros; (ii) la modificaci\u00f3n de la institucionalidad que ejerza el control de la actividad minera, a partir de la emulaci\u00f3n de otros proyectos an\u00e1logos calificados por el Gobierno como exitosos, como sucede con la Agencia Nacional de Hidrocarburos; (iii) la introducci\u00f3n de modificaciones al contrato de concesi\u00f3n minera, las cuales faciliten el ingreso de inversi\u00f3n extranjera en ese regl\u00f3n de la econom\u00eda; y (iv) la instauraci\u00f3n de procedimientos que permitan una actividad minera segura, eficiente y que incorpore criterios de desarrollo sostenible y crecimiento econ\u00f3mico. \u00a0<\/p>\n
En las condiciones anotadas, es contradictorio que la Corte considere, de un lado, que deben preservarse las normas ambientales y, del otro, que difiera los efectos de inconstitucionalidad de la Ley 1382 de 2010, en su integridad. Para arribar v\u00e1lidamente a esta conclusi\u00f3n, el Pleno debi\u00f3 explicar por qu\u00e9, a pesar que la mayor\u00eda de los contenidos declarados inconstitucionales no versan sobre temas ambientales, fueron igualmente beneficiarias de la suspensi\u00f3n de los efectos de la declaratoria de inexequibilidad. \u00a0De esta manera, la argumentaci\u00f3n utilizada por la Corte en el t\u00f3pico analizado, adem\u00e1s de contradictoria, es insuficiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, tambi\u00e9n considero que la dificultad planteada es superable. \u00a0Como se observa en el decisum del fallo, la declaratoria de inexequibilidad diferida opera en los t\u00e9rminos planteados en la sentencia. \u00a0Por lo tanto, como la \u00fanica raz\u00f3n para esa modalidad de decisi\u00f3n, seg\u00fan los argumentos aprobados por la mayor\u00eda, es la presencia en la Ley acusada de normas destinadas a la protecci\u00f3n medioambiental, debe entenderse que la inexequibilidad diferida se restringe \u00fanica y exclusivamente a la vigencia de las normas de la Ley 1382 de 2010 que (i) regulan expresamente temas de protecci\u00f3n ambiental en el marco de la actividad minera, enumeradas en el fundamento jur\u00eddico 44 de la sentencia; o (ii) si bien son normas de diferente \u00edndole, su aplicaci\u00f3n incide en la protecci\u00f3n del medio ambiente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0En cuanto al segundo motivo de disenso, encuentro que al margen de mi posici\u00f3n personal sobre la materia, fundada en desestimar in genere la procedencia de la inexequibilidad diferida, en raz\u00f3n de los graves efectos que ocasiona frente al principio de supremac\u00eda constitucional; el precedente jurisprudencial que reconoce la validez de esa opci\u00f3n de modulaci\u00f3n de los efectos de los fallos de inconstitucionalidad, indica que esta es admisible solo como una medida extrema, utilizada \u00fanica y exclusivamente cuando los efectos concretos de la decisi\u00f3n de inconstitucionalidad son evidentemente contrarios a derechos, principios y valores constitucionales centrales para la Estado Social de Derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta es la posici\u00f3n defendida por la mayor\u00eda en el fallo, el cual recuerda que a partir de la jurisprudencia aplicable al caso, la inexequibilidad diferida debe estar precedida del cumplimiento de requisitos estrictos, referidos a que (i) se justifique esa modalidad de decisi\u00f3n y (ii) aparezca claramente en el expediente que la declaraci\u00f3n de inexequibilidad inmediata ocasiona una situaci\u00f3n constitucionalmente peor que mantener en el ordenamiento de la disposici\u00f3n acusada, cuya inconstitucionalidad fue verificada en el proceso. Adem\u00e1s, (iii) explique por qu\u00e9 es m\u00e1s adecuado recurrir a una inexequibilidad diferida que a una sentencia integradora, para lo cual deber\u00e1 tener en cuenta, entre otras cosas, qu\u00e9 tanta libertad de configuraci\u00f3n tiene el legislador en la materia, y qu\u00e9 tan lesivo a los principios y valores constitucionales es el mantenimiento de la disposici\u00f3n acusada en el ordenamiento; y (iv) el juez constitucional debe justificar la extensi\u00f3n del plazo conferido al legislador, el cual depende, en gran medida, de la complejidad misma del tema y del posible impacto de la preservaci\u00f3n de la regulaci\u00f3n en la vigencia de los principios y derechos constitucionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En criterio del suscrito magistrado, estas condiciones conllevan, de suyo, la identificaci\u00f3n clara y suficiente acerca de qu\u00e9 normas tienen relaci\u00f3n inescindible con la vigencia de estos derechos, principios y valores; al igual que una evaluaci\u00f3n estricta de proporcionalidad entre la declaratoria de inexequibilidad simple y la garant\u00eda de los mismos. \u00a0Ninguna de estas tareas fue adelantada por la mayor\u00eda, lo que evidencia la deficiencia argumentativa para adoptar la decisi\u00f3n de inexequibilidad diferida. \u00a0<\/p>\n
3. Por \u00faltimo, advierto en tercer t\u00e9rmino que la adopci\u00f3n de fallos como el que me aparto parcialmente, implica la afectaci\u00f3n del principio de cosa juzgada constitucional, previsto en el art\u00edculo 243 C.P. \u00a0Como ya lo hab\u00eda expuesto en el salvamento de voto formulado frente a la sentencia C-252\/10, a prop\u00f3sito de la inexequibilidad diferida de las medidas tributarias adoptadas por el Gobierno con ocasi\u00f3n de la emergencia social en materia del sistema de salud, reitero que esa f\u00f3rmula de decisi\u00f3n es riesgosa, puesto que genera un evidente est\u00edmulo al legislador o el Ejecutivo, seg\u00fan el caso, para formular estrat\u00e9gicamente normas contrarias a la Constituci\u00f3n, con la confianza que al momento del control judicial adelantado por la Corte, podr\u00e1 contar con la benevolencia y comprensi\u00f3n del tribunal constitucional, quien, al margen de la evidente inexequibilidad de tales medidas legislativas, decidir\u00e1 mantenerlas en el ordenamiento, en abierto detrimento del principio de supremac\u00eda constitucional y durante el tiempo necesario para que sus consecuencias jur\u00eddicas resulten irreversibles. \u00a0En \u00faltimas, esta f\u00f3rmula hace que los efectos de la sentencia que reconoce la inconstitucionalidad de normas jur\u00eddicas, resultan disminuidos, o incluso anulados, por el hecho de extender injustificada e irrazonadamente la vigencia de las normas declaradas inexequibles. Advierto que una alternativa de esta naturaleza implica nuevas e innecesarias dificultades a la labor que desempe\u00f1a la Corte, que por expreso mandato superior es la defensa de la integridad y supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Estos son los motivos de mi disenso. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra. \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-366\/11 \u00a0<\/p>\n
Referencia.: expediente D-8250 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1382 de 2010, \u201cPor la cual se modifica la Ley 685 de 2001 C\u00f3digo de Minas.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Actores: Gustavo Gall\u00f3n Giraldo, F\u00e1tima Esparza Calder\u00f3n, Astrid Orjuela Ruiz y Mateo G\u00f3mez V\u00e1squez. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el acostumbrado respeto, paso a exponer las razones por las cuales si bien comparto la decisi\u00f3n de declarar \u201cINEXEQUIBLE la Ley 1382 de 2010, por la cual se modifica la Ley 685 de 2001 C\u00f3digo de Minas\u201d, no estoy de acuerdo con la segunda decisi\u00f3n adoptada consistente en \u201cDiferir los efectos de la inexequibilidad declarada por el t\u00e9rmino de dos (2) a\u00f1os, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia\u201d. Lo anterior por las siguientes razones. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El recurso excepcional y justificado de los efectos diferidos de los fallos de constitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los efectos de las sentencias de control de constitucionalidad dictadas por la Corte Constitucional, en los t\u00e9rminos de la sentencia T- 389 de 2009, deben ser analizados desde dos perspectivas. La primera, de contenido material, relativa a la vigencia e interpretaci\u00f3n de la norma legal acusada o revisada oficiosamente; la segunda, de orden temporal, referente, precisamente, a los efectos temporales del fallo. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, sobre los efectos en la vigencia y la interpretaci\u00f3n de las disposiciones objeto de control, la Corte Constitucional dicta tres modalidades de fallos de m\u00e9rito: \u00a0(i) el fallo de exequibilidad simple, que permite la entrada en vigencia, o deja la norma vigente en el ordenamiento jur\u00eddico en las condiciones en las que fue emitida por el legislador; (ii) el fallo de inexequibilidad, que impide la entrada en vigencia, o termina la vigencia de la norma, estando prohibida \u00a0la reproducci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de su contenido a todas las autoridades; y (iii) el fallo de exequibilidad condicionada, que permite la entrada en vigencia, o deja la norma vigente en el ordenamiento jur\u00eddico, pero siempre que se interprete como la Corte expresamente lo establezca. