\u00a0 \u00a0 Sentencia SU.447\/11 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. de Mayo) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Legitimidad por activa de entidades del Estado \u00a0<\/p>\n
CADUCIDAD DE LA ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Su existencia determina la ocurrencia de una v\u00eda de hecho por defecto sustantivo y procedimental \u00a0<\/p>\n
PERSONA-Alcance de la expresi\u00f3n contenida en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\/PERSONA JURIDICA-Titularidad de derechos fundamentales que pueden ser protegidos a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
Esta Corte ha insistido, que el t\u00e9rmino “persona” inserto en el art\u00edculo 86 de la constituci\u00f3n Pol\u00edtica, comprende tanto \u00a0a las personas naturales como a las personas jur\u00eddicas, ya que la norma no se realiza ninguna distinci\u00f3n entre ellas. Sobre el particular la Corte Constitucional, sostuvo lo siguiente: “Como lo ha anotado ya la Corte Constitucional a prop\u00f3sito de la tutela, las personas jur\u00eddicas poseen derechos constitucionales fundamentales por dos v\u00edas: “a) Indirectamente: cuando la esencialidad de la protecci\u00f3n gira alrededor de la tutela de los derechos constitucionales fundamentales de las personas naturales asociadas. “b) Directamente: cuando las personas jur\u00eddicas son titulares de derechos fundamentales no porque act\u00faan en sustituci\u00f3n de sus miembros, sino que lo son por s\u00ed mismas, siempre, claro est\u00e1, que esos derechos por su naturaleza sean ejercitables por ellas mismas\u201d. As\u00ed las cosas, la persona jur\u00eddica es titular de derechos fundamentales que pueden ser protegidos a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela, por la amenaza o vulneraci\u00f3n de los mismos. \u00a0Con el prop\u00f3sito de que la persona jur\u00eddica haga valer su derecho debe actuar a trav\u00e9s de representante. \u00a0<\/p>\n
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS JURIDICAS-Jurisprudencia constitucional \u00a0<\/p>\n
LEGITIMACION POR ACTIVA DE PERSONA JURIDICA EN TUTELA-Recae sobre su representante \u00a0<\/p>\n
PERSONAS JURIDICAS DE DERECHO PUBLICO-Titularidad de derechos fundamentales\/PERSONAS JURIDICAS DE DERECHO PUBLICO-Legitimaci\u00f3n para incoar acciones de tutela \u00a0<\/p>\n
La titularidad de derechos fundamentales en cabeza de personas jur\u00eddicas de derecho p\u00fablico depende (i) que as\u00ed lo permita la naturaleza del derecho objeto de la vulneraci\u00f3n o amenaza, y, (ii) que exista una relaci\u00f3n directa entre la persona jur\u00eddica que alega la vulneraci\u00f3n y una persona o grupo de personas naturales, virtualmente afectado. Advirti\u00f3 tambi\u00e9n que las personas jur\u00eddicas de derecho p\u00fablico pueden ser titulares de aquellos derechos fundamentales cuya naturaleza as\u00ed lo admita y, por lo tanto, est\u00e1n constitucionalmente habilitadas para ejercitarlos y defenderlos a trav\u00e9s de los recursos que, para tales efectos, ofrece el ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
REPRESENTACION JUDICIAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS-Jurisprudencia constitucional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia\/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos de procedibilidad\/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Causales generales y espec\u00edficas de procedibilidad\/DEFECTO SUSTANTIVO y PROCEDIMENTAL-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERMINOS PROCESALES-Importancia\/TERMINOS PROCESALES-Finalidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El proceso es una instituci\u00f3n de satisfacci\u00f3n de pretensiones esencialmente din\u00e1mica; en tal virtud, el proceso se proyecta y desenvuelve en el tiempo, a trav\u00e9s de la sucesi\u00f3n de una serie de actos o de etapas dirigidas a una finalidad, cual es la constataci\u00f3n de una situaci\u00f3n jur\u00eddica en un caso concreto mediante una sentencia. El proceso se encuentra regido, entre otros, por los principios de celeridad y eficacia los cuales buscan que los tr\u00e1mites procesales se desarrollen con sujeci\u00f3n a los precisos t\u00e9rminos se\u00f1alados en la ley procesal y que el proceso concluya dentro del menor t\u00e9rmino posible y logre su finalidad, a trav\u00e9s del pronunciamiento de la correspondiente sentencia. El impulso de la actuaci\u00f3n procesal est\u00e1 dise\u00f1ado en relaci\u00f3n con el tiempo, que es factor esencial para su celeridad y eficacia, entendida esta \u00faltima en funci\u00f3n del logro del objetivo del proceso. En funci\u00f3n del tiempo no s\u00f3lo se crean y modifican los derechos procesales concretos, sino que tambi\u00e9n se los extingue, por lo cual se hace necesario que la ley procesal establezca unos plazos o t\u00e9rminos, con el fin de que el proceso se realice dentro de una secuencia l\u00f3gica ordenada y con la oportunidad y celeridad que de conformidad con los art\u00edculos 29 y 228 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica demanda el ejercicio de la funci\u00f3n de administrar justicia. Aunque es de anotar, que los principios de eficacia y celeridad que informan el proceso judicial y que se infieren de los preceptos aludidos, igualmente tienen su fundamento en el art\u00edculo 209 de la Carta Pol\u00edtica, pues los postulados rectores de la funci\u00f3n administrativa tambi\u00e9n tienen operancia en el desarrollo de la funci\u00f3n jurisdiccional, como manifestaciones que son del poder del Estado. \u201cLos t\u00e9rminos judiciales constituyen el espacio o medida del tiempo establecido por la ley o por el juez, con arreglo a esta, para que las partes que intervienen en un proceso o los auxiliares de la justicia realicen determinados actos procesales. (\u2026) \u201cLa consagraci\u00f3n de los t\u00e9rminos judiciales por el legislador y la perentoria exigencia de su cumplimiento, tienen \u00edntima relaci\u00f3n con el n\u00facleo esencial del derecho al acceso a la justicia y al debido proceso, pues la indeterminaci\u00f3n de los t\u00e9rminos para adelantar las actuaciones procesales o el incumplimiento de \u00e9stos por las autoridades judiciales, puede configurar una denegaci\u00f3n de justicia o una dilaci\u00f3n indebida e injustificada del proceso, ambas proscritas por el Constituyente. \u00a0\u201cEl se\u00f1alamiento de t\u00e9rminos procesales da certeza y, por lo mismo, confianza a las actuaciones de las partes y del funcionario judicial; por consiguiente, los t\u00e9rminos procesales contribuyen a garantizar la seguridad jur\u00eddica que es principio constitucional que se deduce de diferentes normas de la Carta, especialmente del pre\u00e1mbulo y de los art\u00edculos 1\u00b0, 2\u00b0, 4\u00b0, 5\u00b0 y 6\u00b0\u201d. \u00a0\u201cLas formas procesales no se justifican en s\u00ed mismas sino en raz\u00f3n del cometido sustancial al que propende la administraci\u00f3n de justicia. Pero debe dejarse en claro que el enunciado principio constitucional que rige las actuaciones judiciales no implica la inexistencia, la laxitud o la ineficacia de toda norma legal obligatoria para quienes participan en los procesos, o la eliminaci\u00f3n, per se, de las formas indispensables para que los juicios lleguen a su culminaci\u00f3n -pues all\u00ed est\u00e1 comprometido el derecho sustancial de acceso a la administraci\u00f3n de justicia-, ni puede significar la absoluta p\u00e9rdida del car\u00e1cter perentorio de los t\u00e9rminos procesales. Todos estos elementos integran la “plenitud de las formas propias de cada juicio”, contemplada como factor esencial del debido proceso y por lo tanto no constituyen simplemente reglas formales vac\u00edas de contenido sino instrumentos necesarios para que el Derecho material se realice objetivamente y en su oportunidad. \u00a0\u201cEn el ejercicio de la protecci\u00f3n del debido proceso, armonizada con el respeto a la autonom\u00eda judicial, la Corte considera que s\u00f3lo se constituye una v\u00eda de hecho por defecto procedimental cuando el juez ignora completamente el procedimiento establecido, escoge arbitrariamente las normas procesales aplicables en el caso concreto o hace caso omiso de los principios m\u00ednimos del debido proceso contenidos en la Constituci\u00f3n, se\u00f1alados, principalmente, en los art\u00edculos 29 y 228 constitucionales\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS-Importancia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CORPORACIONES DE AHORRO Y VIVIENDA-Regulaci\u00f3n\/CORPORACIONES DE AHORRO Y VIVIENDA-Conversi\u00f3n en bancos comerciales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SOCIEDADES ANONIMAS-Jurisprudencia constitucional\/SOCIEDADES ANOMIMAS-Representaci\u00f3n legal\/SOCIEDAD MERCANTIL-Creaci\u00f3n de una persona jur\u00eddica distinta de los socios individualmente considerados\/SOCIEDAD MERCANTIL-Reconocimiento como persona jur\u00eddica\/SOCIEDADES ANONIMAS-Derechos de los accionistas\/SOCIEDADES ANONIMAS-Contenido y alcance normativo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SOCIEDADES MERCANTILES-Deberes y responsabilidades de los representantes legales \u00a0<\/p>\n
ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Caducidad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El fen\u00f3meno jur\u00eddico de la caducidad est\u00e1 ligado a la existencia de un t\u00e9rmino para interponer una acci\u00f3n judicial. \u00a0En efecto, de acuerdo con la legislaci\u00f3n procesal civil, el juez debe rechazar de plano la demanda cuando exista un t\u00e9rmino de caducidad para instaurarla, si de aquella o sus anexos aparece que el t\u00e9rmino est\u00e1 vencido. \u00a0En consecuencia, la legislaci\u00f3n puede establecer un t\u00e9rmino fijado con anterioridad para intentar la acci\u00f3n judicial. \u00a0Por ende, descorrido el t\u00e9rmino que establezca la ley la consecuencia ineludible es que se extingue la posibilidad de ejercer la acci\u00f3n judicial. \u00a0Se ha entendido entonces, que la caducidad debe ser objeto de pronunciamiento judicial oficioso cuando aparezca establecido dentro de la actuaci\u00f3n procesal, aunque no se descarta que pueda ser declarada por requerimiento de parte. As\u00ed las cosas, la caducidad produce la extinci\u00f3n de derecho a la acci\u00f3n judicial; en el evento que se deje transcurrir los plazos fijados por la ley el derecho termina sin que pueda alegarse excusa para revivirlos. \u00a0Dichos plazo constituyen soporte fundamental y garant\u00eda esencial para la seguridad jur\u00eddica y el inter\u00e9s general. \u00a0Por consiguiente, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protecci\u00f3n, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se ver\u00e1 expuesto a perderlos por la ocurrencia del fen\u00f3meno indicado. \u00a0<\/p>\n
ACTIVIDAD FINANCIERA-Sujeta a intervenci\u00f3n del Estado\/ACTIVIDAD FINANCIERA-Naturaleza\/ACTIVIDAD FINANCIERA-Ejercicio requiere autorizaci\u00f3n del Estado\/ENTIDAD FINANCIERA-Constituci\u00f3n sujeta a previa autorizaci\u00f3n estatal\/ACTIVIDAD FINANCIERA-Servicio p\u00fablico \u00a0<\/p>\n
Las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversi\u00f3n de los recursos captados del p\u00fablico, a las cuales se les reconoce constitucionalmente el car\u00e1cter de inter\u00e9s p\u00fablico, s\u00f3lo pueden ser ejercidas previa autorizaci\u00f3n del Estado y de conformidad con la ley, toda vez que compromete la ecuaci\u00f3n ahorro inversi\u00f3n que ocupa un papel trascendental en el desarrollo econ\u00f3mico del pa\u00eds, por lo que la simple captaci\u00f3n de los recursos del p\u00fablico debe estar sujeta a la intervenci\u00f3n necesaria del Estado. La sujeci\u00f3n a la previa autorizaci\u00f3n del Estado de las actividades previstas en el art\u00edculo 335 de la Constituci\u00f3n, sujetas a un r\u00e9gimen de intervenci\u00f3n estatal de car\u00e1cter reforzado, encuentra su fundamento en que las mismas \u201ccomprometen el orden p\u00fablico econ\u00f3mico y los intereses particulares de los usuarios, lo que exige garantizar la confianza en el sistema financiero. Adem\u00e1s, por la importancia que reviste la actividad financiera dentro de un sistema de mercado, y por la necesidad de que sea prestada en forma permanente, continua, regular, general y en condiciones de igualdad para todos lo usuarios, tal actividad ha sido calificada por la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado como un servicio p\u00fablico\u201d. \u00a0<\/p>\n
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Facultad sancionatoria\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La actividad financiera y cualquiera otra relacionada con la captaci\u00f3n de recursos de los inversionistas o ahorradores, est\u00e1 subordinada a un r\u00e9gimen estricto de intervenci\u00f3n del Estado, en cabeza de entidades t\u00e9cnicas como la Superintendencia Financiera -antes Bancaria-, la cual en ejercicio de las funciones de polic\u00eda administrativa, debe constantemente garantizar la confianza p\u00fablica en su sistema de prestaci\u00f3n de servicios. As\u00ed, la potestad sancionatoria de la Superintendencia Financiera -antes Bancaria- es manifestaci\u00f3n de las funciones de polic\u00eda administrativa para la preservaci\u00f3n del orden p\u00fablico econ\u00f3mico, y son expresi\u00f3n del control estatal reforzado exigido a la actividad econ\u00f3mica por la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIOS BASICOS PARA UNA SUPERVISION BANCARIA EFECTIVA DEL COMITE DE BASILEA DE 1997-Obligaci\u00f3n de los Estados de contar con un sistema efectivo de supervisi\u00f3n bancaria \u00a0<\/p>\n
SISTEMA FINANCIERO Y ASEGURADOR-Fundamentos legales\/ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO-Criterios y objetivos de la intervenci\u00f3n del Estado en las actividades financiera, burs\u00e1til y aseguradora\/SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Medidas preventivas administrativas \u00a0<\/p>\n
ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO-Recapitalizaci\u00f3n como medida preventiva administrativa de la toma de posesi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
MEDIDAS PREVENTIVAS O CAUTELARES EN PROCESOS ADMINISTRATIVOS-Caracter\u00edsticas y aplicaci\u00f3n al sistema financiero\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Habilitaci\u00f3n legislativa en sistema financiero \u00a0<\/p>\n
ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO-Medidas preventivas que no est\u00e9n contempladas, debe acudirse a las normas del C\u00f3digo Contencioso Administrativo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Medidas preventivas deben ser de ejecuci\u00f3n inmediata\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MEDIDAS PREVENTIVAS O CAUTELARES ADMINISTRATIVAS-Publicidad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ORDEN DE CAPITALIZACION-Medida cautelar preventiva de sanci\u00f3n administrativa y aplicaci\u00f3n inmediata\/ORDEN DE CAPITALIZACION-Comunicaci\u00f3n y notificaci\u00f3n\/ORDEN DE CAPITALIZACION-Conocimiento por el representante legal\/ORDEN DE CAPITALIZACION-Inexistencia de deber de comunicaci\u00f3n a terceros\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Procedimiento administrativo especial\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ESPECIAL-Puede ser objeto de leyes especiales hechas por el legislador o puede conferir facultades al Presidente de la Rep\u00fablica para su regulaci\u00f3n total o parcial \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
NOTIFICACION DE MEDIDAS PREVENTIVAS O CAUTELARES ADMINISTRATIVAS A TERCEROS-Inaplicaci\u00f3n en el caso concreto de normas generales del C\u00f3digo Contencioso Administrativo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO-Debido proceso en materia sancionatoria administrativa, no tiene la misma rigurosidad ni severidad que en otro campo \u00a0<\/p>\n
ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO-No es violatorio del debido proceso el no establecer un mecanismo de publicidad o comunicaci\u00f3n a terceros de medida preventiva de recapitalizaci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero, no viola el debido proceso por \u00a0no consagrar mecanismo alguno de comunicaci\u00f3n o publicidad a terceros \u2013 espec\u00edficamente de sus medidas preventivas o cautelares \u2013; situaci\u00f3n normativa \u00a0independiente de que el C\u00f3digo Contencioso Administrativo establezca dicha publicidad en actuaciones administrativas generales. \u00a0Lo anterior, como lo afirm\u00f3 la Corte, es propio de la especialidad que se viene tratando y que est\u00e1 radicada en el Estatuto Org\u00e1nico anotado. \u00a0Por consiguiente, el legislador extraordinario, al excluir de manera evidente dicho tipo de publicaciones o comunicaciones a terceros dispuso un tr\u00e1mite particular y por ende especial; al cual no deben aplic\u00e1rsele los dispositivos normativos del C\u00f3digo Contencioso Administrativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
REPRESENTANTE LEGAL-Deber eventual de informe respecto de los accionistas de Corporaci\u00f3n\/REPRESENTANTE LEGAL DE SOCIEDAD ANONIMA-Designaci\u00f3n\/REPRESENTANTE LEGAL-Tanto para las normas financieras como para las normas comerciales representa a la sociedad para todos los efectos legales \u00a0<\/p>\n
El derecho de postulaci\u00f3n es de origen constitucional. \u00a0El Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero establece que la persona que ejerza la gerencia de una corporaci\u00f3n de ahorro y vivienda (hoy banco comercial) sea como gerente o subgerente tendr\u00e1 la personer\u00eda para todos los efectos legales y se presume, en el ejercicio de su cargo, que tiene autorizaci\u00f3n de la respectiva junta directiva para llevar la representaci\u00f3n legal y obligar a la entidad frente a terceros. \u00a0 En ese orden de ideas, se parte de la base que el Presidente, Gerente o Director, cuenta con la aquiescencia para llevar la Representaci\u00f3n Legal de la entidad. \u00a0 Ahora bien, los accionistas no est\u00e1n ajenos a las funciones que desarrolle el Representante Legal, tan cierto es que mediante la Asamblea General pueden ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos o el revisor fiscal o \u00a0elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designaci\u00f3n le corresponda. Ahora bien, dentro de los \u00f3rganos de direcci\u00f3n y administraci\u00f3n de una sociedad an\u00f3nima se encuentra la Junta Directiva, la cual es elegida por la Asamblea General, para per\u00edodos determinados y sin perjuicio de que sus integrantes puedan ser reelegidos o removidos libremente por la misma asamblea. Las atribuciones de la Junta Directiva deben estar se\u00f1aladas en los estatutos, no obstante salvo estipulaci\u00f3n en contrario, se presumir\u00e1 que la junta directiva tiene atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines. La Junta Directiva puede ser convocada por ella misma, por el Representante legal, por el Revisor Fiscal o por dos de sus miembros que act\u00faen como principales. En relaci\u00f3n con el Representante Legal de una sociedad an\u00f3nima, la ley establece que se tendr\u00e1 por lo menos un representante legal, con uno o m\u00e1s suplentes, designados por la junta directiva para per\u00edodos determinados, quienes podr\u00e1n ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podr\u00e1n deferir esta designaci\u00f3n a la asamblea.. En el registro mercantil se inscribir\u00e1 la designaci\u00f3n de representantes legales mediante copia de la parte pertinente del acta de la junta directiva o de la asamblea, dependiendo el caso. Aquellas personas que est\u00e9n inscritas en el registro mercantil como gerentes principales y suplentes ser\u00e1n los representantes de la sociedad para todos los efectos legales. Pues bien, independientemente de la forma como haya sido nombrado el Representante Legal, lo cierto es que tanto para las normas financieras como para las normas comerciales representa a la sociedad para todos los efectos legales. \u00a0<\/p>\n
REPRESENTANTE LEGAL DE SOCIEDAD-Facultad para celebrar o ejecutar todo los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social\/REPRESENTANTE LEGAL Y SOCIEDAD-Tiene especial relaci\u00f3n de confianza con la sociedad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ORDEN DE CAPITALIZACION DICTADA POR LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA DIRIGIDA A GRANAHORRAR-Medida preventiva o cautelar de car\u00e1cter administrativo que buscaba evitar \u00a0que estuviera incursa en causal de toma de posesi\u00f3n, como sanci\u00f3n administrativa y ultima ratio en dicha situaci\u00f3n financiera\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MEDIDAS PREVENTIVAS DE TOMA DE POSESION Y ORDEN DE CAPITALIZACION-Son instituciones \u00a0establecidas por el Gobierno Nacional en condici\u00f3n de legislador extraordinario, habilitado para el efecto por el Congreso de la Rep\u00fablica\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERMINO DE CADUCIDAD-Contenido normativo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El fen\u00f3meno jur\u00eddico de la caducidad est\u00e1 ligado a la existencia de un t\u00e9rmino para interponer una acci\u00f3n judicial. El C\u00f3digo Contencioso Administrativo establece que la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho caducar\u00e1 al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del d\u00eda siguiente al de la publicaci\u00f3n, notificaci\u00f3n, comunicaci\u00f3n o ejecuci\u00f3n del acto, seg\u00fan el caso. El t\u00e9rmino establecido por la legislaci\u00f3n contenciosa administrativa para la presentaci\u00f3n de una acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento es de cuatro meses; la misma legislaci\u00f3n establece la consecuencia en el evento de que dicho plazo no sea cumplido. En efecto, se se\u00f1ala que en el caso de que la acci\u00f3n se encuentre caduca, le corresponde al juez rechazar de plano la demanda. De ah\u00ed la importancia de establecer en qu\u00e9 momento se present\u00f3 la publicaci\u00f3n, la notificaci\u00f3n, la comunicaci\u00f3n o la ejecuci\u00f3n del acto administrativo que se ataca en nulidad y restablecimiento del derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DECISION DE REDUCCION NOMINAL DE CAPITAL SOCIAL DE UNA ENTIDAD INSCRITA EN EL FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS-Debe ser ordenada y notificada al representante legal de la entidad destinataria de la orden\/DECISION DE REDUCCION NOMINAL DE CAPITAL SOCIAL DE UNA ENTIDAD INSCRITA EN EL FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS-Su ejecuci\u00f3n debe ser inmediata y los recursos que contra ella proceden se otorgan en el efecto devolutivo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS ESPECIALES-Notificaciones\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACTOS ADMINISTRATIVOS CORRESPONDIENTES A ORDEN DE CAPITALIZACION Y REDUCCION NOMINA DE ACCIONES-Ejecuci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CADUCIDAD EN UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Fundamento\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es importante tener presente las connotaciones constitucionales del fen\u00f3meno de la caducidad en un Estado Social de Derecho. Ciertamente, la caducidad es el corolario de la expiraci\u00f3n del t\u00e9rmino perentorio fijado por la ley para el ejercicio de ciertas acciones. \u00a0Este fen\u00f3meno tiene ocurrencia por la inactividad, inercia y desidia de los interesados para obtener a trav\u00e9s de los mecanismos judiciales el reconocimiento de sus pretensiones. \u00a0Los t\u00e9rminos fijados por la ley se estructuran en una garant\u00eda esencial para la seguridad jur\u00eddica y el inter\u00e9s general. \u00a0El plazo de caducidad entonces, incorpora \u00a0el l\u00edmite dentro del cual se puede reclamar un espec\u00edfico derecho. As\u00ed pues la actitud negligente de quien pretend\u00eda hacer valer el derecho no puede ser objeto de protecci\u00f3n. El legislador est\u00e1 facultado constitucionalmente para establecer un l\u00edmite para el ejercicio de las acciones y de los recursos. \u00a0Por ello, el se\u00f1alamiento legal de un t\u00e9rmino de caducidad es el resultado de la necesidad de otorgar certeza jur\u00eddica tanto a los ciudadanos como a la comunidad en general, y de esta manera, brindar estabilidad jur\u00eddica a las situaciones debidamente consolidadas por el transcurso del tiempo , como en este caso, a los actos administrativos tantas veces referidos. El derecho de acceso a la administraci\u00f3n de justicia no es incompatible con la existencia de una instituci\u00f3n que establece que quien, gozando de la facultad de ejercer un derecho, opta por la v\u00eda de la inacci\u00f3n o de la actuaci\u00f3n tard\u00eda. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Accionantes: Superintendencia Financiera \u00a0y Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras \u2013FOGAFIN- respectivamente. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Accionado: Consejo de Estado -Secci\u00f3n Cuarta-, Sentencia de 1 de noviembre de 2007, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por las sociedades Compto S.A., en liquidaci\u00f3n, Asesor\u00edas e Inversiones C.G. Ltda, Inversiones Lieja Ltda., Exultar S.A. en liquidaci\u00f3n, Fultiplex S.A. en liquidaci\u00f3n, I.C. Interventor\u00edas y Construcciones Ltda en liquidaci\u00f3n, contra la Superintendencia Bancaria y el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras \u2013 FOGAFIN. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fallos objeto de revisi\u00f3n: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
T-2.089.121, decisi\u00f3n de la Secci\u00f3n Primera -Septiembre 4 de 2008-, \u00a0Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta que resolvi\u00f3 la impugnaci\u00f3n de la decisi\u00f3n de la Secci\u00f3n Quinta (abril 10 de 2008) Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia, en el tr\u00e1mite de la solicitud impetrada \u00a0por la Superintendencia Financiera. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
T-2.180.640, decisi\u00f3n de la Secci\u00f3n Primera (diciembre 4, 2008), Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla, que resolvi\u00f3 la impugnaci\u00f3n de la decisi\u00f3n de la Secci\u00f3n Quinta (abril 10, 2008), Consejero Ponente: Filem\u00f3n Jim\u00e9nez Ochoa, en el tr\u00e1mite de la solicitud impetrada \u00a0por el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras \u2013FOGAF\u00cdN-.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tema: Superintendencia Financiera y el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras -FOGAFIN- amparo de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administraci\u00f3n de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZALEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
Por cuanto los hechos y las pretensiones en que se fundan las demandas acumuladas son similares, se har\u00e1 un recuento com\u00fan de ellas. \u00a0<\/p>\n
1. Superintendencia Financiera. (Expediente T-2.089.121) 1 y Fondo de Garant\u00eda de Instituciones Financieras (Expediente T-2.180.640)2. \u00a0Demandas y Pretensiones \u00a0<\/p>\n
1.1. Elementos de las demandas \u00a0<\/p>\n
Por intermedio de apoderados la Superintendencia Financiera de Colombia3 y el Fondo de Garant\u00eda de Instituciones Financieras4 presentaron demandas de tutela, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
– Derechos presuntamente vulnerados: Debido proceso, acceso a la administraci\u00f3n de justicia y prevalencia del derecho sustancial. \u00a0<\/p>\n
-Vulneraci\u00f3n invocada: La sentencia del Consejo de Estado- Secci\u00f3n Cuarta- de 1 de noviembre de 2007, (M.P.: Maria In\u00e9s Ortiz Barbosa) proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por las sociedades Compto S.A., en liquidaci\u00f3n y otras contra la Superintendencia Bancaria y el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras \u2013 FOGAFIN, produjo la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales se\u00f1alados. \u00a0<\/p>\n
Pretensi\u00f3n: Que se revoque la sentencia del Consejo de Estado- Secci\u00f3n Cuarta- de 1 de noviembre de 2007, (M.P.: Mar\u00eda In\u00e9s Ortiz Barbosa) proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por las sociedades Compto S.A., en liquidaci\u00f3n y otras contra la Superintendencia Bancaria y el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras \u2013 FOGAFIN. \u00a0<\/p>\n
1.2. Hechos que fundamentan las demandas de tutela5:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.1. \u00a0La presente tutela se presenta contra la sentencia proferida en segunda instancia por el Consejo de Estado, secci\u00f3n Cuarta, en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que varias sociedades- antiguas accionistas mayoritarias de Granahorrar, demandaron la nulidad de una \u201corden de capitalizaci\u00f3n\u201d expedida el viernes 2 de octubre de 1998 por la Superintendencia Bancaria y de una \u201cresoluci\u00f3n\u201d de Fogafin, de s\u00e1bado 3 de mismo mes y a\u00f1o; en la que se orden\u00f3 la reducci\u00f3n del \u201cvalor nominal\u201d de las acciones de Granhorrar. \u00a0<\/p>\n
1.2.2. \u00a0Granahorrar, corporaci\u00f3n de ahorro y vivienda, comenz\u00f3 a tener problemas de iliquidez a comienzos de 1998. \u00a0Hasta el a\u00f1o 1997, Granahorrar fue una instituci\u00f3n financiera que gozaba de prestigio y confiabilidad en el sector, pero debido a desavenencias entre sus accionistas, un grupo minoritario vendi\u00f3 el 17% de las acciones de la empresa al Grupo Mayoritario Carrizosa, asunto que fue ampliamente difundido por los diferentes medios de comunicaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Como consecuencia de lo anterior, Granahorrar acudi\u00f3 al Banco de la Rep\u00fablica para que le diera apoyos transitorios de liquidez, obteni\u00e9ndolos bajo la modalidad de \u201cdescuento\u201d y \u201credescuento\u201d de documentos de cr\u00e9dito, de acuerdo con normas de la Resoluci\u00f3n 25 de 1995, de la Junta Directiva del Banco de la Rep\u00fablica. \u00a0As\u00ed las cosas, la situaci\u00f3n econ\u00f3mica de la \u00e9poca result\u00f3 debilitando a Granahorrar \u00a0al punto que ocasion\u00f3 que en el segundo semestre de 1998 se presentara la devoluci\u00f3n de algunos cheques girados contra sus cuentas, lo que oblig\u00f3 a Granahorrar a acudir al Banco de la Rep\u00fablica en procura de recursos, quien para el efecto realiz\u00f3 un estudio, del que concluy\u00f3 que la situaci\u00f3n hab\u00eda sido ocasionada por raz\u00f3n de los m\u00faltiples y cuantiosos retiros efectuados por los clientes, en especial del sector p\u00fablico, que le hab\u00edan impuesto la necesidad de hacer captaciones de menor plazo, y que el flujo de Caja presentaba un saldo negativo de $46.769\u2019000.000 otorg\u00e1ndole un apoyo financiero de $144.674\u2019000.000. \u00a0<\/p>\n
1.2.3. \u00a0Debido a que persist\u00edan las dificultades, Granahorrar acudi\u00f3 a Fogafin, quien tambi\u00e9n le otorg\u00f3 su apoyo. \u00a0En esencia, este se constituy\u00f3 en operaciones de venta de documentos al Fondo. \u00a0Granahorrar utiliz\u00f3 por lo menos $ 383.000 millones de pesos de estos recursos. \u00a0De incumplir Granahorrar los contratos con el Banco y con Fogafin, la cartera documental descontada o adquirida por el Banco y el Fondo pasar\u00eda, en forma definitiva, a ser propiedad de ellos. \u00a0Sin embargo, a pesar de los apoyos bancarios y del aval otorgado por el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras \u201cFogafin\u201d, el que se modific\u00f3 a trav\u00e9s de 13 \u201cotrosies\u201d, y algunos pr\u00e9stamos interbancarios, Granahorrar manten\u00eda una situaci\u00f3n de iliquidez. \u00a0<\/p>\n
Diferentes informes permitieron al Banco de la Rep\u00fablica llegar a la conclusi\u00f3n de que los dineros que habla entregado por raz\u00f3n del apoyo de liquidez se hallaban en riesgo al igual que la viabilidad de Granahorrar, por lo que se consider\u00f3 necesaria la modificaci\u00f3n en las condiciones del apoyo. Con fundamento en las conclusiones del informe de seguimiento sobre el apoyo de liquidez otorgado a Granahorrar, presentado el 15 de septiembre de 1998 ante la Subgerencia Monetaria del Banco de la Rep\u00fablica, dicha dependencia elabor\u00f3 un nuevo informe, el que remiti\u00f3 al Gerente General y a la Superintendencia Financiera, advirti\u00e9ndoles sobre el alto nivel de riesgo para los dineros del apoyo, ocasionado por el estado financiero de Granahorrar, y sobre la posibilidad de obtener su restituci\u00f3n con apoyo en el contenido del art\u00edculo 26 de la Resoluci\u00f3n 25 de 1998, asunto que adem\u00e1s justific\u00f3 en el incumplimiento de algunas medidas que depend\u00edan de la administraci\u00f3n de Granahorrar y no de las condiciones del mercado. \u00a0<\/p>\n
El Banco de la Rep\u00fablica, con el prop\u00f3sito de no entorpecer unas negociaciones que ven\u00edan adelant\u00e1ndose entre los accionistas de Granahorrar, que a su juicio ocasionar\u00edan la inyecci\u00f3n de capital y le permitir\u00edan cumplir con las obligaciones adquiridas, aval\u00f3 la solicitud de redefinici\u00f3n de las condiciones de otorgamiento del apoyo especial de liquidez, a pesar de que continuaba el proceso de p\u00e9rdida de clientes. Granahorrar segu\u00eda perdiendo clientes, soportando retiros y una situaci\u00f3n de iliquidez que se hac\u00eda cada vez m\u00e1s grave, por el hecho de que las negociaciones entre sus accionistas fracasaron y con ello cesaron algunos de los alivios que hab\u00eda conseguido, los que se otorgaron por el plazo de la negociaci\u00f3n, situaci\u00f3n que se hizo p\u00fablica a trav\u00e9s de los medios, entre otros, en el Diario la Rep\u00fablica, que el 2 de octubre de 1998, public\u00f3 una nota que refer\u00eda: \u201c[a] ra\u00edz de las informaciones entregadas por los diferentes medios de comunicaci\u00f3n a comienzos de la semana sobre Granahorrar, se produjo el pasado mi\u00e9rcoles un retiro masivo, en s\u00f3lo 24 horas, de $25.000 millones […] Este viernes, el rompimiento de las negociaciones de venta de las acciones mayoritarias […] ocasion\u00f3 un retiro masivo, a\u00fan sin cuantificar de dineros…\u201d y \u201c[Ej 1 problema de Granahorrar parec\u00eda ser de liquidez. Cuando un problema de liquidez se vuelve cr\u00f3nico con retiros masivos, que es lo que tratamos de evitar, pueden hacer insolvente a la entidad.\u201d. \u00a0<\/p>\n
1.2.4. El 1\u00b0 de octubre de 1998, cuando parec\u00eda que los accionistas que controlaban Granahorrar y los acreedores financieros hab\u00edan logrado un acuerdo para recibir en pago acciones de la entidad, la junta de Fogafin \u2013 con el prop\u00f3sito de facilitar el acuerdo- adopt\u00f3 dos medidas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una primera, donde se autoriz\u00f3 la celebraci\u00f3n de un convenio de apoyo especial condicionado a que se materializara una daci\u00f3n en pago de las acciones del grupo Carrizosa en Granahorrar a los acreedores del sector financiero. \u00a0En el momento en que el acuerdo se celebrara, Fogafin dar\u00eda un apoyo adicional distinto a los que hab\u00eda otorgado. \u00a0Este convenio adicional nunca lleg\u00f3 a realizarse. \u00a0<\/p>\n
Una segunda, donde la junta de Fogafin autoriz\u00f3 elevar a $400.000 millones el monto del apoyo que ven\u00eda dando a Granahorrar, con vigencia hasta el 5 de octubre de 1998. \u00a0<\/p>\n
1.2.5. \u00a0A pesar de la ayudas del Banco de la Rep\u00fablica y de Fogafin a Granahorrar, la Superintendencia conoci\u00f3 el d\u00eda 2 de octubre de 1998, un certificado del tesorero de Granahorrar que pon\u00eda de presente que esta entidad hab\u00eda entrado en \u201ccesaci\u00f3n de pagos\u201d. \u00a0Diferentes \u00a0bancos informaron que varios cheques de Granahorrar girados contra el Banco del Estado hab\u00edan sido devueltos por fondos insuficientes. \u00a0El tesorero de Granahorrar \u00a0certific\u00f3 que hab\u00eda terminado el d\u00eda con posici\u00f3n de tesorer\u00eda negativa, que sus obligaciones vencidas ese d\u00eda exced\u00edan el monto de sus recursos. \u00a0Granahorrar comunic\u00f3 al Banco de la Rep\u00fablica que no ten\u00eda dinero para pagar los intereses debidos ese d\u00eda. \u00a0Se hab\u00eda producido una \u201ccesaci\u00f3n de pagos\u201d. \u00a0La superintendencia dio traslado de inmediato de esa informaci\u00f3n al Fondo y al Banco de la Rep\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