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, los efectos en el tiempo de las consecuencias de las sentencias sobre las normas objeto de control, se circunscriben a los fallos de inexequibilidad y exequibilidad condicionada. La regulaci\u00f3n de los efectos temporales de estos fallos, se ha dise\u00f1ado a partir de varias fuentes normativas: \u00a0la Constituci\u00f3n (arts. 243), la Ley Estatutaria de Administraci\u00f3n de Justicia (Ley 270\/96, art. 45), la aplicaci\u00f3n de los principios generales del derecho sobre la vigencia de las normas jur\u00eddicas y la jurisprudencia constitucional. \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, la Corte en sentencia T- 389 de 2009 explic\u00f3 con detalle cada uno de los efectos temporales de los fallos de control de constitucionalidad, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn primer t\u00e9rmino, del art\u00edculo 243 de la Constituci\u00f3n se desprende la prohibici\u00f3n a las autoridades de reproducir contenidos normativos, despu\u00e9s de que \u00e9stos hayan sido declarados inexequibles por la Corte Constitucional. Luego, se entiende que ello sugiere un efecto hacia el futuro de este tipo de sentencias, al menos en lo que corresponde a la prohibici\u00f3n descrita. El art\u00edculo 45 de la Ley Estatutaria de Administraci\u00f3n de Justicia (Ley 270\/96), dispone que las sentencias dictadas por esta Corte, en ejercicio del control de constitucionalidad del art\u00edculo 241 superior, \u201ctendr\u00e1n efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario\u201d. Este contenido fue declarado exequible en sentencia C-037 de 2006, y se fundament\u00f3 en la reiteraci\u00f3n jurisprudencial seg\u00fan la cual \u201cs\u00f3lo la Corte Constitucional puede definir los efectos de sus sentencias.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado las caracter\u00edsticas principales y generales de los efectos en el tiempo de las sentencias de control de constitucionalidad, que como se dijo, aplican a los fallos de inexequibilidad y de exequibilidad condicionada. Dichas caracter\u00edsticas, derivan en gran medida de los efectos en el tiempo de las normas de derecho. En este orden, se tiene que el efecto temporal de las proposiciones jur\u00eddicas es por regla general, (i) la aplicaci\u00f3n general, inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad, y (ii) siempre que la misma norma no disponga otro efecto temporal, esto es, que quien produce la norma tiene prima facie, la posibilidad de asignarle efectos temporales distintos de los que sugiere la regla general descrita.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego, aquello que dispone una norma jur\u00eddica debe cumplirse de inmediato, hacia el futuro y con la posibilidad de afectar situaciones que se han originado en el pasado (retrospectividad), es decir, situaciones jur\u00eddicas en curso al momento de entrada en vigencia de la norma. Este efecto temporal, coincide con la noci\u00f3n de los efectos temporales de actos jur\u00eddicos, denominados efectos ex nunc. \u00c9stos suponen justamente, efectos inmediatos, hacia el futuro y vinculantes para situaciones jur\u00eddicas originadas en el pasado y en curso. La Corte Constitucional ha desarrollado pues, la tesis seg\u00fan la cual, por regla general los efectos de sus sentencias de constitucionalidad son ex nunc, salvo que la misma Corte asigne otros efectos temporales, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 45 de la Ley 270 de 1996. \u00a0<\/p>\n
Junto a estas caracter\u00edsticas generales de los efectos temporales de las normas, se encuentran otras como son la irretroactividad o prohibici\u00f3n de retroactividad y la ultractividad. La primera, complementaria a la regla general y referida a la imposibilidad gen\u00e9rica de afectar situaciones jur\u00eddicas consolidadas, a partir de la entrada en vigencia de una disposici\u00f3n jur\u00eddica nueva. El alcance de esta prohibici\u00f3n, consiste en que la norma no tiene per se la virtud de regular situaciones que se han consolidado jur\u00eddicamente antes de su promulgaci\u00f3n. Ello ser\u00eda posible s\u00f3lo si la misma norma as\u00ed lo estipula.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, la jurisprudencia constitucional ha acogido tambi\u00e9n el contenido del fen\u00f3meno de la irretroactividad o prohibici\u00f3n de retroactividad, como aspecto fundamental del desarrollo de los efectos temporales de sus sentencias de control de constitucionalidad. Su fundamento implica el reconocimiento de principios constitucionales como el de la buena fe y confianza leg\u00edtima \u00a0y el de seguridad jur\u00eddica, entre otros. Y, encuentra su desarrollo espec\u00edfico en contenidos normativos constitucionales como por ejemplo, la garant\u00eda de los derechos adquiridos en materia de seguridad social \u00a0y civil , as\u00ed como el principio de legalidad en materia sancionatoria , entre otros. Estas disposiciones constitucionales procuran que las nuevas regulaciones normativas respeten situaciones que se han consolidado jur\u00eddicamente en pasado, lo cual trae como consecuencia la limitaci\u00f3n de las normas de derecho para retrotraer sus efectos con el fin de alterar eventos cuyos resultados jur\u00eddicos se dieron antes de su vigencia. No obstante, como se dijo, el alcance de esta prohibici\u00f3n consiste en que no se pueden presumir los efectos retroactivos, aunque, si pueden establecerse de manera expresa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, el fen\u00f3meno de la ultractividad, es la situaci\u00f3n en la que una norma sigue produciendo efectos jur\u00eddicos despu\u00e9s de haber sido derogada. Estos efectos se dan de manera concurrente con los efectos de la ley derogatoria, pero s\u00f3lo frente a ciertas situaciones que se consolidaron jur\u00eddicamente a partir de lo contenido en la norma derogada mientras estuvo vigente. El efecto ultractivo es la consecuencia de la irretroactividad, y por ello se fundamenta tambi\u00e9n en el respeto que nuestro orden jur\u00eddico garantiza a las situaciones jur\u00eddicas consolidadas, respecto de los efectos de normas nuevas. \u00a0<\/p>\n
En tanto la ultractividad se presenta a partir del fen\u00f3meno de la derogaci\u00f3n normativa, no es propia de los efectos de las sentencias. Aunque, un fen\u00f3meno similar, pero no igual, se presenta cuando una disposici\u00f3n normativa se declara inexequible. En dicha situaci\u00f3n la jurisprudencia constitucional ha explicado que debido a la irretroactividad de las sentencias de control de constitucionalidad, se deben respetar las consecuencias jur\u00eddicas de la aplicaci\u00f3n de la norma mientras estuvo vigente. Esto es, entre el momento de su entrada en vigencia y su declaratoria de inexequibilidad . De otro lado, tal como se ha dicho s\u00f3lo si la misma Corte Constitucional as\u00ed lo decide y expresamente lo se\u00f1ala, los efectos de la sentencia de inexequibilidad pueden ser retroactivos, caso en el cual no se aplicar\u00eda la regla general seg\u00fan la cual se respetan las consecuencias jur\u00eddicas de la vigencia de la norma que con posterioridad se declare inexequible. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la situaci\u00f3n contraria a la irretroactividad, es decir los efectos retroactivos, coinciden con el efecto de los actos jur\u00eddicos que pretenden afectar situaciones del pasado, denominados efectos ex tunc. \u00c9stos, son propios de las nulidades o anulaciones. Implican justamente, que las situaciones surgidas del acto que se anula, deben ser modificadas para dejarlas como estaban antes de su expedici\u00f3n. Esto es, como si el acto no se hubiera producido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha descartado pues, los efectos ex tunc para sus sentencias de control de constitucionalidad como efecto general, aunque dichos efectos \u2013 se insiste- pueden darse si la Corte as\u00ed lo estipula de manera expresa. Y, la justificaci\u00f3n de su exclusi\u00f3n sugiere, tal como se ha explicado, el respeto y garant\u00eda por situaciones jur\u00eddicamente consolidadas, por los derechos adquiridos y por los principios de la buena fe, confianza leg\u00edtima y seguridad jur\u00eddica, entre otros.\u201d \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa misma sentencia, la Corte reiter\u00f3 que, en ocasiones, el juez constitucional ha decidido diferir hacia el futuro los efectos del fallo. Lo anterior tiene como consecuencia pr\u00e1ctica que la norma estar\u00e1 vigente y producir\u00e1 efectos jur\u00eddicos, despu\u00e9s de la sentencia que la declara inexequible, pero dicha vigencia culminar\u00e1 en la fecha en la que la Corte haya dispuesto su salida del ordenamiento jur\u00eddico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, la declaratoria de efectos diferidos de un fallo de inexequibilidad es una figura de car\u00e1cter excepcional, aplicable en determinadas situaciones extremas, cuando los efectos concretos de la decisi\u00f3n de inconstitucionalidad resultan ser evidentemente contrarios a valores, principios o derechos constitucionales. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, siendo una excepci\u00f3n, la declaratoria de efectos diferidos de un fallo de inexequibilidad debe estar precedida de una argumentaci\u00f3n jur\u00eddica muy s\u00f3lida, que justifique la inaplicaci\u00f3n de la regla general. Lo anterior por cuanto resulta prima facie injustificado que una norma legal, cuya contradicci\u00f3n con la Constituci\u00f3n ha sido constatada por la Corte, siga produciendo efectos en el ordenamiento jur\u00eddico, as\u00ed sea de manera temporal. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el caso concreto, se estaba en presencia de un vicio insubsanable, y por ende, proced\u00eda la declaratoria de inexequibilidad con efectos inmediatos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto, \u00a0la Corte constat\u00f3 que, del an\u00e1lisis de las pruebas sobre el procedimiento legislativo recaudadas en este proceso, se comprob\u00f3 que (i) la presentaci\u00f3n del proyecto de ley ante el Congreso no estuvo precedida de ning\u00fan tr\u00e1mite de consulta con autoridades representativas de las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes; y (ii) los escenarios de participaci\u00f3n ciudadana durante el tr\u00e1mite no contaron con espacios particulares para la consulta a tales comunidades. \u00a0Por tales razones, esta Corporaci\u00f3n decidi\u00f3 declarar inexequible 1382 de 2010, \u201cPor la cual se modifica la Ley 685 de 2001 C\u00f3digo de Minas.\u201d \u00a0<\/p>\n