1.2.6. \u00a0Mediante comunicaci\u00f3n del viernes 2 de octubre de 1998 en horas de la noche, Fogafin manifest\u00f3 a la Superintendencia y el Banco de la Rep\u00fablica a Granahorrar, que en virtud de los acuerdos celebrados con esa corporaci\u00f3n y de lo previsto en la Resoluci\u00f3n 25 de 1995, ante la \u201ccesaci\u00f3n de pagos\u201d proced\u00edan a dar por terminados los acuerdos existentes y a declarar en firme la compra o adquisici\u00f3n de los documentos descontados o adquiridos para dar liquidez a Granahorrar. \u00a0Al terminar los convenios entre Granahorrar y Fogafin y el Banco de la Rep\u00fablica, por causa de la \u201ccesaci\u00f3n de pagos\u201d, la corporaci\u00f3n incurri\u00f3 en p\u00e9rdidas derivadas de la terminaci\u00f3n del convenio con \u00a0Fogafin, la cuales se agudizaron con la terminaci\u00f3n del convenio con el Banco de la Rep\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
1.2.7. \u00a0Como consecuencia de la \u201ccesaci\u00f3n de pagos\u201d, Granahorrar se hizo \u201cinsolvente\u201d en un sentido legal, esto es de acuerdo a los dos criterios aplicables legalmente: el que contiene la resoluci\u00f3n 25 de 1995, de la junta directiva del Banco de la Rep\u00fablica y el Decreto 673 de 1994, de la \u00e9poca, aplicable por la superintendencia. \u00a0La insolvencia de Granahorrar obligaba a la superintendencia a tomar medidas para proteger a los ahorradores de la entidad y al sistema financiero en general. \u00a0Por eso, el mismo viernes 2 de octubre de 1998, la superintendencia decidi\u00f3 emplear una de las opciones que le concede la ley para evitar \u201ctomar posesi\u00f3n\u201d de una instituci\u00f3n financiera: emiti\u00f3 una \u201corden de capitalizaci\u00f3n\u201d a Granahorrar, en cuant\u00eda de $157.000.000.000. (Art. 326 numeral 5 literal c del Estatuto Org\u00e1nico Financiero); se trataba de una t\u00edpica medida cautelar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La \u201corden de capitalizaci\u00f3n\u201d es uno de los actos contra los cuales se demanda en nulidad y restablecimiento del derecho, y cuya sentencia es atacada en sede de tutela. \u00a0<\/p>\n
1.2.8. \u00a0Ante la evidencia que no se conseguir\u00edan lo recursos ordenados en la \u201corden de capitalizaci\u00f3n\u201d, la superintendencia no ten\u00eda alternativa diferente a \u201ctomar posesi\u00f3n\u201d de la entidad, lo cual, habi\u00e9ndose agotado la posibilidad de conseguir liquidez conducir\u00eda a su disoluci\u00f3n y liquidaci\u00f3n. \u00a0Esta \u201corden de capitalizaci\u00f3n\u201d se dio para el 3 de octubre de 1998, con esta se dio a la sociedad la posibilidad de conseguir por s\u00ed misma los recursos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta \u201corden de capitalizaci\u00f3n\u201d como acto administrativo, le fue notificada al representante legal de Granahorrar, quien no interpuso recursos. \u00a0<\/p>\n
1.2.9. \u00a0Granahorrar no cumpli\u00f3 con la \u201corden de capitalizaci\u00f3n\u201d. La corporaci\u00f3n hab\u00eda utilizado casi todo el cupo de liquidez otorgado por Fogafin. \u00a0El director del Fondo inform\u00f3 a la junta que los acreedores financieros de Granahorrar no hab\u00edan aceptado la daci\u00f3n en pago de las acciones ofrecidas por el \u201cgrupo Carrizosa\u201d, por tal raz\u00f3n se hab\u00eda abstenido de entregar el apoyo adicional que la junta hab\u00eda autorizado ya que este estaba condicionado al acuerdo. \u00a0<\/p>\n
1.2.10. \u00a0En la junta de Fogafin el s\u00e1bado 3 de octubre de 1998, habi\u00e9ndose recibido un informe por parte de la superintendencia sobre los hechos y sobre la falta de capitalizaci\u00f3n de Granahorrar, se procedi\u00f3 a ordenar la reducci\u00f3n del valor nominal de la acci\u00f3n. \u00a0Esta medida ha sido prevista por la ley para evitar que las capitalizaciones que haga Fogafin en las instituciones en crisis beneficien a los antiguos accionistas; es decir que Fogafin adquiera acciones a un valor que no corresponde a la realidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La orden fue notificada al representante legal de Granahorrar, quien no interpuso recursos y procedi\u00f3 a ejecutarla, aparentemente el 5 de octubre. \u00a0La junta de Fogafin nombr\u00f3 un nuevo representante legal de Granahorrar. \u00a0<\/p>\n
1.2.11. \u00a0Ni de la \u201corden de capitalizaci\u00f3n\u201d ni de la orden de reducir el valor nominal de las acciones, se habr\u00edan realizado notificaciones a los accionistas o publicaciones con destino a ellos o a terceros eventualmente interesados. \u00a0No obstante, la crisis y la capitalizaci\u00f3n de Granahorrar por parte de Fogafin, el cambio de administraci\u00f3n, fueron hechos notorios destacados en m\u00faltiples medios de comunicaci\u00f3n del pa\u00eds. \u00a0<\/p>\n
1.2.12. \u00a0Fogafin cit\u00f3 a todos y cada uno de los accionistas a una asamblea extraordinaria para el 16 de octubre de 1998. \u00a0All\u00ed se modific\u00f3 la junta directiva, se aprobaron los nuevos estatutos sociales en virtud del car\u00e1cter oficial que adquiri\u00f3 Granahorrar. \u00a0Adem\u00e1s el gobierno nacional produjo un decreto, publicado en la forma que determina la ley, en el que declaraba la vinculaci\u00f3n de Granahorrar al Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
1.2.13. \u00a0Los socios mayoritarios de Granahorrar, luego de guardar dos a\u00f1os de silencio, presentaron a mediados del a\u00f1o 2000 peticiones de informaci\u00f3n tanto a la superintendencia como a Fogafin acerca de las caracter\u00edsticas y formas mediante las cuales se notificaron la \u201corden de capitalizaci\u00f3n\u201d y la orden de reducir el valor nominal de las acciones. \u00a0Las peticiones fueron contestadas el 25 de julio de 2000. \u00a0<\/p>\n
1.2.14. \u00a0Dichos socios mayoritarios interpusieron demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, ante el Tribunal Contencioso Administrativo \u00a0el 28 de julio de 2000. \u00a0Las razones de dicha demanda se sustentaron en que no hab\u00edan sido notificados de la \u201corden de capitalizaci\u00f3n\u201d ni de la \u201corden de reducci\u00f3n del valor nominal de las acciones\u201d; que el representante legal de la sociedad Granahorrar no era el representante de ellos y que las comunicaciones que se dieron a los socios no pod\u00edan suplir la supuesta necesidad de notificaci\u00f3n; que los actos acusados, es decir \u201corden de capitalizaci\u00f3n\u201d y la \u201corden de reducci\u00f3n del valor nominal de las acciones\u201d, no eran actos notorios. \u00a0Se aleg\u00f3 que solamente se hab\u00edan conocido tales actos al recibir respuesta de las peticiones ya se\u00f1aladas. \u00a0<\/p>\n
1.2.15. \u00a0Mediante Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci\u00f3n Primera, Subsecci\u00f3n B, de 27 de julio de 2005, se resolvi\u00f3 demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho presentada por Compto S.A. en liquidaci\u00f3n y otros, en la que se pretend\u00eda se declarara la nulidad de la \u201corden de \u00a0capitalizaci\u00f3n\u201d de Granahorrar, emitida el 2 de octubre de 1998 y la nulidad de la resoluci\u00f3n 002 de 3 de octubre de 1998 expedida por la Junta directiva de Fogafin donde se da la \u201corden de reducci\u00f3n del valor nominal de las acciones\u201d de la corporaci\u00f3n Granahorrar. En dicha providencia se tom\u00f3 la decisi\u00f3n de (i) declarar no probadas las excepciones propuestas por la superintendencia bancaria y el fondo de garant\u00edas de instituciones financieras y (ii) negar las pretensiones de la demanda. \u00a0 Los fundamentos de la Secci\u00f3n Primera, Subsecci\u00f3n B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fueron los siguientes: \u00a0<\/p>\n
1.2.15.1. \u00a0Excepci\u00f3n de caducidad de la acci\u00f3n. \u00a0La notificaci\u00f3n de los actos atacados en nulidad es cuestionada por las demandantes. \u00a0De acuerdo con los relatos de las partes, los actos administrativos demandados fueron puestos en conocimiento del representante legal de Granahorrar el mismo d\u00eda de su expedici\u00f3n. \u00a0No obstante, la parte actora sostiene que no tuvo conocimiento de tales decisiones sino hasta dos a\u00f1os despu\u00e9s de expedidas las \u00f3rdenes impartidas por la superintendencia bancaria y Fogafin. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Se tiene que de acuerdo con los documentos aportados por las partes, las demandadas s\u00f3lo notificaron sus decisiones al representante legal de Granahorrar por estimar que era la \u00fanica persona que deb\u00eda conocer directamente los actos acusados. Lo anterior se basa en el art\u00edculo 746 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0Se concluye que era obligaci\u00f3n de las demandadas dar a conocer a los posibles terceros afectados las determinaciones tomados los d\u00edas 2 y 3 de octubre de 1998, que se controvierte, puesto que su contenido afectaba intereses de otras personas, distintas del representante legal de la entidad financiera oficializada. De acuerdo con esta deducci\u00f3n, se tiene que le asiste raz\u00f3n a la parte actora en lo que respecta a la falta de notificaci\u00f3n de los actos administrativos acusados. \u00a0Se observa entonces que dentro de la actuaci\u00f3n administrativa no se puso en conocimiento de los terceros interesados las determinaciones adoptadas por las demandadas, lo que en consecuencia genera la inoponibilidad de aquellos frente a los mentados terceros. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0El Tribunal Contencioso de Cundinamarca tiene que los actos demandados fueron conocidos por las actoras el 25 de julio de 2000, fecha en la cual la superintendencia bancaria respondi\u00f3 a la consulta elevada ante dicho organismo por el apoderado de las demandantes y que hace relaci\u00f3n a la \u201corden de capitalizaci\u00f3n\u201d y \u201corden de reducci\u00f3n del valor nominal de las acciones\u201d de Granahorrar. \u00a0<\/p>\n
– \u00a0Como la demanda fue presentada el 28 de julio de 2000 se evidencia que la misma fue incoada dentro del t\u00e9rmino de caducidad previsto legalmente para interponer la demanda, raz\u00f3n por la cual no se declarar\u00e1 probada la excepci\u00f3n de caducidad. \u00a0<\/p>\n
1.2.15.2. Excepci\u00f3n de carencia de legitimaci\u00f3n en la causa. \u00a0Las \u00f3rdenes impartidas por la superintendencia bancaria y Fogafin afectaron intereses patrimoniales de los accionistas de la entidad financiera oficializada, lo que trae como l\u00f3gica consecuencia que para efectos de esta acci\u00f3n est\u00e9n legitimados para interponerla. \u00a0Por tal raz\u00f3n la excepci\u00f3n no prospera. \u00a0<\/p>\n
1.2.15.3. \u00a0Otras excepciones. \u00a0Respecto de las excepciones de improcedencia de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho y la de ausencia de responsabilidad patrimonial del Estado, planteadas por la superintendencia bancaria y las de carencia de causa, de contrato v\u00e1lidamente celebrado, de contrato no cumplido y de enriquecimiento sin causa, presentadas por Fogafin; el Tribunal determina que estas hacen relaci\u00f3n al fondo del asunto y no a circunstancias de tipo procesal. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la Sentencia pasa a analizar las cuestiones de fondo. \u00a0<\/p>\n
1.2.15.4. Falsa motivaci\u00f3n. \u00a0Argumentaron las demandantes que los actos demandados adolecen de falsa o err\u00f3nea motivaci\u00f3n, lo que es de por s\u00ed sola causal de nulidad de los actos administrativos. \u00a0Las actoras afirmaron que la iliquidez de una entidad financiera no es causal de reducci\u00f3n del valor nominal de la acci\u00f3n, como tampoco es causa legal de la orden de capitalizaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– De lo probado en el expediente se infiere que resulta equivocado el planteamiento de las sociedades actoras referido a que Granahorrar era una entidad solvente al momento de la \u201corden de capitalizaci\u00f3n\u201d y de la \u201corden de reducci\u00f3n del valor nominal de las acciones\u201d. Es indudable que la iliquidez y la insolvencia son fen\u00f3menos distintos en t\u00e9rminos financieros. \u00a0No obstante, la situaci\u00f3n de Granahorrar no era solamente iliquidez, como lo sostienen las actoras. \u00a0De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso el Tribunal encontr\u00f3 que los sucesos que rodearon las \u00f3rdenes controvertidas, emitidas tanto por Fogafin como por el Banco de la Rep\u00fablica est\u00e1n ajustados a derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, por cuanto se encontr\u00f3 que la medida tomada el 2 de octubre de 1998 se encuentra ajustada a los t\u00e9rminos del convenio que para efectos del aval conferido hab\u00edan suscrito las partes en conflicto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, aunque el Banco de la Rep\u00fablica no es parte en el proceso, no se infiere que el emisor haya actuado en contra de la legalidad porque contaba en aquel evento con las facultades de las cuales hizo uso, dadas las circunstancias particulares de insolvencia que aquejaron a Granahorrar. \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, tampoco se considera que se haya configurado una apropiaci\u00f3n de la garant\u00eda por parte de los acreedores estatales de Granahorrar. \u00a0Las decisiones del emisor y de Fogafin son producto de \u00a0las precarias condiciones financieras de la Corporaci\u00f3n y est\u00e1n conformes a las normas que para el caso regulaban el apoyo econ\u00f3mico suministrado. \u00a0<\/p>\n
En cuarto lugar, se ataca la calificaci\u00f3n dado por la superintendencia bancaria a la situaci\u00f3n financiera de Granahorrar en la \u201corden de capitalizaci\u00f3n\u201d y en el informen rendido a la junta directiva de Fogafin solicitado previamente a la \u201coficializaci\u00f3n\u201d de la corporaci\u00f3n. Al respecto se encuentra que la \u00fanica entidad capacitada para rendir un concepto t\u00e9cnico sobre las circunstancias de iliquidez e insolvencia de una entidad financiera es la superintendencia bancaria; entre otras razones porque ejerce sobre ellas funciones de inspecci\u00f3n, control y vigilancia. \u00a0Es por esto que el art\u00edculo 2 del decreto 032 de 1986 prev\u00e9 que sea la superintendencia bancaria la que rinda el informe para evaluar la procedencia de la orden de reducci\u00f3n simplemente nominal del capital social de una instituci\u00f3n financiera inscrita en el Fogafin, que se produce cuando presente p\u00e9rdidas. \u00a0<\/p>\n
Conclusi\u00f3n: con base en lo expuesto, el Tribunal Contencioso de Cundinamarca, \u00a0constata que los actos que se acusan no fueron falsamente motivados, por el contrario, permiten establecer que aquellos tuvieron una motivaci\u00f3n adecuada a las circunstancias cr\u00edticas por las que atravesaba Granahorrar. \u00a0<\/p>\n
1.2.15.5. \u00a0Violaci\u00f3n de derecho de audiencia. \u00a0 Se afirma por las demandantes que ninguno de los actos administrativos demandados fue notificado o comunicado a los accionistas de Granahorrar, por lo que se violent\u00f3 el debido proceso y por ende el derecho de defensa. \u00a0Se\u00f1ala el Tribunal Contencioso de Cundinamarca, que de acuerdo con la jurisprudencia la ausencia de notificaci\u00f3n de los actos administrativos no es un elemento que vicie su formaci\u00f3n y pueda acarrear la nulidad sino que afecta su eficacia. \u00a0Por lo tanto no puede ser motivo de inconstitucionalidad o ilegalidad que afecte su expedici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1.2.15.6. Desviaci\u00f3n de atribuciones propias de la Superintendencia Bancaria y del Fogafin. \u00a0La parte actora indic\u00f3 que los apoyos de liquidez que proporcion\u00f3 Fogafin fueron vinculados a compromisos de venta de las acciones por parte de los accionistas mayoritarios de Granahorrar. \u00a0No existe en la ley habilitaci\u00f3n alguna para que los funcionarios utilicen sus poderes para vincular este tipo de negociaciones a condicionamientos no previstos en la ley. \u00a0Por lo tanto, se manifest\u00f3 que la cesaci\u00f3n de pagos en que incurri\u00f3 Granahorrar fue el resultado de la terminaci\u00f3n unilateral de los avales cuando el negocio de la venta de las acciones no result\u00f3. \u00a0Respecto de la orden de capitalizaci\u00f3n, las actoras censuraron el t\u00e9rmino que para tal efecto concedi\u00f3 la superintendencia bancaria por considerarlo inconveniente dada su brevedad y que aquel corri\u00f3 en un d\u00eda inh\u00e1bil. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, respecto de la actuaci\u00f3n de la superintendencia bancaria, el Tribunal se\u00f1al\u00f3 que la actuaci\u00f3n desplegada estuvo ajustada a las normas. \u00a0En efecto, con base en los art\u00edculos 113, 325 y 326 del Estatuto org\u00e1nico del sistema financiero, y vista la comprometida realidad de Granahorrar la superintendencia no tuvo opci\u00f3n distinta de ordenar la capitalizaci\u00f3n en el t\u00e9rmino se\u00f1alado, ya que si no se proced\u00eda de esta forma, el primer d\u00eda h\u00e1bil siguiente, esto es el 5 de octubre de 1998 el colapso de Granahorrar era inminente y pod\u00eda generar un efecto nefasto en el sector financiero. \u00a0<\/p>\n
1.2.15.7. Violaci\u00f3n de normas superiores. \u00a0Se argument\u00f3 que los actos administrativos atacados vulneraron varias normas legales. \u00a0El Tribunal Contencioso consider\u00f3 que los argumentos se basaban en inconformidades de las demandantes respecto de los actos referidos. \u00a0Y en este orden de ideas, se consider\u00f3 que las situaciones de inconformidad que pudieron haber surgido de los pactos de apoyo de liquidez que consinti\u00f3 Granahorrar no pueden ser materia de estudio del proceso, en raz\u00f3n de los fines mismos de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, donde el juez \u00fanicamente puede pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos. \u00a0La jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa no est\u00e1 habilitada para proferir un juicio acerca de los t\u00e9rminos de los contratos que suscribi\u00f3 Granahorrar con el fin de obtener el apoyo econ\u00f3mico del Banco de la Rep\u00fablica y de Fogafin, cada uno de los cuales tiene una regulaci\u00f3n independiente, legal y consensual, en su orden y que en nada inciden en la conformaci\u00f3n de los actos administrativos que se demandaron. \u00a0As\u00ed pues, el Tribunal expres\u00f3, que debido a la grave crisis de la corporaci\u00f3n la decisi\u00f3n tomada por la superintendencia bancaria fue pertinente m\u00e1s si se tiene en cuenta que el proceso de declive del banco no pod\u00eda ser ajeno a los intereses y conocimiento de los accionistas. \u00a0<\/p>\n
1.2.15.8. \u00a0Violaci\u00f3n del art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n. Debido a que se esbozaron los mismos argumentos respecto de la falta de audiencia, el Tribunal Contencioso de Cundinamarca remite a los argumentos se\u00f1alados en ese cargo para desestimarlo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2.15.9. \u00a0Conclusi\u00f3n. \u00a0Con base en los fundamentos anteriores se negaron las pretensiones de la demanda al no haberse desvirtuado, por parte de las sociedades actoras la presunci\u00f3n de legalidad que acompa\u00f1a a los actos acusados. \u00a0<\/p>\n
1.2.16. \u00a0La sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci\u00f3n Primera, Subsecci\u00f3n B, de 27 de julio de 2005 dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesto por Compto S.A en liquidaci\u00f3n y otros contra actos administrativos emitidos por la Superintendencia Bancaria y Fogafin; fue apelada por las sociedades actoras. \u00a0<\/p>\n
1.2.17. \u00a0Mediante Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Cuarta, de 1\u00b0 de noviembre de 2007, se decidi\u00f3 el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 27 de julio de 2005 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci\u00f3n Primera Subsecci\u00f3n B, que neg\u00f3 las s\u00faplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra los actos administrativos que ordenaron la capitalizaci\u00f3n y reducci\u00f3n nominal del capital social de la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, expedidos, respectivamente, por la Superintendencia Bancaria y por el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras ( Fogafin). \u00a0En dicha providencia se tom\u00f3 la decisi\u00f3n de (i) Revocar la sentencia apelada, y en su lugar (ii) declarar la nulidad de la \u201corden de capitalizaci\u00f3n\u201d expedida por la Superintendencia Bancaria a Granahorrar y (iii) de la resoluci\u00f3n por medio de la cual Fogafin orden\u00f3 la reducci\u00f3n nominal del capital social de Granahorrar al valor nominal individual de cada acci\u00f3n; adem\u00e1s de (iv) condenar a la superintendencia bancaria y a Fogafin a pagar cada una un 50% de los valores determinados por concepto de reparaci\u00f3n del da\u00f1o a las sociedades actoras. \u00a0 Lo anterior con base en los siguientes fundamentos: \u00a0<\/p>\n
1.2.17.1. Cuestiones Previas. \u00a0Uno de los Magistrados integrantes de la Sala \u2013 Dr. H\u00e9ctor Romero D\u00edaz \u2013 se declar\u00f3 impedido para conocer del asunto por cuanto hab\u00eda sido apoderado ante la jurisdicci\u00f3n ordinaria de algunas sociedades de la cuales fue o es representante legal el se\u00f1or Julio Carrizosa Mutis, quien tiene inter\u00e9s en el proceso como socio de las sociedades demandantes, accionistas mayoritarias de la Corporaci\u00f3n de Ahorro y Vivienda Granahorrar. \u00a0No obstante lo anterior, el Consejo de Estado \u00a0concluy\u00f3 que el impedimento formulado no se encuentra dentro de las causales establecidas en el art\u00edculo 150 del C.P.C.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se afirma que el fallador debe verificar el cumplimiento de los presupuestos de la acci\u00f3n que ejercita el demandante con el fin de despejar la existencia de hechos que impidan decidir sobre el fondo de las pretensiones de la demanda, de manera que ante la presencia de alguno, debe declararlo a\u00fan de manera oficiosa, en la sentencia. \u00a0Se se\u00f1ala que estos presupuestos procesales son la caducidad de la acci\u00f3n, la falta de legitimaci\u00f3n en la causa por activa, por pasiva, el no agotamiento de \u00a0la v\u00eda gubernativa, la falta de jurisdicci\u00f3n, la escogencia adecuada de la acci\u00f3n o la indebida acumulaci\u00f3n, cuya ocurrencia imposibilita al juzgador de hacer un pronunciamiento de fondo. \u00a0<\/p>\n
1.2.17.2. \u00a0Procedencia de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por las sociedades demandantes. \u00a0Concluye el Consejo de Estado que como cualquier persona que considere lesionado un derecho podr\u00e1 solicitar la declaratoria de nulidad del acto administrativo que produce la vulneraci\u00f3n, con el prop\u00f3sito que se restablezca el derecho o se le repare el da\u00f1o. \u00a0As\u00ed entonces, se encuentra que las accionantes tienen personer\u00eda \u00a0para ejercer la acci\u00f3n ya referida. \u00a0<\/p>\n
1.2.17.3. \u00a0Caducidad de la Acci\u00f3n. Las entidades parten del supuesto de que s\u00f3lo era necesario notificar al representante legal de Granahorrar de los actos administrativos atacados y no correspond\u00eda comunicar a sus accionistas por no ser los leg\u00edtimos destinatarios de los actos expedidos por las demandadas. \u00a0<\/p>\n
Afirma el Consejo de Estado que aunque las \u00f3rdenes demandadas iban dirigidas a Granahorrar, su cumplimiento correspond\u00eda y afectaba a sus accionistas. \u00a0Por esta raz\u00f3n, se comparte el argumento del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, seg\u00fan el cual, conforme al art\u00edculo 46 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, cuando a juicio de las autoridades las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuaci\u00f3n, ordenar\u00e1 publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para esos efectos, o en un peri\u00f3dico de amplia circulaci\u00f3n en el territorio donde sea competente quien expidi\u00f3 las decisiones. \u00a0No aparece dentro del expediente prueba alguna que indique que los accionistas se enteraron del contenido de los actos relativos a la orden de capitalizaci\u00f3n y a la reducci\u00f3n nominal del capital social de Granahorrar en la misma fecha en que se notificaron las decisiones al representante legal de la Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Tampoco hay prueba de que se hayan hecho las publicaciones conforme al art\u00edculo 46 citado, como las mismas entidades lo admiten, de manera, que al margen de que conforme al inciso final del art\u00edculo 48 ibidem, la decisi\u00f3n no podr\u00eda producir efectos, de haberse presentado una notificaci\u00f3n por conducta concluyente, no est\u00e1 demostrada ninguna con fecha que otorgue certeza al juzgador para efectos de \u00a0contar la caducidad, salvo la del 25 de julio de 2000. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la demanda presentada el 28 de julio de 2000 fue dentro de la oportunidad legal, como bien lo decidi\u00f3 el Tribunal al negar la excepci\u00f3n propuesta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precisado lo anterior, proceda la Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado a pronunciarse de fondo respecto de las pretensiones de la demanda. \u00a0<\/p>\n
1.2.17.4. \u00a0Falsa Motivaci\u00f3n de los actos demandados. \u00a0Inexistencia del quebranto patrimonial en la Corporaci\u00f3n de Ahorro y Vivienda \u2013 Granahorrar-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Aducen las demandantes que las p\u00e9rdidas que se imputaron a Granahorrar se debieron a las decisiones adoptadas por Fogafin y por el Banco de la Rep\u00fablica. \u00a0La apropiaci\u00f3n de la cartera de Granahorrar por cada una de esas entidades, signific\u00f3 que se hubieran cancelado intereses desproporcionados frente a los apoyos de liquidez otorgados. \u00a0Los c\u00e1lculos efectuados sobre las p\u00e9rdidas de Granahorrar no reflejaron la realidad de las operaciones, pues si se hubiesen aplicado la tasa dispuesta por la junta directiva de Fogafin el m\u00e1ximo costo adeudado habr\u00eda sido de 8 mil millones de pesos y no de 128 mil millones de pesos. \u00a0Granahorrar pag\u00f3 todo el apoyo de liquidez que le otorg\u00f3 el Banco de la Rep\u00fablica, por lo tanto, no era dable que el Banco se hubiere apropiado de la totalidad de la cartera, por causa de unas tasas de inter\u00e9s excesivamente altas. \u00a0La Superintendencia calcul\u00f3 las p\u00e9rdidas sin tener la certeza de si al dar por terminado el apoyo de liquidez del Banco de la Rep\u00fablica, \u00e9ste se fuera apropiar de la totalidad de la cartera endosada. \u00a0La p\u00e9rdida no existi\u00f3 y Granahorrar no se encontraba en estado de insolvencia. \u00a0Se trat\u00f3 de un c\u00edrculo vicioso y cruces de informaci\u00f3n y certificaciones entre la Superintendencia y Fogafin, que originaron las aducidas p\u00e9rdidas y el quebranto patrimonial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El primero de los actos demandados es la orden de capitalizaci\u00f3n de viernes 2 de octubre de 1998 dada por la Superintendencia Bancaria, los fundamentos f\u00e1cticos de la orden fueron los siguientes: i.) Los apoyos de liquidez del Banco de la Rep\u00fablica y sus pr\u00f3rrogas. ii). El cupo de aval otorgado por el Fogafin y sus pr\u00f3rrogas. \u00a0iii). \u00a0La cesaci\u00f3n de pagos incurrida por Granahorrar el 2 de octubre de 1998 que seg\u00fan informe de Fogafin origin\u00f3 que se hiciera uso de la cl\u00e1usula vig\u00e9simo tercera del convenio seg\u00fan la cual, ante la cesaci\u00f3n de pagos se entender\u00eda extinguida la operaci\u00f3n de recompra de la cartera \u00a0transferida por la Corporaci\u00f3n al Fondo, por lo que la operaci\u00f3n de venta quedar\u00eda en firme y el Fondo dispondr\u00eda de la totalidad de \u00a0los pagar\u00e9s y sus garant\u00edas. iv). \u00a0La comunicaci\u00f3n del Banco de la Rep\u00fablica en la que informa que ante las condiciones de iliquidez de la Corporaci\u00f3n que no permiten asegurar el pago de las obligaciones para con el Banco, decidi\u00f3 hacer exigible la inmediata devoluci\u00f3n de los recursos del Banco entregados a la Corporaci\u00f3n. v). Las circunstancias descritas, evidenciaron para la Superintendencia que \u201cla entidad incurre en p\u00e9rdidas aproximadas de $228.726 millones de pesos, las cuales afectan gravemente la relaci\u00f3n de solvencia de la Corporaci\u00f3n la que se sit\u00faa a la fecha en 0%, vi). Esas p\u00e9rdidas tambi\u00e9n generaron el quebranto patrimonial de que trata la letra g del art\u00edculo 114 del Estatuto org\u00e1nico del sistema financiero. \u00a0Por tales razones la Superintendencia dispuso lo siguiente: \u00a0i) La capitalizaci\u00f3n deb\u00eda ser por la suma de $157.000.000.000 m\u00ednimo o el monto necesario para restablecer las relaciones patrimoniales. ii) Deb\u00eda verificarse a m\u00e1s tardar el 3 de octubre de 1998 a las 15 horas \u2013 s\u00e1bado- iii).Deb\u00eda acreditarse con una certificaci\u00f3n suscrita por el Representante legal y el Revisor Fiscal de la Corporaci\u00f3n sobre la constancia de tales recursos, o con certificaciones de entidades financieras legalmente establecidas en Colombia, donde se indicara que los recursos se encontraban disponibles a favor de Granahorrar y presentar documentaci\u00f3n antes de la hora indicada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– \u00a0Como resultado de lo anterior, el Consejo de Estado, Secci\u00f3n Cuarta, determin\u00f3 que hab\u00eda falta de motivaci\u00f3n en la orden de capitalizaci\u00f3n impartida para la Superintendencia Bancaria pues, a su juicio, el c\u00e1lculo de las p\u00e9rdidas ($228.726 millones) no aparece explicado en la orden de capitalizaci\u00f3n ni en ning\u00fan documento adicional previo a dicha orden por lo cual la \u201csupuesta insolvencia\u201d de Granahorrar en la que se fundamenta ese acto administrativo no tiene un sustento f\u00e1ctico ni probatorio pertinente. \u00a0<\/p>\n
En Relaci\u00f3n con la Resoluci\u00f3n 002 de 1998 que orden\u00f3 la reducci\u00f3n del valor nominal de las acciones de Granahorrar, sostiene el fallo que si el informe que sirvi\u00f3 de fundamento para dictar esta Resoluci\u00f3n no muestra la situaci\u00f3n real patrimonial de la entidad, no debe haber lugar a la reducci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con los perjuicios, despu\u00e9s de censurar el dictamen pericial que se practic\u00f3 en el proceso y que hab\u00eda sido objetado, rechaza la pretensi\u00f3n principal de indemnizaci\u00f3n. Rechaza tambi\u00e9n el aval\u00fao en bolsa y adopta una decisi\u00f3n fundada en el valor intr\u00ednseco certificado por Granahorrar para el 3 de octubre de1998 de $5.96, porque estima que es el que m\u00e1s se aproxima a la realidad econ\u00f3mica y financiera. Compara ese valor intr\u00ednseco con el valor nominal derivado de la Resoluci\u00f3n de Fogafin. \u00a0<\/p>\n
1.3. Fundamentos de las pretensiones10 \u00a0<\/p>\n
Sobre la procedencia de la acci\u00f3n de tutela y los cargos contra la sentencia de 1\u00b0 de noviembre de 2007. Relevancia Constitucional, la sentencia de 1\u00b0 de noviembre de 2007, adolece de defectos sustanciales, org\u00e1nicos, f\u00e1cticos y procedimentales, adem\u00e1s de una interpretaci\u00f3n inconstitucional y una falta de motivaci\u00f3n, y por lo mismo, comporta el desconocimiento del deber de garantizar los derechos y libertades legalmente reconocidos a los asociados y desconoc\u00eda el plexo de derechos que integraban el debido proceso. Agotamiento de los recursos, contra la sentencia de 1\u00b0 de noviembre de 2007 no proced\u00edan recursos ordinarios u extraordinarios. Inmediatez, las demandas fueron presentadas en un t\u00e9rmino que considerando el hecho vulnerante resulta razonable. \u00a0Respecto de los \u00a0requisitos adicionales se precis\u00f3 que era evidente que no se demandaba en sede de tutela una sentencia de tutela y que los otros 2 ser\u00edan justificados en la argumentaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1.3.1. Caducidad de la acci\u00f3n. \u00a0Se afirma por parte de las demandantes en tutela, que al tratarse el tema de la caducidad, la sentencia del Consejo de Estado, Secci\u00f3n Cuarta, de 1 de noviembre de 2007 incurri\u00f3 en defectos sustantivos y f\u00e1cticos. \u00a0El haberse dictado una providencia habiendo caducado la acci\u00f3n configura un Defecto procedimental en cuanto se impon\u00eda decretar la caducidad de la acci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.1.1. Defectos sustantivos, porque sacrifica el derecho sustancial pues de conformidad con las normas del art\u00edculo 136, numeral 2 del C.C.A y de las normas sobre intervenci\u00f3n del Estado en el sector financiero y el ahorro, la caducidad de la acci\u00f3n se determina a partir del conocimiento real que los interesados tienen acerca de los actos que demandan. Los actores conocieron los actos acusados a partir de su ejecuci\u00f3n. La sentencia se \u00a0bas\u00f3 en una disposici\u00f3n indiscutiblemente inaplicable al caso, a saber, la contenida en el articulo 46 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, la que se aplic\u00f3 sobre el argumento de que no existiendo una norma que en forma especial estableciera el procedimiento de formaci\u00f3n y de publicidad de los actos que en ejercicio de sus funciones exped\u00eda la Superintendencia Bancaria, cuando exist\u00eda una disposici\u00f3n de orden especial que regulaba el caso, el art\u00edculo 74 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero que dispon\u00eda la notificaci\u00f3n a trav\u00e9s del representante legal de la Corporaci\u00f3n. Igual se argument\u00f3, en cuanto a la reducci\u00f3n del valor nominal de las acciones ordenada por el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras \u201cFogafin que \u00e9sta se hallaba regulada por el art\u00edculo 3\u00b0 del Decreto 31 de 1986 que dispon\u00eda que la decisi\u00f3n sobre reducci\u00f3n nominal del valor de las acciones de una entidad financiera deb\u00eda notificarse personalmente a su representante legal, todo ello en concordancia con el art\u00edculo 80 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, aserto que consider\u00f3 consecuente con el mandato del numeral 40 del art\u00edculo 320 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero en cuanto prev\u00e9 que la simple reducci\u00f3n del valor nominal de las acciones se \u2018[H]ar\u00e1 sin necesidad de recurrir a su asamblea o a la aceptaci\u00f3n de los acreedores. \u00a0<\/p>\n
Igualmente se inaplic\u00f3 el contenido normativo del art\u00edculo 136 en cuanto prev\u00e9 que la caducidad de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho se verifica al cabo de cuatro meses contados partir del d\u00eda siguiente a aquel en que se ejecuta el acto administrativo y porque se dej\u00f3 de considerar el contenido normativo del art\u00edculo 80 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, concordante con el articulo 335 [10] del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero y 4\u00b0 del Decreto 32 de 1986, que dispone que los actos de la Superintendencia Bancaria y del Fondo de Garant\u00eda de Instituciones Financieras \u201cFogafin son de ejecuci\u00f3n inmediata, de los art\u00edculos 74 [3], 320 [4] del citado Estatuto y 459 del C\u00f3digo de Comercio que prev\u00e9n que para todos los efectos la representaci\u00f3n de las entidades financieras corresponde a su Presidente y que la disminuci\u00f3n nominal de \u00a0las acciones puede proveerse sin necesidad de recurrir a la asamblea de accionistas. \u00a0<\/p>\n
1.3.1.2. Defectos f\u00e1cticos, por la total falta de valoraci\u00f3n de m\u00faltiples pruebas que demuestran que los actores conocieron de sobra los actos acusados en octubre de 1998. La caducidad de la acci\u00f3n debi\u00f3 contarse a partir de la ejecuci\u00f3n de los actos acusados. El art\u00edculo 136, numeral 2\u00b0 del C.C.A. enumera varias instancias o casos a partir de los cuales debe contarse la caducidad de la acci\u00f3n de restablecimiento del derecho. Si el Consejo de Estado hubiera indagado sobre estos diferentes casos, habr\u00eda reparado en que tanto el numeral 3 del art\u00edculo 80 del C.C.A como el art\u00edculo 335 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero \u2014EOSF-, contemplan el cumplimiento inmediato de los actos y, por tanto la \u00a0caducidad debi\u00f3 contarse a partir del cumplimiento o ejecuci\u00f3n de tales actos y no de la notificaci\u00f3n o publicaci\u00f3n que no solo no era necesaria sino incompatible con la naturaleza de los actos acusados. \u00a0<\/p>\n