Pues bien, de haberse seguido la jurisprudencia sentada por la propia Corte, de la cual me he apartado en varias ocasiones, seg\u00fan la cual la ausencia de consulta previa a las minor\u00edas \u00e9tnicas comporta un vicio de procedimiento insubsanable, la consecuencia l\u00f3gica hubiera sido la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010. No se entiende, en consecuencia, que esta Corporaci\u00f3n haya venido sosteniendo el car\u00e1cter insubsable de un determinado vicio de procedimiento, y ahora, sin justificaci\u00f3n alguna, inaplique sus anteriores pronunciamientos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, cuando la Corte examin\u00f3 la constitucionalidad de la Ley 1152 de 2007, \u201cpor la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras disposiciones\u201d, consider\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cDebido a la pretermisi\u00f3n del requisito de consulta previa, la norma acusada deviene inexequible en su integridad. \u00a0Ello debido a que, en raz\u00f3n de constituir, por expreso mandato del Legislador, un r\u00e9gimen general y sistem\u00e1tico en materia de uso y aprovechamiento de los territorios rurales, (i) no resulta viable diferenciar entre las normas que afectan directamente a las comunidades y aquellas que no tienen ese efecto, am\u00e9n de la posibilidad que en casos concretos cualquier disposici\u00f3n del EDR contraiga esa afectaci\u00f3n; y (ii) la exclusi\u00f3n, en virtud de su inexequibilidad, de las normas que hagan referencia nominal a los pueblos ind\u00edgenas y tribales, generar\u00eda un r\u00e9gimen discriminatorio en contra de los mismos, puesto que contribuir\u00eda a un d\u00e9ficit de protecci\u00f3n jur\u00eddica, contrario a los derechos que la Constituci\u00f3n reconoce a dichas minor\u00edas \u00e9tnicas\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con los efectos acordados al fallo de inexequibilidad, a diferencia de lo sucedido en la presente decisi\u00f3n, esta Corporaci\u00f3n consider\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cPor \u00faltimo, la Sala considera pertinente se\u00f1alar que esta decisi\u00f3n tiene los efectos ordinarios previstos en el art\u00edculo 45 de la Ley 270\/96 \u2013 Estatutaria de Administraci\u00f3n de Justicia \u2013, es decir, hacia futuro\u201d. \u00a0<\/p>\n
Advi\u00e9rtase que, en dicha decisi\u00f3n, la Corte estim\u00f3 que la ausencia de consulta previa era un vicio insubsanable y que el fallo deb\u00eda tener efectos hacia el futuro. En dicha ocasi\u00f3n salv\u00e9 mi voto, por cuanto estim\u00e9 que se trataba de un vicio formal, y por ende, saneable: \u00a0<\/p>\n
\u201cA manera de resumen respecto de la Consulta puede decirse: \u00a0<\/p>\n
ii. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Que la misma resulta ser la concreci\u00f3n de muchos principios esenciales a cualquier orden estatal con pretensiones de avance en el camino de la democracia y, por consiguiente, con pretensiones de ser reconocido como democr\u00e1tico. \u00a0<\/p>\n
iii. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El car\u00e1cter de derecho fundamental que tiene esta actuaci\u00f3n deviene de que a trav\u00e9s suyo se act\u00faan y protegen elementos b\u00e1sicos de las minor\u00edas \u00e9tnicas dentro de un Estado pluralista, como pueden ser la propiedad, la participaci\u00f3n en las decisiones estatales y el respeto de su cosmovisi\u00f3n al momento de determinar pol\u00edticas p\u00fablicas o tomar decisiones administrativas. \u00a0<\/p>\n
iv. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Que tan importante es su significaci\u00f3n sustancial, como el procedimiento por el cual se lleve a cabo, ya que al realizarlo se est\u00e1n protegiendo principios constitucionales y derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
v. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Que dicho procedimiento debe determinarse teniendo en cuenta el objetivo principal: alcanzar, en un contexto de buena fe, un consenso que involucre a los actores sociales relevantes para la toma de esa decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
vi. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Que a trav\u00e9s de ella se crea un di\u00e1logo intercultural, que se rompe cada vez que la Consulta no tiene lugar o se desarrolla de forma deficiente. \u00a0<\/p>\n
vii. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Que, por tener implicaciones de tipo constitucional, puede afectar la validez de una pol\u00edtica p\u00fablica o una decisi\u00f3n administrativa. \u00a0<\/p>\n
De esta forma se resalta el car\u00e1cter esencial que tiene la Consulta previa dentro de nuestro Estado, posici\u00f3n que compartimos con la decisi\u00f3n mayoritaria y que resulta punto de partida com\u00fan al referirnos al procedimiento de realizaci\u00f3n de la misma en nuestro Estado. \u00a0<\/p>\n
2.2. La Consulta previa como vicio de forma \u00a0<\/p>\n
Para la exposici\u00f3n de nuestra posici\u00f3n se partir\u00e1 de la definici\u00f3n de los vicios de forma, para luego establecer si los elementos caracter\u00edsticos de este tipo de vicios se encuentran en la consulta previa prevista por el art. 6\u00ba del Convenio 169 de la OIT. \u00a0<\/p>\n
Los vicios, tanto de forma como de fondo, se han entendido como el desconocimiento de los l\u00edmites impuestos por el ordenamiento jur\u00eddico a un cuerpo normativo. Los l\u00edmites previstos en el ordenamiento pueden hacer referencia al contenido normativo de las disposiciones o, tambi\u00e9n, a las actuaciones que como m\u00ednimo han de cumplirse al momento de expedir dichos cuerpos o disposiciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Existen l\u00edmites que hacen referencia al contenido que puede o debe tener una ley y cuyo incumplimiento originar\u00e1 vicios que tengan relaci\u00f3n con dicho contenido. En otras palabras, un vicio material ser\u00e1 aquel que surja como resultado de evaluar lo dispuesto por las disposiciones del acto enjuiciado y compararlo con el contenido que se desprende de las normas que le sirven como par\u00e1metro. \u00a0<\/p>\n
Pero, como se mencion\u00f3, de otro lado existen l\u00edmites que determinan la manera en que debe realizarse el procedimiento de creaci\u00f3n normativa; estos l\u00edmites establecer\u00e1n la serie de actuaciones que deben ser cumplidas por el \u00f3rgano legislativo o por otros \u00f3rganos para expedir un cuerpo normativo determinado, as\u00ed como las exigencias previas que debe reunir cada una de dichas etapas \u2013lo que se conoce como presupuestos procedimentales-. El incumplimiento de este tipo de l\u00edmites ser\u00e1 la causa de los llamados vicios de forma, en cuanto los mismos no surgen de las normas jur\u00eddicas incluidas en el cuerpo normativo, sino del proceso de realizaci\u00f3n que tuvo el mismo. \u00a0<\/p>\n
De esta forma se estar\u00e1 dentro del \u00e1mbito de los vicios de forma cuando el estudio de constitucionalidad indague por los presupuestos de las actuaciones dentro del procedimiento legislativo \u2013verbigracia existencia de qu\u00f3rum deliberatorio antes de realizar un debate o qu\u00f3rum decisorio antes de proceder a una votaci\u00f3n, art. 145 de la Constituci\u00f3n y art. 116 del Reglamento del Congreso-, o propiamente por la adecuada realizaci\u00f3n de dichas actuaciones, o, incluso, por el contenido del acto cuando el objetivo espec\u00edfico sea comprobar la adecuaci\u00f3n de la fuente normativa escogida para su realizaci\u00f3n \u2013verbigracia, adecuada escogencia del tipo de ley-. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed se manifest\u00f3 en el salvamento de voto a la sentencia C-1177 de 2004, en que se examin\u00f3 la constitucionalidad del art\u00edculo 52 de la Ley 789. En aquella ocasi\u00f3n se consagr\u00f3 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos vicios de forma son todos aquellos que se producen con ocasi\u00f3n del procedimiento de elaboraci\u00f3n de una ley. De manera tal que siempre que se infrinjan las disposiciones constitucionales que regulan el tr\u00e1mite legislativo se estar\u00e1 en presencia de un vicio formal. En otras palabras, la infracci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n, o su infracci\u00f3n indirecta, por la vulneraci\u00f3n de leyes que sirvan de par\u00e1metro de interpretaci\u00f3n, durante el procedimiento legislativo, ocasionan un vicio formal. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u201cEn efecto, considero que los denominados vicios de competencia por la jurisprudencia constitucional, son vicios formales y que por lo tanto las acciones que se interpongan en contra de un enunciado normativo, por este tipo de defectos, caducan en el t\u00e9rmino de un a\u00f1o.\u201d \u00a0-negrilla en texto original- \u00a0<\/p>\n
En el presente caso la Corte estudia si se llev\u00f3 a cabo una actuaci\u00f3n que, en virtud del contenido de la ley, resultaba preceptiva dentro del iter encaminado a la promulgaci\u00f3n del Estatuto de Desarrollo Rural. De acuerdo con la l\u00f3gica de lo expuesto anteriormente, no se busca comprobar si el contenido normativo de dicho estatuto excede el l\u00edmite permitido por la Constituci\u00f3n o dem\u00e1s normas par\u00e1metro, sino determinar la necesidad de llevar a cabo la Consulta previa prevista por una disposici\u00f3n que hace parte del Bloque de Constitucionalidad \u2013art. 6\u00ba del Convenio- y mediante cu\u00e1l procedimiento deb\u00eda llevarse a cabo dicha consulta. Sin duda alguna, y en estricta coherencia con la posici\u00f3n expuesta, \u00e9sta resulta ser una indagaci\u00f3n sobre la satisfacci\u00f3n de los requisitos formales que se exigen respecto de una ley. \u00a0<\/p>\n
Los posibles argumentos en contra de este planteamiento son los que sustentan la primera hip\u00f3tesis analizada, principalmente el car\u00e1cter sustancial de los principios y derechos que con dicha actuaci\u00f3n se quieren proteger. Este argumento desconoce toda la teor\u00eda de vicios de forma que se ha elaborado en la doctrina constitucional y que fue acogida, como no pod\u00eda ser de otra manera, por la jurisprudencia de la Corte Constitucional . En efecto, esta posici\u00f3n parte del falso supuesto de que los vicios de forma son vicios que se ocupan de asuntos de poca entidad dentro del iter de formaci\u00f3n legislativa; su objeto estar\u00eda circunscrito a afectaciones que no implicaran menoscabo de los principios y valores que se garantizan con la realizaci\u00f3n del procedimiento legislativo. \u00a0<\/p>\n
Nada m\u00e1s lejano a la esencia del procedimiento de creaci\u00f3n normativa. Precisamente, la importancia del control de constitucionalidad sobre los llamados aspectos de forma se encuentra en que mediante su realizaci\u00f3n se comprueba qu\u00e9 valores y principios sustanciales e irrenunciables de nuestro sistema jur\u00eddico act\u00faan y concretan en desarrollo del procedimiento de creaci\u00f3n normativa previsto por la Constituci\u00f3n y dem\u00e1s normas infra constitucionales. \u00a0<\/p>\n
Los nombres de requisitos formales, l\u00edmites formales, vicios de forma y control constitucional de forma no deben despistar sobre la naturaleza sustancial de dichos aspectos y, por consiguiente, sobre el car\u00e1cter esencial que tienen en un Estado democr\u00e1tico en donde impera el principio de supremac\u00eda constitucional. No otra podr\u00eda ser la interpretaci\u00f3n del amplio n\u00famero de disposiciones constitucionales sobre presupuestos de actuaciones procedimentales \u2013art. 145 y art. 146-, sobre procedimiento legislativo \u2013art\u00edculos 154 a 168-, sobre control jurisdiccional al mismo \u2013art. 241 numeral 4 y par\u00e1grafo, y numeral 3 del art. 242- \u00a0y del reenv\u00edo realizado por la Constituci\u00f3n a la ley org\u00e1nica para que complete la regulaci\u00f3n del iter legis dentro de nuestro Estado \u2013art. 151-. \u00a0<\/p>\n
La especial atenci\u00f3n del constituyente a estos aspectos no fue casualidad, sino la consecuencia de que los mismos sean manifestaci\u00f3n directa del principio democr\u00e1tico y que su realizaci\u00f3n, lejos de simple y llana forma carente de contenido, sea una de las manifestaciones sustanciales m\u00e1s importantes del sistema de fuentes en el Estado colombiano . \u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n no compartimos el argumento de que la importancia sustancial de los principios y derechos garantizados por la consulta motivan su transmutaci\u00f3n o transustanciaci\u00f3n en vicio de material o de contenido, ignorando su clara naturaleza formal. \u00a0<\/p>\n
Las razones antes expuestas dejan ver que la hip\u00f3tesis que adscribe un car\u00e1cter formal a la consulta resulta mucho m\u00e1s coherente con su naturaleza y su papel dentro del procedimiento de creaci\u00f3n legislativa, sin que esto implique disminuci\u00f3n de la importancia que la misma tiene en la concreci\u00f3n de principios y derechos constitucionales. Este es un punto que debe resaltarse, por cuanto, contrario a lo manifestado por la sentencia C \u2013 175 de 2009, no consideramos que la naturaleza formal de la Consulta previa implique que la misma carezca de contenido sustancial, ni que su importancia no resulte trascendental dentro de nuestro ordenamiento jur\u00eddico. La Consulta, definida por un Convenio que -con rango de Constituci\u00f3n- integra el bloque de constitucionalidad colombiano, es un derecho fundamental, que sirve como mecanismo para la concreci\u00f3n de otros derechos de las comunidades ind\u00edgenas y tribales como la propiedad y relaci\u00f3n son sus territorios, la subsistencia, la identidad y la toma de decisiones sobre su destino como cuerpo colectivo. Sin embargo, y sin duda alguna, esta importancia no hace que la Consulta adquiera las caracter\u00edsticas de los llamados vicios materiales o de contenido, pues su naturaleza es la de una actuaci\u00f3n en desarrollo de un procedimiento, es decir, la de un vicio de forma. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Los vicios de la ley surgen cuando se vulneran o desconocen los l\u00edmites establecidos a dicha fuente normativa. Los mismos pueden ser materiales o formales, dependiendo si el l\u00edmite infringido es un contenido normativo o una actuaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Siempre que se est\u00e9 evaluando el cumplimiento de una actuaci\u00f3n dentro del procedimiento de creaci\u00f3n legislativa \u2013sea con anterioridad a la etapa congresual, durante la misma o con posterioridad a \u00e9sta- se estar\u00e1 indagando por un vicio de forma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Los l\u00edmites de forma no pueden ser entendidos como l\u00edmites \u00a0carentes de contenido sustancial. A trav\u00e9s de \u00e9stos se desarrollan, concretan y aplican principios constitucionales que aportan legitimidad a la creaci\u00f3n normativa dentro de nuestro ordenamiento jur\u00eddico y, en cuanto tal, representan un contenido indispensable dentro de nuestro sistema de fuentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. La naturaleza de un l\u00edmite no se transustancia por el hecho de que el mismo involucre un principio constitucional y, por consiguiente, tampoco lo hace la naturaleza del vicio derivado de su incumplimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
v. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La Consulta previa, en cuanto actuaci\u00f3n procedimental, resulta una exigencia o un l\u00edmite de forma dentro del proceso de elaboraci\u00f3n de ciertas leyes, por consiguiente su no realizaci\u00f3n o su realizaci\u00f3n de forma incorrecta genera un vicio de forma\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, resulta evidente que en el tr\u00e1mite que precedi\u00f3 la adopci\u00f3n de la Ley 1382 de 2010 se incurri\u00f3 en un vicio de procedimiento insubsanable, el cual conllevaba una declaratoria de inexequibilidad con aplicaci\u00f3n inmediata. \u00a0<\/p>\n
En efecto, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la ausencia de consulta previa a las minor\u00edas \u00e9tnicas constituye un vicio insubsanable en el tr\u00e1mite de adopci\u00f3n de las leyes. Por tales razones, por ejemplo, fue declarado inexequible el \u201cEstatuto de Desarrollo Rural\u201d (sentencia C- 175 de 2009), al igual que el \u201cAcuerdo para el Desarrollo Integral y Asistencia B\u00e1sica de las Poblaciones Ind\u00edgenas Way\u00fau de la Rep\u00fablica de Colombia y de la Rep\u00fablica de Venezuela\u201d (sentencia C- 615 de 2009). \u00a0<\/p>\n
Pues bien, en el presente caso, permitir que contin\u00fae desplegando sus efectos jur\u00eddicos un texto normativo, cuyo contenido no fue consultado previamente con las comunidades ind\u00edgenas y afrodescedientes afectadas, torna inoperante, en la pr\u00e1ctica, tal mecanismo ideado, precisamente, para proteger a las minor\u00edas en Colombia. Sin duda, carece de toda justificaci\u00f3n permitir que unas normas legales sigan produciendo efectos jur\u00eddicos cuando precisamente existe un mecanismo constitucional e internacional encaminado a que esto no suceda en casos, como el analizado, cuando unos respectivos contenidos normativos no fueron previamente consultados con los afectados. \u00a0<\/p>\n
En definitiva, el expediente de los efectos diferidos de los fallos de constitucionalidad es una figura procesal plausible, cuyo empleo es para casos realmente excepcionales, cuando quiera que una declaratoria de inexequibilidad pueda producir graves traumatismos sociales, econ\u00f3micos, o incluso en materia de derechos fundamentales debido a situaciones de vac\u00edo normativo que puedan generarse. De tal suerte que, resulta injustificado aplicar tal t\u00e9cnica para salvar un texto normativo afectado por un vicio insubsable originado por la vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental, como lo es la consulta previa a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra. \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DE LA MAGISTRADA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-366\/11 \u00a0<\/p>\n