Las normas especiales citadas tienen, entre otros, el prop\u00f3sito de mantener la confianza en el sector financiero y de evitar p\u00e1nicos y ellas procuran que las autoridades tomen medidas cautelares antes de que se produzca un p\u00e1nico entre los depositantes y ahorradores, condicionar sus efectos legales a una notificaci\u00f3n a todos los accionistas, o a su publicaci\u00f3n en el Diario Oficial es una insensatez que se opone al derecho sustancial. \u00a0<\/p>\n
El Consejo de Estado estaba en el deber de aplicar el numeral 3 del art\u00edculo 80 del C.C.A. y el art\u00edculo 335 del EOSF porque son normas especiales. En asuntos de intervenci\u00f3n del Estado en el sistema financiero y el ahorro, pretender que los efectos legales de los actos dirigidos a los establecimientos de cr\u00e9dito quedan supeditados a la notificaci\u00f3n de miles de accionistas o de publicaciones en el Diario Oficial desconocer\u00eda adem\u00e1s, el reconocimiento de la personalidad jur\u00eddica seg\u00fan la cual las autoridades se comunican a trav\u00e9s de sus representantes legales. \u00a0<\/p>\n
La orden de reducir el valor nominal de la acci\u00f3n pod\u00eda producir el efecto de su ejecuci\u00f3n legal en forma inmediata y esa ejecuci\u00f3n deb\u00eda contarse como inicio del c\u00f3mputo de la caducidad de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho. Debieron aplicarse los art\u00edculos 318. Numeral 20. Literal k) y 320 del EOSF., que constituyen normas especiales de derecho sustancial sobre las cuales el Consejo omiti\u00f3 cualquier an\u00e1lisis en la sentencia. De estas normas se desprende que la caducidad de la acci\u00f3n deb\u00eda contarse a partir del momento en el que los accionistas conocieron los actos cautelares y de intervenci\u00f3n, es decir, a partir de su ejecuci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La sentencia atacada no consider\u00f3 las pruebas directas aducidas al expediente que permit\u00edan inferir el conocimiento de las decisiones de capitalizaci\u00f3n y de reducci\u00f3n del valor nominal de las acciones que reposaban en cada uno de los cuadernos contentivos de los documentos contables de las demandantes, donde aparec\u00edan certificaciones que refer\u00edan que seg\u00fan el Balance General de Granahorrar, pendiente de aprobaci\u00f3n por la Superintendencia Bancaria, el valor nominal de las acciones era de 0.01 pesos y el intr\u00ednseco de 0,0075 pesos, o lo que es lo mismo, de 1 centavo y de 75 c\u00e9ntimos, documentos que aparec\u00edan en los folios 6 del cuaderno 30, que correspond\u00edan a los documentos contables de la sociedad Inversiones Lejan\u00edas; 6 del cuaderno 29, que conten\u00eda los soportes contables de la sociedad Fultiplex; 4 del cuaderno 20, que correspond\u00eda a los documentos contables de la sociedad Exultar; 5 del cuaderno 22, que recopilaba los soportes contables de la sociedad Compto y 6 del cuaderno 4 que correspond\u00eda a los documentos contables de la Sociedad Interventor\u00edas y Construcciones, de donde se deduc\u00eda que al menos desde el 27 de enero de 1999 fueron informados sobre la reducci\u00f3n del valor nominal de sus acciones, circunstancia que desestimaba aquella seg\u00fan la cual s\u00f3lo conocieron de la existencia de los actos demandados el 25 de julio de 2000. \u00a0<\/p>\n
Tampoco se valor\u00f3 las pruebas sobre el car\u00e1cter notorio de los hechos que por raz\u00f3n de la difusi\u00f3n de las circunstancias que daban cuenta de la situaci\u00f3n financiera de la Corporaci\u00f3n y las actuaciones que por raz\u00f3n de la misma adelantaron las autoridades demandadas, fueron suficientemente difundidas por los medios de comunicaci\u00f3n, al punto que en audiencia de testimonios la se\u00f1ora Martha Cecilia Maure Romero, a la saz\u00f3n representante legal de las sociedades demandantes, en diligencia de testimonios (sic), a instancia de una pregunta \u2018efectuada por el apoderado de la Superintendencia Bancaria, asever\u00f3: \u201c[M]e enter\u00e9 de dichas medidas por la prensa, por toda la trascendencia que tuvo a ese nivel…\u201d \u00a0<\/p>\n
1.3.2. Falta de competencia para hacer pronunciamientos sobre asuntos contractuales. Defecto Org\u00e1nico. Aunque la demanda se inici\u00f3 como acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho la sentencia, en forma arbitraria, adopt\u00f3 decisiones propias de un proceso de responsabilidad contractual. En efecto, declar\u00f3 que Fogafin incumpli\u00f3 su obligaci\u00f3n contractual de \u201cdesembolsar\u201d recursos a Granahorrar y agreg\u00f3 que de tal incumplimiento deriva toda: la supuesta insolvencia, las medidas de salvamento imposibles de cumplir, la cadena de decisiones de las entidades lo que conlleva a ilegalidad de los actos acusados. \u00a0<\/p>\n
La naturaleza de la acci\u00f3n no permit\u00eda al Consejo de Estado hacer este pronunciamiento, por ello la sentencia adolece de un defecto org\u00e1nico pues \u00a0el incumplimiento de Fogafin s\u00f3lo podr\u00eda haber sido declarado por un tribunal de arbitramento. La arbitrariedad es a\u00fan mayor cuando la sentencia extiende el supuesto incumplimiento a la Superintendencia que no fue parte del tal contrato. La Superintendencia y Fogafin s\u00f3lo estaban obligadas a ejercer su defensa en relaci\u00f3n con las pretensiones de la demanda y ninguna de ellas ped\u00eda una declaraci\u00f3n de incumplimiento contractual, ni una reparaci\u00f3n originada en dicho incumplimiento. \u00a0<\/p>\n
En la medida en que seg\u00fan la sentencia el supuesto incumplimiento de Fogafin fue la base de las dificultades de Granahorrar y de los actos acusados, es preciso concluir que tambi\u00e9n las condenas tienen ese origen, es decir, derivan del incumplimiento contractual. \u00a0<\/p>\n
1.3.3 Respecto de la \u201cFalsa motivaci\u00f3n\u201d de los actos demandados. Varios Defectos. Se adujo que la sentencia de 1\u00b0 de noviembre de 2007, adolec\u00eda de falta de motivaci\u00f3n por cuanto la Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado no hab\u00eda precisado cu\u00e1les eran las razones por las que sosten\u00eda que respecto de los tr\u00e1mites en virtud de los cuales se hab\u00edan proferido los actos demandados no exist\u00eda tr\u00e1mite especial en lo relativo a la adopci\u00f3n, notificaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de decisiones, no obstante que deb\u00eda precisar tales razones: con mayor raz\u00f3n si se consideraba que por virtud del r\u00e9gimen especial de cada una de las autoridades demandadas exist\u00eda un r\u00e9gimen de car\u00e1cter espec\u00edfico para su actos. La sentencia presenta los fundamentos de la decisi\u00f3n del cargo de falsa motivaci\u00f3n incurriendo en una cantidad de errores que incidieron en la decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1.3.3.1. Defecto f\u00e1ctico: al concluir que el viernes 2 de octubre de 1998 la situaci\u00f3n de Granahorrar no era de insolvencia. Este defecto se configura al valorar en forma defectuosa y arbitraria el material probatorio porque usa partes de un informe del Presidente de Granahorrar sin mencionar otras partes que demuestran que Granahorrar s\u00ed estuvo insolvente entre el 2 de octubre y el d\u00eda en que la capitaliz\u00f3 Fogafin. Al omitir la valoraci\u00f3n del acervo probatorio que demuestra que Granahorrar si era insolvente cuando se dict\u00f3 la orden de capitalizaci\u00f3n. En este punto se incurre en dos errores graves: i). valoraci\u00f3n negligente y parcial del informe elaborado por el Presidente de Granahorrar en diciembre de 1998 tomando de \u00e9l lo que le serv\u00eda para su argumentaci\u00f3n. En efecto, utiliz\u00f3 las cifras de patrimonio que aparecen en ese documento y que corresponden a finales de septiembre y de octubre como prueba del quebranto patrimonial, pero omiti\u00f3 el detalle de que en el propio informe, luego de citar esas cifras, se explica que las p\u00e9rdidas por $230.900 millones provenientes de las operaciones de Fogafin y el Banco de la Rep\u00fablica significaron la ruptura de la relaci\u00f3n de solvencia a partir del 3 de octubre de 1998. ii).Omisi\u00f3n de la valoraci\u00f3n de un certificado expedido por el Revisor Fiscal del Banco Granahorrar el 8 de octubre de 2002 en el cual consta que el patrimonio de Granahorrar el 31 de octubre de 1998 era de $130.087.299.189,12. La forma de reconciliar los certificados consiste en tener en cuenta que, las cifras patrimoniales que registraba la contabilidad el 2 y 3 de octubre no mostraban insolvencia, por la sencilla raz\u00f3n de que, en esos d\u00edas, no se hab\u00edan actualizado con los hechos recientes. Las cifras del 31, por el contrario, ya inclu\u00edan lo ocurrido en esos d\u00edas. \u00a0<\/p>\n
Si la Secci\u00f3n Cuarta hubiera sido diligente en analizar el certificado de la Revisora Fiscal a 31 de octubre de 1998, en el que aparece el citado patrimonio, habr\u00eda concluido que las p\u00e9rdidas derivadas de la terminaci\u00f3n de los convenios con Fogafin y el Banco de la Rep\u00fablica si fueron registradas en el libro de accionistas, pero d\u00edas despu\u00e9s de que ocurrieron y que tales p\u00e9rdidas dieron al patrimonio de Granahorrar un significado negativo. Son las p\u00e9rdidas y la posterior capitalizaci\u00f3n por $157 000 millones que hizo Fogafin lo \u00fanico que explica por qu\u00e9 el patrimonio de Granahorrar al 31 de octubre de 1998 fue certificado en $130.087.299.189,12. La omisi\u00f3n es tan injustificable que no puede calificarse sino de arbitraria. \u00a0<\/p>\n
1.3.3.2. Defecto f\u00e1ctico: por valoraci\u00f3n arbitraria del material probatorio al sostener que ni en la orden de capitalizaci\u00f3n, ni en ning\u00fan documento adicional previo a dicha orden, se explica el c\u00e1lculo de las p\u00e9rdidas mencionadas en la orden de capitalizaci\u00f3n y por ello el quebranto patrimonial en el que se fundamenta la orden de capitalizaci\u00f3n no tiene sustento f\u00e1ctico o probatorio. \u00a0<\/p>\n
Se viola tambi\u00e9n aqu\u00ed el derecho sustancial contenido en el art\u00edculo 35 del C.C.A. que pide que la motivaci\u00f3n de los actos administrativos sea sumaria. Exigir que la orden de capitalizaci\u00f3n incluyera operaciones aritm\u00e9ticas, es un formalismo arbitrario opuesto al derecho sustancial y a la realidad. De nuevo se omite dar valor probatorio a la conducta del representante legal de Gran ahorrar. \u00a0<\/p>\n
La Secci\u00f3n Cuarta incurre en un grave defecto f\u00e1ctico por valoraci\u00f3n defectuosa de pruebas que no solo explican el c\u00e1lculo del monto de las p\u00e9rdidas aproximadas establecidas por la Superintendencia en la orden de capitalizaci\u00f3n sino que demuestran que Granahorrar ten\u00eda toda la informaci\u00f3n necesaria para entender la orden de capitalizaci\u00f3n y sus motivos. En la orden de capitalizaci\u00f3n hay elementos abundantes para que Granahorrar, que era su destinatario, pudiera entender el c\u00e1lculo del monto de las p\u00e9rdidas en que incurr\u00eda por haber cesado en sus pagos y haber perdido la posibilidad de readquirir la cartera enajenada al Banco y a Fogafin. \u00a0<\/p>\n
La arbitrariedad de la sentencia resalta tambi\u00e9n en el hecho de que el Consejo de Estado se abstuvo de analizar y tener en cuenta como prueba la conducta del representante legal de Granahorrar. \u00a0<\/p>\n
1.3.3.3. Defecto f\u00e1ctico: por valoraci\u00f3n defectuosa del material probatorio al tomar como prueba de la solvencia de Granahorrar, el hecho de que antes de la expedici\u00f3n de los actos demandados, el Banco de la Rep\u00fablica le hubiese autorizado apoyos transitorios de liquidez. El defecto f\u00e1ctico surge al tomar como prueba de solvencia de Granahorrar el hecho de que antes de la expedici\u00f3n de los actos demandados el Banco de la Rep\u00fablica, que no puede prestar a instituciones insolventes, le hubiese autorizado un apoyo transitorio de \u201cliquidez\u201d. Ese hecho se valora en forma arbitraria pues se parte del supuesto de que al haber sido solvente el 2 de octubre ten\u00eda que seguir si\u00e9ndolo no importaba lo que ocurriera. \u00a0<\/p>\n
Tanto a la luz de la Resoluci\u00f3n Externa 25 de 1995 como del art\u00edculo 2 del Decreto 673 de 1994 Granahorrar era insolvente pues la relaci\u00f3n de solvencia que debe mantener un establecimiento de cr\u00e9dito es la que surge de la relaci\u00f3n entre su patrimonio y sus activos ponderados por nivel de riesgo y no de un apoyo de liquidez. \u00a0<\/p>\n
1.3.3.4. Defecto f\u00e1ctico: por valoraci\u00f3n defectuosa de una prueba cuando, para sostener que Granahorrar era solvente el 2 de octubre de 1998 \u00a0cita un acta de la Junta Directiva de Fogafin del 23 de septiembre de 1998 en la que, a su vez, se transcribe un documento elaborado por la Subdirecci\u00f3n T\u00e9cnica de Fogafin sobre la situaci\u00f3n de Granahorrar en el cual consta que en esa fecha Granahorrar era solvente y se proyectaba que lo fuera en los siguientes tres meses. \u00a0El defecto f\u00e1ctico consiste en que la sentencia omite en forma arbitraria que el documento fue elaborado el 31 de agosto de 1998 y por ello todo lo que se dice de fechas posteriores corresponde a proyecciones y no a hechos ciertos. Nada se dice en la sentencia sobre el pron\u00f3stico de flujo de caja negativo. \u00a0<\/p>\n
1.3.3.5. Defecto f\u00e1ctico: en forma arbitraria la sentencia afirm\u00f3 que Fogafin incumpli\u00f3 su obligaci\u00f3n contractual de desembolsar recursos a Granahorrar y que de all\u00ed se deriva todo: la supuesta insolvencia, las medidas de salvamento imposibles de cumplir y la cadena de decisiones de las entidades. La sentencia incurre en un defecto f\u00e1ctico por valoraci\u00f3n defectuosa de la prueba, pues omite el hecho fundamental de que dicho documento se basa en informaci\u00f3n de balance correspondiente al 31 de agosto de 1998 y por ello todo lo que all\u00ed se refiere a fechas corresponde a proyecciones y no a hechos ciertos. \u00a0<\/p>\n
La sentencia, por un descuido inexcusable, confundi\u00f3 una obligaci\u00f3n cierta de Fogafin que fue cumplida cabalmente, con una manifestaci\u00f3n de intenci\u00f3n que nunca fue elevada a texto contractual. Resulta inveros\u00edmil que si Fogafin hubiese incumplido alguna obligaci\u00f3n el representante legal de Granahorrar no hubiera reclamado o dejado constancia alguna sobre el supuesto incumplimiento y, por el contrario, hubiera elogiado el manejo que la instituci\u00f3n hizo de la crisis. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n incurri\u00f3 en error de hecho la sentencia cuando, al hacer referencia a las consideraciones previas que aparecen en el Otros\u00ed 13, cita frases del director de Fogafin que no se refieren al cupo aprobado que s\u00ed se desembols\u00f3, sino al apoyo adicional previsto condicionalmente para el evento de que los acreedores financieros recibieran en pago las acciones de Granahorrar, pues tal apoyo era el \u00fanico que estaba supeditado a la negociaci\u00f3n indicada. El apoyo que se pact\u00f3, se cumpli\u00f3. No hay constancia alguna en el expediente de que Granahorrar hubiese solicitado desembolsos con cargo al cupo de $400.000 millones y que tales desembolsos se hubieren negado. \u00a0<\/p>\n
La arbitrariedad de la sentencia en este punto resalta adem\u00e1s, en el hecho de que no se apreci\u00f3 como prueba la conducta del representante legal de Granahorrar pues no es veros\u00edmil que si Fogafin hubiera sido el causante de la crisis el representante legal de Granahorrar no hubiera interpuesto recursos contra los actos demandados y, por el contrario, hubiera enviado una carta de reconocimientos al director de Fogafin. \u00a0<\/p>\n
1.3.3.6. Defecto f\u00e1ctico: no es cierto que la orden de capitalizaci\u00f3n contuviese una falsa motivaci\u00f3n por haber sido expedida minutos antes de llegar el fax de la Superintendencia la noticia de que el Banco de la Rep\u00fablica hab\u00eda decidido terminar el convenio con Granahorrar y de notificar tal decisi\u00f3n a Granahorrar. Opuesta a su deber de fallar seg\u00fan el derecho sustancial, la Secci\u00f3n Cuarta determin\u00f3 que la orden de capitalizaci\u00f3n estaba falsamente motivada porque la Superintendencia consider\u00f3 que el Banco de la Rep\u00fablica se\u00f1al\u00f3 que se iba a quedar con los pagar\u00e9s recibidos de Granahorrar, antes de recibir la carta que el Banco envi\u00f3 a Granahorrar para notificar esa decisi\u00f3n y porque sin saber qu\u00e9 har\u00eda el Banco era imposible determinar la p\u00e9rdidas y la insolvencia de Granahorrar. \u00a0<\/p>\n
Este planteamiento es arbitrario porque, ante todo, la decisi\u00f3n del Banco obedec\u00eda a un contrato que no requer\u00eda de notificaci\u00f3n alguna y adem\u00e1s porque si algo est\u00e1 demostrado en el expediente es la continua coordinaci\u00f3n y colaboraci\u00f3n entre el Banco de la Rep\u00fablica, la Superintendencia y Fogafin en este asunto, lo que le permit\u00eda a la Superintendencia conocer la decisi\u00f3n del Banco antes de recibir un documento de ella. Resulta entonces arbitraria la suposici\u00f3n de que el Superintendente no sab\u00eda cu\u00e1l era la decisi\u00f3n del Banco por el simple hecho de que no le hubiese llegado v\u00eda fax una comunicaci\u00f3n escrita. \u00a0<\/p>\n
Contra lo que dice la sentencia, Granahorrar era insolvente por la sola decisi\u00f3n de Fogafin como se advierte con claridad en la carta que envi\u00f3 la Superintendente Bancaria al Banco de la Rep\u00fablica apenas conoci\u00f3 la decisi\u00f3n de Fogafin. De modo que las decisiones posteriores del Banco de la Rep\u00fablica no pod\u00edan remediar esa situaci\u00f3n de insolvencia, sino hacerla m\u00e1s patente como en efecto ocurri\u00f3. Resulta entonces arbitrario suponer que la diferencia de minutos entre la emisi\u00f3n de la orden de capitalizaci\u00f3n y la llegada a la Superintendencia de la comunicaci\u00f3n del Banco de la Rep\u00fablica a Granahorrar, pod\u00eda implicar de alguna manera un cambio en la insolvencia de Granahorrar reconocida ya por la Superintendencia, o hacer innecesaria la capitalizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Estos hechos configuran un grave defecto f\u00e1ctico. La insolvencia de Granahorrar, era resultado de las decisiones ya conocidas de Fogafin de modo que las decisiones del Banco de la Rep\u00fablica determinaron cambios en la cuant\u00eda, pero no en la naturaleza de ese fen\u00f3meno. \u00a0<\/p>\n
Es insostenible afirmar, como lo hace la sentencia, que como la orden de capitalizaci\u00f3n es anterior a la notificaci\u00f3n del Banco de la Rep\u00fablica a Granahorrar de que terminar\u00eda el apoyo de liquidez y que proceder\u00eda a enajenar o cobrar los t\u00edtulos recibidos y anterior \u2014en unos minutos- a la llegada a la Superintendencia de una copia de la carta del Banco, la decisi\u00f3n del Banco no debi\u00f3 ser tenida en cuenta al calcular las p\u00e9rdidas y al emitir la orden de capitalizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Esto es irrazonable puesto que tanto en la Resoluci\u00f3n 25 de 1995 como en el convenio celebrado con Granahorrar, se dispon\u00eda que en el evento de que Granahorrar se encontrara en situaci\u00f3n de insolvencia o de que incumpliera las normas vigentes sobre nivel m\u00ednimo de patrimonio adecuado, el Banco de la Rep\u00fablica podr\u00eda terminar los contratos y exigir la devoluci\u00f3n de los recursos. \u00a0<\/p>\n
1.3.3.7. Defecto f\u00e1ctico: por valoraci\u00f3n defectuosa del material probatorio al sostener que no es posible determinar la incidencia de las p\u00e9rdidas derivadas de la terminaci\u00f3n del apoyo de liquidez del Banco de la Rep\u00fablica en el monto de las p\u00e9rdidas que sirvi\u00f3 como base para la capitalizaci\u00f3n y que si ello pudiera saberse, eventualmente la capitalizaci\u00f3n no hubiera sido necesaria. \u00a0<\/p>\n
La Secci\u00f3n Cuarta incurri\u00f3 en dos errores evidentes y groseros al sostener que no es posible determinar la incidencia en las p\u00e9rdidas calculadas en la orden de capitalizaci\u00f3n del retiro del apoyo de liquidez del Banco de la Rep\u00fablica y al afirmar que si se hubiese conocido esa incidencia antes de dictar la orden de capitalizaci\u00f3n, eventualmente se habr\u00eda desvirtuado la necesidad de capitalizar a Granahorrar. No es cierto que sin haber recibido la carta del Banco, no fuese posible para la Superintendencia determinar la incidencia de las p\u00e9rdidas derivadas del retiro del apoyo de liquidez en la orden de capitalizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En una comunicaci\u00f3n dirigida por la Superintendencia al Banco de la Rep\u00fablica horas antes de la orden de capitalizaci\u00f3n y que obra en el expediente como antecedente de la orden de capitalizaci\u00f3n, la Superintendencia manifest\u00f3 que la aplicaci\u00f3n por parte de Fogafin de la Cl\u00e1usula del convenio que en caso de cesaci\u00f3n de pagos de Granahorrar le permit\u00eda declarar extinguida la obligaci\u00f3n de recompra de la cartera, hac\u00eda que Granahorrar debiera registrar una p\u00e9rdida de $128.726.040.000, que la colocaba en situaci\u00f3n de insolvencia toda vez que la relaci\u00f3n correspondiente se reduce muy por debajo del 9% exigido por las normas pertinentes. \u00a0<\/p>\n
1.3.4. Respecto de los perjuicios. Defecto Sustantivo. \u00a0La sentencia dej\u00f3 de aplicar principios generalmente aceptados acerca de la necesaria congruencia entre las pretensiones de la demanda y las decisiones de la sentencia. Dej\u00f3 de aplicar las reglas propias del derecho de da\u00f1os que se desprenden del art\u00edculo 90 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en cuanto all\u00ed se exige la imputabilidad para que pueda haber lugar a una indemnizaci\u00f3n y una relaci\u00f3n de causalidad entre los da\u00f1os indemnizables y los hechos que los ocasionan. \u00a0<\/p>\n
La sentencia suple de oficio la pretensi\u00f3n de los actores sobre la naturaleza y cuant\u00eda del da\u00f1o; prescinde de cualquier an\u00e1lisis sobre la relaci\u00f3n de causalidad y divide el monto de la condena en partes iguales entre Fogafin y la Superintendencia sin explicar el criterio para esta decisi\u00f3n. Los actores identificaron el da\u00f1o, como la diferencia entre el valor que ten\u00edan las acciones de Granahorrar en sus propios libros y el valor nominal de un centavo que les dio Fogafin. La sentencia consider\u00f3 esto como un desprop\u00f3sito y asumi\u00f3 de oficio y en forma incongruente la tarea de identificar y medir un da\u00f1o distinto, para lo cual compar\u00f3 el valor intr\u00ednseco que con datos puramente formales, ten\u00edan las acciones el 3 de octubre de 1998 y el valor nominal que les asign\u00f3 Fogafin. Esta decisi\u00f3n no solo es incongruente sino arbitraria pues el valor econ\u00f3mico de las acciones es independiente de su valor nominal, No es posible en sana l\u00f3gica afirmar que la diferencia sobreviviente entre el valor nominal de una acci\u00f3n y su valor intr\u00ednseco, representa p\u00e9rdida o ganancia para nadie. \u00a0<\/p>\n
Las p\u00e9rdidas o ganancias solo pueden establecerse comparando datos de naturaleza homog\u00e9nea: valor intr\u00ednseco con valor intr\u00ednseco o valores de adquisici\u00f3n en el mercado con valores de venta en el mercado. Si se hubiera querido hacer comparaciones de la misma naturaleza lo que debi\u00f3 compararse fue el valor nominal de las acciones ($1.00) antes de la orden de reducci\u00f3n, con su valor nominal despu\u00e9s de dicha orden ($0.01) lo cual habr\u00eda arrojado una indemnizaci\u00f3n notablemente inferior. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, los actores hab\u00edan dicho que sus perjuicios proven\u00edan de decisiones del Banco de la Rep\u00fablica y tambi\u00e9n afirmaron que la causa de sus perjuicios proven\u00eda de los acreedores financieros que en forma intempestiva, rehusaron seguir adelante con el negocio aceptado en principio, de recibir acciones de Granahorrar en pago de sus acreencias. La sentencia estaba obligada a analizar si los da\u00f1os alegados eran imputables tambi\u00e9n a esos otros agentes econ\u00f3micos. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo. la decisi\u00f3n de repartir entre Fogafin y la Superintendencia el valor de la condena por parte iguales, debi\u00f3 tener alguna sustentaci\u00f3n en la sentencia y no la tuvo, por lo que resulta una decisi\u00f3n arbitraria Esto constituye un error sustantivo por la falta de congruencia entre las pretensiones de las demandas y las decisiones de la sentencia pero tambi\u00e9n constituye error f\u00e1ctico en cuanto la sentencia no hace pronunciamiento alguno sobre las imputaciones y la causalidad que hab\u00edan hecho los mismos actores en su demanda a otros agentes distintos de los que fueron objeto de condena econ\u00f3mica. \u00a0<\/p>\n
Notificados los Magistrados de la Secci\u00f3n Cuarta de la acci\u00f3n de tutela de la Superintendencia financiera (T-2.089.121) y del Fondo de Garant\u00eda de Instituciones Financieras (Expediente T-2.180.640) procedieron a contestarla. \u00a0<\/p>\n
2.1. Respuesta de la Magistrada ponente, Dra. Mar\u00eda In\u00e9s Ortiz11: \u00a0<\/p>\n
Respecto de la caducidad de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento: El art\u00edculo 46 del C.C.A. regula expresamente el principio de publicidad en el caso de la intervenci\u00f3n necesaria de terceros afectados en el proceso administrativo, norma que no puede desatenderse so pretexto de las inferencias a que alude el tutelante. M\u00e1xime cuando el Estado debe ser garante de los derechos fundamentales de los administrados en cumplimiento de sus fines constitucionales consagrados en el art\u00edculo 20 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. En relaci\u00f3n con las pruebas supuestamente directas a que alude el demandante, se opone a cada una de ellas mostrando c\u00f3mo ninguna constituye plena prueba del conocimiento que tuvieron los demandantes acerca del contenido de los actos demandados. \u00a0<\/p>\n
Afirma que la caducidad no fue objeto de apelaci\u00f3n ante el fallo denegatorio del a quo, aspecto no discutido por las entidades demandadas debido a que las sociedades actoras fueron las \u00fanicas apelantes. Se trata es de determinar la fecha en que se conoci\u00f3 el contenido de los actos, \u00a0lo cual hubiera podido demostrarse aportando al proceso las publicaciones de prensa en las cuales se transcriben los actos acusados para as\u00ed determinar con exactitud la fecha de la caducidad de la acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Asegura que no es posible estimar como hecho notorio del conocimiento las informaciones de prensa por cuanto \u00e9stas no reprodujeron el contenido de los actos acusados. Las pruebas que pretende aducir el actor como demostrativas de una fecha de caducidad, no son id\u00f3neas, no caben las inferencias pues la fecha cierta debe estar probada lo cual permite concluir que la decisi\u00f3n adoptada en la providencia fue acertada y que la acci\u00f3n fue incoada oportunamente. \u00a0<\/p>\n
No se dijo en la sentencia, y a ella se remite, que los accionistas no se hubieran enterado de las medidas contenidas en los actos sino que no exist\u00eda prueba dentro del expediente de la fecha que otorgara certeza al juzgador para efectos de contar la caducidad conforme al art\u00edculo 136 del C.C.A. Los plazos en derecho son legales o judiciales y el de caducidad es legal. Para la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho la regla general es de 4 meses seg\u00fan el caso y como en \u00e9ste se requer\u00eda la notificaci\u00f3n debe determinarse una fecha cierta y exacta para el conteo del plazo cuando se trata de notificaci\u00f3n por conducta concluyente \u00a0<\/p>\n
Concluye que la \u00fanica fecha probada para determinar la notificaci\u00f3n por conducta concluyente es la anotada en la sentencia que no se omiti\u00f3 el estudio de ninguna prueba obrante en el expediente que diera lugar a una declaratoria de oficio de la caducidad, ni se desestimaron aquellas de las cuales no pod\u00eda determinarse una fecha cierta razones por las cuales la sentencia no puede calificarse como arbitraria. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la materia contractual, manifiesta que lo demandando no fue responsabilidad del Estado por da\u00f1os antijur\u00eddicos causados por omisi\u00f3n o acci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica sino dos actos administrativos definitivos a saber: la orden de capitalizaci\u00f3n y la reducci\u00f3n nominal del capital social de Granahorrar, lo cual indica que la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento era la procedente. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la censura seg\u00fan la cual la sentencia contiene un defecto org\u00e1nico al declarar el supuesto incumplimiento contractual de la entidad, sin competencia, con fundamento en similares razones a las anotadas anteriormente, responde manifestando que el tal defecto org\u00e1nico no existe por cuanto se resolvieron las pretensiones relativas a la nulidad y restablecimiento del derecho, no se declar\u00f3 el incumplimiento de ning\u00fan contrato y por ende, no se asumieron competencias de un Tribunal Arbitral, sino que se analiz\u00f3 el convenio como prueba en conjunto con otras obrantes en el expediente para as\u00ed proferir la decisi\u00f3n. Enfatiz\u00f3 en que los actos de las entidades demandadas violaron los derechos de los socios y en particular su derecho al debido proceso que tiene la naturaleza de fundamental y que por ello la conducta del juez ordinario no es arbitraria. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el art\u00edculo 90 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica se\u00f1ala que este hace relaci\u00f3n a la acci\u00f3n indemnizatoria consagrada en el art\u00edculo 86 del C.C.A, y no a la de nulidad y restablecimiento del derecho en la que se prev\u00e9 la reparaci\u00f3n del da\u00f1o. Deja constancia adem\u00e1s de que las referencias en la sentencia al Convenio de FOGAFIN, corresponden al an\u00e1lisis y valoraci\u00f3n del mismo aportado oportunamente como prueba al proceso. \u00a0<\/p>\n
Respecto del problema de la insolvencia o iliquidez, indica que la sentencia precisa que la insolvencia de Granahorrar fue supuesta y que en realidad se trataba de un problema de iliquidez. Que para el efecto se tuvo en cuenta el Acta 225 de 3 de octubre de 1998 en la que consta lo ocurrido en la sesi\u00f3n de la Junta Directiva de FOGAFIN y que dio lugar a la expedici\u00f3n del acto que orden\u00f3 la reducci\u00f3n nominal del capital social. En la providencia se transcribe parcialmente el Acta y se resalta que \u2018la Superintendente Bancaria destac\u00f3 que lo perentorio del plazo para realizar la capitalizaci\u00f3n obedeci\u00f3 a la precaria situaci\u00f3n de liquidez de la Corporaci\u00f3n\u201d. La calificaci\u00f3n jur\u00eddica que la propia entidad estatal da al problema en estudio desvirt\u00faa los argumentos que se esgrimen con ocasi\u00f3n de esta tutela para insistir en la insolvencia. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que la valoraci\u00f3n probatoria dentro del expediente se realiz\u00f3 acorde con la Constituci\u00f3n y la ley, y que si otra visi\u00f3n tiene el demandante en tutela es una apreciaci\u00f3n subjetiva de \u00e9ste. \u00a0<\/p>\n
2.2. Respuesta de los doctores Juan \u00c1ngel Palacio Hincapi\u00e9 y H\u00e9ctor Romero D\u00edaz12. \u00a0<\/p>\n
Improcedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales: al declararse inexequibles los art\u00edculos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 que consagraba la acci\u00f3n de tutela para controvertir las decisiones judiciales, no es viable admitir la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales. As\u00ed lo imponen postulados que protegen entre otros, el inter\u00e9s general, la certeza jur\u00eddica, la confianza en las instituciones, la autonom\u00eda e independencia de los jueces. \u00a0<\/p>\n
No existe en Colombia precepto alguno que permita la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales y. por ende, ning\u00fan juzgador puede atribuirse jurisdicci\u00f3n o competencia para conocer de la inexistente acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
No es admisible ni l\u00f3gica ni jur\u00eddicamente que por un procedimiento sumario como el de la tutela se invaliden actuaciones surdidas en un proceso que, como el presente dur\u00f3 m\u00e1s de siete a\u00f1os en resolverse; ello implicar\u00eda que en aras de la protecci\u00f3n de un derecho fundamental, se vulneren otros de igual o superior rango como el del debido proceso. Aceptar que el juez de tutela puede invalidar providencias de otros jueces en asuntos para cuyo conocimiento \u00e9stos tienen asignada precisa competencias, se traduce en un claro quebranto al principio democr\u00e1tico de la autonom\u00eda e independencia del juzgador que conduce a la violaci\u00f3n del tr\u00e1mite propio de cada proceso desconociendo principios corno el de la cosa juzgada, la seguridad jur\u00eddica y la desconcentraci\u00f3n de la administraci\u00f3n de justicia. \u00a0<\/p>\n
La efectividad de los derechos consagrados en la Constituci\u00f3n se materializa cuando los fallos del juez resultan intangibles sobre la base de una verdad debatida en un juicio. \u00a0<\/p>\n
No es cierto que la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho hubiera caducado. En la solicitud de tutela se afirma, faltando a la verdad, que la Secci\u00f3n Cuarta desconoci\u00f3 arbitrariamente que la acci\u00f3n estaba caducada porque el t\u00e9rmino de caducidad deb\u00eda contabilizarse desde la ejecuci\u00f3n de los actos acusados y que el Consejo de Estado prefiri\u00f3 atenerse a una ficci\u00f3n formal por ausencia de unas publicaciones que permitieron concluir que los actos solo se conocieron dos a\u00f1os despu\u00e9s. \u00a0Estas afirmaciones carecen de validez porque en el fallo objeto de la tutela se hizo un juicioso estudio sobre la caducidad de la acci\u00f3n. Interpretar las normas sobre caducidad de la acci\u00f3n como lo hace la tutelante conducir\u00eda a desconocer, ah\u00ed s\u00ed, en forma arbitraria e injur\u00eddica, los derechos de acceso a la administraci\u00f3n de justicia, el debido proceso y la prevalencia del derecho sustancial que tambi\u00e9n le asisten a las sociedades que fueron demandantes en la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho. \u00a0<\/p>\n
Se protegi\u00f3 el derecho de acceder a la administraci\u00f3n de justicia y el debido proceso de las mencionadas sociedades que fue desconocido por la tutelante y por Fogafin al no haber publicado los actos demandados. \u00a0No solo era necesario dar a conocer las decisiones acusadas al representante legal de Granahorrar sino a terceros que resultaran directa e inmediatamente afectados con ellas. \u00a0<\/p>\n
La Secci\u00f3n Cuarta manifest\u00f3 que aunque la sociedad una vez legalmente constituida forma una persona jur\u00eddica distinta de los socios individualmente considerados es evidente que el cumplimiento de las \u00f3rdenes de las autoridades demandadas correspond\u00eda a los accionistas. Como qued\u00f3 plenamente acreditado en el proceso, a los accionistas no les dieron a conocer las \u00f3rdenes de capitalizaci\u00f3n y de reducci\u00f3n nominal del capital social de Granahorrar en la misma fecha en que \u00e9stas se notificaron al representante legal de la Corporaci\u00f3n: por ello, en el fallo se concluy\u00f3 que tales decisiones no pod\u00edan producir efectos respecto de los socios y por eso, tan solo el 25 de julio de 2000 cuando la Superintendencia respondi\u00f3 los derechos de petici\u00f3n formulados por las sociedades actoras, oper\u00f3 la notificaci\u00f3n por conducta concluyente. \u00a0<\/p>\n
No es cierto que exista una disposici\u00f3n especial que establezca la forma como se deben dar a conocer a terceros no intervinientes en la actuaci\u00f3n administrativa decisiones como la orden de capitalizaci\u00f3n y la reducci\u00f3n nominal del capital social de una entidad financiera, raz\u00f3n por la cual se deben aplicar las normas del C.C.A. Tampoco era aplicable el art\u00edculo 80 del C.C.A. que rige para los actos administrativos expedidos por el Banco de la Rep\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