INEXEQUIBILIDAD POR OMISION DE CONSULTA PREVIA EN LEY DE REFORMA AL CODIGO DE MINAS-Configuraci\u00f3n por cuanto omisi\u00f3n constituye una desprotecci\u00f3n de valores constitucionales de comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSTITUCION DE 1991-Constituci\u00f3n pluri\u00e9tnica, multicultural y ecol\u00f3gica\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD TEMPORAL O INEXEQUIBILIDAD DIFERIDA-Procedencia en relaci\u00f3n con ley de reforma al C\u00f3digo de Minas que omiti\u00f3 la consulta previa de comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes para la protecci\u00f3n del ambiente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD TEMPORAL O INEXEQUIBILIDAD DIFERIDA-Alternativa frente a dilemas que plantea una decisi\u00f3n de inconstitucionalidad pura y simple \u00a0<\/p>\n
En la presente sentencia, C-366 de 2011, la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvi\u00f3 declarar inexequible la Ley 1382 de 2010, \u2018por la cual se modifica la Ley 685 de 2001, C\u00f3digo de Minas\u2019, por no haber sido consultadas las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes, y decidi\u00f3 diferir los efectos de su decisi\u00f3n, esto es, someter a un plazo la decisi\u00f3n de constitucionalidad, por considerar que se pon\u00edan en riesgo caros valores constitucionales de las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes, siendo \u00e9sta la alternativa que la jurisprudencia constitucional ha construido para solucionar el dilema que plantea una decisi\u00f3n de inconstitucionalidad pura y simple. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-8250 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1382 de 2010, \u201cPor la cual se modifica la Ley 685 de 2001 C\u00f3digo de Minas.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Actor: Gustavo Gall\u00f3n Giraldo, F\u00e1tima Esparza Calder\u00f3n, Astrid Orjuela Ruiz y Mateo G\u00f3mez V\u00e1squez. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
1. En la presente sentencia,29 la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvi\u00f3 declarar inexequible la Ley 1382 de 2010, \u2018por la cual se modifica la Ley 685 de 2001, C\u00f3digo de Minas\u2019, por no haber sido consultadas las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes, pues dado el tipo de norma legal de que se trata (que afecta a las comunidades directamente) y el car\u00e1cter sistem\u00e1tico de la regulaci\u00f3n acusada, se ha debido llevar a cabo la consulta previa a las comunidades. Como lo afirma la sentencia \u201c[\u2026] luego de adoptada la medida legislativa correspondiente, el margen de maniobra de los pueblos \u00e9tnicos se reduce hasta el m\u00ednimo, al punto que los consensos que llegaren a adoptarse entre las autoridades competentes y dichas comunidades resultar\u00edan inanes frente a la medida legislativa. \u00a0Esto debido a que no podr\u00eda ser modificada sin antes cumplir con los procedimientos constitucionales para el efecto.\u201d \u00a0<\/p>\n
2. No obstante, la Sala resolvi\u00f3 diferir los efectos de su decisi\u00f3n por considerar que si se declaraba la inconstitucionalidad de la norma alegada, se pon\u00edan en riesgo caros valores constitucionales, en especial, algunos de los valores que precisamente se busca proteger mediante el proceso de consulta previa de las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes, a saber: la protecci\u00f3n ambiental y ecol\u00f3gica. \u00a0<\/p>\n
3. Como lo ha indicado la jurisprudencia constitucional en varias oportunidades, la Constituci\u00f3n de 1991 no s\u00f3lo es pluri\u00e9tnica y multicultural, sino que tambi\u00e9n es una Constituci\u00f3n ecol\u00f3gica. La Carta Fundamental protege de forma amplia y significativa el ambiente a lo largo de su texto. Pero es m\u00e1s, las dos visiones est\u00e1n interconectadas y se retroalimentan. Por una parte, la visi\u00f3n ecol\u00f3gica encuentra sustento, entre otras razones, precisamente como un aporte de las culturas ind\u00edgenas y afrodescendientes, que tradicionalmente han construido relaciones amigables y sostenibles con su entorno. Las diversas visiones culturales y \u00e9tnicas tradicionales que nutren la Rep\u00fablica, han ense\u00f1ado la importancia de respetar y saberse entender con la tierra, con la pacha mama. Pero a la vez, la defensa de la ecolog\u00eda es una forma de protecci\u00f3n del lugar en que habitan y viven muchas de estas comunidades tradicionales. Es tal su grado de integraci\u00f3n con la naturaleza que, precisamente, proteger el ambiente implica a su vez, proteger las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes. \u00a0<\/p>\n
4. Por lo tanto, en la media que la Ley que se demand\u00f3 es un C\u00f3digo de Minas que regula la materia de forma integral, estableciendo un importante est\u00e1ndar de protecci\u00f3n ecol\u00f3gica que no exist\u00eda previamente en el ordenamiento legal, la Sala Plena de la Corte Constitucional se vio enfrentada a un dilema, \u00a0\u00bfdeclaraba inexequible la ley por no haber realizado la consulta previa, teniendo como efecto que la mayor protecci\u00f3n del ambiente que fijo el Congreso en dicha norma se perder\u00eda, que es una de las razones por las que se exige constitucionalmente la consulta previa? \u00bfo se declaraba exequible la ley para proteger el ambiente, a pesar de no haberse realizado la consulta previa? Cuando la violaci\u00f3n constitucional de una ley obliga a la Corte a retirar un texto normativo del orden legal vigente que implica un da\u00f1o en los mismos valores constitucionales que se pretende proteger, es imprescindible encontrar una alternativa que le permita a la Corte salir del tr\u00e1gico dilema que le plantea una decisi\u00f3n de inconstitucionalidad pura y simple.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Como bien lo aclara la sentencia, no era posible condicionar la decisi\u00f3n de exequibilidad. Por lo tanto, la alternativa que la jurisprudencia constitucional ha construido para solucionar estos dilemas en adoptar un fallo diferido, esto es, someter a un plazo la decisi\u00f3n de constitucionalidad. \u00a0<\/p>\n
6. En definitiva, la jurisprudencia constitucional de acuerdo con la cual se pueden dar efectos diferidos de las decisiones de inconstitucionalidad, es una poderosa herramienta procesal que le ha permitido a la Corte Constitucional construir soluciones razonables en casos como el presente. Esto es, situaciones en las cuales la decisi\u00f3n de protecci\u00f3n de la Carta Fundamental lleva, precisamente, a desproteger uno de los valores fundamentales que se est\u00e1 pretendiendo proteger con la decisi\u00f3n adoptada. \u00a0<\/p>\n
7. Pero es importante advertir que la decisi\u00f3n adoptada por la Corte Constitucional de diferir los efectos no puede ser le\u00edda como una invitaci\u00f3n a desconocer la norma constitucional de consulta previa, justificando su violaci\u00f3n en un futuro, mediante la salvaci\u00f3n al menos temporal de la norma. Mi voto, por ejemplo, encuentra justificaci\u00f3n en los excepcionales y precisos hechos del caso y el contexto normativo en que ocurre el desconocimiento del deber de consulta previa. Casos distintos ser\u00edan por ejemplo, que la declaratoria de inconstitucionalidad por falta de consulta previa afectara valores que no est\u00e9n tan interrelacionados con la protecci\u00f3n a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes o que, pese a estar relacionados estrechamente los dos \u00e1mbitos de protecci\u00f3n constitucional, se tratara de un asunto respecto del cual no exista un vac\u00edo de protecci\u00f3n sobre la materia en el orden legal vigente. \u00a0<\/p>\n
8. En cualquier caso, la divergencia en la Corte Constitucional en torno a la decisi\u00f3n de si se debi\u00f3 diferir los efectos o no de declarar inconstitucional una ley por no haberse realizado la consulta previa a las comunidades ind\u00edgenas, es un asunto pol\u00e9mico y que dio lugar a salvamentos de voto. En lo que no existe divergencia en la Sala Plena es en que s\u00ed se ha debido realizar la consulta previa, y que tal violaci\u00f3n implica la inconstitucionalidad de la norma en el orden constitucional vigente. Ese es el claro mensaje, sin divergencias, que manda la Corte Constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal sentido aclaro mi voto a la sentencia C-366 de 2011.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-366\/11 \u00a0<\/p>\n
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia por ausencia de razones para la consulta previa de comunidades \u00e9tnicas en tr\u00e1mite legislativo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por cuanto en la demanda no se especifica la raz\u00f3n por la cual, para la expedici\u00f3n de la ley demandada y, en particular la de cada uno de sus art\u00edculos, debi\u00f3 haberse cumplido el tr\u00e1mite de la consulta previa con las comunidades \u00e9tnicas, habr\u00eda sido preciso que la Corte emitiera un fallo inhibitorio. \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Procede cada vez que se vayan a adoptar medidas legislativas o administrativas que los afecte directamente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Omisi\u00f3n puede suplirse mediante exequibilidad condicionada\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expediente: D-8250 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1382 de 2010, \u201cPor la cual se modifica la Ley 685 de 2001 C\u00f3digo de Minas.\u201d \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Corporaci\u00f3n, el suscrito magistrado expone a continuaci\u00f3n las razones por las cuales se aparta de la decisi\u00f3n mayoritaria, adoptada en la Sentencia C-366 de 2011.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En mi criterio, en este caso habr\u00eda sido preciso que la Corte emitiera un fallo inhibitorio, por cuanto en la demanda no se especifica la raz\u00f3n por la cual, para la expedici\u00f3n de la ley demandada y, en particular la de cada uno de sus art\u00edculos, debi\u00f3 haberse cumplido el tr\u00e1mite de la consulta previa con las comunidades \u00e9tnicas. Se establece por los demandantes la posible afectaci\u00f3n que la miner\u00eda, en general, puede tener sobre las comunidades ind\u00edgenas y afrocolombianas, pero no se muestra de qu\u00e9 manera las normas acusadas producen esa afectaci\u00f3n \u00a0o, si, \u00a0por el contrario, se limitan a modificar aspectos del C\u00f3digo de Minas que, en s\u00ed mismos, no tienen esa consecuencia. As\u00ed, por ejemplo, si bien es cierto que la miner\u00eda es, en general, una actividad susceptible de producir directas y severas afectaciones en los territorios de las comunidades \u00e9tnicas, no es menos cierto que muchas disposiciones relativas a la actividad minera carecen de esa potencialidad, como pueden ser, por ejemplo, aquellas que tienen incidencia sobre el marco institucional del sector minero, o en la regulaci\u00f3n de aspectos laborales o de asuntos t\u00e9cnicos especializados que no tienen impacto directo sobre las comunidades \u00e9tnicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese contexto, estimo que esta habr\u00eda sido una oportunidad para que la Corte matizara su jurisprudencia en relaci\u00f3n con la exigencia de consulta previa en aquellos casos en los que se est\u00e1 frente a una ley que regula, de manera general, una materia que puede tener efectos indirectos sobre las comunidades \u00a0<\/p>\n
\u00e9tnicas, orient\u00e1ndola hacia la ex\u00e9gesis seg\u00fan la cual dichas comunidades o son \u00a0excluidas del \u00e1mbito de la ley, o se dispone una previa consulta para cualquier intervenci\u00f3n en ellas producto de la aplicaci\u00f3n \u00a0o ejecuci\u00f3n \u00a0de la ley mediante la necesaria funci\u00f3n administrativa que se desarrolla a trav\u00e9s de actos, contratos u operaciones administrativas. No puede perderse de vista que la consulta previa a las comunidades \u00e9tnicas no solo procede frente a la expedici\u00f3n de leyes que directamente las afecte sino tambi\u00e9n frente a actos administrativos que produzcan ese mismo efecto. Se podr\u00eda, en este sentido, retomar la l\u00ednea trazada en la Sentencia C-461 de 2008, en la cual se declar\u00f3 la exequibilidad condicionada de la ley, que se hab\u00eda demandado por una omisi\u00f3n en el deber de consulta, \u00a0y la suspensi\u00f3n en la aplicaci\u00f3n de algunos de sus componentes hasta tanto se surtiera la necesaria consulta. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MEDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 El t\u00e9rmino Ramsar se adopta a ra\u00edz de la Convenci\u00f3n sobre Humedales de Importancia Internacional, suscrita en la ciudad del mismo nombre en Ir\u00e1n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Sobre este particular, la intervenci\u00f3n refiere a la Informe Provisional del Relator Especial sobre la situaci\u00f3n de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los ind\u00edgenas, del 9 de agosto de 2010. \u00a0Documento A\/65\/264. \u00a0En todo caso, la intervenci\u00f3n pone de presente que la Declaraci\u00f3n no tiene car\u00e1cter vinculante para los Estados y que Colombia la suscribi\u00f3 con algunas reservas, entre ellas las relacionadas con el consentimiento libre, expreso e informado para la toma de decisiones susceptibles de afectar a los pueblos ind\u00edgenas (Arts. 19 y 32), al igual que sobre la propiedad ind\u00edgena sobre los recursos naturales y el subsuelo (Art. 26). \u00a0<\/p>\n
3 En esta decisi\u00f3n, la Corte declar\u00f3 inexequible la Ley 1021 de 2006 \u201cpor la cual se expide la Ley General Forestal\u201d, en raz\u00f3n a que se hab\u00eda omitido cumplir con el requisito de consulta previa a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Mediante esta sentencia, la Corte declar\u00f3 la exequibilidad condicionada de la Ley 1151\/07, \u201cpor la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo\u201d, en el entendido que \u201cse suspender\u00e1 la ejecuci\u00f3n de cada uno de los proyectos, programas o presupuestos plurianuales incluidos en la misma que tengan la potencialidad de incidir directa y espec\u00edficamente sobre pueblos ind\u00edgenas o comunidades \u00e9tnicas afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y completa la consulta previa espec\u00edficas exigida en el bloque de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello en la jurisprudencia constitucional.\u201d \u00a0<\/p>\n
5 Corte Constitucional, sentencia C-175\/09, fundamento jur\u00eddico 6.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Boisson Jacques se\u00f1ala la impertinencia de invisibilizar las diferencias culturales, puesto que: \u201clas diferencias culturales expresan la riqueza de las respuestas que el hombre ha hallado para adaptar a sus necesidades los diferentes medioambientes que ha encontrado en el curso de su historia. La variedad de las formas de culturas es, por lo tanto, el garante de la supervivencia de la especie y como tales deben ser protegidas y su dignidad respetada.\u201d Boisson Jacques, Introducci\u00f3n: los derechos de los pueblos, en: Rojas Francisco (edit.), Am\u00e9rica Latina: etnodesarrollo y etnocidio, FLACSO, San Jos\u00e9, 1982, p. 17. \u00a0<\/p>\n
7 Corte Constitucional, sentencia C-063\/10, fundamento jur\u00eddico 3.1. \u00a0<\/p>\n
8 Acerca de la pertenencia del Convenio 169 de la OIT al bloque de constitucionalidad, puede consultarse la sentencia SU-383\/03, en la que la Corte estipul\u00f3 lo siguiente: \u201cResulta de especial importancia para el asunto en estudio, adem\u00e1s, reiterar que el Convenio 169 de la OIT , y concretamente el derecho de los pueblos ind\u00edgenas y tribales a la consulta previa conforma con la Carta Pol\u00edtica bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto por los art\u00edculos 93 y 94 del ordenamiento constitucional, no s\u00f3lo porque el instrumento que la contiene proviene de la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo y estipula los derechos laborales de dichos pueblos -art\u00edculo 53 C.P.- sino i) en virtud de que la participaci\u00f3n de las comunidades ind\u00edgenas en las decisiones que se adopten respecto de la explotaci\u00f3n de recursos naturales en sus territorios, prevista en el art\u00edculo 330 de la Carta, no puede ser entendida como la negaci\u00f3n del derecho de \u00e9stos pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su subsistencia como comunidades reconocibles \u2013art\u00edculo 94 C.P.-, ii) dado que el Convenio en cita es el instrumento de mayor reconocimiento contra las discriminaciones que sufren los pueblos ind\u00edgenas y tribales, iii) debido a que el derecho de los pueblos ind\u00edgenas a ser consultados previamente sobre las decisiones administrativas y legislativas que los afecten directamente es la medida de acci\u00f3n positiva que la comunidad internacional proh\u00edja y recomienda para combatir los or\u00edgenes, las causas, las formas y las manifestaciones contempor\u00e1neas de racismo, discriminaci\u00f3n racial, xenofobia y las formas de intolerancia conexa que afecta a los pueblos ind\u00edgenas y tribales \u2013Declaraci\u00f3n y Programa de Acci\u00f3n de Durban- y iv) debido a que el art\u00edculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos dispone que no se negar\u00e1 a las minor\u00edas \u00e9tnicas el derecho a su identidad. || Asuntos que no pueden suspenderse ni a\u00fan en situaciones excepcionales, i) por estar ligado a la existencia de Colombia como Estado social de derecho, en cuanto representa la protecci\u00f3n misma de la nacionalidad colombiana \u2013art\u00edculos 1\u00b0 y 7\u00b0 C.P.-, ii) en raz\u00f3n de que el derecho a la integridad f\u00edsica y moral integra el \u201cn\u00facleo duro\u201d de los derechos humanos, y iii) dado que la protecci\u00f3n contra el etnocidio constituye un mandato imperativo del derecho internacional de los derechos humanos.\u201d \u00a0<\/p>\n
9 Gaceta del Congreso 344\/07 p. 21. \u00a0<\/p>\n
10 Gaceta del Congreso 493\/07, p. 14. \u00a0<\/p>\n
11 Gaceta del Congreso 386\/09, pp. 2-3. \u00a0<\/p>\n
12 Ley 2\u00aa de 1959. \u00a0<\/p>\n
a) Zona de Reserva Forestal del Pac\u00edfico, comprendida dentro de los siguientes l\u00edmites generales: \u00a0<\/p>\n