Falta a la verdad la solicitud de tutela cuando afirma que la Secci\u00f3n Cuarta no valor\u00f3 m\u00faltiples pruebas que demostraban que las sociedades actoras conoc\u00edan los actos acusados desde su ejecuci\u00f3n en octubre de 1998. En la sentencia se analiz\u00f3 el acervo probatorio en su integridad \u00a0<\/p>\n
Insisten en afirmar que ninguno de los documentos mostr\u00f3 que efectivamente se hubiera dado a conocer a las sociedades actoras el contenido de los actos acusados y tampoco se demuestra la notificaci\u00f3n por conducta concluyente como lo pretende la tutela. \u00a0<\/p>\n
Es falso que la Secci\u00f3n Cuarta carec\u00eda de competencia porque la controversia versaba sobre asuntos contractuales. Esta apreciaci\u00f3n no es correcta pues no es cierto que el fallo se hubiera pronunciado sobre asuntos que deb\u00edan debatirse mediante la acci\u00f3n de controversias contractuales. El an\u00e1lisis que hizo la Secci\u00f3n Cuarta sobre algunos aspectos del contrato celebrado entre Granahorrar y Fogafin era necesario para estudiar la falsa motivaci\u00f3n de las \u00f3rdenes de capitalizaci\u00f3n y de reducci\u00f3n del valor nominal de las acciones de Granahorrar. Lo anterior, por cuanto la sentencia concluy\u00f3 que el 2 de octubre de 1998 la mencionada entidad financiera no estaba insolvente sino il\u00edquida porque el Fondo no entreg\u00f3 el apoyo de liquidez previsto en el convenio, hizo efectivas las cl\u00e1usulas de incumplimiento y exigi\u00f3 el pago de la obligaci\u00f3n antes de expirar el plazo acordado, sin causa legal ni convencional. \u00a0<\/p>\n
La Secci\u00f3n Cuarta solo anul\u00f3 los actos pero no hizo declaraciones sobre contrato alguno como equivocadamente lo se\u00f1ala la demandante Adem\u00e1s, la Sala concluy\u00f3 que el resarcimiento del da\u00f1o solicitado por los demandantes se fundament\u00f3 en la ilegalidad de los actos administrativos demandados, por lo que la acci\u00f3n procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho que fue la instaurada. \u00a0<\/p>\n
La Secci\u00f3n Cuarta analiz\u00f3 integralmente las pruebas sobre la situaci\u00f3n financiera de Granahorrar conforme al principio de la sana cr\u00edtica y no incurri\u00f3 en error alguno en su valoraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Se afirma, que los escritos de tutela dejan de lado los postulados de la buena fe pues est\u00e1n llenos de falsos sofismas y se \u00a0pretende hacer creer que existe un procedimiento administrativo especial, no se presentaron o ejercieron dentro del proceso los recursos de que pudieron ser objeto las decisiones cuestionadas. Las acciones de tutela de la Superintendencia Financiera y de Fogafin son temerarias y quebrantan los postulados de la confianza leg\u00edtima y constituyen un desesperado esfuerzo por reabrir un debate legalmente concluido pretendiendo convertirlo en una tercera instancia. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1alan que la acci\u00f3n de tutela es temeraria puesto que se interponen dos acciones entre las mismas partes, por los mismos hechos, con igual objeto y con ausencia de un motivo expresamente justificado para presentar las dos acciones de tutela. Estos cuatro elementos se presentan en las acciones de tutela incoadas por Fogafin y por la Superintendencia. En el escrito se explica c\u00f3mo se configura la identidad de partes, de objeto de causa petendi y la ausencia de justificaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la identidad de partes se afirma que a Superintendencia y el Fogafin son litis consorte necesario pues la decisi\u00f3n que se adopte a favor o en contra de cualquiera de ellas afecta o perjudica a la otra porque ninguna acci\u00f3n de tutela puede tener tr\u00e1mite sin la presencia de las dos entidades. \u00a0<\/p>\n
Ambas acciones tienen la misma causa petendi e identidad de objeto puesto que persiguen enervar los efectos de la sentencia proferida el 1 de noviembre de 2007 por la Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado. De otro lado, no hay motivo que justifique que ambas entidades que siempre han actuado coordinadamente, dejen de hacerlo para la instauraci\u00f3n de las acciones de tutela m\u00e1xime cuando hay identidad conceptual y procedimental innegable. El efecto de la duplicidad de acciones es el rechazo o la decisi\u00f3n desfavorable de todas las solicitudes en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 38 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Caducidad de la acci\u00f3n: Omiten los actores se\u00f1alar que la decisi\u00f3n sobre caducidad no fue objeto de ning\u00fan recurso por lo que la acci\u00f3n de tutela no puede ocuparse de aspectos frente a los cuales oportunamente no se interpusieron los recursos. \u00a0<\/p>\n
Inexistencia de un procedimiento administrativo especial para el caso de la Superintendencia Financiera de Colombia y el Fogafin. Sobre este punto en la contestaci\u00f3n se afirma que se omiti\u00f3, por parte de los tutelantes, traer una sentencia de la Corte Constitucional que declar\u00f3 inexequibles lo numerales 1 a 9 del art\u00edculo 335 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero en la cual se dej\u00f3 claro que no exist\u00eda ning\u00fan procedimiento especial ni para las notificaciones a la entidad financiera ni en ning\u00fan caso \u00a0para las notificaciones a los terceros afectados con el acto administrativo y que, por lo tanto, deb\u00eda regir el C.C.A. La Corte Constitucional con posterioridad tambi\u00e9n declar\u00f3 inexequibles las normas que institu\u00edan un procedimiento administrativo especial para el caso de la entonces denominada Superintendencia de Valores, hoy fusionada con la Superintendencia Financiera de Colombia. \u00a0<\/p>\n
Ni la Superintendencia ni el Fogafin pueden plantear entonces un procedimiento administrativo especial para la notificaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de sus decisiones. Ambas acciones omiten se\u00f1alar que el numeral 1a del art\u00edculo 80 del C.C.A. tambi\u00e9n fue declarado inexequible. \u00a0<\/p>\n
Los hechos se imponen por cuanto la realidad muestra c\u00f3mo Granahorrrar fue oficializado, administrado y vendido sin que ni los terceros ni los antiguos accionistas claramente afectados pudieran intervenir. La notificaci\u00f3n no se hizo y por eso la Secci\u00f3n Cuarta determin\u00f3 la fecha de esa notificaci\u00f3n por conducta concluyente. Los actores incurren en error al pretender que la notificaci\u00f3n al representante legal de la entidad suple la de los accionistas. Se precisa en el escrito de contestaci\u00f3n que el art\u00edculo 1 36, numeral 2a se refiere a que la caducidad se cuenta desde que el acto es publicado, notificado o ejecutado, seg\u00fan el caso. \u00a0<\/p>\n
Las divagaciones que traen los apoderados de los actores, en relaci\u00f3n con la forma de contar el t\u00e9rmino de caducidad, no pueden ser de recibo pues atentan contra el debido proceso administrativo. Los apoderados de las entidades actoras ocultaron que en los actos administrativos demandados nunca se incluy\u00f3 dentro de sus textos los recursos que proced\u00edan contra ellos, el t\u00e9rmino para interponerlos y las autoridades competentes para resolverlos. \u00a0<\/p>\n
Se afirma que si bien la estatizaci\u00f3n de Granahorrar fue un hecho notorio ello no puede llevar a aceptar que por eso se conocieron los actos administrativos pues nunca se informaron por los medios de comunicaci\u00f3n los recursos que contra estas medidas proced\u00edan y los t\u00e9rminos para ejercerlos. En este punto de la caducidad, los cargos de defecto sustantivo, f\u00e1ctico y falta de motivaci\u00f3n no dejan de ser desatinados, irrespetuosos y temerarios pues se sustentan en un procedimiento especial inexistente. \u00a0<\/p>\n
Decisiones sobre aspectos contractuales: Se afirma en la contestaci\u00f3n que la Superintendencia no propuso ninguna excepci\u00f3n relacionada con el tema contractual y el Fogafin propuso las de contrato v\u00e1lidamente celebrado y de contrato no cumplido para defender el contrato de venta de cartera y justificar los excesivos intereses de mora cobrados al apoderarse de la cartera. \u00a0<\/p>\n
Cabe se\u00f1alar que la parte resolutiva de la sentencia no contiene ning\u00fan pronunciamiento de car\u00e1cter contractual. Ni la Superintendencia ni el Fogagin interpusieron recurso alguno contra la decisi\u00f3n del Tribunal de declarar no probadas las excepciones propuestas. \u00a0<\/p>\n
La sentencia de la Secci\u00f3n Cuarta hizo una valoraci\u00f3n de las pruebas y del Otros\u00ed N\u00b0 13 y analiz\u00f3 c\u00f3mo la falta de desembolsos y no la propia situaci\u00f3n de Granahorrar inciden en los defectos de motivaci\u00f3n que condujeron a la anulaci\u00f3n de los actos. \u00a0<\/p>\n
Supuestos errores relacionados con la falsa motivaci\u00f3n de los actos demandados en cuanto a la insolvencia de Granahorrar. Los actores omiten el texto del art\u00edculo 252 del C. de P.C. seg\u00fan el cual, el documento p\u00fablico se presume aut\u00e9ntico mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad. Han construido todo un andamiaje sobre la base de desconocer el valor probatorio de los documentos sobre los cuales la Secci\u00f3n Cuarta del Conejo de Estado fund\u00f3 su decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Al no haber tachado de falsas las certificaciones que ellos mismos presentaron, las elucubraciones largas y aburridas que proponen en sede de tutela no tienen otra posibilidad que ser rechazadas. No tiene asidero la afirmaci\u00f3n de uno de los apoderados a) sostener que las cuentas patrimoniales de una entidad financiera no se pueden llevar en tiempo real lo cual va contra toda t\u00e9cnica de administraci\u00f3n bancaria moderna que exige una alta sistematizaci\u00f3n por lo que no resulta posible que una certificaci\u00f3n expedida casi cuatro a\u00f1os despu\u00e9s de la orden de capitalizaci\u00f3n no haya podido recoger las correcciones del caso y la realidad patrimonial de Granahorrar en la fecha en que se emiti\u00f3 la orden de capitalizaci\u00f3n. La raz\u00f3n es que la forma artificiosa como se manej\u00f3 la insolvencia de Granahorrar no se pod\u00eda llevar a la contabilidad de manera expedita o en tiempo real \u00a0<\/p>\n
4. Decisiones de tutela objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
4.1. Superintendencia Financiera (Expediente T-2.089.121). Sentencia de la Secci\u00f3n Primera del Consejo de Estado, de Septiembre 4 de 2008, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta \u00a0<\/p>\n
4.1.1. Sentencia Primera instancia de la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado, de abril 10 de 2008, Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia14 \u00a0<\/p>\n
Decisi\u00f3n: Rechazar por improcedente la tutela interpuesta por la Superintendencia financiera. \u00a0<\/p>\n
Fundamento de la decisi\u00f3n: (i) \u00a0Es criterio mayoritario adoptado por la Sala Plena y las distintas Secciones del Consejo de Estado -considerado reiterativamente – que admitir la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales vulnera la cosa juzgada constitucional, la seguridad jur\u00eddica y la autonom\u00eda de los jueces; considerando la naturaleza de la acci\u00f3n de tutela, estos es, condici\u00f3n que permite calificar a la tutela como residual y subsidiaria. \u00a0<\/p>\n
4.1.2. Sentencia de Segunda Instancia de la Secci\u00f3n Primera del Consejo de Estado, de Septiembre 4 de 2008, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta15 \u00a0<\/p>\n
Decisi\u00f3n: Confirmar la Sentencia impugnada. \u00a0<\/p>\n
Fundamento de la Decisi\u00f3n: \u00a0(i) Se esbozan argumentos similares a los expuestos por el juez de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
4.2. Fondo de Garant\u00eda de Instituciones Financieras (Expediente T-2.180.640). Sentencia de la Secci\u00f3n Primera \u00a0del Consejo de Estado, de diciembre 4 de 2008, Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla. \u00a0<\/p>\n
Decisi\u00f3n: Se rechaza la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
Fundamento: (i) Ha sido del criterio de la Sala la improcedencia de la misma frente a providencias judiciales, ya que atentar\u00eda contra la autonom\u00eda de los jueces y el principio de cosa juzgada. \u00a0<\/p>\n
4.2.2. Sentencia de Segunda Instancia de la Secci\u00f3n Primera del Consejo de Estado, de diciembre 4 de 2008, Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Decisi\u00f3n: Confirmar el fallo impugnado. \u00a0<\/p>\n
Fundamento: (i) La Secci\u00f3n Primera, inveteradamente, ha sido partidaria de tramitar las acciones de tutela en primera y segunda instancia cuando en ellas se controvierten providencias judiciales por supuestas v\u00edas de hecho e inclusive, en diversas oportunidades, lleg\u00f3 a conceder el amparo solicitado cuando concluy\u00f3 que la providencia estaba afectada con dicho vicio. Empero tal posici\u00f3n fue rectificada por la Sala en sentencia de 9 de julio de 2004, proferida dentro de la acci\u00f3n de tutela radicada bajo el n\u00fam. 2004-00308 (Actora: In\u00e9s Vel\u00e1squez de Vel\u00e1squez, Magistrado ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), en la que se concluy\u00f3 que, en t\u00e9rminos generales, la acci\u00f3n de tutela es improcedente contra sentencias judiciales que pongan fin a un proceso o actuaci\u00f3n. (ii) Solo excepcionalmente en los casos en que una providencia judicial vulnera el derecho constitucional de acceso a la administraci\u00f3n de justicia, cuya condici\u00f3n de derecho fundamental de primer orden resulta indiscutible, la Sala ha venido admitiendo la acci\u00f3n de tutela contra la misma, siempre y cuando la parte perjudicada con tal providencia no cuente con otro mecanismo para obtener la protecci\u00f3n del derecho o derechos conculcados. (iii) Como quiera que lo que se impugna en el sub lite es una providencia, del de noviembre de 2007, dentro del proceso radicado bajo el n\u00fam. 25000\u201423\u201424\u2014000\u20142000\u201400521\u2014 02 (15728) de Compto S.A., contra la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) y el Fondo de Garant\u00eda de Instituciones Financieras \u2018Fogafin\u201d, en cuanto revoc\u00f3 la sentencia de 25 de julio de 2005, proferida por la Secci\u00f3n Segunda \u2014Subsecci\u00f3n \u2018B\u201d- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en su lugar accedi\u00f3 a las pretensiones de la demanda, la Sala reitera en esta oportunidad su tesis de que no procede la acci\u00f3n de tutela contra decisiones judiciales como las aqu\u00ed controvertidas, dictadas en procesos judiciales en el que se brind\u00f3 a las partes la plena posibilidad de hacer valer todos los derechos que le asisten, raz\u00f3n por la que se confirmar\u00e1 el fallo impugnado, como en efecto se dispondr\u00e1 en la parte resolutiva de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Es competente la Sala Plena de la Corte Constitucional para revisar la providencia mencionada, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86, inciso tercero, y 241 numeral noveno de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Cuesti\u00f3n Previa \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, la Corte deber\u00e1 analizar en relaci\u00f3n con el caso: (i) la legitimidad por activa para interponer la acci\u00f3n de tutela, de la Superintendencia Financiera y del Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras, como entidades del Estado y (ii) las causales de procedencia y procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales. \u00a0<\/p>\n
2.1. Legitimidad por activa: entidades del Estado como accionantes en tutela para proteger \u00a0derechos del Estado \u00a0<\/p>\n
2.1.1. Jurisprudencia constitucional. \u00a0<\/p>\n
2.1.1.1. Con fundamento en lo establecido por el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y el art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991, esta Corte ha afirmado \u00a0en variada jurisprudencia que cualquier persona tiene la posibilidad de promover la acci\u00f3n de tutela, cuando sus derechos constitucionales fundamentales resulten vulnerados o amenazados. Esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 cuatro situaciones \u00a0en las que existe legitimaci\u00f3n para la promoci\u00f3n de la acci\u00f3n: (i) el ejercicio directo de la acci\u00f3n; (ii) su ejercicio por medio de representantes legales -caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jur\u00eddicas-; (iii) el ejercicio por medio de apoderado judicial -caso en el cual el apoderado debe ostentar la condici\u00f3n de abogado titulado y al escrito de acci\u00f3n se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo-; y (iv) por medio de agente oficioso17. \u00a0<\/p>\n
2.1.1.2. Esta Corte ha insistido, que el t\u00e9rmino “persona” inserto en el art\u00edculo 86 de la constituci\u00f3n Pol\u00edtica, comprende tanto \u00a0a las personas naturales como a las personas jur\u00eddicas, ya que la norma no se realiza ninguna distinci\u00f3n entre ellas. Sobre el particular la Corte Constitucional, sostuvo lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
“Como lo ha anotado ya la Corte Constitucional a prop\u00f3sito de la tutela, las personas jur\u00eddicas poseen derechos constitucionales fundamentales por dos v\u00edas: \u00a0<\/p>\n
“a) Indirectamente: cuando la esencialidad de la protecci\u00f3n gira alrededor de la tutela de los derechos constitucionales fundamentales de las personas naturales asociadas. \u00a0<\/p>\n
“b) Directamente: cuando las personas jur\u00eddicas son titulares de derechos fundamentales no porque act\u00faan en sustituci\u00f3n de sus miembros, sino que lo son por s\u00ed mismas, siempre, claro est\u00e1, que esos derechos por su naturaleza sean ejercitables por ellas mismas\u201d18. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la persona jur\u00eddica es titular de derechos fundamentales que pueden ser protegidos a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela, por la amenaza o vulneraci\u00f3n de los mismos. \u00a0Con el prop\u00f3sito de que la persona jur\u00eddica haga valer su derecho debe actuar a trav\u00e9s de representante. Sobre la titularidad de los derechos fundamentales de las personas jur\u00eddicas, en la sentencia T-903 de 200119, esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ejercicio de su propia personalidad jur\u00eddica, la persona jur\u00eddica es titular de derechos fundamentales, los cuales pueden ser objeto de protecci\u00f3n inmediata a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela cuando se presenten los presupuestos a que hace referencia el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, esto es, la vulneraci\u00f3n o amenaza de derechos fundamentales por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica o por particulares en los casos que establezca la ley. Con tal prop\u00f3sito, la titularidad para el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela, como requisito de procedibilidad de la acci\u00f3n, est\u00e1 en cabeza de la persona jur\u00eddica, la que actuar\u00e1 directamente o a trav\u00e9s de representante.20 \u00a0<\/p>\n
Al separar la titularidad de los derechos de la persona jur\u00eddica y los de las personas naturales o jur\u00eddicas que la constituyan, ser\u00e1 indispensable en la tutela se\u00f1alar si el representante legal de la persona jur\u00eddica acude a la acci\u00f3n de tutela para reclamar la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales como persona natural o el amparo de los derechos fundamentales que le asisten a la persona jur\u00eddica que \u00e9l representa.21 Lo que no est\u00e1 constitucionalmente permitido es que se reclame la protecci\u00f3n de derechos fundamentales como persona natural sin que exista, en las condiciones se\u00f1aladas, tanto la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales de la persona jur\u00eddica como la relaci\u00f3n de causalidad entre derechos de una y de otra parte. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, la legitimaci\u00f3n por activa de una persona jur\u00eddica recae sobre su representante, quien tiene la obligaci\u00f3n de manifestar que acude a la acci\u00f3n de tutela con el fin de buscar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de la persona jur\u00eddica que representa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.1.3. Respecto de los derechos fundamentales de las personas jur\u00eddicas ha afirmado la Corte Constitucional: \u00a0<\/p>\n
Hay derechos de las personas jur\u00eddicas, que ellas pueden reclamar dentro del Estado Social de Derecho y que las autoridades se obligan a respetar y a hacer que les sean respetados. Y, claro est\u00e1, entre la inmensa gama de derechos que les corresponden, los hay tambi\u00e9n fundamentales, en cuanto estrechamente ligados a su existencia misma, a su actividad, al n\u00facleo de las garant\u00edas que el orden jur\u00eddico les ofrece y, por supuesto, al ejercicio de derechos de las personas naturales afectadas de manera transitiva cuando son vulnerados o desconocidos los de aquellos entes en que tienen inter\u00e9s directo o indirecto. La naturaleza propia de las mismas personas jur\u00eddicas, la funci\u00f3n espec\u00edfica que cumplen y los contenidos de los derechos constitucionales conducen necesariamente a que no todos los que se enuncian o se derivan de la Carta en favor de la persona humana les resulten aplicables. Pero, de los que s\u00ed lo son y deben ser garantizados escrupulosamente por el sistema jur\u00eddico en cuanto de una u otra forma se reflejan en las personas naturales que integran la poblaci\u00f3n, la Corte Constitucional ha destacado derechos fundamentales como el debido proceso, la igualdad, la inviolabilidad de domicilio y de correspondencia, la libertad de asociaci\u00f3n, la inviolabilidad de los documentos y papeles privados, el acceso a la administraci\u00f3n de justicia, el derecho a la informaci\u00f3n, el habeas data y el derecho al buen nombre, entre otros. En conexidad con ese reconocimiento, las personas jur\u00eddicas tienen todas, sin excepci\u00f3n, los enunciados derechos y est\u00e1n cobijadas por las garant\u00edas constitucionales que aseguran su ejercicio, as\u00ed como por los mecanismos de defensa que el orden jur\u00eddico consagra. De all\u00ed que son titulares no solamente de los derechos fundamentales en s\u00ed mismos sino de la acci\u00f3n de tutela para obtener su efectividad cuando les sean conculcados o est\u00e9n amenazados por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de una autoridad p\u00fablica o de un particular.22 \u00a0<\/p>\n
Pues bien, acorde con la Sentencia SU- 182 de 1998, son todas la personas jur\u00eddicas sin excepci\u00f3n, las que poseen derechos y est\u00e1n cobijadas por las garant\u00edas constitucionales que aseguran su ejercicio, as\u00ed como por los mecanismos de defensa que el orden jur\u00eddico consagra. \u00a0En este orden de ideas, las personas jur\u00eddicas de derecho p\u00fablico est\u00e1n legitimadas para hacer valer a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela los derechos fundamentales23 que consideren vulnerados. \u00a0<\/p>\n
La titularidad de derechos fundamentales en cabeza de personas jur\u00eddicas de derecho p\u00fablico depende (i)que as\u00ed lo permita la naturaleza del derecho objeto de la vulneraci\u00f3n o amenaza, y, (ii) que exista una relaci\u00f3n directa entre la persona jur\u00eddica que alega la vulneraci\u00f3n y una persona o grupo de personas naturales, virtualmente afectado. Advirti\u00f3 tambi\u00e9n que las personas jur\u00eddicas de derecho p\u00fablico pueden ser titulares de aquellos derechos fundamentales cuya naturaleza as\u00ed lo admita y, por lo tanto, est\u00e1n constitucionalmente habilitadas para ejercitarlos y defenderlos a trav\u00e9s de los recursos que, para tales efectos, ofrece el ordenamiento jur\u00eddico24.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.1.4. En la Sentencia SU-182 de 1998 se especific\u00f3 que las personas jur\u00eddicas estatales como tambi\u00e9n aquellas de capital mixto- p\u00fablico o privado- son poseedoras de derechos fundamentales en los que se ajusta a su naturaleza, actividad y funciones. \u00a0Por ende, las personas jur\u00eddicas, como las de derecho p\u00fablico, ejercen derechos y contraen obligaciones. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, respecto de la representaci\u00f3n judicial de las personas jur\u00eddicas, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que debe guiarse por las reglas generales de postulaci\u00f3n; por consiguiente debe ser presentada la acci\u00f3n de tutela sea por su representantes legal o por intermedio de apoderado25. No obstante, esta Corte ha afirmado que la representaci\u00f3n judicial de las entidades p\u00fablicas puede ejercerse por funcionarios distintos del Representante Legal cuando as\u00ed lo dispongan las normas que definan su estructura26. Al respecto esta Corte ha se\u00f1alado lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Espec\u00edficamente en relaci\u00f3n con la representaci\u00f3n judicial de las personas jur\u00eddicas de derecho p\u00fablico, el principio general radica en que debe ser ejercida por su representante legal. Sin embargo, ha admitido la jurisprudencia que en el tr\u00e1mite de la tutela la representaci\u00f3n judicial de las entidades p\u00fablicas puede ejercerse por funcionarios distintos del representante legal a condici\u00f3n de que as\u00ed lo dispongan \u00a0las normas que definan la estructura funcional de la instituci\u00f3n2728.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.1.5. En s\u00edntesis, las personas jur\u00eddicas de derecho p\u00fablico est\u00e1n legitimadas para impetrar acciones de tutela cuando consideren que se han visto vulnerados o est\u00e1n siendo amenazados sus derechos fundamentales. \u00a0En tales eventos, la acci\u00f3n de tutela debe ser presentada por su representante legal, por funcionarios distintos cuando as\u00ed lo dispongan las normas que definan su estructura. o a trav\u00e9s de apoderado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.2. Caso concreto. \u00a0<\/p>\n
2.1.2.1. Los expedientes bajo estudio (T-2.089.121 y T-2.180.640 acumulados), son el resultado de acciones de tutela presentadas por la Superintendencia Financiera \u00a0y el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras -FOGAFIN- respectivamente. \u00a0<\/p>\n
2.1.2.2. La Superintendencia Financiera surge de la fusi\u00f3n de la Superintendencia Bancaria en la Superintendencia de Valores, como lo se\u00f1ala el Decreto 4327 de 200529. \u00a0La Superintendencia Financiera tiene como naturaleza jur\u00eddica ser un organismo t\u00e9cnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, con personer\u00eda jur\u00eddica, autonom\u00eda administrativa y financiera y patrimonio propio30, en suma, persona jur\u00eddica de derecho p\u00fablico. La acci\u00f3n de tutela fue presentada por la Superintendencia Financiera a trav\u00e9s de apoderado31. \u00a0El Director Jur\u00eddico de la Superintendencia Financiera otorg\u00f3 poder a un abogado para que se instaurara la presente acci\u00f3n de tutela y se actuara en representaci\u00f3n de dicha Superintendencia, contando tal funcionario con la atribuci\u00f3n de conferir poderes a funcionarios o a personas externas de la entidad para representar a la Superintendencia Financiera32. As\u00ed, la Superintendencia Financiera estaba legitimada por activa para impetrar la presente acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
2.1.2.3. El Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras -Fogafin- es una persona jur\u00eddica aut\u00f3noma de derecho p\u00fablico, de naturaleza \u00fanica de orden nacional, adscrita al Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico y vigilada por la Superintendencia Financiera33. Fogafin present\u00f3 acci\u00f3n de tutela por medio de apoderado34. \u00a0El Director y representante legal de Fogafin otorg\u00f3 poder a un abogado para que se interpusiera y llevara hasta su culminaci\u00f3n acci\u00f3n de tutela, en representaci\u00f3n de la entidad. Con base en lo ya expuesto, el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras se hallaba legitimado por activa para impetrar la presente acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
2.2. La acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales. \u00a0Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
2.2.1. Causales gen\u00e9ricas de procedencia de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
2.2.1.2. El caso Concreto. \u00a0<\/p>\n
-. Relevancia constitucional. \u00a0<\/p>\n
Del presente proceso se advierte su relevancia constitucional, por cuanto se discute la salvaguarda de derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administraci\u00f3n de justicia y a la primac\u00eda del derecho sustancial, de personas jur\u00eddicas de derecho p\u00fablico. En efecto, el debido proceso constitucionalaboga por la protecci\u00f3n de las garant\u00edas esenciales o b\u00e1sicas de cualquier proceso, que en criterio de la Corte38 pueden consistir en: el derecho al juez natural; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa -que incluye el derecho a la defensa t\u00e9cnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminaci\u00f3n de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibici\u00f3n de juicios secretos. Con base en el debido proceso constitucional se pueden atacar decisiones queanulen o restrinjan, de manera grave, el equilibrio procesal entre las partes39. \u00a0Precisamente, estas caracter\u00edsticas del debido proceso constitucional son las que se pretenden hacer valer en las acciones de tutela presentadas. Igual puede decirse de las hipot\u00e9ticas vulneraciones al derecho de acceso a la administraci\u00f3n de justicia y a la primac\u00eda del derecho sustancial sobre el formal alegados por los demandantes, en cuanto principios consagrados en disposiciones constitucionales40. \u00a0<\/p>\n
-. Agotamiento de mecanismos de defensa. \u00a0<\/p>\n
Las personas jur\u00eddicas de derecho p\u00fablico demandantes en tutela agotaron los mecanismos de defensa existentes al responder la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho,41 fallada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante Sentencia de la Secci\u00f3n Primera, Subsecci\u00f3n B, de 27 de julio de 2005. Habiendo sido apelada la Sentencia de primera instancia las sociedades demandantes en sede contenciosa administrativa, se dict\u00f3 la Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Cuarta, de 1\u00b0 de noviembre de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
-. Inmediatez. \u00a0<\/p>\n
La inmediatez en la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales que se invocan como violados ha sido abordada por la Corte en forma reiterada a partir de la Sentencia SU-961 de 199942 donde se precis\u00f3 que en cada caso concreto es el juez quien debe establecer la razonabilidad del t\u00e9rmino transcurrido entre el hecho vulnerante y la fecha en que se solicita el amparo, \u201cimpidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acci\u00f3n\u201d43. Al evolucionar el concepto de inmediatez la Corte estableci\u00f3 algunos aspectos que deber\u00edan tomarse en cuenta, al momento \u00a0de establecer la oportunidad en la presentaci\u00f3n de una solicitud de amparo, entre ellos: \u201c1) si existe un motivo v\u00e1lido para la inactividad de los accionantes; 2) si esta inactividad injustificada vulnera el n\u00facleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisi\u00f3n y 3) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acci\u00f3n y la vulneraci\u00f3n de los derechos de los interesados\u201d44. La importancia de la inmediatez como requisito de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, se ha destacado en raz\u00f3n de proteger la seguridad jur\u00eddica generada por el car\u00e1cter de cosa juzgada de las decisiones que adoptan los jueces. Por ello, aun admiti\u00e9ndose de manera excepcional la tutela contra providencias judiciales, cuando se prueba la existencia de las condiciones de procedibilidad establecidas para estos casos, la protecci\u00f3n de la seguridad jur\u00eddica y los derechos de terceros demanda la solicitud inmediata del amparo que, de no presentarse, desvirt\u00faa la necesidad de la protecci\u00f3n inmediata al igual que la existencia de un perjuicio irremediable inminente que deba ser conjurado45. En el presente caso, ambas acciones de tutela fueron impetradas el mismo d\u00eda, esto es el 5 de marzo de 200846, siendo presentadas en forma oportuna por cuanto el fallo que se ataca47 es de fecha 1\u00b0 de noviembre de 2007. \u00a0As\u00ed las cosas, entre la fecha de la providencia cuestionada y la presentaci\u00f3n de las acciones de tutela, mediaron 4 meses y 4 d\u00edas; tiempo que esta Corporaci\u00f3n ha estimado razonable y prudente, debido a la complejidad del asunto. \u00a0<\/p>\n
-. Dem\u00e1s requisitos. \u00a0<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, las demandantes en sede de tutela (i) identifican claramente las posibles irregularidades procesales en que incurri\u00f3 la providencia atacada, (ii) denotan los posibles hechos violatorios de los derechos fundamentales y \u00a0la autoridad que los produjo; y (iii) evidentemente no se trata de una acci\u00f3n contra un fallo de tutela. \u00a0<\/p>\n
2.2.2. Causales espec\u00edficas de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela: contra providencias judiciales. \u00a0<\/p>\n
2.2.2.1. En Sentencia C-590 de 200548 esta Corporaci\u00f3n precis\u00f3 las causales especiales de procedibilidad de la acci\u00f3n de amparo contra sentencias, especificando que cualquiera de ellas que se invoque debe estar plenamente probada. Tales causales son: \u00a0<\/p>\n
\u201ca. \u00a0Defecto org\u00e1nico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profiri\u00f3 la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actu\u00f3 completamente al margen del procedimiento establecido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. \u00a0Defecto f\u00e1ctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicaci\u00f3n del supuesto legal en el que se sustenta la decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
d. \u00a0Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales49 o que presentan una evidente y grosera contradicci\u00f3n entre los fundamentos y la decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
e. \u00a0Error inducido50, que se presenta cuando el juez o tribunal fue v\u00edctima de un enga\u00f1o por parte de terceros y ese enga\u00f1o lo condujo a la toma de una decisi\u00f3n que afecta derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
f. Decisi\u00f3n sin motivaci\u00f3n, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivaci\u00f3n reposa la legitimidad de su \u00f3rbita funcional. \u00a0<\/p>\n
g. \u00a0Desconocimiento del precedente, hip\u00f3tesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jur\u00eddica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado51.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
h. \u00a0Violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n\u201d.52 \u00a0<\/p>\n
Considerando que en el caso concreto las accionantes alegan que la providencia atacada adolece de varios defectos como el sustantivo, f\u00e1ctico, org\u00e1nico y procedimental, se har\u00e1 un an\u00e1lisis respecto de cada uno de ellos. \u00a0<\/p>\n
2.2.2.2. Defecto f\u00e1ctico en la jurisprudencia constitucional53. \u00a0<\/p>\n
La Corte ha identificado dos dimensiones en que se presentan defectos f\u00e1cticos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c1) Una dimensi\u00f3n negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa54 u omite su valoraci\u00f3n55 y sin raz\u00f3n valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.56 Esta dimensi\u00f3n comprende las omisiones en la valoraci\u00f3n de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez57. \u00a0<\/p>\n
2) Una dimensi\u00f3n positiva, que se presenta generalmente cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (art\u00edculo 29 C.P.) y al hacerlo el juez desconoce la Constituci\u00f3n58\u201d59. \u00a0<\/p>\n