Por el Sur, la l\u00ednea de frontera con la Rep\u00fablica del Ecuador; por el Occidente, el Oc\u00e9ano Pac\u00edfico y la l\u00ednea divisoria con la Rep\u00fablica de Panam\u00e1; por el Norte, el Oc\u00e9ano Atl\u00e1ntico (Golfo de Urab\u00e1), y por el Oriente, una l\u00ednea que arrancando 15 kil\u00f3metros al Este del divorcio de aguas de la Cordillera Occidental, en los l\u00edmites con el Ecuador, siga hasta el Volc\u00e1n de Chiles, el Nevado de Cumbal y la Quebrada de San Pedro, y de all\u00ed, a trav\u00e9s del R\u00edo Pat\u00eda, hasta Chita, continuando 15 kil\u00f3metros al Este por el divorcio de aguas del Cerro de Rivas al Cerro de Munchique y siguiendo la cima de la Cordillera Occidental hasta el Cerro de Caramanta; de all\u00ed al Cerro Paramillo y luego al Cerro Murrucuc\u00fa, y de all\u00ed una l\u00ednea recta, con rumbo 45 grados noreste, hasta el Oc\u00e9ano Atl\u00e1ntico; \u00a0<\/p>\n
b) Zona de Reserva Forestal Central, comprendida dentro de los siguientes l\u00edmites generales: \u00a0<\/p>\n
Una zona de 15 kil\u00f3metros hacia el lado Oeste, y otra, 15 kil\u00f3metros hacia el Este del divorcio de aguas de la Cordillera Central, desde el Cerro Bordoncillo, aproximadamente a 20 kil\u00f3metros al Este de Pasto, hasta el Cerro de Los Prados al Norte de Sons\u00f3n; \u00a0<\/p>\n
c) Zona de Reserva Forestal del R\u00edo Magdalena, comprendida dentro de los siguientes l\u00edmites generales: \u00a0<\/p>\n
Partiendo de la confluencia del R\u00edo Negro con el R\u00edo Magdalena, aguas abajo de este \u00faltimo, hasta su confluencia con el R\u00edo Ca\u00f1o Regla, y siguiendo este r\u00edo y su subsidiario el R\u00edo La Honda hasta encontrar el divorcio de aguas de este r\u00edo con el R\u00edo Nech\u00ed; de all\u00ed hacia el Norte, hasta encontrar el divorcio de aguas del R\u00edo Nech\u00ed con los afluentes del R\u00edo Magdalena, y por all\u00ed hasta la cabecera de la Quebrada Juncal, siguiendo esta quebrada hasta su confluencia con el R\u00edo Magdalena, y bajando por \u00e9sta hasta Gamarra; de all\u00ed al Este hasta la carretera Oca\u00f1a-Pueblonuevo; se sigue luego por el divorcio de aguas de la Cordillera de Las Jurisdicciones, hasta el P\u00e1ramo de Cachua y la cabecera del R\u00edo Pescado; por este r\u00edo abajo hasta su confluencia con el R\u00edo Lebrija, y de all\u00ed, en una l\u00ednea recta hacia el Sur, hasta la carretera entre V\u00e9lez y Puerto Olaya, y de all\u00ed una l\u00ednea recta hasta la confluencia del R\u00edo Negro con el R\u00edo Magdalena, punto de partida; \u00a0<\/p>\n
d) Zona de Reserva Forestal de la Sierra Nevada de Santa Marta, comprendida dentro de los siguientes l\u00edmites generales: \u00a0<\/p>\n
Del Mar Caribe hacia el Sur, siguiendo la longitud 74o., hasta la latitud Norte 10o. 15′, de all\u00ed hacia el Este, hasta la longitud 73o. 30′; de all\u00ed hacia el Norte hasta la latitud Norte 10o. 30′; de all\u00ed hacia el Este, hasta la longitud 73o. 15′; de all\u00ed hacia el Norte, hasta el Mar Caribe, y de all\u00ed por la costa, hasta el punto de partida; \u00a0<\/p>\n
e) Zona de Reserva Forestal de la Serran\u00eda de los Motilones, comprendida dentro de los siguientes l\u00edmites generales: \u00a0<\/p>\n
Por el Oriente, la l\u00ednea de frontera con la Rep\u00fablica de Venezuela; por el Norte, partiendo de la frontera con Venezuela, se sigue una distancia de 20 kil\u00f3metros por el l\u00edmite del Departamento del Magdalena con la Intendencia de La Guajira, por el Occidente, una l\u00ednea paralela a 20 kil\u00f3metros al Oeste de la frontera entre Colombia y Venezuela, desde el l\u00edmite Norte descrito arriba, hasta la intersecci\u00f3n de esta paralela con la longitud 73o. 30′, y de all\u00ed contin\u00faa hacia el Sur, hasta su intersecci\u00f3n con latitud Norte 8o. 30′, y por el Sur, siguiendo este paralelo hasta encontrar la frontera con Venezuela; \u00a0<\/p>\n
f) Zona de Reserva Forestal del Cocuy, comprendida dentro de los siguientes l\u00edmites generales: \u00a0<\/p>\n
Desde un punto en el l\u00edmite entre Colombia y Venezuela en la longitud Occidental 71o. 46′; hacia el Sur, hasta la latitud Norte 6o. 16′, de all\u00ed hacia el Oeste hasta la longitud Occidental 72o. 30′ y de all\u00ed hacia el Norte hasta la latitud Norte 7o. 30′; de all\u00ed hacia el Este, siguiendo la frontera de Colombia y Venezuela hasta el punto de partida; \u00a0<\/p>\n
g) Zona de Reserva Forestal de la Amazon\u00eda, comprendida dentro de los siguientes l\u00edmites generales: \u00a0<\/p>\n
Partiendo de Santa Rosa de Sucumb\u00edos, en la frontera con el Ecuador, rumbo Noreste, hasta el cerro m\u00e1s alto de los Picos de la Fragua; de all\u00ed siguiendo una l\u00ednea, 20 kil\u00f3metros al Oeste de la Cordillera Oriental hasta el Alto de Las Oseras; de all\u00ed en l\u00ednea recta, por su distancia m\u00e1s corta, al R\u00edo Ariari, y por \u00e9ste hasta su confluencia con el R\u00edo Guayabero o el Guaviare, por el cual se sigue aguas abajo hasta su desembocadura en el Orinoco; luego se sigue la frontera con Venezuela y el Brasil, hasta encontrar el R\u00edo Amazonas, siguiendo la frontera Sur del pa\u00eds, hasta el punto de partida. \u00a0<\/p>\n
Art. 2. Se Declaran Zonas de Reserva Forestal los terrenos bald\u00edos ubicados en las hoyas hidrogr\u00e1ficas que sirvan o puedan servir de abastecimiento de aguas para consumo interno, producci\u00f3n de energ\u00eda el\u00e9ctrica y para irrigaci\u00f3n, y cuyas pendientes sean superiores al 40%, a menos que, en desarrollo de lo que se dispone en el art\u00edculo siguiente, el Ministerio de Agricultura las sustraiga de las reservas. \u00a0<\/p>\n
13 Esta sentencia declar\u00f3 la exequibilidad del el inciso primero del Art\u00edculo 122 de la Ley 685 de 2001 bajo el entendido que en el procedimiento de se\u00f1alamiento y delimitaci\u00f3n de las zonas mineras ind\u00edgenas se deber\u00e1 dar cumplimiento al par\u00e1grafo del Art\u00edculo 330 de la Constituci\u00f3n y al Art\u00edculo 15 del Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991. En relaci\u00f3n con la obligatoriedad de la consulta previa en el caso analizado, la sentencia expres\u00f3, entre otros argumentos, los siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u201cComo qued\u00f3 establecido en la rese\u00f1a de la demanda, para el actor la norma acusada viola las reglas constitucionales enunciadas por \u00e9l toda vez que la facultad de declarar una zona minera ind\u00edgena sin que se consulte tal decisi\u00f3n con los posibles afectados, tal y como lo exigen las normas superiores referidas \u201cpodr\u00eda vulnerar de manera irremediable las formas de vida de los pueblos ind\u00edgenas en sus aspectos territorial, cultural, social y econ\u00f3mico\u201d y deja al arbitrio de la administraci\u00f3n la calificaci\u00f3n sobre cu\u00e1les zonas \u201cson dignas de protecci\u00f3n especial\u201d en las que la exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n del suelo y subsuelo deber\u00e1n ajustarse a las disposiciones especiales que versan sobre protecci\u00f3n y participaci\u00f3n de comunidades y grupos ind\u00edgenas. As\u00ed mismo arguye \u00a0que el derecho al ambiente sano (art\u00edculo 79 de la Constituci\u00f3n) impone \u00a0hacer part\u00edcipes a las comunidades en la toma de decisiones tan trascendentales como la delimitaci\u00f3n de zonas de protecci\u00f3n para los ind\u00edgenas. \u00a0<\/p>\n
Al retomar el an\u00e1lisis de la disposici\u00f3n acusada y confrontarla con las reglas constitucionales invocadas por el demandante, cabe formular las siguientes puntualizaciones: \u00a0<\/p>\n
-Las zonas mineras ind\u00edgenas son sectores que se establecen dentro de un territorio ind\u00edgena. \u00a0<\/p>\n
-La norma acusada prev\u00e9 un mecanismo para proyectar un r\u00e9gimen especial de exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n de los recursos naturales yacentes en el suelo y el subsuelo de los territorios ind\u00edgenas. En efecto, mediante la delimitaci\u00f3n y alinderamiento de \u201czonas mineras ind\u00edgenas\u201d se reconoce a las comunidades ind\u00edgenas del respectivo territorio un derecho de prelaci\u00f3n para exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n frente a otros posibles explotadores pues existiendo inter\u00e9s de aquellas, la autoridad minera debe celebrar el correspondiente contrato de concesi\u00f3n. \u00a0Y de todos modos se se\u00f1ala que toda propuesta de particulares ser\u00e1 resuelta con la participaci\u00f3n de los representantes de las respectivas comunidades ind\u00edgenas. \u00a0<\/p>\n
-Si bien puede argumentarse, como lo hacen los intervinientes, que la sola delimitaci\u00f3n de la zona minera ind\u00edgena no afecta bien alguno constitucionalmente protegido pues la delimitaci\u00f3n no implica el adelantamiento de proyectos concretos de exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n para los cuales se garantiza la participaci\u00f3n directa de la respectiva comunidad, \u00a0a juicio de esta Corporaci\u00f3n no se puede desconocer que como en la medida en que el se\u00f1alamiento y delimitaci\u00f3n de la zona minera ind\u00edgena est\u00e1n llamados afectar el r\u00e9gimen de explotaci\u00f3n del suelo y el subsuelo minero en los territorios ind\u00edgenas no es indiferente la participaci\u00f3n de la comunidad ind\u00edgena respectiva. \u00a0En efecto, a menos que la zona minera ind\u00edgena comprenda todo el \u00e1mbito de un \u201cterritorio ind\u00edgena\u201d es claro que, en el \u00e1mbito territorial no comprendido en la \u201czona minera ind\u00edgena\u201d pueden yacer minerales en el suelo y en el subsuelo que estar\u00edan sometidos a un r\u00e9gimen de explotaci\u00f3n diferente del previsto para la \u201czona minera ind\u00edgena\u201d, conforme a lo establecido en esta providencia a prop\u00f3sito del entendimiento y proyecci\u00f3n de la disposici\u00f3n acusada. \u00a0<\/p>\n