Tales situaciones han sido analizadas por la jurisprudencia60 que las ha definido as\u00ed: (i) la omisi\u00f3n en el decreto y la pr\u00e1ctica de pruebas61; (ii) la no valoraci\u00f3n de las pruebas que obran en el proceso62; (iii) desconocimiento de las reglas de la sana cr\u00edtica63. Salvo en los casos mencionados, no compete al juez constitucional reemplazar al juzgador de instancia en la valoraci\u00f3n de las pruebas desconociendo la autonom\u00eda e independencia de \u00e9ste al igual que el principio de juez natural, ni realizar un examen del material probatorio que resulte exhaustivo, en tanto, como lo se\u00f1al\u00f3 esta Corporaci\u00f3n en sentencia T-055 de 199764, \u201ctrat\u00e1ndose del an\u00e1lisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte tambi\u00e9n ha precisado que s\u00f3lo es posible fundar una solicitud de amparo por v\u00eda de hecho basada en un defecto f\u00e1ctico, cuando se observa que el error en la valoraci\u00f3n de la prueba es \u201costensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisi\u00f3n, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluaci\u00f3n probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, seg\u00fan las reglas generales de competencia\u201d65. En el campo de las pruebas testimoniales ha considerado la Corte que la actuaci\u00f3n del juez constitucional es mucho m\u00e1s reducida en raz\u00f3n del principio de inmediaci\u00f3n, en virtud del cual es el juez natural quien est\u00e1 en mejor posici\u00f3n para evaluar el alcance de las pruebas as\u00ed obtenidas, al poder apreciar en forma personal y directa la conducta de los testigos, las manifestaciones de ellos, la manera de responder al interrogatorio que se haga y las relaciones que puedan tener con las partes o entre s\u00ed66. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte es evidente que la dificultad de la desviaci\u00f3n de poder radica en la prueba de la divergencia entre los fines realmente perseguidos y los que deber\u00edan orientar la actuaci\u00f3n de la administraci\u00f3n que no son otros que los del buen servicio p\u00fablico. Al respecto la doctrina ha sostenido que \u201cse comprende que esta prueba no puede ser plena, ya que no es presumible que el acto viciado confiese expresamente que el fin que lo anima es otro distinto del se\u00f1alado por la norma. Consciente de esta dificultad, as\u00ed como de que la exigencia de un excesivo rigor probatorio privar\u00eda totalmente de virtualidad a la t\u00e9cnica de desviaci\u00f3n de poder, la mejor jurisprudencia suele afirmar que para que pueda declararse la existencia de esa desviaci\u00f3n \u2018es suficiente la convicci\u00f3n moral que se forme el Tribunal\u2019\u2026a la vista de los hechos concretos que en cada caso resulten probados\u2026\u201d67 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a diferencias de valoraci\u00f3n en la estimaci\u00f3n de una prueba ha precisado la Corte que no constituyen errores f\u00e1cticos, pues ante interpretaciones diversas y razonables, es al juez natural a quien corresponde establecer cu\u00e1l se ajusta al caso concreto. \u201cEl juez, en su labor, no s\u00f3lo es aut\u00f3nomo, sino que sus actuaciones se presumen de buena fe68. En consecuencia, el juez de tutela debe partir de la correcci\u00f3n de la decisi\u00f3n judicial, as\u00ed como de la valoraci\u00f3n de las pruebas realizadas por el juez natural\u201d69\u201d70. \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, el defecto f\u00e1ctico no se deriva necesariamente de la inconformidad con la apreciaci\u00f3n que haya hecho el juez, pues para que se configure debe advertirse un error excepcional y protuberante relacionado con la actividad probatoria que adem\u00e1s tenga incidencia en la decisi\u00f3n adoptada, pues se presume la legalidad de \u00e9sta y el juez de tutela no est\u00e1 llamado a ser una nueva instancia dentro del proceso. \u00a0<\/p>\n
2.2.2.3. El defecto sustantivo en la jurisprudencia constitucional. \u00a0<\/p>\n
En diferentes pronunciamientos, la Corte ha ido precisando el \u00e1mbito de lo que ha denominado defecto sustantivo, como una condici\u00f3n de procedibilidad de la tutela contra las providencias judiciales71. Al respecto ha se\u00f1alado que se presenta, entre otras razones: (i) cuando la decisi\u00f3n judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente72, b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada73, c) es inexistente74 d) ha sido declarada contraria a la Constituci\u00f3n75, e) a pesar de que la norma en cuesti\u00f3n est\u00e1 vigente y es constitucional, \u201cno se adec\u00faa a la situaci\u00f3n f\u00e1ctica a la cual se aplic\u00f3, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente se\u00f1alados por el legislador\u201d76; (ii) cuando pese a la autonom\u00eda judicial, la interpretaci\u00f3n o aplicaci\u00f3n de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretaci\u00f3n razonable77 o \u201cla aplicaci\u00f3n final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretaci\u00f3n contraevidente (interpretaci\u00f3n contra legem) o claramente perjudicial para los intereses leg\u00edtimos de una de las partes\u201d78 o cuando en una decisi\u00f3n judicial \u201cse aplica una norma jur\u00eddica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermen\u00e9utica jur\u00eddica aceptable tal decisi\u00f3n judicial\u201d79(iii) cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes80, (iv) la disposici\u00f3n aplicada se muestra, injustificadamente regresiva81 o contraria a la Constituci\u00f3n82 (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza \u201cpara un fin no previsto en la disposici\u00f3n\u201d83 (vi) cuando la decisi\u00f3n se funda en una interpretaci\u00f3n no sistem\u00e1tica de la norma, omitiendo el an\u00e1lisis de otras disposiciones aplicables al caso84, (vi) cuando se desconoce la norma del ordenamiento jur\u00eddico constitucional o infraconstitucional aplicable al caso concreto85. \u00a0<\/p>\n
Se considera tambi\u00e9n que existe undefecto sustantivo en providencias judiciales: (vii) cuando la actuaci\u00f3n no est\u00e1 justificada en forma suficiente86 de manera que se vulneran derechos fundamentales87;(viii) cuando sin un m\u00ednimo de argumentaci\u00f3n se desconoce el precedente judicial88. o (ix) \u201ccuando el juez no aplica la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad frente a una violaci\u00f3n manifiesta de la Constituci\u00f3n89\u201d. \u00a0<\/p>\n
2.2.2.4. Defecto org\u00e1nico90 en la jurisprudencia constitucional. \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia ha sostenido que se configura una violaci\u00f3n al debido proceso cuando, entre otros, se presenta un defecto org\u00e1nico, para cuya configuraci\u00f3n se requiere que el funcionario judicial que haya expedido la providencia que se ataca, carezca, absoluta y totalmentede competencia para ello. Al respecto la Corte ha dicho: \u00a0<\/p>\n
\u201cexiste v\u00eda de hecho por defecto org\u00e1nico, cuando se configura falta de competencia del juez que conoce del caso. \u00a0La competencia, que ha sido definida como el grado o la medida de la jurisdicci\u00f3n, tiene por finalidad delimitar el campo de acci\u00f3n, funci\u00f3n o actividad que corresponde ejercer a una determinada entidad o autoridad p\u00fablica, haciendo efectivo de esta manera el principio de seguridad jur\u00eddica. Este principio representa un l\u00edmite para la autoridad p\u00fablica que administra justicia, en la medida que las atribuciones que le son conferidas s\u00f3lo las podr\u00e1 ejercer en los t\u00e9rminos que la Constituci\u00f3n y la ley establecen (C.P., art. 121). Cualquier extralimitaci\u00f3n de la esfera de competencia atribuida a un juez constituye un atentado contra el Estado de Derecho, deslegitima la justicia y produce desconfianza de los ciudadanos en las autoridades p\u00fablicas\u201d.91 \u00a0<\/p>\n
Para que se produzca un defecto org\u00e1nico es necesario entonces que aparezca claro que quien pronunci\u00f3 el fallo no ten\u00eda competencia para hacerlo o se atribuy\u00f3 una que no le hab\u00eda sido asignada92.En esos casos, agotados los medios de defensa judicial existentes para remediar el vicio o siendo \u00e9stos ineficaces, y cumpli\u00e9ndose los dem\u00e1s requisitos para la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela es procedente el amparo por violaci\u00f3n al debido proceso. \u00a0<\/p>\n
2.2.2.5. Defecto procedimental en la jurisprudencia de la Corte. \u00a0<\/p>\n
El defecto procedimental, ocurre cuando el juez de instancia act\u00faa completamente ajeno al procedimiento establecido93, es decir, se desv\u00eda de su deber de cumplir con las \u201cformas propias de cada\u00a0 juicio\u201d94generando con ello la\u00a0 violaci\u00f3n o amenaza a los derechos fundamentales de las partes. En estas circunstancias, el error procesal debe ser manifiesto, debe extenderse\u00a0 a la decisi\u00f3n final, y no puede ser en modo alguno atribuible al afectado. Igualmente la jurisprudencia ha se\u00f1alado que dicho defecto se presenta cuando (i) el funcionario sigue un tr\u00e1mite por completo ajeno al pertinente (desv\u00eda el cauce del asunto)95, o cuando (ii) el funcionario pretermite etapas sustanciales del procedimiento legalmente establecido96. \u00a0Tambi\u00e9n se ha se\u00f1alado por esta Corte que ante la ocurrencia de un defecto de tipo procedimental, deben tenerse en cuenta los siguientes criterios: (i) que no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra v\u00eda, de acuerdo con el car\u00e1cter subsidiario de la acci\u00f3n de tutela; (ii) que el defecto procesal tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de ser vulneratorio de los derechos fundamentales; (iii) que la irregularidad haya sido alegada al interior del proceso ordinario, salvo que ello haya resultado imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso espec\u00edfico; y (iv) que como consecuencia de lo anterior, se presente una vulneraci\u00f3n a los derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, no toda irregularidad que se presente en un proceso es susceptible de control por v\u00eda de tutela. Solo ser\u00eda viable en aquellos casos donde la anormalidad es irreconciliable con el ordenamiento jur\u00eddico y por ende ha vulnerado derechos fundamentales.97 \u00a0Se ha indicado: \u00a0<\/p>\n
\u201cCuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. S\u00f3lo las actuaciones judiciales que realmente contengan una decisi\u00f3n arbitraria, con evidente, directa e importante repercusi\u00f3n en el proceso, en perjuicio de los derechos fundamentales, pueden ser susceptibles de ataque en sede constitucional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
[…]La v\u00eda de hecho -excepcional, como se ha dicho- no puede configurarse sino a partir de una ruptura flagrante, ostensible y grave de la normatividad constitucional o legal que rige en la materia a la que se refiere el fallo\u201d98 \u00a0<\/p>\n
Espec\u00edficamente se ha manifestado que el defecto procedimental aparece en aquellos eventos en los que se actu\u00f3 completamente al margen del procedimiento establecido.99 \u00a0As\u00ed entonces, se ha entendido que \u00a0\u201cCuando el juez se desv\u00eda por completo del procedimiento fijado por la ley para dar tr\u00e1mite a determinadas cuestiones y act\u00faa de forma arbitraria y caprichosa, con fundamento en su sola voluntad, se configura el defecto procedimental. El defecto procedimental se erige en una violaci\u00f3n al debido proceso cuando el juez da un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia,\u201d. No obstante, debe insistirse que la jurisprudencia ha afirmado que el incumplimiento de las formalidades \u00a0debe estar revestido de suficiente entidad para que el mismo pueda considerarse como una v\u00eda de hecho100.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de la importancia de los t\u00e9rminos judiciales determinados por el legislador, la Corte indic\u00f3101:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El proceso es una instituci\u00f3n de satisfacci\u00f3n de pretensiones esencialmente din\u00e1mica; en tal virtud, el proceso se proyecta y desenvuelve en el tiempo, a trav\u00e9s de la sucesi\u00f3n de una serie de actos o de etapas dirigidas a una finalidad, cual es la constataci\u00f3n de una situaci\u00f3n jur\u00eddica en un caso concreto mediante una sentencia. El proceso se encuentra regido, entre otros, por los principios de celeridad y eficacia los cuales buscan que los tr\u00e1mites procesales se desarrollen con sujeci\u00f3n a los precisos t\u00e9rminos se\u00f1alados en la ley procesal y que el proceso concluya dentro del menor t\u00e9rmino posible y logre su finalidad, a trav\u00e9s del pronunciamiento de la correspondiente sentencia. \u00a0<\/p>\n
El impulso de la actuaci\u00f3n procesal est\u00e1 dise\u00f1ada en relaci\u00f3n con el tiempo, que es factor esencial para su celeridad y eficacia, entendida esta \u00faltima en funci\u00f3n del logro del objetivo del proceso. \u00a0<\/p>\n
En funci\u00f3n del tiempo no s\u00f3lo se crean y modifican los derechos procesales concretos, sino que tambi\u00e9n se los extingue, por lo cual se hace necesario que la ley procesal establezca unos plazos o t\u00e9rminos, con el fin de que el proceso se realice dentro de una secuencia l\u00f3gica ordenada y con la oportunidad y celeridad que de conformidad con los art\u00edculos 29 y 228 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica demanda el ejercicio de la funci\u00f3n de administrar justicia. Aunque es de anotar, que los principios de eficacia y celeridad que informan el proceso judicial y que se infieren de los preceptos aludidos, igualmente tienen su fundamento en el art\u00edculo 209 de la Carta Pol\u00edtica, pues los postulados rectores de la funci\u00f3n administrativa tambi\u00e9n tienen operancia en el desarrollo de la funci\u00f3n jurisdiccional, como manifestaciones que son del poder del Estado. \u00a0<\/p>\n
\u201cLos t\u00e9rminos judiciales constituyen el espacio o medida del tiempo establecido por la ley o por el juez, con arreglo a esta, para que las partes que intervienen en un proceso o los auxiliares de la justicia realicen determinados actos procesales. (\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa consagraci\u00f3n de los t\u00e9rminos judiciales por el legislador y la perentoria exigencia de su cumplimiento, tienen \u00edntima relaci\u00f3n con el n\u00facleo esencial del derecho al acceso a la justicia y al debido proceso, pues la indeterminaci\u00f3n de los t\u00e9rminos para adelantar las actuaciones procesales o el incumplimiento de \u00e9stos por las autoridades judiciales, puede configurar una denegaci\u00f3n de justicia o una dilaci\u00f3n indebida e injustificada del proceso, ambas proscritas por el Constituyente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cEl se\u00f1alamiento de t\u00e9rminos procesales da certeza y, por lo mismo, confianza a las actuaciones de las partes y del funcionario judicial; por consiguiente, los t\u00e9rminos procesales contribuyen a garantizar la seguridad jur\u00eddica que es principio constitucional que se deduce de diferentes normas de la Carta, especialmente del pre\u00e1mbulo y de los art\u00edculos 1\u00b0, 2\u00b0, 4\u00b0, 5\u00b0 y 6\u00b0\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cLas formas procesales no se justifican en s\u00ed mismas sino en raz\u00f3n del cometido sustancial al que propende la administraci\u00f3n de justicia. Pero debe dejarse en claro que el enunciado principio constitucional que rige las actuaciones judiciales no implica la inexistencia, la laxitud o la ineficacia de toda norma legal obligatoria para quienes participan en los procesos, o la eliminaci\u00f3n, per se, de las formas indispensables para que los juicios lleguen a su culminaci\u00f3n -pues all\u00ed est\u00e1 comprometido el derecho sustancial de acceso a la administraci\u00f3n de justicia-, ni puede significar la absoluta p\u00e9rdida del car\u00e1cter perentorio de los t\u00e9rminos procesales. Todos estos elementos integran la “plenitud de las formas propias de cada juicio”, contemplada como factor esencial del debido proceso y por lo tanto no constituyen simplemente reglas formales vac\u00edas de contenido sino instrumentos necesarios para que el Derecho material se realice objetivamente y en su oportunidad. (Negrilla en el texto original. Subraya por fuera del texto original) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cEn el ejercicio de la protecci\u00f3n del debido proceso, armonizada con el respeto a la autonom\u00eda judicial, la Corte considera que s\u00f3lo se constituye una v\u00eda de hecho por defecto procedimental cuando el juez ignora completamente el procedimiento establecido, escoge arbitrariamente las normas procesales aplicables en el caso concreto o hace caso omiso de los principios m\u00ednimos del debido proceso contenidos en la Constituci\u00f3n, se\u00f1alados, principalmente, en los art\u00edculos 29 y 228 constitucionales\u201d. \u00a0<\/p>\n
La Corte constata que tanto la Superintendencia Financiera como el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras, estaban \u00a0legitimadas por activas para impetrar la presente acci\u00f3n de tutela. Adem\u00e1s, las acciones de tutela mencionadas cumplen con las causales gen\u00e9ricas de procedencia de dicha acci\u00f3n contra providencias judiciales102. Por lo tanto, pasar\u00e1 esta Corporaci\u00f3n a examinar los problemas jur\u00eddicos ya esbozados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Problema jur\u00eddico – constitucional \u00a0<\/p>\n
3.1. Corresponde a la Sala Plena establecer: si la sentencia del H. Consejo de Estado -Secci\u00f3n Cuarta, de 1 de noviembre de 2007-, \u00a0proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por las sociedades Compto S.A., en liquidaci\u00f3n y otras contra la Superintendencia Bancaria y el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras \u2013FOGAFIN-, produjo la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administraci\u00f3n de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial, de las entidades demandantes en sede de tutela. \u00a0<\/p>\n
3.2. Los problemas jur\u00eddicos planteados por los demandantes en tutela, en relaci\u00f3n con la Sentencia de la Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado del 1\u00b0 de noviembre de 2007, se cifran en la presencia de varios defectos violatorios de derechos fundamentales, a saber: (i) respecto de la caducidad de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del Derecho que dio lugar -en segunda instancia- a la sentencia de la Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado, de 1\u00b0 de noviembre de 2007; (ii) relativo a la orden de capitalizaci\u00f3n (1998050714-1 de octubre 2 de 1998) impartida por la Superintendencia Bancaria; (iii) relativo a la orden de reducir el valor nominal de las acciones de Granahorrar a $ 0.01 -resoluci\u00f3n 002 de octubre 3 de 1998- \u00a0dictada por FOGAFIN; (iv) referido a la incompetencia del Consejo de Estado para pronunciarse sobre la responsabilidad contractual y extracontractual de las demandantes en Tutela y las demandantes en sede de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. La Sala Plena se ocupar\u00e1, en primer lugar, del punto referente a la caducidad de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho. \u00a0<\/p>\n
4. Problema jur\u00eddico constitucional respecto de la caducidad de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del Derecho: (i) sentencias de instancia, (ii) defectos alegados por las partes demandantes, y (iii) \u00a0posici\u00f3n de los accionistas de Granahorrar \u00a0<\/p>\n
4.1. Las sentencias de instancia \u00a0<\/p>\n
4.1.1. Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci\u00f3n Primera, Subsecci\u00f3n B, de 27 de julio de 2005 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta Sentencia de primera instancia y en relaci\u00f3n a la excepci\u00f3n de caducidad propuesta por las demandadas, se afirm\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
(i) De acuerdo con los relatos de las partes, los actos administrativos demandados103 fueron puestos en conocimiento del representante legal de Granahorrar el mismo d\u00eda de su expedici\u00f3n. \u00a0No obstante, la parte actora sostiene que no tuvo conocimiento de tales decisiones sino hasta dos a\u00f1os despu\u00e9s de expedidas las \u00f3rdenes impartidas por la Superintendencia Bancaria y Fogafin. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Seg\u00fan los documentos aportados por las partes, las demandadas s\u00f3lo notificaron sus decisiones al representante legal de Granahorrar por estimar que era la \u00fanica persona que deb\u00eda conocer directamente los actos acusados. Lo anterior se basa en el art\u00edculo 74104 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero. \u00a0<\/p>\n
(iii) Como en el caso concreto no existe ley especial que regule la adopci\u00f3n de las decisiones administrativas de las dos entidades acusadas, deb\u00edan aplicarse de manera preferencial y perentoria las disposiciones del C\u00f3digo Contencioso Administrativo. As\u00ed entonces, con base en los art\u00edculos 35105, 44106 y 46107 de dicho C\u00f3digo, las decisiones tomadas por los entes administrativos demandados afectaban de manera directa a terceros, entre \u00e9stos, a los accionistas de la entonces Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, quienes finalmente vieron reducido el valor nominal de sus acciones a la cifra de un centavo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) Se concluye que era obligaci\u00f3n de las demandadas dar a conocer a los posibles terceros afectados las determinaciones tomados los d\u00edas 2 y 3 de octubre de 1998 que se controvierten, puesto que, su contenido afectaba intereses de otras personas distintas del representante legal de la entidad financiera oficializada. De acuerdo con esta deducci\u00f3n, se tiene que le asiste raz\u00f3n a la parte actora en lo que respecta a la falta de notificaci\u00f3n de los actos administrativos acusados. Se observa que dentro de la actuaci\u00f3n administrativa no se puso en conocimiento de los terceros interesados las determinaciones adoptadas por las demandadas, lo que en consecuencia genera la inoponibilidad de aquellas frente a los mencionados terceros. \u00a0<\/p>\n
(v) El Tribunal Contencioso de Cundinamarca tiene que los actos demandados fueron conocidos por las actoras el 25 de julio de 2000, fecha en la cual la Superintendencia Bancaria respondi\u00f3 a la consulta elevada ante dicho organismo por el apoderado de las demandantes y que hace relaci\u00f3n a la \u201corden de capitalizaci\u00f3n\u201d y la \u201corden de reducci\u00f3n del valor nominal de las acciones\u201d de Granahorrar. Como la demanda fue presentada el 28 de julio de 2000 se evidencia que la misma fue presentada dentro del t\u00e9rmino de caducidad previsto legalmente para ello, raz\u00f3n por la cual no se declarar\u00e1 probada la excepci\u00f3n de caducidad. \u00a0<\/p>\n
(vi) En esta providencia se decidi\u00f3 que no prosperaban las excepciones presentadas por las entidades demandadas- como la caducidad de la acci\u00f3n- y, al mismo tiempo, se negaban las pretensiones de las sociedades demandantes en acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho. \u00a0<\/p>\n
4.1.2. Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Cuarta, de 1\u00b0 de noviembre de 2007 \u00a0<\/p>\n
Respecto a la caducidad de la acci\u00f3n se afirm\u00f3 en la sentencia de segunda instancia del proceso de conocimiento en la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Aunque las \u00f3rdenes demandadas iban dirigidas a Granahorrar, su cumplimiento correspond\u00eda y afectaba a sus accionistas. \u00a0Por esta raz\u00f3n, se comparte el argumento del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, seg\u00fan el cual, conforme al art\u00edculo 46 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, cuando a juicio de las autoridades las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuaci\u00f3n, ordenar\u00e1 publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para esos efectos, o en un peri\u00f3dico de amplia circulaci\u00f3n en el territorio donde sea competente quien expidi\u00f3 las decisiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) No aparece dentro del expediente prueba alguna que indique que los accionistas se enteraron del contenido de los actos relativos a la orden de capitalizaci\u00f3n y a la reducci\u00f3n nominal del capital social de Granahorrar, en la misma fecha en que se notificaron las decisiones al representante legal de la Corporaci\u00f3n. Tampoco hay prueba de que se hayan hecho las publicaciones conforme al art\u00edculo 46 citado, como las mismas entidades lo admiten. De manera que no est\u00e1 demostrada ninguna notificaci\u00f3n con fecha que otorgue certeza al juzgador para efectos de \u00a0contar la caducidad, salvo la del 25 de julio de 2000. \u00a0<\/p>\n
(iv) En consecuencia, la demanda presentada el 28 de julio de 2000 fue dentro de la oportunidad legal, como bien lo decidi\u00f3 el Tribunal al negar la excepci\u00f3n propuesta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) En esta providencia, se decide revocar la sentencia de primera instancia y en consecuencia declarar la nulidad de los actos administrativos demandandos. \u00a0<\/p>\n
4.1.3. Salvamento de voto a la sentencia de segunda instancia \u00a0<\/p>\n
La Magistrada disidente se\u00f1ala su total desacuerdo con la sentencia por cuanto no exist\u00eda fundamento jur\u00eddico para tomar las decisiones dadas. Manifiesta sus puntos de vista en relaci\u00f3n con la procedibilidad de la acci\u00f3n, espec\u00edficamente respecto de la oportunidad de la interposici\u00f3n de la demanda. \u00a0Sus argumentos fueron los siguientes: \u00a0<\/p>\n
(i) La sentencia vulnera el debido proceso porque la acci\u00f3n ya hab\u00eda caducado. \u00a0Las sociedades demandantes accedieron a la jurisdicci\u00f3n en acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual de conformidad con el art\u00edculo 136 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, caduca al cabo de 4 meses contados a partir del d\u00eda siguiente al de la publicaci\u00f3n, notificaci\u00f3n, comunicaci\u00f3n o ejecuci\u00f3n del acto, seg\u00fan el caso. \u00a0<\/p>\n
(ii) A partir del d\u00eda siguiente de surtida cualquiera de las formas previstas en la ley para que el interesado conozca el acto que pone fin a la actuaci\u00f3n administrativa, empieza a correr el t\u00e9rmino de caducidad. \u00a0En este caso, la notificaci\u00f3n de las resoluciones se hizo directamente al Representante Legal de la Corporaci\u00f3n Granahorrar el d\u00eda 3 de octubre de 1998, quien afirm\u00f3 expresamente que procedi\u00f3 a comunicar a los accionistas la orden de \u00a0capitalizaci\u00f3n, por tel\u00e9fono y a la \u00faltima direcci\u00f3n registrada en su Secretar\u00eda General seg\u00fan fuera el caso. \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00a0En comunicaci\u00f3n enviada v\u00eda fax por el Presidente de Granahorrar a la Superintendencia Bancaria del 3 de octubre de 1998 a las 1:35. manifiesta que: \u201c\u2026 En el transcurso de la ma\u00f1ana de hoy hemos remitido a los se\u00f1ores accionistas de la Corporaci\u00f3n a las direcciones que tienen registrados los mismos en la Secretar\u00eda de Granahorrar un comunicado mediante la cual se precisa la instrucci\u00f3n de capitalizaci\u00f3n impartida por esa Superintendencia, mediante oficio n\u00famero 1998050714-1 de fecha 2 de octubre de 1998, copia del cual igualmente se remiti\u00f3 a cada uno de ellos. \u00a0As\u00ed mismo, hemos hablado telef\u00f3nicamente y v\u00eda fax hemos informado a quienes nos ha sido posible\u201d108. \u00a0<\/p>\n
(iv) No era necesario ni est\u00e1 previsto legalmente, que la Superintendencia Bancaria o el Fogafin notifiquen las actuaciones en relaci\u00f3n con sus vigiladas a cada uno de los socios, para poder ejecutarlas, pues el representante legal es quien act\u00faa en nombre de la instituci\u00f3n financiera y es a \u00e9l a quien se deben notificar las decisiones de conformidad con el art\u00edculo 74 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero. \u00a0<\/p>\n
(v) Es evidente que los accionistas tuvieron conocimiento oportuno de los actos, porque el representante legal les comunic\u00f3 la decisi\u00f3n como consta en el expediente. Adem\u00e1s, all\u00ed obra el acta de la reuni\u00f3n celebrada el 5 de octubre de 1998 en las oficinas de la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, a la que concurrieron varios miembros de la Junta Directiva, en la cual el Secretario General de la Entidad les inform\u00f3 las medidas adoptadas y a su vez solicitaron explicaciones adicionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vi) Durante todo el proceso previo a la intervenci\u00f3n, los accionistas estaban al tanto de las dificultades por las que atravesaba la Corporaci\u00f3n, como quiera que incluso su participaci\u00f3n estuvo en venta; y en todo caso, debe presumirse que fueron informados en la asamblea de accionistas que debi\u00f3 realizarse en los cuatro primeros meses del a\u00f1o siguiente, conforme lo ordena el C\u00f3digo de Comercio. \u00a0<\/p>\n
(vii) El art\u00edculo 136 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo prev\u00e9 que si el acto administrativo no fue notificado o comunicado, la caducidad se contar\u00e1 desde el d\u00eda siguiente a su ejecuci\u00f3n, lo cual ocurri\u00f3 el 3 de octubre de 1998, con la disminuci\u00f3n del valor nominal de las acciones a un centavo y con la capitalizaci\u00f3n efectiva de Granahorrar por parte de Fogafin. \u00a0<\/p>\n
(viii) Por ello resulta violatorio del debido proceso, tramitar la demanda que se present\u00f3 el 28 de julio de 2000, casi dos a\u00f1os despu\u00e9s de la notificaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de los actos acusados. – A partir de ese momento y dentro de los cuatro meses siguientes, Granahorrar y las demandantes estaban en capacidad de instaurar la acci\u00f3n pertinente para controlar la legalidad de los actos proferidos, si no lo hicieron de manera oportuna, las decisiones est\u00e1n en firme y ejecutoriadas. \u00a0<\/p>\n
(ix) La conclusi\u00f3n de la sentencia, en el sentido de que los accionistas no se enteraron del contenido de los actos, es contraria a la realidad, pues tuvieron pleno conocimiento de ellos con la comunicaci\u00f3n que les hizo el representante legal, pero principalmente con su ejecuci\u00f3n, que los llev\u00f3 a disminuir su participaci\u00f3n en la entidad financiera. Lo anterior sin mencionar toda la difusi\u00f3n medi\u00e1tica que tuvieron estos acontecimientos. \u00a0Fue un hecho notorio para los colombianos, la nacionalizaci\u00f3n de Granahorrar, desde el d\u00eda en que se ejecutaron las decisiones. Adem\u00e1s, la inmediatez y urgencia que requieren este tipo de decisiones gubernamentales, hace que resulte imposible exigir una notificaci\u00f3n a cada uno de los accionistas de una sociedad an\u00f3nima o que para su efectividad se requiera de una publicaci\u00f3n en el diario oficial, como se indic\u00f3 en la providencia. \u00a0<\/p>\n
(x) La sentencia se pronunci\u00f3 sobre actos que no pod\u00edan ser objeto de juzgamiento, por estar en firme de conformidad con el art\u00edculo 62 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, por lo que debieron aceptarse las excepciones y la decisi\u00f3n debi\u00f3 ser inhibitoria: la acci\u00f3n estaba caducada el d\u00eda de la presentaci\u00f3n de la demanda el 28 de julio de 2000, porque hab\u00edan transcurrido m\u00e1s de cuatro meses desde el d\u00eda siguiente a la notificaci\u00f3n de los actos o desde el d\u00eda siguiente al de su ejecuci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4.2. Defectos alegados por las demandantes en sede de tutela, relacionados con la caducidad de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho \u00a0<\/p>\n
4.2.1. Superintendencia Financiera \u00a0<\/p>\n
Se afirma por parte de la demandante en tutela, que al tratarse el tema de la caducidad, la sentencia del Consejo de Estado, Secci\u00f3n Cuarta, de 1 de noviembre de 2007 incurri\u00f3 en defectos sustantivos y f\u00e1cticos, por las siguientes razones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) El derecho sustancial se ve violado pues de conformidad con las normas del art\u00edculo 136, numeral 2 del C.C.A y de las normas sobre intervenci\u00f3n del Estado en el sector financiero y el ahorro, la caducidad de la acci\u00f3n se determina a partir del conocimiento real que los interesados tienen acerca de los actos que demandan. Los actores conocieron los actos acusados a partir de su ejecuci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Por la total falta de valoraci\u00f3n de m\u00faltiples pruebas que demuestran que los actores conocieron de sobra los actos acusados en octubre de 1998. La caducidad de la acci\u00f3n debi\u00f3 contarse a partir de la ejecuci\u00f3n de los actos acusados. El art\u00edculo 136, numeral 2\u00b0 del C.C.A. enumera varias instancias o casos a partir de los cuales debe contarse la caducidad de la acci\u00f3n de restablecimiento del derecho. Si el Consejo de Estado hubiera indagado sobre estos diferentes casos, habr\u00eda reparado en que tanto el numeral 3 del art\u00edculo 80 del C.C.A como el art\u00edculo 335 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero -EOSF-, contemplan el cumplimiento inmediato de los actos y, por tanto la \u00a0caducidad debi\u00f3 contarse a partir del cumplimiento o ejecuci\u00f3n de tales actos, y no de la notificaci\u00f3n o publicaci\u00f3n que no solo no era necesaria sino incompatible con la naturaleza de los actos acusados. \u00a0<\/p>\n
(iii) Las normas especiales citadas tienen, entre otros, el prop\u00f3sito de mantener la confianza en el sector financiero y de evitar p\u00e1nico y ellas procuran que las autoridades tomen medidas cautelares antes de que se produzca un p\u00e1nico entre los depositantes y ahorradores; condicionar sus efectos legales a una notificaci\u00f3n a todos los accionistas, o a su publicaci\u00f3n en el Diario Oficial es una insensatez que se opone al derecho sustancial. \u00a0<\/p>\n
(iv) El Consejo de Estado estaba en el deber de aplicar el numeral 3 del art\u00edculo 80 del C.C.A. y el art\u00edculo 335 del EOSF porque son normas especiales. En asuntos de intervenci\u00f3n del Estado en el sistema financiero y el ahorro, pretender que los efectos legales de los actos dirigidos a los establecimientos de cr\u00e9dito quedan supeditados a la notificaci\u00f3n de miles de accionistas o de publicaciones en el Diario Oficial desconocer\u00eda adem\u00e1s, el reconocimiento de la personalidad jur\u00eddica seg\u00fan la cual las autoridades se comunican a trav\u00e9s de sus representantes legales. \u00a0<\/p>\n
(v) La orden de reducir el valor nominal de la acci\u00f3n pod\u00eda producir el efecto de su ejecuci\u00f3n legal en forma inmediata y esa ejecuci\u00f3n deb\u00eda contarse como inicio del c\u00f3mputo de la caducidad de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho. Debieron aplicarse los art\u00edculos 318 numeral 20. Literal k) y 320 del EOSF, que constituyen normas especiales de derecho sustancial sobre las cuales el Consejo de Estado omiti\u00f3 cualquier an\u00e1lisis en la sentencia. De estas normas se desprende que la caducidad de la acci\u00f3n deb\u00eda contarse a partir del momento en el que los accionistas conocieron los actos cautelares y de intervenci\u00f3n, es decir, a partir de su ejecuci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
(vi) Las pruebas demuestran hasta la saciedad que la orden de capitalizaci\u00f3n y la reducci\u00f3n del valor nominal de las acciones y la posterior oficializaci\u00f3n de Granahorrar, fueron conocidos por los actores en el momento en que esos actos se ejecutaron y por tanto el t\u00e9rmino de caducidad de la acci\u00f3n deb\u00eda contarse desde el d\u00eda de su ejecuci\u00f3n. El Consejo de Estado debi\u00f3 indagar cu\u00e1ndo conocieron los actores los actos acusados. Durante el desarrollo del proceso se recogi\u00f3 numeroso material probatorio que demostraba que aunque los actos demandados no fueron publicados s\u00ed fueron conocidos en el momento de su expedici\u00f3n y ejecuci\u00f3n y por tanto, la acci\u00f3n estaba caducada cuando se present\u00f3 la demanda109. \u00a0<\/p>\n
4.2.2. Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras \u00a0<\/p>\n