-La circunstancia de que la norma acusada en cuanto forma parte del C\u00f3digo de Minas haya sido objeto de consulta en las mesas de concertaci\u00f3n -como pone de presente en su intervenci\u00f3n el Ministerio de Minas y Energ\u00eda- con participaci\u00f3n de representantes de las comunidades ind\u00edgenas si bien satisface en cuanto al estudio del C\u00f3digo el requisito constitucional de participaci\u00f3n en la formulaci\u00f3n del r\u00e9gimen normativo especial, no es suficiente cuando de la precisi\u00f3n de \u00e1mbitos y reg\u00edmenes concretos de explotaci\u00f3n de los recursos naturales en los territorios ind\u00edgenas se trata. \u00a0<\/p>\n
-Ahora bien, cabe preguntarse si en la medida en que el se\u00f1alamiento y delimitaci\u00f3n de \u201cla zona minera ind\u00edgena\u201d debe basarse en estudios t\u00e9cnicos y sociales, la consulta a la comunidad ind\u00edgena interesada resultar\u00eda inocua. \u00a0Al respecto se ha de responder que si bien la decisi\u00f3n debe soportarse en dichos estudios tal como lo prev\u00e9 la norma acusada, de tal manera que sin que medien dichos estudios aquella no podr\u00e1 adoptarse, es evidente que los mismos no arrojan un contenido que imponga o descarte per se, en forma directa y autom\u00e1tica el se\u00f1alamiento y delimitaci\u00f3n de la zona minera ind\u00edgena. \u00a0<\/p>\n
-En armon\u00eda con lo anteriormente expuesto, para la Corte resulta claro que si la delimitaci\u00f3n y se\u00f1alamiento de la \u201czona minera ind\u00edgena\u201d dentro de un determinado territorio ind\u00edgena tiene por directa finalidad la de determinar el especifico r\u00e9gimen de la explotaci\u00f3n de los recursos naturales que se hallen en el suelo o en el subsuelo de aquel debe darse aplicaci\u00f3n a la regla contenida en el Art\u00edculo 330 de la Constituci\u00f3n en armon\u00eda con lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT ( Ley 21 de 1991) y en aplicaci\u00f3n de lo dispuesto en los Art\u00edculos 93 y 94 del Estatuto Superior.\u201d \u00a0<\/p>\n
14 Informe provisional del Relator Especial sobre la situaci\u00f3n de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los ind\u00edgenas. Asamblea General. \u00a0Sexag\u00e9simo quinto periodo de sesiones. Documento A\/65\/264. \u00a0<\/p>\n
15 Informe del Relator Especial sobre la situaci\u00f3n de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los ind\u00edgenas, James Anaya. \u00a0Consejo de Derechos Humanos. 12\u00b0 periodo de sesiones. 15 de julio de 2009. Documento A\/HRC\/12\/34. \u00a0<\/p>\n
16 Al utilizar el t\u00e9rmino (plan de desarrollo o inversi\u00f3n) la Corte supone cualquier actividad que pueda afectar la integridad de las tierras y recursos naturales dentro del territorio Saramaka, en particular, cualquier propuesta relacionada con concesiones madereras o mineras. \u00a0<\/p>\n
17 Cfr., e.g. OIT Convenio No. 169, Art\u00edculo 15(2) (declarando que \u201c[e]n caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deber\u00e1n establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos ser\u00edan perjudicados, y en qu\u00e9 medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospecci\u00f3n o explotaci\u00f3n de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deber\u00e1n participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizaci\u00f3n equitativa por cualquier da\u00f1o que puedan sufrir como resultado de esas actividades.\u201d) \u00a0El Banco Mundial ha implementado requisitos similares, Banco Mundial, Pol\u00edtica Operacional Revisada y Procedimientos del Banco en relaci\u00f3n con Pueblos Ind\u00edgenas (OP\/BP 4.10). \u00a0Otros documentos hablan de manera m\u00e1s amplia sobre el derecho de una minor\u00eda de participar en las decisiones que le afectan directa o indirectamente. Cfr., e.g. ONU, Comit\u00e9 de Derechos Humanos, Comentario General No. 23: Los derechos de las minor\u00edas (Art. 27), supra nota 93, p\u00e1rr. 7 (indicando que el goce de los derechos culturales conforme al art\u00edculo 27 del PIDCP \u201cpuede requerir la adopci\u00f3n de medidas positivas legales de protecci\u00f3n y medidas que garanticen la participaci\u00f3n efectiva de los miembros de comunidades minoritarias en las decisiones que les afectan\u201d); Comit\u00e9 de Naciones Unidas para la Eliminaci\u00f3n de la Discriminaci\u00f3n Racial, Recomendaci\u00f3n General No. 23, Derechos de los Pueblos Ind\u00edgenas, supra nota 76, p\u00e1rr. 4(d) (haciendo un llamado a los Estados a \u201c[g]arantizar que los miembros de los pueblos ind\u00edgenas tengan el mismo derecho con respecto a la participaci\u00f3n efectiva en la vida p\u00fablica y que no se tome ninguna decisi\u00f3n que guarde una relaci\u00f3n directa con sus derechos o intereses sin su consentimiento informado\u201d). \u00a0<\/p>\n
18 Comit\u00e9 de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Apirana Mahuika y otros v. Nueva Zelanda (sesi\u00f3n setenta, 2000), ONU Doc. CCPR\/C\/70\/D\/547\/1993, 15 de noviembre de 2000, p\u00e1rr. 9.5. \u00a0<\/p>\n
19 Corte IDH. \u00a0Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam. \u00a0Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, p\u00e1rr. 129-130. \u00a0<\/p>\n
20 Sobre el particular, la Secretar\u00eda de la Comisi\u00f3n Quinta del Senado inform\u00f3, a solicitud de la Corte, que \u201cla Comisi\u00f3n celebr\u00f3, durante el tr\u00e1mite del proyecto, un FORO, el cual se llev\u00f3 a cabo el d\u00eda 13 de septiembre de 2007, y en el que se le dio participaci\u00f3n a la ciudadan\u00eda.\u201d Estudiada el acta contentiva de ese foro, no se encontr\u00f3 participaci\u00f3n de autoridades representativas de las comunidades \u00e9tnicas. Esto salvo la intervenci\u00f3n del ciudadano Erwin Emilio Renter\u00eda, a quien el acta lo adscribe como miembro de minor\u00edas \u00e9tnicas. \u00a0Su intervenci\u00f3n estuvo dirigida a oponerse a la reforma, en especial por su falta de articulaci\u00f3n con los intereses de los mineros tradicionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo que respecta al Senado de la Rep\u00fablica, el Secretario de la Comisi\u00f3n Quinta inform\u00f3 a la Corte que fueron celebradas dos audiencias p\u00fablicas en relaci\u00f3n con la iniciativa. La primera, celebrada en Medell\u00edn el 20 de noviembre de 2008 y publicada en la Gaceta del Congreso 818\/09. La segunda, llevada a cabo en Riohacha el 23 de abril de 2009 y publicada en la Gaceta del Congreso 828\/09. \u00a0Revisados estos documentos, se encontr\u00f3 que no hubo participaci\u00f3n de las comunidades \u00e9tnicas. \u00a0Esto sin perjuicio de la intervenci\u00f3n de la Representante por comunidades ind\u00edgenas Orsinia Patricia Polanco Jusay\u00fa, quien manifest\u00f3 la inconformidad con el proyecto de ley, entre otros asuntos por haber omitido el requisito de consulta previa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21 Cfr. Gaceta del Congreso 344\/07, para el caso del Proyecto de Ley 10\/07 Senado, presentado por el Ministerio de Minas y Energ\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 Cfr. Gaceta del Congreso 103-08 pp. 8-21. \u00a0<\/p>\n
23 Sobre este particular, pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-221\/97 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero) y C-737\/01 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 Corte Constitucional, sentencia C-737\/01.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
25 Corte Constitucional, sentencia C-221\/97.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26 Sentencia C-141 de 2001, MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero, fundamento 19. \u00a0<\/p>\n
27 Corte Constitucional, sentencia C-141\/01 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero). Fundamento 19. \u00a0<\/p>\n
28 Sentencia T-760 de 2007. \u00a0<\/p>\n
29 Corte Constitucional, sentencia C-366 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; AV Mar\u00eda Victoria Calle Correa, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SPV Luis Ernesto Vargas Silva y Humberto Antonio Sierra Porto). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia C-366\/11 \u00a0 REFORMA AL CODIGO DE MINAS-Inexequible por exigencia de la realizaci\u00f3n de una consulta previa a las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes \u00a0 REFORMA AL CODIGO DE MINAS-Efectos temporales de la decisi\u00f3n de inconstitucionalidad \u00a0 CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS A LAS COMUNIDADES ETNICAS-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[85],"tags":[],"class_list":["post-18364","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2011"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18364","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=18364"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18364\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=18364"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=18364"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=18364"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}