(i) La sentencia de 1\u00b0 de noviembre de 2007, adolece de falta de motivaci\u00f3n por cuanto la Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado no \u00a0precis\u00f3 las razones por las cuales no exist\u00eda tr\u00e1mite especial en lo relativo a la adopci\u00f3n, notificaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de decisiones tomadas por las demandadas. Espec\u00edficamente por cuanto s\u00ed exist\u00eda un r\u00e9gimen de car\u00e1cter espec\u00edfico para sus actos. \u00a0<\/p>\n
(ii) Adolece de defecto sustantivo en cuanto se \u00a0bas\u00f3 en una disposici\u00f3n indiscutiblemente inaplicable al caso, a saber, la contenida en el art\u00edculo 46 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, que se acogi\u00f3 argument\u00e1ndose la no existencia de una norma especial que estableciera el procedimiento de formaci\u00f3n y de publicidad de los actos que en ejercicio de sus funciones exped\u00eda la Superintendencia Bancaria; cuando, en realidad, exist\u00eda una disposici\u00f3n de orden especial que regulaba el caso, el art\u00edculo 74 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero, que dispon\u00eda la notificaci\u00f3n a trav\u00e9s del representante legal de la Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
(iii) Se desconoci\u00f3 que la reducci\u00f3n del valor nominal de las acciones ordenada por el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras \u201cFogafin\u201d , \u00a0se hallaba regulada por el art\u00edculo 3 del Decreto 31 de 1986 que dispon\u00eda que la decisi\u00f3n sobre reducci\u00f3n nominal del valor de las acciones de una entidad financiera deb\u00eda notificarse personalmente a su representante legal, todo ello en concordancia con el art\u00edculo 80 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, aserto que es consecuente con el mandato del numeral 40 del art\u00edculo 320 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero en cuanto prev\u00e9 que la simple reducci\u00f3n del valor nominal de las acciones se \u2018[H]ar\u00e1 sin necesidad de recurrir a su asamblea o a la aceptaci\u00f3n de los acreedores. -. \u00a0<\/p>\n
(iv) Adolece de defecto f\u00e1ctico, por cuanto desconoci\u00f3 el hecho demostrado a trav\u00e9s de la carta de 3 de octubre de 1998, obrante en el folio 151 del cuaderno 40 del expediente, mediante el cual el representante legal de Granahorrar hab\u00eda renunciado a los t\u00e9rminos de ejecutor\u00eda de la resoluci\u00f3n 0002 de 3 de octubre de 1998. \u00a0<\/p>\n
(v) Se presentaron defectos por el no reconocimiento de la notificaci\u00f3n por conducta concluyente. Dichas pruebas \u00a0daban cuenta de que los accionistas de Granahorrar conoc\u00edan la existencia de las ordenes de capitalizaci\u00f3n y de reducci\u00f3n del valor nominal de sus acciones, pues obraron en forma consecuente con las mismas circunstancias que se pod\u00edan corroborar con documentos contables obrantes en el proceso. Documentos contables de la Sociedad LC Interventor\u00edas y Construcciones Ltda, obrantes en los folios 52, 59 y 68 del cuaderno 4, con los documentos contables de la Sociedad Inversiones Lieja Ltda, obrantes en los folios 59, 85 y 86 del cuaderno 30 con los documentos contables de la Sociedad Fultiplex SA., obrantes en el folio 55 del cuaderno 29, con los documentos contables de la Sociedad Asesor\u00eda e Inversiones C.G. Ltda., que aparec\u00edan en los folios 59, 78 y 79 del cuaderno 34 y con los documentos contables de la Sociedad Compo SA., obrantes en el folio 62 del cuaderno 22. Documentos que reflejaban los ajustes contables realizados por las sociedades accionistas de la Corporaci\u00f3n de Ahorro y Vivienda Granahorrar, por raz\u00f3n de la decisi\u00f3n de reducci\u00f3n del valor nominal de sus acciones. \u00a0<\/p>\n
(vi) Tampoco consider\u00f3 las pruebas directas aducidas al expediente que permit\u00edan inferir el conocimiento de las decisiones de capitalizaci\u00f3n y de reducci\u00f3n del valor nominal de las acciones que reposaban en cada uno de los cuadernos contentivos de los documentos contables de las demandantes, donde aparec\u00edan certificaciones que refer\u00edan que seg\u00fan el Balance General de Granahorrar, pendiente de aprobaci\u00f3n por la Superintendencia Bancaria, el valor nominal de las acciones era de 0.01 pesos y el intr\u00ednseco de 0,0075 pesos, o lo que es lo mismo, de 1 centavo y de 75 c\u00e9ntimos, documentos que aparec\u00edan en los folios 6 del cuaderno 30, que correspond\u00edan a los documentos contables de la sociedad Inversiones Lejan\u00edas; 6 del cuaderno 29, que conten\u00eda los soportes contables de la sociedad Fultiplex; 4 del cuaderno 20, que correspond\u00eda a los documentos contables de la sociedad Exultar; 5 del cuaderno 22, que recopilaba los soportes contables de la sociedad Compto y 6 del cuaderno 4 que correspond\u00eda a los documentos contables de la Sociedad Interventor\u00edas y Construcciones, de donde se deduc\u00eda que al menos desde el 27 de enero de 1999 fueron informados sobre la reducci\u00f3n del valor nominal de sus acciones, circunstancia que desestimaba aquella seg\u00fan la cual s\u00f3lo conocieron de la existencia de los actos demandados el 25 de julio de 2000. \u00a0<\/p>\n
(vii) No consider\u00f3 las pruebas sobre el car\u00e1cter notorio de los hechos que por raz\u00f3n de la difusi\u00f3n de las circunstancias que daban cuenta de la situaci\u00f3n financiera de la Corporaci\u00f3n y las actuaciones que por raz\u00f3n de la misma adelantaron las autoridades demandadas, fueron suficientemente difundidas por los medios de comunicaci\u00f3n, al punto que en audiencia de testimonios la se\u00f1ora Martha Cecilia Maure Romero, a la saz\u00f3n representante legal de las sociedades demandantes, en diligencia de testimonios (sic), a instancia de una pregunta efectuada por el apoderado de la Superintendencia Bancaria, asever\u00f3: \u201c[M]e enter\u00e9 de dichas medidas por la prensa, por toda la trascendencia que tuvo a ese nivel…\u201d. \u00a0<\/p>\n
(viii) No tuvo en cuenta las pruebas del conocimiento oportuno de las \u00f3rdenes por parte de las sociedades demandantes pues en el expediente, a folio 101 del cuaderno 14 aparec\u00eda una misiva de 3 de octubre de 1998, suscrita por el Presidente de Granahorrar y dirigida a la Superintendente Bancaria de la \u00e9poca en la que se refer\u00eda \u201c[A]tentamente informo a usted que en el transcurso de la ma\u00f1ana del d\u00eda de hoy hemos remitido a los se\u00f1ores accionistas de la Corporaci\u00f3n, a las direcciones que tienen registrados los mismos en la Secretaria de Grarahorrar.\u201d (sic) \u00a0<\/p>\n
(ix) No tuvo en cuenta las pruebas posteriores a los hechos, a saber: (i) la circular dirigida a los accionistas el 7 de octubre de 1998, obrante en el folio 84 del cuaderno 7, donde se mostraba el hecho de que por raz\u00f3n la capitalizaci\u00f3n efectuada por el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras \u00a0FOGAF\u00cdN, el control accionario de la Corporaci\u00f3n cambi\u00f3; \u00a0(ii) las pruebas indiciar\u00edas que resultaban del examen conjunto de las recaudas en el proceso en especial el testimonio de la se\u00f1ora Martha Cecilia Moure Romero, anteriormente referida, que en la diligencia de testimonio, frente a otra pregunta efectuada por el apoderado de la Superintendencia Bancaria respondi\u00f3: \u201c \u2026a pesar de que el objeto social de estas entidades es bastante amplio para la fecha su principal actividad estaba concentrada en las inversiones que ten\u00edan en la llamada para la \u00e9poca Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar\u2026\u201d; (iii) el hecho de que se convoc\u00f3 a los accionistas a la primera asamblea luego de la oficializaci\u00f3n; \u00a0(iv) el hecho de que las sociedades demandantes ten\u00edan por objeto mantener y gestionar las inversiones en Granahorrar que le confer\u00edan al \u201cgrupo Carrizosa\u201d el poder de control societario sobre esa entidad financiera, (v) el hecho de que el presidente de Granahorrar inform\u00f3 de la orden de capitalizaci\u00f3n a todos sus accionantes y de que las sociedades controlantes hicieron las provisiones para enfrentar la reducci\u00f3n del valor nominal de sus acciones en Granahorrar, de los que pod\u00eda inferirse que las sociedades demandantes hab\u00edan convenido o por lo menos estaban suficiente y plenamente enteradas de su contenido. \u00a0<\/p>\n
(x) No tuvo en cuenta que los actos que se suscitaron por raz\u00f3n de la oficializaci\u00f3n, en cuanto afectaban la situaci\u00f3n legal de Granahorrar, deb\u00edan ser registrados y que en las certificaciones sobre el particular se consignaba que por raz\u00f3n de la escritura p\u00fablica de 6 de noviembre de 1998, \u00e9sta hab\u00eda pasado a ser una sociedad de econom\u00eda mixta del orden nacional. \u00a0<\/p>\n
(xi) Tampoco tuvo en cuenta que unas \u00a0disposiciones normativas, en virtud de las cuales, por raz\u00f3n de la naturaleza jur\u00eddica que adquiri\u00f3 Granahorrar con la capitalizaci\u00f3n con fondos p\u00fablicos, determinaban entre otras cosas, la manera como se iba a fijar su r\u00e9gimen salarial y prestacional, las que fueron publicadas en el Diario Oficial. \u00a0<\/p>\n
(xii) Todos los defectos anteriores configuraron uno procedimental, en cuanto se impon\u00eda decretar la caducidad de la acci\u00f3n y en la medida en que no se valoraron las referidas pruebas no se decidi\u00f3 en tal sentido. \u00a0<\/p>\n
(xiii) Se presenta otro defecto sustantivo, porque se inaplic\u00f3 el contenido normativo del art\u00edculo 136 en cuanto prev\u00e9 que la caducidad de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho se verifica al cabo de cuatro meses contados partir del d\u00eda siguiente a aquel en que se ejecuta el acto administrativo y porque se dej\u00f3 de considerar el contenido normativo del art\u00edculo 80 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, concordante con el articulo 335 [10] del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero y 4\u00b0 del Decreto 32 de 1986, que dispone que los actos de la Superintendencia Bancaria y del Fondo de Garant\u00eda de Instituciones Financieras \u201cFogafin son de ejecuci\u00f3n inmediata, de los art\u00edculos 74 [3], 320 [4] del citado Estatuto y 442 del C\u00f3digo de Comercio que prev\u00e9n que para todos los efectos la representaci\u00f3n de las entidades financieras corresponde a su Presidente y que la disminuci\u00f3n nominal de \u00a0las acciones puede proveerse sin necesidad de recurrir a la asamblea de accionistas. \u00a0<\/p>\n
4.2.3. \u00a0Posici\u00f3n de accionistas de Granahorrar \u00a0<\/p>\n
4.2.3.1. Como se se\u00f1al\u00f3 en los antecedentes de esta providencia, los accionistas de Granahorrar afirman que los escritos de tutela dejan de lado los postulados de la buena fe, pues est\u00e1n llenos de sofismas, y se \u00a0pretende hacer creer que existe un procedimiento administrativo especial y no se presentaron o ejercieron dentro del proceso los recursos de que pudieron ser objeto las decisiones cuestionadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.3.2. Se indica, que las acciones de tutela de la Superintendencia Financiera y de Fogafin son temerarias y quebrantan los postulados de la confianza leg\u00edtima y constituyen un desesperado esfuerzo por reabrir un debate legalmente concluido, pretendiendo convertirlo en una tercera instancia. \u00a0<\/p>\n
4.2.3.3. Se afirma que la acci\u00f3n de tutela es temeraria puesto que se interponen dos acciones entre las mismas partes, por los mismos hechos, con igual objeto y con ausencia de un motivo expresamente justificado para presentar las dos acciones de tutela. Estos cuatro elementos se presentan en las acciones de tutela incoadas por Fogafin y por la Superintendencia. En el escrito se explica c\u00f3mo se configura la identidad de partes, de objeto de causa petendi y la ausencia de justificaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
4.2.3.4. En relaci\u00f3n con la identidad de partes, se se\u00f1ala, que la Superintendencia y Fogafin son litis consortes necesarios pues la decisi\u00f3n que se adopte a favor o en contra de cualquiera de ellas afecta o perjudica a la otra porque ninguna acci\u00f3n de tutela puede tener tr\u00e1mite sin la presencia de las dos entidades. Se agrega que ambas acciones tienen la misma causa petendi e identidad de objeto puesto que persiguen enervar los efectos de la sentencia proferida el 1 de noviembre de 2007 por la Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado. De otro lado, no hay motivo que justifique que ambas entidades que siempre han actuado coordinadamente, dejen de hacerlo para la instauraci\u00f3n de las acciones de tutela m\u00e1xime cuando hay identidad conceptual y procedimental innegable. El efecto de la duplicidad de acciones es el rechazo o la decisi\u00f3n desfavorable de todas las solicitudes en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 38 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
4.2.3.5. Espec\u00edficamente, respecto de la caducidad de la acci\u00f3n, se asevera que los actores \u00a0omiten se\u00f1alar que la decisi\u00f3n sobre caducidad no fue objeto de ning\u00fan recurso por lo que la acci\u00f3n de tutela no puede ocuparse de aspectos frente a los cuales oportunamente no se interpusieron los recursos. \u00a0<\/p>\n
4.3. Estructura metodol\u00f3gica para resolver el problema jur\u00eddico planteado \u00a0<\/p>\n
Entrar\u00e1 esta Corporaci\u00f3n a resolver el problema jur\u00eddico planteado analizando: (i) las notificaciones en actuaciones administrativas, (ii) la sociedad an\u00f3nima y su representante legal, (iii) la jurisprudencia constitucional en la materia, \u00a0(iv) la caducidad en la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho. Finalmente se concluir\u00e1 se estudiar\u00e1 el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
5. Problema jur\u00eddico constitucional respecto de la caducidad de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del Derecho: (i) las notificaciones en actuaciones administrativas; (ii) la sociedad an\u00f3nima y su representante legal; (iii) la jurisprudencia constitucional en la materia; (iv) la caducidad en la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho \u00a0<\/p>\n
5.1. Las notificaciones en las actuaciones administrativas \u00a0<\/p>\n
5.1.1. La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica110 establece que el debido proceso se aplicar\u00e1 a toda clase de actuaci\u00f3n judicial y administrativa. En este tipo de actuaciones, es indispensable que se cumplan las formas propias de cada juicio. \u00a0Dentro de dichas formas es necesario la publicidad de dichas actuaciones y por ende su conocimiento, con el prop\u00f3sito de hacer valer los contenidos del derecho de defensa. Igualmente se se\u00f1ala111 \u00a0que la funci\u00f3n administrativa est\u00e1 al servicio de los intereses generales y se desarrolla con base en varios principios, dentro de los cuales se encuentra el principio de publicidad. \u00a0En este orden entonces, todas las autoridades administrativas deben orientar sus actuaciones hacia el cumplimiento de los fines del Estado. \u00a0<\/p>\n
5.1.2. El principio de publicidad tiene especial relevancia entonces en las actuaciones administrativas, y es principio orientador al respecto112. Ahora bien, la publicidad propia de las actuaciones administrativas puede presentarse a trav\u00e9s de publicaciones, comunicaciones o notificaciones. \u00a0En efecto, los actos administrativos de car\u00e1cter general113 solo ser\u00e1n obligatorios para los particulares si han sido publicados en el Diario Oficial o en el diario, gaceta o bolet\u00edn que las autoridades destinen a ese objeto, o en un peri\u00f3dico de amplia circulaci\u00f3n en el territorio donde sea competente quien expide el acto: \u00fanicamente con la publicaci\u00f3n que de los actos administrativos de car\u00e1cter general se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad.114 \u00a0<\/p>\n
5.1.3. No obstante, en cuanto se refiere a la \u00a0publicidad de los actos administrativos de car\u00e1cter general emitidos por las Superintendencias Bancaria y de Valores -hoy Superintendencia Financiera-, para efectos de vigencia y oponibilidad respecto de las entidades sometidas a su inspecci\u00f3n, control y vigilancia, \u00e9sta se realizar\u00e1 a trav\u00e9s de los Boletines que para el efecto expida el Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico115.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.4. Los actos administrativos diferentes a los mencionados anteriormente, que pongan t\u00e9rmino a una actuaci\u00f3n administrativa, se notificar\u00e1n personalmente al interesado, o a su representante o apoderado.116Ahora bien, toda persona natural o jur\u00eddica que requiera notificarse de un acto administrativo, podr\u00e1 delegar117 en cualquier persona el acto de notificaci\u00f3n mediante poder, el cual no requerir\u00e1 presentaci\u00f3n personal; el delegado s\u00f3lo estar\u00e1 facultado para recibir la notificaci\u00f3n y toda manifestaci\u00f3n que haga en relaci\u00f3n con el acto administrativo se tendr\u00e1, de pleno derecho, por no realizada. Las dem\u00e1s actuaciones deber\u00e1n efectuarse en la forma en que se encuentre regulado el derecho de postulaci\u00f3n en el correspondiente tr\u00e1mite administrativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si no hay otro medio m\u00e1s eficaz de informar al interesado, para hacer la notificaci\u00f3n personal se le enviar\u00e1 por correo certificado una citaci\u00f3n a la direcci\u00f3n que aqu\u00e9l haya anotado al intervenir por primera vez en la actuaci\u00f3n, o en la nueva que figure en comunicaci\u00f3n hecha especialmente para tal prop\u00f3sito. \u00a0<\/p>\n
5.1.5. Cuando a juicio de las autoridades administrativas las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuaci\u00f3n, ordenar\u00e1n publicar la parte resolutiva por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para estos efectos, o en un peri\u00f3dico de amplia circulaci\u00f3n en el territorio donde sea competente quien expidi\u00f3 las decisiones.118 \u00a0 En toda notificaci\u00f3n o publicaci\u00f3n se indicar\u00e1n los recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que se trate, las autoridades ante quienes deben interponerse, y los plazos para hacerlo119. De\u00a0 \u00a0<\/p>\n
no cumplirse \u00a0los requisitos mencionados con anterioridad, no se tendr\u00e1 por hecha la notificaci\u00f3n ni producir\u00e1 efectos legales la decisi\u00f3n, a menos que la parte interesada, d\u00e1ndose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales120. Tampoco producir\u00e1n efectos legales las decisiones mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso de terceros que no hayan intervenido en la actuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
5.1.6. Ante la existencia de vac\u00edos respecto de la publicidad de las actuaciones administrativas, \u00a0la \u00a0ley contenciosa administrativa establece que en aquellos casos en los cuales existan aspectos no contemplados en \u00e9sta, deber\u00e1 acudirse a lo estipulado en el C\u00f3digo de Procedimiento Civil121. Dicha normatividad122 se\u00f1ala que el juez, al momento de interpretar las leyes procesales, debe tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. \u00a0De existir dudas, habr\u00e1 de acudirse a los principios generales del derecho, de manera que se garantice el debido proceso, el derecho de defensa y la igualdad entre las partes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su vez, las disposiciones procesales en materia civil se\u00f1alan123 que cualquier persona jur\u00eddica puede ser parte en un proceso, teniendo capacidad para comparecer al proceso por si misma -si pueden disponer de sus derechos- a trav\u00e9s de sus representantes o por intermedio de apoderados -en desarrollo del derecho de postulaci\u00f3n124 avalado constitucionalmente-. Si una persona figura en el proceso como representante de varias, o act\u00fae en su propio nombre y como representante de otra, se considerar\u00e1 como una sola para los efectos de las notificaciones, traslados, requerimientos y diligencias semejantes125. \u00a0Existen diferentes tipos de notificaci\u00f3n, como la personal,126por aviso,127por Estado,128por Edicto,129en Audiencias y diligencias130; y por conducta concluyente que se presenta cuando una parte o un tercero manifiesta que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta, y se considerar\u00e1 notificada personalmente de dicha providencia en la fecha de presentaci\u00f3n del escrito o de la audiencia o diligencia131. \u00a0<\/p>\n
5.2. \u00a0La sociedad an\u00f3nima y su representante legal \u00a0<\/p>\n
5.2.1. La misma Constituci\u00f3n132 establece la posibilidad de ser representado a trav\u00e9s de un apoderado judicial. \u00a0Espec\u00edficamente el C\u00f3digo de Procedimiento Civil133 se\u00f1ala el derecho de postulaci\u00f3n. \u00a0Seg\u00fan dicho derecho, las personas que hayan de comparecer al proceso deber\u00e1n hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permite su intervenci\u00f3n directa. \u00a0<\/p>\n
En el presente caso se trata de establecer la Representaci\u00f3n Legal de lo que en su momento era la Corporaci\u00f3n de Ahorro y Vivienda, Granahorrar, en su momento una sociedad an\u00f3nima.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.2. Las sociedades an\u00f3nimas se forman por la reuni\u00f3n de un fondo social suministrado por accionistas responsables hasta el monto de sus respectivos aportes y administrada por gestores temporales y revocables134. Ahora bien, las corporaciones de ahorro y vivienda eran reguladas por el Decreto 663 de 1993, Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero. No obstante, por norma posterior135, estas corporaciones pasan a tener la naturaleza de bancos comerciales. Las corporaciones de ahorro y vivienda se encontraban reguladas en el cap\u00edtulo cuarto del mencionado Estatuto, el cual integraba la primera parte de \u00e9ste referido a la descripci\u00f3n b\u00e1sica de las entidades sometidas a la vigilancia de la superintendencia bancaria. El Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero se\u00f1al\u00f3 una serie de normas fundamentales y reglas de conducta y obligaciones legales de las entidades vigiladas, de sus administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y funcionarios.136 \u00a0<\/p>\n
5.2.3. De un lado, el contexto normativo ya anotado determin\u00f3 que las Corporaciones de Ahorro y Vivienda -hoy bancos comerciales-, tendr\u00e1n en su Junta Directiva n\u00famero de directores no menor de cinco ni mayor de diez. Los miembros de las juntas directivas \u00a0deber\u00e1n permanecer en su cargo, siempre que no sean removidos o inhabilitados, hasta la pr\u00f3xima reuni\u00f3n anual de accionistas o asociados y mientras sus sucesores sean elegidos y declarados h\u00e1biles por la Superintendencia Bancaria- hoy financiera-. \u00a0Los directores de las instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria, est\u00e1n obligados a administrar diligentemente los negocios de la entidad y a no violar a sabiendas, ni permitir que se violen, ninguna de las disposiciones legales a ella aplicables. Se determin\u00f3, adem\u00e1s, que en las corporaciones de ahorro y vivienda los directores tendr\u00edan una reuni\u00f3n ordinaria por lo menos una vez al mes137.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.4. Pues bien, el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero establece que las persona que ejerza la gerencia o subgerencia de una corporaci\u00f3n de ahorro y vivienda -hoy banco comercial-, tendr\u00e1 la personer\u00eda para todos los efectos legales y se presume, en el ejercicio de su cargo que tiene autorizaci\u00f3n de la respectiva junta directiva para llevar la representaci\u00f3n legal y obligar a la entidad frente a terceros. La certificaci\u00f3n sobre la representaci\u00f3n legal corresponde expedirla a la Superintendencia Bancaria. Los representantes legales de las entidades vigiladas estar\u00e1n obligados a dar lectura, en la junta directiva, de aquellas comunicaciones dirigidas por la Superintendencia Bancaria -hoy Superintendencia Financiera- cuando tal requerimiento se formule, de lo cual se dejar\u00e1 constancia en las respectivas actas138. \u00a0<\/p>\n
5.2.5. Entre los derechos de los accionistas se encuentra (i) el de participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella; (ii) el de recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio, con sujeci\u00f3n a lo dispuesto en la ley o en los estatutos; (iii) el de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos; (iv) el de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince d\u00edas h\u00e1biles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio, y (v) el de recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidaci\u00f3n y una vez pagado el pasivo externo de la sociedad139. Los accionistas mediante Asamblea General ejercen las siguientes funciones: (i) Disponer qu\u00e9 reservas deben hacerse adem\u00e1s de las legales; (ii) fijar el monto del dividendo, as\u00ed como la forma y plazos en que se pagar\u00e1; (iii) Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos o el revisor fiscal; (iv) elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designaci\u00f3n le corresponda; (v) disponer que determinada emisi\u00f3n de acciones ordinarias sea colocada sin sujeci\u00f3n al derecho de preferencia, para lo cual se requerir\u00e1 el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones presentes en la reuni\u00f3n; (vi) adoptar las medidas que exigiere el inter\u00e9s de la sociedad, y (vii) las dem\u00e1s que le se\u00f1alen la ley o los estatutos, y las que no correspondan a otro \u00f3rgano140. Las reuniones de la asamblea general se efectuar\u00e1n por lo menos una vez al a\u00f1o, en la fecha que determinen los estatutos; de guardarse silencio al respecto, se realizar\u00e1 dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio, para examinar la situaci\u00f3n de la sociedad, designar los administradores y dem\u00e1s funcionarios de su elecci\u00f3n, considerar cuentas y balances del \u00faltimo ejercicio; entre otras.141 No obstante, cuando lo exijan las necesidades imprevistas o urgentes de la compa\u00f1\u00eda, la junta directiva, el representante legal, o el revisor fiscal podr\u00e1n convocar a reuni\u00f3n extraordinaria de la Asamblea.142 Sin embargo, en todo caso pueden los accionistas, a trav\u00e9s de la Asamblea Extraordinaria, remover a los administradores y dem\u00e1s funcionarios cuya designaci\u00f3n les corresponda143.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.6. Como un \u00f3rgano de direcci\u00f3n y administraci\u00f3n de una sociedad an\u00f3nima se encuentra la Junta Directiva, elegida por la Asamblea General para per\u00edodos determinados, y sin perjuicio de que sus integrantes puedan ser reelegidos o removidos libremente por la misma asamblea144. Las atribuciones de la Junta Directiva deben estar se\u00f1aladas en los estatutos145; no obstante salvo estipulaci\u00f3n en contrario, se presumir\u00e1 que la junta directiva tiene atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines146. La Junta Directiva puede ser convocada por ella misma, por el Representante legal, por el Revisor Fiscal o por dos de sus miembros que act\u00faen como principales.147 \u00a0<\/p>\n
5.2.7. Habr\u00e1 por lo menos un representante legal, con uno o m\u00e1s suplentes, designados por la junta directiva para per\u00edodos determinados, quienes podr\u00e1n ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podr\u00e1n deferir esta designaci\u00f3n a la asamblea.148. En el registro mercantil se inscribir\u00e1 la designaci\u00f3n de representantes legales mediante copia de la parte pertinente del acta de la junta directiva o de la asamblea, dependiendo el caso.149 Aquellas personas que est\u00e9n inscritas en el registro mercantil como gerentes principales y suplentes ser\u00e1n los representantes de la sociedad para todos los efectos legales150. \u00a0<\/p>\n
5.3. La jurisprudencia constitucional en la materia \u00a0<\/p>\n
5.3.1. Sentencia \u00a0C- 865 de 2004 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional revis\u00f3 el art\u00edculo 373 del C\u00f3digo de Comercio. Esta norma se\u00f1ala que la sociedad an\u00f3nima se formar\u00e1 por la reuni\u00f3n de un fondo social suministrado por accionistas responsables hasta el monto de sus respectivos aportes (expresi\u00f3n en cursiva demandada). Como resultado de este estudio, se emiti\u00f3 la Sentencia \u00a0C- 865 de 2004, que respecto de Sociedades An\u00f3nimas se\u00f1al\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Las sociedades mercantiles una vez constituidas en forma regular crean una persona jur\u00eddica distinta de los socios individualmente considerados151 Se debe puntualizar entonces que a partir del nacimiento de la sociedad, se origina una persona jur\u00eddica distinta de los socios individualmente considerados, que por su misma esencia, supone la asignaci\u00f3n de un cat\u00e1logo de atributos que le permiten distinguirse de otras formas asociativas y de las personas naturales que concurren a su formaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
(ii) Uno de los atributos de la persona jur\u00eddica es el patrimonio. \u00a0Este representa el conjunto de derechos y obligaciones que se establecen en cabeza de la sociedad, que tienen contenido pecuniario y que, adicionalmente, se convierten en garant\u00eda universal de los acreedores, en virtud de la prenda general reconocida en el art\u00edculo 2488 del C\u00f3digo Civil152. No obstante, es conveniente aclarar que el concepto \u201cpatrimonio\u201d difiere del t\u00e9rmino \u201ccapital social\u201d, el cual representa la suma de los aportes en especie, industria o dinero que efect\u00faan los asociados (C.Co. art. 122). El patrimonio, por el contrario, manifiesta el dinamismo del ente moral, pues constituye el conjunto de bienes, valores, deudas, costos, gastos, etc., que durante cada ejercicio social permiten el reparto eventual de utilidades o la asunci\u00f3n de p\u00e9rdidas por la explotaci\u00f3n de una empresa153.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00a0Tan importante es la separaci\u00f3n patrimonial entre socios y sociedad que el ordenamiento jur\u00eddico le otorga la denominada \u201cacci\u00f3n de impugnaci\u00f3n\u201d a los administradores, revisores fiscales y socios ausentes y disidentes (C.Co. art. 191), con el prop\u00f3sito de invalidar las decisiones mayoritarias adoptadas por la junta de socios o asamblea general de accionistas que vulneren las prescripciones estatutarias. En efecto, la existencia de una acci\u00f3n para decretar la ilegalidad de una determinaci\u00f3n, s\u00f3lo tiene raz\u00f3n de ser ante el conflicto o la colisi\u00f3n de los intereses particulares de las personas asociadas con el inter\u00e9s plurilateral del ente social. Si el inter\u00e9s del socio y la sociedad fuese el mismo, la simple l\u00f3gica conducir\u00eda a entender que no existir\u00eda disputa alguna por las determinaciones adoptadas. \u00a0N\u00f3tese como, la existencia de una clara divisi\u00f3n patrimonial permite explicar la \u201cteor\u00eda de limitaci\u00f3n de riesgo\u201d, la cual se estructura bajo las siguientes premisas generales, a saber: \u00a0<\/p>\n
– Los bienes de la sociedad no pertenecen en com\u00fan a los asociados, pues estos carecen de derecho alguno sobre el patrimonio que integra el ente moral, correspondi\u00e9ndoles exclusivamente un derecho sobre el capital social (C.Co. arts. 143, 144, 145 y 46)154. \u00a0<\/p>\n
– Los acreedores de los socios carecen de cualquier acci\u00f3n sobre los bienes de la sociedad, pues tan s\u00f3lo tienen derecho a perseguir las participaciones del asociado en el capital social (C.Co. art. 142); mutatis mutandi, los acreedores de las sociedad tampoco pueden hacer efectivas sus acreencias con los bienes de los asociados, pues el socio como sujeto individualmente considerado carece de un poder de direcci\u00f3n sobre el ente social y, por lo mismo, la manifestaci\u00f3n de voluntad de la persona jur\u00eddica, corresponde a una decisi\u00f3n aut\u00f3noma de un sujeto capaz, cuya finalidad es hacer efectivo el inter\u00e9s plurilateral de las personas que acceden a su creaci\u00f3n155. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) El legislador cre\u00f3 dos grandes categor\u00edas de sociedades reconocidas por la doctrina societaria. Por una parte, las sociedades de riesgo ilimitado o sociedades de personas (intuitus personarum) y, por otra, las sociedades de riesgo limitado o sociedades de capital (intuitus pecuniae o rei). En las segundas, el \u00e1nimo que fundamenta la uni\u00f3n de las personas es la constituci\u00f3n de un capital social que les permita la explotaci\u00f3n econ\u00f3mica de un proyecto o empresa en com\u00fan; por esa raz\u00f3n representan sus aportes a trav\u00e9s de t\u00edtulos de f\u00e1cil circulaci\u00f3n -acciones-, restando importancia a las personas titulares de dichos valores. Esa circunstancia, en s\u00ed misma, impide que sean los socios quienes representen a la sociedad y exige en su lugar la presencia de administradores y revisores fiscales que dirijan y vigilen el correcto devenir de la empresa social. Por consiguiente, una vez que el asociado realiza el aporte a capital, el car\u00e1cter an\u00f3nimo de su inversi\u00f3n lo desvincula de las obligaciones que asuma el ente social. El t\u00edpico ejemplo de una sociedad de capital lo constituye la sociedad an\u00f3nima, que precisamente como su nombre lo indica, mantiene en el anonimato a sus asociados156. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) En la doctrina se ha afirmado que \u201c \u2026En las sociedades de capitales o formadas intuitus rei, una vez efectuados los aportes, los asociados pasan a la penumbra y son inadvertidos o carecen de importancia para los terceros, en raz\u00f3n a que solamente \u00a0responden hasta concurrencia de sus respectivas aportaciones. \u00a0Ciertamente, es la compa\u00f1\u00eda la que responde hasta el l\u00edmite de su patrimonio por las obligaciones que contraiga en desarrollo de su actividad social. \u00a0Las obligaciones de los socios y sus derechos pertenecen a la esfera interna de la sociedad, no transcienden a los terceros que negocian con ella, y por virtud de la ley de circulaci\u00f3n propia de las acciones, los accionistas de hoy \u00a0pueden ser distintos de los de ayer y de los de ma\u00f1ana\u201d157. \u00a0<\/p>\n
(v) En las denominadas sociedades intuitus pecuniae, tal y como ocurre con las sociedades an\u00f3nimas, el legislador estim\u00f3 prudente salvaguardar la limitaci\u00f3n de riesgo como manifestaci\u00f3n del patrimonio propio de accionistas y sociedad, en aras de dar preponderancia a otras finalidades constitucionalmente admisibles, tales como, permitir la circulaci\u00f3n de riqueza como medio id\u00f3neo para lograr el desarrollo y el crecimiento econ\u00f3mico del pa\u00eds. Sin embargo, a pesar de su innegable importancia para el desarrollo del sistema econ\u00f3mico, la limitaci\u00f3n de riesgos a favor de los socios de las sociedades an\u00f3nimas no puede considerarse un derecho absoluto, como no lo es, ninguno de los derechos personales o reales previstos en nuestro ordenamiento jur\u00eddico. Es precisamente en su relatividad intr\u00ednseca, como producto de la necesidad de salvaguardar los derechos de los dem\u00e1s o de impedir su desarrollo abusivo como medio de defraudaci\u00f3n o enga\u00f1o, o en \u00faltimas, en inter\u00e9s de preservar la moral p\u00fablica, la seguridad nacional, la seguridad jur\u00eddica y el orden p\u00fablico, que el legislador permite interponer acciones contra los socios de dichas sociedades, en casos especiales y excepcionales, previamente tipificados en la ley, con el prop\u00f3sito de responsabilizarlos directamente con su propio patrimonio frente algunas obligaciones. As\u00ed, por ejemplo, el art\u00edculo 207 de la Ley 222 de 1995, independientemente del contenido del contrato social, hace responsables a los socios que incurran en violaci\u00f3n de la ley por la comisi\u00f3n de actos de defraudaci\u00f3n frente a terceros. Dispone la norma en cita:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCuando los bienes de la liquidaci\u00f3n sean insuficientes para cubrir el total de los cr\u00e9ditos reconocidos y se demuestre que los socios utilizaron la sociedad para defraudar a los acreedores, ser\u00e1n responsables del pago del faltante del pasivo externo, en proporci\u00f3n a los derechos que cada uno tenga en la sociedad, La demanda deber\u00e1 promoverse por el acreedor respectivo y se tramitar\u00e1 por el proceso ordinario. \u00a0<\/p>\n
La responsabilidad aqu\u00ed establecida se har\u00e1 exigible sin perjuicio de las dem\u00e1s sanciones a que haya lugar y sin consideraci\u00f3n al tipo societario\u201d. \u00a0<\/p>\n
(vi) En conclusi\u00f3n, el legislador bien puede crear sociedades de riesgo limitado o \u00a0ilimitado, como personas jur\u00eddicas con patrimonio propio distinto de los socios. As\u00ed mismo, le corresponde al Congreso fijar las medidas para preservar los atributos de la sociedad, pudiendo entonces levantar la limitaci\u00f3n de riesgo, siempre y cuando se presenten circunstancias especiales y espec\u00edficas que ameriten dicha determinaci\u00f3n. Por \u00faltimo, la adopci\u00f3n de un modelo de responsabilidad, corresponde igualmente a la competencia de configuraci\u00f3n normativa del legislador, bajo la exigencia de respetar los valores, principios y derechos previstos en la Constituci\u00f3n, en especial, las cargas de razonabilidad y proporcionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vii) La limitaci\u00f3n de riesgo de las sociedades de capital, no es un derecho absoluto que pueda ser utilizado de manera indiscriminada por los asociados, pues si a partir de su uso se defraudan los inter\u00e9s leg\u00edtimos de terceros, entre estos, los derechos de los trabajadores y pensionados, se pueden acudir a las herramientas legales propias del levantamiento del velo corporativo, para obtener la reparaci\u00f3n del da\u00f1o acontecido.158 \u00a0<\/p>\n
5.3.2. Sentencia C- 621 de 2003 \u00a0<\/p>\n
En ella la Corte Constitucional se refiri\u00f3 al tema de los deberes y responsabilidades de los representantes legales de sociedades mercantiles, al respecto se indic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
(i) \u00a0Respecto de los representantes legales, los art\u00edculos 23 y siguientes de la Ley 222 de 1995 regulan de manera general el asunto, se\u00f1alando las siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 23.DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES159. \u00a0<\/p>\n
\u201cLos administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplir\u00e1n en inter\u00e9s de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el cumplimiento de su funci\u00f3n los administradores deber\u00e1n: \u00a0<\/p>\n
\u201c1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social. \u00a0<\/p>\n
\u201c2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. \u00a0<\/p>\n
\u201c3. Velar porque se permita la adecuada realizaci\u00f3n de las funciones encomendadas a la revisor\u00eda fiscal. \u00a0<\/p>\n
\u201c4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad. \u00a0<\/p>\n
\u201c5. Abstenerse de utilizar indebidamente informaci\u00f3n privilegiada. \u00a0<\/p>\n
\u201c6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspecci\u00f3n de todos ellos. \u00a0<\/p>\n
\u201c7. Abstenerse de participar por s\u00ed o por interpuesta persona en inter\u00e9s personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorizaci\u00f3n expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas. \u00a0<\/p>\n
\u201c… \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cArt\u00edculo 24. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES. \u00a0<\/p>\n
\u201cEl art\u00edculo 200 del C\u00f3digo de Comercio quedar\u00e1 as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 200. Los administradores responder\u00e1n solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. \u00a0<\/p>\n
\u201cNo estar\u00e1n sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acci\u00f3n u omisi\u00f3n o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. \u00a0<\/p>\n
\u201cEn los casos de incumplimiento o extralimitaci\u00f3n de sus funciones, violaci\u00f3n de la ley o de los estatutos, se presumir\u00e1 la culpa del administrador. \u00a0<\/p>\n
\u201cSe tendr\u00e1n por no escritas las cl\u00e1usulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades ante dichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos.\u201d (Destaca la Corte) \u00a0<\/p>\n
(ii) Entre otras normas legales que regulan de manera general la responsabilidad de los representantes legales y revisores fiscales se encuentra el art\u00edculo 42 de la Ley 222 de 1995, que es del siguiente tenor: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 42. AUSENCIA DE ESTADOS FINANCIEROS. \u00a0<\/p>\n
\u201cSin perjuicio de las sanciones a que haya lugar, cuando sin justa causa una sociedad se abstuviere de preparar o difundir estados financieros estando obligada a ello, los terceros podr\u00e1n aducir cualquier otro medio de prueba aceptado por la ley. \u00a0<\/p>\n
\u201cLos administradores y el revisor fiscal, responder\u00e1n por los perjuicios que causen a la sociedad, a los socios o a terceros por la no preparaci\u00f3n o difusi\u00f3n de los estados financieros\u201d. \u00a0<\/p>\n
(iii) Destaca la Corte que las funciones y responsabilidades de los representantes legales y revisores fiscales que figuran inscritos en el registro mercantil se mantienen indefinidamente en el tiempo, hasta tanto no se registre un nuevo nombramiento, incluso si fueron elegidos para un per\u00edodo determinado. Y que la ley no establece un plazo dentro del cual, una vez se produce su renuncia, destituci\u00f3n, o cesaci\u00f3n en el cargo por cualquier circunstancia, la sociedad deba producir una nueva designaci\u00f3n y registrarla. De esta manera, la cesaci\u00f3n de las aludidas funciones y responsabilidades est\u00e1 sujeta a una condici\u00f3n futura e incierta que es la realizaci\u00f3n de la referida designaci\u00f3n y su posterior registro, actos jur\u00eddicos que no dependen de la voluntad de los que figuran inscritos, sino \u00a0de otros \u00f3rganos sociales que no tienen se\u00f1alado un plazo \u00a0para llevarlos a cabo. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, la Corte detecta que incluso cuando la representaci\u00f3n legal o la revisor\u00eda fiscal terminan por muerte del respectivo representante o revisor, \u00a0la soluci\u00f3n legal consiste en seguir consider\u00e1ndolos como tales \u201cpara todos los efectos legales\u201d, mientras no se registre un nuevo nombramiento. De esta manera, en la pr\u00e1ctica se permite la posibilidad de que una sociedad carezca de representante o revisor, con las consecuencias que ello implica frente a derechos de terceros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) Conforme al art\u00edculo 196 del C\u00f3digo de Comercio, la representaci\u00f3n de la sociedad y la administraci\u00f3n de sus bienes y negocios se ajustar\u00e1n a las estipulaciones del contrato social, seg\u00fan el r\u00e9gimen de cada tipo de sociedad160. Y de acuerdo con el art\u00edculo 110 ibidem, en la misma escritura de constituci\u00f3n debe expresarse el nombre y domicilio de la persona o personas que han de representar legalmente a la sociedad, precisando sus facultades y obligaciones, cuando esta funci\u00f3n no corresponda, por la ley o por el contrato, a todos o algunos de los asociados161. Si en la escritura de constituci\u00f3n no se incluyen estipulaciones a cerca de la forma de ejercer la representaci\u00f3n legal y de los l\u00edmites del representante, se entiende que puede celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La necesidad de que cada sociedad tenga definido qui\u00e9n ejercer\u00e1 su representaci\u00f3n legal y en qu\u00e9 condiciones lo har\u00e1 estriba en que, como personas jur\u00eddicas y entes colectivos que son, requieren de un \u00f3rgano llamado a expresar la voluntad societaria, a trav\u00e9s del cual puedan actuar en el mundo jur\u00eddico adquiriendo derechos y obligaciones para el logro de su objeto social. Frente a terceros y aun frente a los mismos socios, la sociedad no podr\u00e1 celebrar contratos, adquirir obligaciones o responder jur\u00eddicamente sino a trav\u00e9s de su representante legal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) Especial importancia reviste la representaci\u00f3n legal respecto de la posibilidad que tiene la sociedad de comparecer en juicio como demandante o demandada. En efecto, de acuerdo con las normas procesales, las sociedades, como personas jur\u00eddicas que son, comparecen al proceso por medio de sus representantes legales.162 Dentro de los requisitos de toda demanda incoada por o en contra de una persona jur\u00eddica, es menester se\u00f1alar el nombre y domicilio de su representante legal y acompa\u00f1ar la prueba de tal representaci\u00f3n, que en el caso de las sociedades comerciales es el certificado expedido por la c\u00e1mara de comercio sobre lo anotado en el registro. Este certificadode existencia y representaci\u00f3n legal, ha dicho esta Corporaci\u00f3n, \u201ces prueba necesaria para acreditar la representaci\u00f3n legal de una persona jur\u00eddica privada. La calidad de representante legal de una persona jur\u00eddica no se puede probar a trav\u00e9s del medio que libremente se escoja.\u201d163 \u00a0<\/p>\n
(vi) Lo anterior pone de presente la raz\u00f3n por la cual la ley comercial se preocupa en impedir que las sociedades mercantiles queden sin un representante legal p\u00fablicamente conocido, respecto de quien todos los terceros tengan la certeza de que al actuar en el mundo jur\u00eddico compromete a la persona jur\u00eddica como tal, y a trav\u00e9s de quien puedan demandarla judicialmente. Los mismos socios y la sociedad tienen este inter\u00e9s en que la sociedad pueda actuar jur\u00eddicamente. Incluso existe un inter\u00e9s concreto en cabeza del Estado en la materia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vii) \u00a0La representaci\u00f3n legal de la sociedad puede ser deferida por medio de diversos mecanismos jur\u00eddicos. Puede ejercerse en virtud de un contrato de trabajo, de un contrato de prestaci\u00f3n de servicios, de un contrato de mandato, o por cl\u00e1usula del mismo contrato social. Puede recaer en una persona natural o en una jur\u00eddica. \u00a0La elecci\u00f3n y remoci\u00f3n del representante legal est\u00e1 regulada por el art\u00edculo 198 del C\u00f3digo de Comercio, que al efecto dispone que los \u00f3rganos competentes para ello, por regla general, son la asamblea o la junta de socios y que dichos nombramientos se har\u00e1n para los per\u00edodos determinados en los estatutos, sin perjuicio de que sean revocados libremente en cualquier tiempo. Agrega la disposici\u00f3n que \u201cse tendr\u00e1n por no escritas las cl\u00e1usulas del contrato que tiendan a establecer la inamovilidad de los administradores elegidos por la asamblea general, junta de socios o por juntas directivas, o que exijan para la remoci\u00f3n mayor\u00edas especiales distintas de las comunes\u201d. \u00a0<\/p>\n
5.3.3. Sentencia \u00a0C- 384 de 2008.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta misma Corporaci\u00f3n estudi\u00f3 el art\u00edculo 440 del C\u00f3digo de Comercio, es cual estipula que la sociedad an\u00f3nima tendr\u00e1 por lo menos un representante legal, con uno o m\u00e1s suplentes, designados por la junta directiva para per\u00edodos determinados, quienes podr\u00e1n ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podr\u00e1n deferir esta designaci\u00f3n a la asamblea. \u00a0La expresi\u00f3n en cursiva fue la acusada. \u00a0Respecto del tema de la Representaci\u00f3n legal de la sociedad an\u00f3nima se afirm\u00f3: \u00a0<\/p>\n
(i) Salvo en los casos en que la administraci\u00f3n de la sociedad corresponde por ley a determinada clase de socios, los encargados de la administraci\u00f3n son elegidos por la asamblea o por la junta de socios, con sujeci\u00f3n a lo prescrito en la ley o en el contrato social. La elecci\u00f3n podr\u00e1 delegarse por disposici\u00f3n expresa de los estatutos en la junta directiva elegida por la asamblea general de accionistas (Art. 198, inc. 1\u00b0 C\u00f3digo de Comercio). \u00a0<\/p>\n
(ii) La sociedad puede ser administrada por \u00f3rganos colegiados (juntas directiva o consejos de administraci\u00f3n) o personas individuales (administradores). Los administradores y la junta directiva o el Consejo de administraci\u00f3n, son personas u \u00f3rganos encargados de la gesti\u00f3n de los negocios sociales y de la representaci\u00f3n de la sociedad. Sin embargo, las facultades de administraci\u00f3n y de representaci\u00f3n son distintas, puesto que mientras las primeras comportan obligaciones respecto de la sociedad, las segundas constituyen poderes facultativos para actuar en su nombre. Estas dos funciones (administrar y representar a la sociedad) en ocasiones concurren en una misma persona, mientras que en otras est\u00e1 adscrita a diferentes agentes: los administradores que se ocupan de la vida interna de la compa\u00f1\u00eda, y el representante legal que act\u00faa externamente, relacion\u00e1ndose con terceras personas. En todo caso, sea que concurra en \u00e9l la representaci\u00f3n legal o no, el administrador es la persona encargada por la sociedad para la administraci\u00f3n de sus negocios. En el \u00e1mbito mercantil se emplean los t\u00e9rminos gestor o factor para designar al administrador, terminolog\u00eda que es adoptada por la legislaci\u00f3n colombiana164, que establece que son administradores el representante legal, el liquidador, el factor165, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones. \u00a0<\/p>\n
(iii) Acorde con el art\u00edculo 196 del C\u00f3digo de Comercio, el legislador dej\u00f3 en libertad a las sociedades para definir cu\u00e1l es el r\u00e9gimen jur\u00eddico que regir\u00e1 la relaci\u00f3n que se establece entre la compa\u00f1\u00eda y su administrador o su representante legal, respetando obviamente, la configuraci\u00f3n de los tipos societarios. Dicha norma previ\u00f3 igualmente que, en ausencia de estipulaciones, la persona que represente a la sociedad queda facultada para celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social, o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad. \u00a0<\/p>\n
(iv) Los deberes de los administradores como marco de una relaci\u00f3n de confianza. En orden a caracterizar el tipo de relaci\u00f3n que vincula a los administradores con la sociedad, cabe destacar los deberes que la ley mercantil adscribe a aquellos. Contempla unos gen\u00e9ricos, consistentes en obrar de buena fe, con lealtad y la diligencia propia de un buen hombre de negocios, orientando sus actuaciones hacia el inter\u00e9s de la sociedad, teniendo en cuenta tambi\u00e9n los intereses de los asociados166. \u00a0<\/p>\n
Como deberes espec\u00edficos de observancia en el desempe\u00f1o de sus funciones de administraci\u00f3n prev\u00e9 los de: (i) Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social; (ii) velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias; (iii) velar por que se permita la adecuada realizaci\u00f3n de las funciones encomendadas a la revisor\u00eda fiscal; (iv) guardar y proteger la reserva industrial y comercial de la sociedad; (v) abstenerse de utilizar indebidamente informaci\u00f3n privilegiada; (vi) dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspecci\u00f3n de todos ellos; (vi) abstenerse de participar por s\u00ed o por interpuesta persona en inter\u00e9s personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses (\u2026)167\u201d \u00a0<\/p>\n
Del anterior cat\u00e1logo de facultades y deberes, se infiere que la naturaleza de la vinculaci\u00f3n jur\u00eddica que se establece entre la sociedad y sus administradores, comporta un amplio poder de disposici\u00f3n y manejo sobre los bienes e intereses de la sociedad, que genera a su vez una especial relaci\u00f3n de confianza que ha sido destacada por la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cNo es necesario recalcar la especial relaci\u00f3n de confianza que surge entre el ente asociativo y tales funcionarios, por lo cual no es extra\u00f1o que la ley haya resuelto dar a su nexo jur\u00eddico con la sociedad un trato diferente del que la liga con el resto de sus trabajadores. \u00a0<\/p>\n
Lo que se excluye en esta norma especial no es la indemnizaci\u00f3n a la que tendr\u00e1 derecho el trabajador ni las prestaciones laborales que le correspondan, todo lo cual habr\u00e1 de regirse por la legislaci\u00f3n correspondiente, sino la posibilidad de un nuevo v\u00ednculo, forzada por decisi\u00f3n judicial, con el administrador o revisor fiscal despedidos o removidos, pues ello implicar\u00eda que la sociedad se viera obligada a confiar la administraci\u00f3n o la revisor\u00eda fiscal de su patrimonio e intereses, con la m\u00e1s amplia capacidad de decisi\u00f3n y manejo, a personas en las cuales no se tiene la indispensable confianza\u201d168. (Se destaca) \u00a0<\/p>\n
(v) En conclusi\u00f3n: (i) en principio, forma parte de la autonom\u00eda de la sociedad estipular en el contrato social el r\u00e9gimen que adoptar\u00e1 para la administraci\u00f3n y representaci\u00f3n de la sociedad; las limitaciones que se impongan al administrador para comprometer a la sociedad deben constar en el contrato social inscrito en el registro mercantil, para que sean oponibles a terceros; (ii) a falta de estipulaci\u00f3n contractual el legislador previ\u00f3 la existencia de un amplio margen de maniobra para los administradores que tiene como marco el objeto social de la compa\u00f1\u00eda y los asuntos relacionados con su existencia y funcionamiento; (iii) en este evento, la vinculaci\u00f3n jur\u00eddica que se establece entre el administraci\u00f3n y la sociedad est\u00e1 basada en una especial relaci\u00f3n de confianza que genera consecuencias jur\u00eddicas. \u00a0<\/p>\n
(vi) La elecci\u00f3n de los representantes o administradores se efectuar\u00e1 para los per\u00edodos determinados en los estatutos, sin perjuicio de que los nombramientos sean revocados en cualquier tiempo. En consecuencia, se\u00f1ala la norma, se tendr\u00e1n por no escritas las cl\u00e1usulas del contrato que tiendan a establecer la inamovilidad de los administradores elegidos por la asamblea general, junta de socios o por juntas directivas, o aquellas que exijan para la remoci\u00f3n mayor\u00eda especiales distintas de las comunes. \u00a0<\/p>\n
Por su parte el art\u00edculo 440 del C\u00f3digo de Comercio establece, espec\u00edficamente en relaci\u00f3n con el representante legal de la sociedad an\u00f3nima, que \u00e9sta tendr\u00e1 por lo menos un representante legal, con uno o m\u00e1s suplentes designados por la junta directiva para per\u00edodos determinados, quienes podr\u00e1n ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. \u00a0<\/p>\n
Las dos hip\u00f3tesis normativas ofrecen como rasgo com\u00fan el que el nombramiento se haga para per\u00edodos determinados en los estatutos, sin perjuicio de su revocabilidad. Esta flexibilidad para la remoci\u00f3n del representante legal se contempla como una garant\u00eda para los propios asociados, que aparece reforzada con la previsi\u00f3n de la ineficacia de las cl\u00e1usulas que tiendan a establecer la inamovilidad, y las que exijan para la remoci\u00f3n mayor\u00edas especiales distintas de las comunes. \u00a0<\/p>\n
(vii) Aunque la gesti\u00f3n que desarrollan los administradores se encuentra sometida a controles como la revisor\u00eda fiscal y el ejercicio del derecho de inspecci\u00f3n por cuenta de los socios, no cabe duda que la designaci\u00f3n de estas personas est\u00e1 fundada en la confianza depositada no solamente en raz\u00f3n a las calidades profesionales y gerenciales del elegido, que aseguren un desempe\u00f1o eficiente, sino que reposa de manera prevalente, en las condiciones \u00e9ticas del mismo, que garanticen la lealtad en el manejo de los intereses de los asociados. \u00a0<\/p>\n
5.4. La caducidad en la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho \u00a0<\/p>\n
5.4.1. El fen\u00f3meno jur\u00eddico de la caducidad est\u00e1 ligado a la existencia de un t\u00e9rmino para interponer una acci\u00f3n judicial. \u00a0En efecto, de acuerdo con la legislaci\u00f3n procesal civil, el juez debe rechazar de plano la demanda cuando exista un t\u00e9rmino de caducidad para instaurarla, si de aquella o sus anexos aparece que el t\u00e9rmino est\u00e1 vencido.169 \u00a0En consecuencia, la legislaci\u00f3n puede establecer un t\u00e9rmino fijado con anterioridad para intentar la acci\u00f3n judicial. \u00a0Por ende, descorrido el t\u00e9rmino que establezca la ley la consecuencia ineludible es que se extingue la posibilidad de ejercer la acci\u00f3n judicial. \u00a0Se ha entendido entonces, que la caducidad debe ser objeto de pronunciamiento judicial oficioso170cuando aparezca establecido dentro de la actuaci\u00f3n procesal, aunque no se descarta que pueda ser declarada por requerimiento de parte171. As\u00ed las cosas, la caducidad produce la extinci\u00f3n de derecho a la acci\u00f3n judicial; en el evento que se deje transcurrir los plazos fijados por la ley el derecho termina sin que pueda alegarse excusa para revivirlos. \u00a0Dichos plazo constituyen soporte fundamental y garant\u00eda esencial para la seguridad jur\u00eddica y el inter\u00e9s general172. \u00a0Por consiguiente, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protecci\u00f3n, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se ver\u00e1 expuesto a perderlos por la ocurrencia del fen\u00f3meno indicado173. \u00a0<\/p>\n
5.4.2. La caducidad es un fen\u00f3meno jur\u00eddico que opera en \u00a0diferentes tipos de acciones. \u00a0El inter\u00e9s de esta providencia se centra en la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, por consiguiente se analizar\u00e1 dicho fen\u00f3meno respecto de la mencionada acci\u00f3n. \u00a0As\u00ed las cosas, debe afirmarse que para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga t\u00e9rmino a un proceso administrativo y se restablezca el derecho del actor, debe agotarse previamente la v\u00eda gubernativa,174mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. \u00a0Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podr\u00e1n demandar directamente los correspondientes actos.175 \u00a0<\/p>\n
5.4.2. Espec\u00edficamente, el C\u00f3digo Contencioso Administrativo establece que la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho176 caducar\u00e1 al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del d\u00eda siguiente al de la publicaci\u00f3n, notificaci\u00f3n, comunicaci\u00f3n o ejecuci\u00f3n del acto, seg\u00fan el caso.177 La excepci\u00f3n a dicho t\u00e9rmino la se\u00f1ala la ley para los actos administrativos que reconozcan prestaciones peri\u00f3dicas; los cuales podr\u00e1n demandarse en cualquier tiempo por la administraci\u00f3n o por los interesados178. \u00a0<\/p>\n
5.4.3. As\u00ed las cosas, el t\u00e9rmino se\u00f1alado por la legislaci\u00f3n contenciosa administrativa para la presentaci\u00f3n de una acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento es de cuatro meses. La misma legislaci\u00f3n establece la consecuencia en el evento de que dicho plazo sea cumplido. En el evento de que la acci\u00f3n se encuentre caduca, le corresponde al juez rechazar de plano la demanda.179 \u00a0De ah\u00ed la importancia de establecer en qu\u00e9 momento se present\u00f3 la publicaci\u00f3n, la notificaci\u00f3n, la comunicaci\u00f3n o la ejecuci\u00f3n del acto administrativo que se ataca en nulidad y restablecimiento del derecho. \u00a0El C\u00f3digo Contencioso Administrativo establece que para este o cualquier otro aspecto que no est\u00e9 contemplado en dicho c\u00f3digo se debe seguir los postulados se\u00f1alados por el C\u00f3digo de Procedimiento Civil.180 \u00a0<\/p>\n
6. Problema jur\u00eddico constitucional respecto de la caducidad de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho: la Orden de Capitalizaci\u00f3n No 1998050714-1 -2 de octubre de 1998-. \u00a0<\/p>\n
Se comenzar\u00e1 a analizar el caso concreto planteado respecto de las medidas administrativas tomadas, y el an\u00e1lisis de si se presenta o no la caducidad de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante requerimiento de N\u00famero de Radicaci\u00f3n 1998050714-1, de fecha 2 de octubre de 1998, la Superintendencia Bancaria se dirigi\u00f3 al se\u00f1or Jorge Enrique Amaya Pacheco, en su calidad de Presidente de la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda, orden\u00e1ndole la capitalizaci\u00f3n inmediata de la entidad, la cual deber\u00eda ascender en principio como m\u00ednimo a la suma de ciento cincuenta y siete mil millones de pesos ( $157.000.000.000) o el monto que fuere necesario para restablecer las relaciones patrimoniales, la cual deber\u00eda verificarse a m\u00e1s tardar el d\u00eda 3 de octubre de 1998 a las quince horas (15:00)181.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2. Los soportes de la orden de capitalizaci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2.1. En primer lugar, encontramos el \u201cInforme Desarrollo Apoyo Especial de Liquidez C.A.V. Granahorrar\u201d emitido por la Subgerencia Monetaria y de Reservas del Banco de la Rep\u00fablica. \u00a0Dicho informe data del 15 de septiembre de 1998182. \u00a0All\u00ed se establecen como conclusiones y recomendaciones las siguientes: \u00a0(i) en raz\u00f3n de la naturaleza del problema jur\u00eddico de Granahorrar y la p\u00e9rdida de confianza, esta entidad no ha podido lograr las metas de captaci\u00f3n (crecimiento de CDT y colocaci\u00f3n de bonos) y por lo contrario continua perdiendo dep\u00f3sitos; (ii) En este marco, las medidas propuestas por la entidad aunque son razonables y consistentes con el apoyo de Fogafin y algunas entidades del sector financiero, no aseguran que la entidad este en capacidad de efectuar el pago total de apoyo de liquidez; (iii) la posibilidad de venta de la entidad, dentro del mismo marco, parece ser la opci\u00f3n m\u00e1s adecuada sin embargo a\u00fan tiene limitantes por los tropiezos para la pignoraci\u00f3n de las acciones y su colocaci\u00f3n en bolsa; (iv) no es claro que, a pesar de todas las medidas mencionadas, la entidad pueda cubrir el cr\u00e9dito otorgado por el Banco de la Rep\u00fablica, y en este sentido, el Banco de la Rep\u00fablica est\u00e1 en la facultad de exigir la cancelaci\u00f3n del apoyo de liquidez de acuerdo a lo se\u00f1alado por el art\u00edculo 26 de la Resoluci\u00f3n externa No 25 de 1995 de la Junta Directiva del Banco de la Rep\u00fablica; (v) es claro que existe incumplimiento de Granahorrar por la inejecuci\u00f3n de las medidas que se ha comprometido realizar, en especial la referida a las colocaciones, ya que la decisi\u00f3n de modificarlas corresponde directamente a la administraci\u00f3n; en consecuencia, de acuerdo con lo establecido por el art\u00edculo 23 de la Resoluci\u00f3n No 25 de 1995, el Banco de la Rep\u00fablica debe exigir la devoluci\u00f3n inmediata de los recursos y Granahorrar deber\u00e1 pagar a t\u00edtulo de sanci\u00f3n una suma equivalente al 1% efectivo anual sobre la suma pendiente de pago; \u00a0(vi) a pesar que el Banco de la Rep\u00fablica tiene autonom\u00eda para tomar la decisi\u00f3n, debe ser claro que en este evento, tanto la Superintendencia Bancaria como el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras deber\u00e1n ser informados previamente para que adopten las medidas que en lo de su competencia deben tomar183. Esto \u00faltimo, porque si tras el uso de los recursos del Banco o al vencimiento de los contratos, resulta evidente que el establecimiento de cr\u00e9dito se encuentra en una situaci\u00f3n de insolvencia, la devoluci\u00f3n de aquellos se har\u00e1 exigible de inmediato y el Banco de la Rep\u00fablica recomendar\u00e1: a la Superintendencia Bancaria la adopci\u00f3n de algunas de las medidas cautelares -previstas en el cap\u00edtulo XX de la parte tercera del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero-, y al Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras, \u00a0preparar una propuesta con las medidas que deben adoptarse para resolver el desequilibrio que presenta la entidad.184 \u00a0<\/p>\n
La Resoluci\u00f3n Externa 25 de 1995185, emitida por la Junta Directiva del Banco de la Republica \u201cPor la cual se dictan normas sobre el apoyo transitorio de liquidez del Banco de la Rep\u00fablica a los establecimientos de cr\u00e9dito\u201d; determinaba que el Banco de la Rep\u00fablica podr\u00eda otorgar apoyos transitorios de liquidez a los establecimientos de cr\u00e9dito en las condiciones previstas en la \u00a0resoluci\u00f3n. El otorgamiento de estos apoyos no proceder\u00eda sino cuando el Banco de la Rep\u00fablica encontrare que el solicitante no tiene una p\u00e9rdida transitoria de liquidez o no est\u00e1 acudiendo al Banco de la Rep\u00fablica como prestamista de \u00faltima instancia, conforme se se\u00f1ala en la \u00a0resoluci\u00f3n186. \u00a0Con base en dicho art\u00edculo el Banco de la Rep\u00fablica otorg\u00f3 apoyo transitorio de liquidez a la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar. Como lo detall\u00f3 el informe mencionado de esa \u00e9poca, la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, a pesar de las actividades realizadas, no iba a poder cubrir el cr\u00e9dito otorgado por el Banco de la Rep\u00fablica. Por ende se presentaba un incumplimiento de Granahorrar por la inejecuci\u00f3n de las medidas que se hab\u00eda comprometido realizar en especial la referida a las colocaciones. \u00a0Ante esto, la Resoluci\u00f3n 25 de 1995 se\u00f1alaba que en caso de que se incumplan las metas contempladas en las proyecciones se exigir\u00eda \u00a0la devoluci\u00f3n inmediata de los recursos y el establecimiento deber\u00eda pagar a t\u00edtulo de sanci\u00f3n una suma equivalente al 1% efectivo anual sobre la suma pendiente de pago, sin perjuicio de otras previstas en la ley o acordadas por las partes187. Igualmente determinaba que el Banco de la Rep\u00fablica pod\u00eda exigir la cancelaci\u00f3n del apoyo de liquidez cuando las medidas no se ajustaron a los fines y condiciones establecidos en la Resoluci\u00f3n mencionada188. Dicha cancelaci\u00f3n se produjo. En efecto, mediante comunicaci\u00f3n de 2 de octubre de 1998, \u00a0el Gerente General (E) del Banco de la Rep\u00fablica, informa al Presidente de Granahorrar que esa entidad no est\u00e1 dando cumplimiento a las condiciones establecidas por la Resoluci\u00f3n 25 de 1995 y \u00a0por tal raz\u00f3n y ante las condiciones de liquidez que no aseguraban el pago, se exigi\u00f3 la cancelaci\u00f3n del pr\u00e9stamo. De esta manera \u00a0y ante la ausencia de fondos suficientes en la cuenta de dep\u00f3sito de Granahorrar, el Banco hizo efectivo lo se\u00f1alado por el art\u00edculo 30189 de la referida resoluci\u00f3n, esto es, enajenar los t\u00edtulos descontados o redescontados que eran en ese momento exigibles. \u00a0<\/p>\n
6.2.2. En segundo lugar, ante la constataci\u00f3n por parte de la Superintendencia Bancaria de que el Banco de la Rep\u00fablica hab\u00eda decidido hacer exigible la inmediata devoluci\u00f3n de los recursos entregados por \u00e9ste a la Corporaci\u00f3n, se entendi\u00f3 que dicha situaci\u00f3n afectaba gravemente la relaci\u00f3n de insolvencia de Granahorrar, la que a 2 de octubre de 1998 se situaba en cero por ciento (0%)190. En este orden de ideas, se evidenci\u00f3 que \u00a0dichas p\u00e9rdidas presentaban un quebranto patrimonial que hac\u00eda que se redujera el patrimonio neto de la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito.191 \u00a0<\/p>\n
6.2.3. En tercer lugar, con el prop\u00f3sito de salvaguardar la confianza p\u00fablica en el sistema financiero, proteger el ahorro p\u00fablico en general, velar porque las instituciones que integran dicho sistema mantuvieren una solidez econ\u00f3mica y liquidez apropiada para atender sus obligaciones192, la Superintendencia Bancaria, en uso de sus funciones y facultades otorgadas por la ley, espec\u00edficamente aquellas facultades de prevenci\u00f3n y sanci\u00f3n, decide tomar una medida cautelar para evitar que la entidad incurra en causal de \u00a0toma de posesi\u00f3n de bienes, haberes y negocios. Dicha medida consisti\u00f3 en ordenar la recapitalizaci\u00f3n de la entidad.193 La recapitalizaci\u00f3n194 es una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesi\u00f3n de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. \u00a0Dicha decisi\u00f3n se tom\u00f3, por parte de la Superintendencia Bancaria y respecto de la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, como ya se vio, a trav\u00e9s de la orden de capitalizaci\u00f3n \u00a0No 1998050714-1, de 2 de octubre de 1998195. \u00a0<\/p>\n
6.3. La naturaleza jur\u00eddica del acto administrativo contentivo de la orden de capitalizaci\u00f3n No1998050714-1, de 2 de octubre de 1998196 \u00a0<\/p>\n
6.3.1. Fundamento Constitucional \u00a0<\/p>\n
El orden constitucional econ\u00f3mico est\u00e1 ligado de manera absoluta al principio fundante del Estado Social de Derecho. \u00a0En tal sentido la Constituci\u00f3n se\u00f1ala al Estado como interventor, a trav\u00e9s de distintas normas jur\u00eddicas encaminadas a obtener un orden econ\u00f3mico y social justo.197. \u00a0Partiendo de las realidades propias de nuestro pa\u00eds, la Constituci\u00f3n ha establecido \u201cuna serie de instrumentos de intervenci\u00f3n en la esfera privada, en el mundo social y econ\u00f3mico, con el fin de que a partir de la acci\u00f3n p\u00fablica se corrijan los desequilibrios y desigualdades que la propia Carta reconoce y se pueda buscar, de manera real y efectiva, el fin ontol\u00f3gicamente cualificado que da sentido a todo el ordenamiento\u201d; por tal raz\u00f3n la Constituci\u00f3n otorga \u201ca los agentes sociales, individuales y colectivos, mayores instrumentos de gesti\u00f3n, fiscalizaci\u00f3n, control y decisi\u00f3n sobre la cosa p\u00fablica\u201d198. \u00a0As\u00ed las cosas, la intervenci\u00f3n en la econom\u00eda de parte del Estado est\u00e1 razonada en la obtenci\u00f3n y presencia de los principios constitucionales. \u00a0La Constituci\u00f3n establece que el Estado puede intervenir en todas la actividades econ\u00f3micas, entre ellas, la producci\u00f3n, distribuci\u00f3n, utilizaci\u00f3n y consumo de los bienes; lo anterior con el prop\u00f3sito de racionalizar la econom\u00eda con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribuci\u00f3n equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservaci\u00f3n de un ambiente sano.199 \u00a0<\/p>\n
La mencionada intervenci\u00f3n estatal en la econom\u00eda puede ser desarrollada por el ejecutivo mediante la inspecci\u00f3n, vigilancia y control de actividades de unos determinados agentes econ\u00f3micos.200 \u00a0Para tal fin, y en uso del poder de polic\u00eda administrativa en materia econ\u00f3mica, la administraci\u00f3n cuenta con entidades encargadas de las funciones ya se\u00f1aladas, que permiten al jefe del poder ejecutivo cumplir sus tareas constitucionales. En efecto, dentro de dichas funciones otorgadas al Presidente de la Rep\u00fablica, se encuentra la de ejercer de acuerdo a la ley \u00a0la inspecci\u00f3n, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, burs\u00e1til, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversi\u00f3n de recursos captados del p\u00fablico. As\u00ed mismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles201. La Corte ha establecido que -con base en las facultades ya anotadas-, la intervenci\u00f3n del Estado puede verse se\u00f1alada en un r\u00e9gimen de declaraci\u00f3n, en un r\u00e9gimen de reglamentaci\u00f3n- en el cual se determinan las condiciones para la realizaci\u00f3n de una actividad-, en un r\u00e9gimen de autorizaci\u00f3n previa- sin el cual no se puede ejercer una determinada actividad econ\u00f3mica-, en un r\u00e9gimen de interdicci\u00f3n, prohibiendo actividades econ\u00f3micas no deseables; y en un r\u00e9gimen de monopolio, en el cual el Estado se reserva para el desarrollo de ciertas actividades econ\u00f3micas, seg\u00fan lo que establezca la ley202.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 335203 de la Constituci\u00f3n establece que las actividades anteriormente referidas, esto es la financiera, burs\u00e1til y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversi\u00f3n de los recursos de captaci\u00f3n a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del art\u00edculo 150, son de inter\u00e9s p\u00fablico, y s\u00f3lo pueden ser ejercidas previa autorizaci\u00f3n del Estado, conforme a la ley, la cual regular\u00e1 la forma de intervenci\u00f3n del gobierno en estas materias. Por consiguiente, se trata de una intervenci\u00f3n estatal reforzada, por tratarse de una actividad econ\u00f3mica que compromete el inter\u00e9s p\u00fablico204, raz\u00f3n por la cual la restricci\u00f3n de la libertades econ\u00f3micas son mayores y justificadas205, y trae como consecuencia un incremento de los poderes de las entidades estatales en ejercicio de la funci\u00f3n de polic\u00eda administrativa. \u00a0El imperativo de intervenci\u00f3n reforzada que contiene la Constituci\u00f3n206 cobija cualquier actividad que tenga que ver \u00a0con \u201cel manejo, aprovechamiento \u00a0o inversi\u00f3n de recursos capados del p\u00fablico\u201d. \u00a0Dentro de estas, sin dudas encontramos a la actividad financiera, como lo denotan las normas constitucionales. \u00a0La Constituci\u00f3n se refiere a la \u201cactividad financiera\u201d en los art\u00edculos \u00a0150,189 y 335, sin definir su contenido, correspondiendo al Congreso hacerlo en uso de su amplio margen de configuraci\u00f3n legislativa207. \u00a0<\/p>\n
La Corte208 ha reiterado que la actividad financiera es de inter\u00e9s general, pues en ella est\u00e1 comprometida la ecuaci\u00f3n ahorro-inversi\u00f3n que juega papel fundamental en el desarrollo econ\u00f3mico de los pueblos. Es por ello que cualquier actividad que implique esta forma de intermediaci\u00f3n de recursos, o la simple captaci\u00f3n del ahorro de manos del p\u00fablico, debe quedar sometida a la vigilancia estatal. En efecto, en el modelo \u201csocial de derecho\u201d, en el que corresponde al Estado conducir la din\u00e1mica colectiva hacia el desarrollo econ\u00f3mico, a fin de hacer efectivos los derechos y principios fundamentales de la organizaci\u00f3n pol\u00edtica, no resulta indiferente la manera en que el ahorro p\u00fablico es captado, administrado e invertido. La actividad propiamente financiera tiene repercusi\u00f3n en la soberan\u00eda monetaria del Estado, pues es sabido que el papel que el sistema financiero cumple dentro de la econom\u00eda implica la emisi\u00f3n secundaria de moneda, mediante la creaci\u00f3n de medios de pago distintos de los creados por la v\u00eda de la emisi\u00f3n, por lo cual su adecuada regulaci\u00f3n, vigilancia y control compromete importantes intereses general. \u00a0Pues bien, la Corte ha ahondado en las razones que justifican la intervenci\u00f3n del Estado en relaci\u00f3n con estas materias, y ha destacado que, adem\u00e1s de las finalidades que de manera general son inherentes a toda situaci\u00f3n de intervenci\u00f3n del Estado en la econom\u00eda, existen otros objetivos particulares de la intervenci\u00f3n como el mantenimiento de la confianza del p\u00fablico en las instituciones que conforman el sistema financiero, y en el sistema mismo como conjunto209. \u00a0Al respecto se ha manifestado: \u00a0<\/p>\n
Las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversi\u00f3n de los recursos captados del p\u00fablico, a las cuales se les reconoce constitucionalmente el car\u00e1cter de inter\u00e9s p\u00fablico, s\u00f3lo pueden ser ejercidas previa autorizaci\u00f3n del Estado y de conformidad con la ley, toda vez que compromete la ecuaci\u00f3n ahorro inversi\u00f3n que ocupa un papel trascendental en el desarrollo econ\u00f3mico del pa\u00eds, por lo que la simple captaci\u00f3n de los recursos del p\u00fablico debe estar sujeta a la intervenci\u00f3n necesaria del Estado. La sujeci\u00f3n a la previa autorizaci\u00f3n del Estado de las actividades previstas en el art\u00edculo 335 de la Constituci\u00f3n, sujetas a un r\u00e9gimen de intervenci\u00f3n estatal de car\u00e1cter reforzado, encuentra su fundamento en que las mismas \u201ccomprometen el orden p\u00fablico econ\u00f3mico y los intereses particulares de los usuarios, lo que exige garantizar la confianza en el sistema financiero. Adem\u00e1s, por la importancia que reviste la actividad financiera dentro de un sistema de mercado, y por la necesidad de que sea prestada en forma permanente, continua, regular, general y en condiciones de igualdad para todos los usuarios, tal actividad ha sido calificada por la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado como un servicio p\u00fablico210. \u00a0<\/p>\n
6.3.2. La facultad sancionatoria de la Superintendencia Bancaria -hoy Financiera- \u00a0<\/p>\n
La actividad financiera y cualquiera otra relacionada con la captaci\u00f3n de recursos de los inversionistas o ahorradores, est\u00e1 subordinada a un r\u00e9gimen estricto de intervenci\u00f3n del Estado, en cabeza de entidades t\u00e9cnicas como la Superintendencia Financiera -antes Bancaria-, la cual en ejercicio de las funciones de polic\u00eda administrativa, debe constantemente garantizar la confianza p\u00fablica en su sistema de prestaci\u00f3n de servicios. As\u00ed, la potestad sancionatoria de la Superintendencia Financiera -antes Bancaria- es manifestaci\u00f3n de las funciones de polic\u00eda administrativa para la preservaci\u00f3n del orden p\u00fablico econ\u00f3mico, y son expresi\u00f3n del control estatal reforzado exigido a la actividad econ\u00f3mica por la Constituci\u00f3n. Al respecto esta Corte ha se\u00f1alado: \u00a0<\/p>\n
La importancia de tales prop\u00f3sitos, relevantes desde el punto de vista del ordenamiento constitucional, justifica la asignaci\u00f3n de potestad sancionadora a la Superintendencia Financiera, la cual debe ser suficiente y adecuada para cumplir los altos fines encomendados, de manera tal que el ente estatal pueda adoptar medidas eficaces para prevenir y sancionar las actuaciones de los agentes econ\u00f3micos o de las instituciones que los amenacen o lesionen, entre las cuales se cuenta la imposici\u00f3n de sanciones personales o institucionales.211 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, la facultad preventiva- en uso del mismo poder- pretende emitir ordenes o instrucciones con el prop\u00f3sito de que se cesen pr\u00e1cticas ilegales \u201c\u2026no autorizadas o inseguras y se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento cuando la Superintendencia considere que una entidad vigilada est\u00e1 violando sus estatutos o alguna disposici\u00f3n de obligatoria observancia, o est\u00e9 manejando sus negocios en forma no autorizada o insegura\u201d212. \u00a0Las anteriores facultades se desarrollan a trav\u00e9s de actos administrativos. En resumen, la Corte ha aceptado que \u00a0\u201c\u2026la facultad sancionatoria de la administraci\u00f3n se orienta a la propia protecci\u00f3n de su organizaci\u00f3n y funcionamiento213; en tanto que potestad propia de la administraci\u00f3n necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realizaci\u00f3n de sus fines214. Tal potestad permite realizar los valores del orden jur\u00eddico institucional, mediante la asignaci\u00f3n de competencias a la administraci\u00f3n que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia propende indudablemente a la realizaci\u00f3n de sus cometidos215; y en esa medida constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas216\u201d217Espec\u00edficamente en relaci\u00f3n con la facultad de la Superintendencia Bancaria -hoy Financiera- de determinar directivas y reglas y sancionar su incumplimiento se afirm\u00f3 que \u201c\u2026la atribuci\u00f3n en cabeza de la Superintendencia Financiera de Colombia para expedir determinados reglamentos t\u00e9cnicos, lleva aparejada la de contar con la competencia para velar por el cumplimiento de aqu\u00e9llos, lo cual implica el adelantamiento de los correspondientes procedimientos administrativos encaminados a imponer sanciones en caso de incumplimiento de los mismos.\u201d218 \u00a0<\/p>\n
6.3.3. Comit\u00e9 de Basilea de 1997\u201cPrincipios B\u00e1sicos para una Supervisi\u00f3n Bancaria Eficaz\u201d \u00a0<\/p>\n
Los anteriores postulados constitucionales y legales permiten que Colombia est\u00e9 en sinton\u00eda con el Comit\u00e9 de Basilea de 1997, el cual se\u00f1ala los \u201cPrincipios B\u00e1sicos para una Supervisi\u00f3n Bancaria Eficaz (Los Principios B\u00e1sicos de Basilea)\u201d dentro de los cuales encontramos la necesidad de que todo sistema eficaz de supervisi\u00f3n bancaria tenga \u00a0atribuciones y objetivos claros para cada autoridad que participe en la supervisi\u00f3n de bancos. \u00a0Estas autoridades deben contar con la independencia operativa, procesos transparentes, buen gobierno corporativo, recursos adecuados y ser responsable de sus funciones. \u00a0Se hace \u00e9nfasis en que cada Estado debe contar con un marco jur\u00eddico apropiado para la supervisi\u00f3n bancaria, con normas relativas a la autorizaci\u00f3n de instituciones bancarias, a su supervisi\u00f3n constante, adem\u00e1s de potestades que permitan asegurar el cumplimiento de la ley como la seguridad y la solidez del sistema financiero219. Dentro de dicho marco jur\u00eddico deben definirse claramente las actividades que pueden desarrollar las entidades a operar como bancos y otras entidades sujetas a supervisi\u00f3n220. El supervisor del sistema -en nuestro caso la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera- debe imponer a los bancos requerimientos m\u00ednimos de capital que reflejen los riesgos que \u00e9stos asumen y debe definir los componentes del capital teniendo en cuenta la capacidad de \u00e9stos para absorber p\u00e9rdidas221. Se indica que los supervisores deben tener potestad para imponer l\u00edmites y\/o exigencias de capital espec\u00edficos para las exposiciones al riesgo de mercado, cuando est\u00e9 justificado222. Se establece, de manera concreta, respecto a la actividad de supervisi\u00f3n, \u00a0que debe ser un sistema eficaz que exige que el supervisor desarrolle y mantenga un profundo conocimiento sobre las operaciones de los bancos por separado y de los grupos bancarios, as\u00ed como del sistema bancario en su conjunto, centr\u00e1ndose en la seguridad y solidez y en la estabilidad del sistema bancario223. \u00a0Pues bien, los supervisores deben contar con los medios necesarios para obtener, revisar y analizar los informes prudenciales y estad\u00edsticos de los bancos, tanto a t\u00edtulo individual como en base consolidada224, y aplicar medidas correctivas oportunas225. Los principios b\u00e1sicos de Basilea han sido tomados en consideraci\u00f3n por la jurisprudencia Constitucional226.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.4. Fundamentos legales: El Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero (E.O.S.F.) \u00a0<\/p>\n
6.3.4.1. De acuerdo con el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero (EOSF), el sistema financiero y asegurador se encuentra conformado por: (i) establecimientos de cr\u00e9dito, (ii) sociedades de servicios financieros,(iii) sociedades de capitalizaci\u00f3n, (iv) entidades de capitalizaci\u00f3n, (v) entidades aseguradoras y (vi) intermediarios de seguros y reaseguros227. Los establecimientos de cr\u00e9dito comprend\u00edan, en 1998, las siguientes clases de instituciones financieras: establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compa\u00f1\u00edas de financiamiento comercial y cooperativas financieras228. \u00a0Respecto de las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, \u00a0con posterioridad a 1998, se determin\u00f3 mediante la ley 546 de 1999 que tendr\u00edan la naturaleza jur\u00eddica de bancos comerciales229.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, a 1998, la Corporaci\u00f3n Grancolombiana Granahorrar era un establecimiento de cr\u00e9dito en su modalidad de Corporaci\u00f3n de Ahorro y Vivienda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pues bien, los establecimientos de cr\u00e9dito cumplen una funci\u00f3n esencial al interior del Estado Social de Derecho como es captar en moneda legal recursos del p\u00fablico en dep\u00f3sitos, a la vista o a t\u00e9rmino, para colocarlos nuevamente a trav\u00e9s de pr\u00e9stamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de cr\u00e9dito. \u00a0Para esa \u00e9poca, las Corporaciones de Ahorro y Vivienda ten\u00edan como funci\u00f3n espec\u00edfica y principal la captaci\u00f3n de recursos para realizar primordialmente operaciones activas de cr\u00e9dito hipotecario de largo plazo. \u00a0Sin dudas, dichas corporaciones han sido generadoras de confianza p\u00fablica en su ejercicio dentro del sistema financiero. \u00a0<\/p>\n
6.3.4.2. La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece que el Congreso mediante la ley debe dictar normas generales y se\u00f1alar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para regular la actividad financiera burs\u00e1til, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento \u00a0e inversi\u00f3n de recursos captados al p\u00fablico230. Igualmente, la Constituci\u00f3n determina que corresponde al Presidente de la Rep\u00fablica ejercer la intervenci\u00f3n en las actuaciones financiera, burs\u00e1til, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversi\u00f3n de recursos provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley231. As\u00ed las cosas, el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero, en desarrollo de la Constituci\u00f3n232, \u00a0establece como criterios y objetivos de la intervenci\u00f3n del Gobierno en las actividades financiera, burs\u00e1til y aseguradora, entre otros, que dichas actuaciones est\u00e9n de acuerdo con el inter\u00e9s p\u00fablico, que en el desarrollo de dichas actividades se tutelen de manera especial los intereses de los usuarios, que las entidades que realicen las actividades ya anotadas cuenten con los niveles de patrimonio adecuado para salvaguardar su solvencia233. \u00a0<\/p>\n
– Precisamente, en uso de la posibilidad \u00a0de intervenci\u00f3n del Gobierno, a trav\u00e9s de la facultad de vigilancia y control que al respecto ejerc\u00eda en su momento la Superintendencia Bancaria, se previ\u00f3 la posibilidad de establecer una sanci\u00f3n por el incumplimiento en los m\u00e1rgenes de solvencia o en los niveles adecuados de patrimonio234. En efecto, el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero determinaba que los establecimientos de cr\u00e9dito, como las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, y \u00a0respecto de las relaciones m\u00e1ximas de activos a patrimonio se\u00f1aladas en las disposiciones vigentes, pod\u00edan ser sancionados por la Superintendencia Bancaria235.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.Medidas preventivas administrativas y la orden de capitalizaci\u00f3n como modalidad \u00a0<\/p>\n
En el proceso administrativo llevado por la Superintendencia Bancaria en uso de sus facultades y funciones, se encuentran \u00a0medidas administrativas que buscan evitar una sanci\u00f3n. \u00c9stas adquieren el car\u00e1cter de preventivas y provienen de las competencias que la ley otorga a la Superintendencia Bancaria- hoy financiera-. El Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero se\u00f1ala como funciones y facultades de la mencionada entidad, (i) las de aprobaci\u00f3n u objeci\u00f3n para el funcionamiento de entidades, (ii) funciones respecto de la actividad de las entidades, (iii) de control y vigilancia, (iv) facultad de supervisi\u00f3n, (v) facultad de prevenci\u00f3n y sanci\u00f3n, (vi) funciones de certificaci\u00f3n y publicidad, (vii) facultades en relaci\u00f3n con el sistema general de pensiones y (viii) funciones jurisdiccionales236. \u00a0<\/p>\n
Concretamente, las medidas preventivas hacen parte de la Facultad de prevenci\u00f3n y sanci\u00f3n, otorgada por el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero a la Superintendencia Bancaria. Dentro de la facultad de prevenci\u00f3n y sanci\u00f3n de la referida Superintendencia, se encuentra la posibilidad de adoptar, cuando lo considere pertinente y seg\u00fan las circunstancias, cualquiera de varias medidas cautelares para evitar que una instituci\u00f3n vigilada incurra en causal de toma de posesi\u00f3n de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. Dentro de estas potestades cautelares o preventivas encontramos: (i) establecer una vigilancia especial, en cuyo caso la entidad vigilada deber\u00e1 observar los requisitos que para su funcionamiento establezca la Superintendencia Bancaria con el fin de enervar, en el t\u00e9rmino m\u00e1s breve posible, la situaci\u00f3n que le ha dado origen; (ii) coordinar con el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras las acciones pertinentes, de acuerdo con las disposiciones que regulen su funcionamiento; (iii) promover la administraci\u00f3n fiduciaria de los bienes y negocios de la entidad por otra instituci\u00f3n financiera autorizada; (vi) ordenar la recapitalizaci\u00f3n de la instituci\u00f3n, de acuerdo con las disposiciones legales; (v) promover la cesi\u00f3n total o parcial de sus activos, pasivos o contratos o la enajenaci\u00f3n de sus establecimientos de comercio a otra instituci\u00f3n, \u00a0(vi) disponer la fusi\u00f3n de la instituci\u00f3n, en los t\u00e9rminos previstos en el Cap\u00edtulo II de, la Parte Tercera del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero y dem\u00e1s normas vigentes al respecto y \u00a0(vii) ordenar la adopci\u00f3n de un plan de recuperaci\u00f3n237. \u00a0<\/p>\n
6.4.2. Algunas medidas preventivas o cautelares de car\u00e1cter administrativo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una medida cautelar se puede definir como aquella que est\u00e1 destinada a prevenir la consecuci\u00f3n de determinado fin.238 Si bien el t\u00e9rmino \u201ccautelar\u201d puede considerarse sin\u00f3nimo de \u201cprevenir\u201d; en algunos casos espec\u00edficos el ordenamiento jur\u00eddico colombiano se ha referido a \u201cmedidas preventivas\u201d y en otras a \u201cmedidas cautelares\u201d. Importante resulta tener como par\u00e1metros algunos de los procesos administrativos que regula nuestro ordenamiento jur\u00eddico y de esta manera observar el tratamiento que se da a las medidas preventivas o cautelares y \u00a0su publicidad: \u00a0<\/p>\n
6.4.2.1. El C\u00f3digo Sanitario Nacional (ley 9 de 1979) \u00a0establece como medidas de seguridad -preventivas- para proteger la salud p\u00fablica: decomiso, amonestaci\u00f3n, multas, suspensi\u00f3n o cancelaci\u00f3n del registro, congelaci\u00f3n o suspensi\u00f3n temporal de la venta, destrucci\u00f3n de productos, cierre temporal o definitivo del establecimiento, etc239. La Corte Constitucional ha aceptado entonces que las medidas que dicho c\u00f3digo se\u00f1ala pueden tener la caracter\u00edstica de preventivas o sancionatorias, siempre mediando un procedimiento administrativo determinado240. Esta misma codificaci\u00f3n se\u00f1ala que las medidas preventivas ya anotadas deben ser de inmediata ejecuci\u00f3n, tienen car\u00e1cter transitorio y se aplicar\u00e1n sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar241.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.2.2. Al estudiar esta Corte las medidas cautelares en procesos administrativos para la protecci\u00f3n de \u00a0derechos de autor -art. 54 \u00a0ley 44 de 1993242 y arts. 160 y 162 de la ley 23 de 1982243-, afirm\u00f3 que en la aplicaci\u00f3n de estas medidas no existe \u201cun tr\u00e1mite entre su decreto y su adopci\u00f3n\u201d y que estas medidas constituyen \u201cde igual manera (\u2026) mecanismos que se caracterizan por ser temporales, es decir, est\u00e1n vigentes mientras dura la amenaza o el proceso, pues su objeto es precaver o prevenir la afectaci\u00f3n de un derecho.\u201d No se puede descartar, desde luego, que con motivo de la aplicaci\u00f3n de estas medidas puedan verse afectados otros derechos. Pero la afectaci\u00f3n de otros derechos no se deriva de los preceptos acusados sino de su aplicaci\u00f3n. Es justamente ah\u00ed en donde debe ponerse especial cuidado, pues teniendo como excusa un prop\u00f3sito leg\u00edtimamente constitucional, cual es, la protecci\u00f3n de los derechos de autor, no se puede dar paso a actuaciones no razonadas, desproporcionadas y arbitrarias244. \u00a0<\/p>\n
6.4.2.3. En materia disciplinaria -procedimiento sancionatorio administrativo- el C\u00f3digo Disciplinario \u00danico (ley 734 de 2002) hace referencia a las medidas preventivas para indicar que cuando la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n o la Personer\u00eda adelanten diligencias disciplinarias podr\u00e1n solicitar la suspensi\u00f3n del procedimiento administrativo, actos, contratos o su ejecuci\u00f3n para que cesen los efectos y se eviten los perjuicios cuando se evidencien circunstancias que permitan inferir que se vulnera el ordenamiento jur\u00eddico o se defraudar\u00e1 al patrimonio p\u00fablico245. \u00a0Al interpretar la Corte el sentido de dicha norma se\u00f1al\u00f3 que la finalidad objetiva de esta es permitir que el Procurador General o el Personero de Bogot\u00e1 soliciten que se neutralicen las consecuencias que se desencadenar\u00edan de continuar los procedimientos administrativos, actos y contratos sobre los que pesan indicios suficientes que permitan inferir la lesi\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico o el detrimento del patrimonio p\u00fablico.246Adem\u00e1s estableci\u00f3 que las medidas preventivas presuponen la existencia de una actuaci\u00f3n disciplinaria en curso, por ende que debe existir una base probatoria suficiente que justifique la intervenci\u00f3n de la autoridad administrativa en uso de su facultad de control y vigilancia y en aras de actuar de manera oportuna y eficaz. \u00a0 Se reconoci\u00f3 la potestad de configuraci\u00f3n del legislador en materia de funciones preventivas, en este caso en cabezas del Procurador General de la Naci\u00f3n, al respecto se afirm\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLas funciones preventivas del Procurador General de la Naci\u00f3n pueden ser desarrolladas por el legislador en ejercicio de la potestad de configuraci\u00f3n que la Constituci\u00f3n le confiere. La Carta no estableci\u00f3 un modelo \u00fanico y r\u00edgido de concreci\u00f3n de la misi\u00f3n institucional del Procurador General en el \u00e1mbito preventivo. El legislador puede optar por regular de manera integral dicha misi\u00f3n o por desarrollar tan solo una de las funciones que se inscriben en dicho \u00e1mbito. Puede tambi\u00e9n establecer una separaci\u00f3n clara entre las funciones preventivas, las funciones protectoras de los derechos y las funciones sancionatorias de orden disciplinario, o, alternativamente, puede, por ejemplo, establecer relaciones espec\u00edficas entre el ejercicio del poder disciplinario y la concreci\u00f3n de ciertas atribuciones de car\u00e1cter preventivo. La norma acusada expresa la decisi\u00f3n del legislador de permitir que dentro del contexto de un proceso disciplinario se ejerza una funci\u00f3n preventiva espec\u00edfica encaminada a impedir la vulneraci\u00f3n del orden jur\u00eddico y la defraudaci\u00f3n del patrimonio p\u00fablico.\u201d247 \u00a0<\/p>\n
Determina el C\u00f3digo Disciplinario \u00danico -procedimiento ordinario- que las notificaciones de las decisiones disciplinarias pueden realizarse de manera personal, por estado, en estrados, por edicto o por conducta concluyente. Personalmente se notificaran los autos de apertura de indagaci\u00f3n preliminar y de investigaci\u00f3n disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo.248 En el evento de que la decisi\u00f3n sea interlocutoria a m\u00e1s tardar al d\u00eda siguiente se librar\u00e1 comunicaci\u00f3n con destino a la persona que deba notificarse; si \u00e9sta no se presenta a la secretar\u00eda del despacho que profiri\u00f3 la decisi\u00f3n, dentro de los tres d\u00edas h\u00e1biles siguientes, se proceder\u00e1 a notificar por estado249 o por edicto250, salvo en el evento del pliego de cargos251. \u00a0Ahora bien, se debe comunicar al quejoso la decisi\u00f3n de archivo y el fallo absolutorio.252 Se consideran sujetos procesales en el proceso administrativo sancionatorio disciplinario el investigado y su defensor, el Ministerio P\u00fablico, cuando la actuaci\u00f3n se adelante en el Consejo Superior o Seccional de la Judicatura o en el Congreso de la Rep\u00fablica contra los funcionarios a que se refiere el art\u00edculo 174de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica253. No obstante, mediante Sentencia C- 014 de 2004, esta Corporaci\u00f3n determin\u00f3 que \u00a0las v\u00edctimas o perjudicados de las faltas disciplinarias que constituyan violaciones del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario tambi\u00e9n son sujetos procesales y titulares de las facultades a ellos conferidos por la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Especialmente, y en lo relacionado con las medidas preventivas, el C\u00f3digo Disciplinario \u00danico no establece una forma de notificaci\u00f3n o comunicaci\u00f3n determinada. \u00a0<\/p>\n
6.4.2.4. El art\u00edculo 55254 \u00a0de la ley 105 de 1993 “por la cual se dictan disposiciones b\u00e1sicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Naci\u00f3n y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeaci\u00f3n en el sector transporte y se dictan otras disposiciones\u201d establece el r\u00e9gimen sancionatorio de la Unidad Administrativa Especial de Aeron\u00e1utica Civil. Dicha norma determina que cuando se tratara de infracciones detectadas en flagrancia, cuya realizaci\u00f3n atente contra la seguridad a\u00e9rea o aeroportuaria a juicio de las autoridades aeron\u00e1uticas, se tomar\u00edan las medidas preventivas inmediatas que sean necesarias para neutralizar la situaci\u00f3n de peligro creada por el infractor, las cuales pueden incluir medidas de conducci\u00f3n y retiro de personas y bienes, para lo cual se contar\u00e1 con la colaboraci\u00f3n de las autoridades policivas. \u00a0Tales medidas se encuentran se\u00f1aladas en los Reglamentos Aeron\u00e1uticos y pueden ser (i) la suspensi\u00f3n del ejercicio de alg\u00fan privilegio contemplado en el correspondiente permiso (de operaci\u00f3n o funcionamiento) o licencia (de personal aeron\u00e1utico), (ii) la suspensi\u00f3n de actividades de vuelo de alguna aeronave, (iii) la remoci\u00f3n de cualquier aeronave o equipo en los aeropuertos, o (iv) la suspensi\u00f3n de trabajos de mantenimiento, reparaci\u00f3n o alteraci\u00f3n sobre aeronaves o partes, hasta tanto haya cesado la situaci\u00f3n de riesgo. \u00a0Al analizar la constitucionalidad de la disposici\u00f3n mencionada la Corte255se\u00f1al\u00f3 \u2013 en referencia al principio de legalidad \u2013 que los criterios deben ser claros y precisos para imponer cada una de las clases de sanciones en relaci\u00f3n con el tipo de conducta determinada. Por manera que si la infracci\u00f3n atenta contra la seguridad a\u00e9rea, por ejemplo, al punto que pueda comprometer la vida o la integridad de las personas, ser\u00e1 necesario que la sanci\u00f3n sea m\u00e1s grave, pues el propio legislador determin\u00f3 que en esos casos y cuando exista flagrancia habr\u00e1 lugar a la adopci\u00f3n de medidas preventivas inmediatas para neutralizar la situaci\u00f3n de peligro creada256. En relaci\u00f3n con la sanci\u00f3n, la ley establece que estas se aplicar\u00e1n previo traslado de cargos al inculpado, quien tendr\u00e1 derecho a presentar sus descargos y solicitar pruebas dentro de los diez (10) d\u00edas siguientes a su notificaci\u00f3n. Contra la resoluci\u00f3n sancionatoria s\u00f3lo procede el recurso de reposici\u00f3n en efecto devolutivo, dentro de los cinco (5) d\u00edas siguientes a su notificaci\u00f3n. Ahora bien, en el evento de infracciones detectadas en flagrancia se pueden tomar medidas preventivas que ser\u00e1n de aplicaci\u00f3n inmediata257. \u00a0<\/p>\n
6.4.2.5. El Estatuto Tributario258 se\u00f1ala una serie de medidas cautelares administrativas, tendientes al cumplimiento de las obligaciones que en \u00e9l se indican. \u00a0As\u00ed pues, los art\u00edculos 719-1 y 719-2 (modificados respectivamente por los art\u00edculos 6\u00b0 y 7\u00b0 de la ley 788 de 2002259 \u00a0\u201cpor la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones), establecen dichas medidas cautelares. El art\u00edculo 6\u00b0 de la ley 788 de 2002 ordena que dentro del proceso de determinaci\u00f3n del tributo e imposici\u00f3n de sanciones se inscriba la liquidaci\u00f3n oficial de revisi\u00f3n o de aforo o la resoluci\u00f3n de sanci\u00f3n, una vez hayan sido debidamente notificadas, en los registros p\u00fablicos que corresponda de acuerdo con la naturaleza del bien, y en los t\u00e9rminos que se\u00f1ale el reglamento. \u00a0As\u00ed pues, la naturaleza jur\u00eddica de la medida consagrada en el art\u00edculo 6\u00b0 es la de ser una medida cautelar, que busca\u00a0 que los bienes sobre los que recae el registro queden afectados al pago de las obligaciones del contribuyente. En tal virtud, viene a constituirse sobre ellos una garant\u00eda real del pago de la obligaci\u00f3n tributaria, por lo cual la Administraci\u00f3n los puede perseguir coactivamente sin importar que los mismos hayan sido traspasados a terceros. Dicha garant\u00eda debe permanecer vigente hasta tanto se extinga la referida obligaci\u00f3n, salvo que el acto administrativo objeto de registro sea revocado en la v\u00eda gubernativa o jurisdiccional, o que en el proceso de discusi\u00f3n del mismo la liquidaci\u00f3n privada quede en firme. No obstante, tal garant\u00eda real puede ser sustituida por otra o por una garant\u00eda bancaria o p\u00f3liza de seguros. Ahora bien, como se acaba de decir, el principal efecto jur\u00eddico del registro a que se refiere el art\u00edculo 6\u00b0 de la Ley 788 de 2002 consiste en afectar tales bienes al pago de las obligaciones tributarias; sin embargo, jur\u00eddicamente los mismos no quedan por fuera del comercio puesto que pueden seguir siendo objeto de actos de disposici\u00f3n. No obstante, debe admitirse que, de hecho, el registro puede significar una limitaci\u00f3n para tal disponibilidad. Pues bien, la Corte Constitucional se pronunci\u00f3 sobre las normas ya referidas (Sentencia C- 485 de 2003) donde se explica que las medidas cautelares buscan entre otros prop\u00f3sitos asegurar una decisi\u00f3n administrativa futura, mientras se adelante y concluya la actuaci\u00f3n respectiva. \u00a0En relaci\u00f3n con dichas medidas se cita la Sentencia C-054 de 1997 que se\u00f1al\u00f3:\u00a0\u201cEn nuestro r\u00e9gimen jur\u00eddico, las medidas cautelares est\u00e1n concebidas como un instrumento jur\u00eddico que tiene por objeto garantizar el ejercicio de un derecho objetivo, legal o convencionalmente reconocido (por ejemplo el cobro ejecutivo de cr\u00e9ditos), impedir que se modifique una situaci\u00f3n de hecho o de derecho (secuestro preventivo en sucesiones) o asegurar los resultados de una decisi\u00f3n judicial o administrativa futura, mientras se adelante y concluye la actuaci\u00f3n respectiva, situaciones que de otra forma quedar\u00edan desprotegidas ante la no improbable actividad o conducta maliciosa del actual o eventual obligado (\u2026). Y agreg\u00f3: \u201csi bien la ocurrencia de una situaci\u00f3n de hecho o de derecho determina el ejercicio de la medida cautelar, cabe advertir que la raz\u00f3n de ser de \u00e9sta no est\u00e1 necesariamente sustentada sobre la validez de la situaci\u00f3n que la justifica. (\u2026). Es por esta circunstancia particular que no puede aducirse que la cautela siempre conduzca a violentar o desconocer los derechos del sujeto afectado con la medida. Obviamente, cuando la medida de cautela es ilegal puede ocasionarse perjuicios, cuyo resarcimiento es posible demandar por el afectado.\u201d \u00a0<\/p>\n
La providencia referida hace menci\u00f3n a que a trav\u00e9s de la Sentencia C-840 de 2001, la Corte estim\u00f3 que el decreto de medidas cautelares no exig\u00eda la previa definici\u00f3n y certidumbre jur\u00eddica sobre la existencia y exigibilidad de la responsabilidad jur\u00eddica que se pretendiera garantizar, que en ese caso concreto era la responsabilidad fiscal:\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLas medidas cautelares dentro del proceso de responsabilidad fiscal se justifican en virtud de la finalidad perseguida por dicho proceso, esto es, la preservaci\u00f3n del patrimonio p\u00fablico mediante el resarcimiento de los perjuicios derivados del ejercicio irregular de la gesti\u00f3n fiscal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn efecto, estas medidas tienen un car\u00e1cter precautorio, es decir, buscan prevenir o evitar que el investigado en el proceso de responsabilidad fiscal se insolvente con el fin de anular o impedir los efectos del fallo que se dicte dentro del mismo. En este sentido, “el fallo ser\u00eda ilusorio si no se proveyeran las medidas necesarias para garantizar sus resultados, impidiendo la desaparici\u00f3n o la distracci\u00f3n de los bienes del sujeto obligado.” Las medidas cautelares son pues, independientes de la decisi\u00f3n de condena o de exoneraci\u00f3n que recaiga sobre el investigado como presunto responsable del mal manejo de bienes o recursos p\u00fablicos.\u00a0 Pretender que \u00e9stas sean impuestas solamente cuando se tenga certeza sobre la responsabilidad del procesado carece de sentido, pues se desnaturaliza su car\u00e1cter preventivo, teniendo en cuenta que ellas buscan, precisamente, garantizar la finalidad del proceso, esto es, el resarcimiento.\u00a0 En esta perspectiva las medidas cautelares pueden ser decretadas en cualquier momento del proceso de responsabilidad fiscal, habida consideraci\u00f3n de las pruebas que obren sobre autor\u00eda del implicado, siendo la primera oportunidad legal para el efecto la correspondiente a la fecha de expedici\u00f3n del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.\u00a0 No antes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consonancia con la Constituci\u00f3n y la ley 610 el art\u00edculo 41 exhibe una gran pertinencia y una plena justificaci\u00f3n.\u00a0 Pues a todas luces resulta evidente que para una mejor garantizaci\u00f3n de los efectos resarcitorios las medidas cautelares no pueden dejarse para \u00faltimo momento, ni condicionarse a la previa determinaci\u00f3n de responsabilidad fiscal del servidor p\u00fablico o del particular con poderes de gesti\u00f3n fiscal. \u00a0\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se manifiesta que acorde a lo esbozado por la Sentencia C-484 de 2002, las medidas cautelares pueden ser determinadas por el legislador en la rama del derecho que se establezca y con las remisiones por las que se opte260:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cNo son pues, las medidas cautelares exclusivas de los procesos de ejecuci\u00f3n, como tampoco lo son tan s\u00f3lo de una rama del Derecho en particular. Ellas pueden ser establecidas por el legislador seg\u00fan su propia apreciaci\u00f3n de la conveniencia de hacerlo por pol\u00edtica legislativa, e inclusive puede si as\u00ed lo considera pertinente, utilizar la t\u00e9cnica de la remisi\u00f3n a leyes o a c\u00f3digos de una materia determinada, para aplicarlos en otra, nada de lo cual vulnera la Carta Pol\u00edtica.\u201d \u00a0<\/p>\n
Se agrega que en relaci\u00f3n con la posible tensi\u00f3n entre la justicia material que protegen las medidas cautelares y el debido proceso y el derecho de defensa, la Corte se ha pronunciado afirmando que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c…el Legislador, aunque goza de una considerable libertad para regular el tipo de instrumentos cautelares y su procedimiento de adopci\u00f3n, debe de todos modos obrar cuidadosamente, por cuanto estas medidas, por su propia naturaleza, se imponen a una persona antes de que\u00a0 ella sea vencida en juicio.\u00a0 Por ende, el actor tiene raz\u00f3n en que los instrumentos cautelares, por su naturaleza preventiva, pueden llegar a afectar el derecho de defensa y el debido proceso, en la medida en que restringen un derecho de una persona, antes de que ella sea condenada en un juicio. Existe pues una tensi\u00f3n entre la necesidad de que existan mecanismos cautelares, que aseguren la efectividad de las decisiones judiciales, y el hecho de que esos mecanismos pueden llegar a afectar el debido proceso, en la medida en que se imponen preventivamente, antes de que el demandado sea derrotado en el proceso. Precisamente por esa tensi\u00f3n es que, como bien lo se\u00f1ala uno de los intervinientes, la doctrina y los distintos ordenamientos jur\u00eddicos han establecido requisitos que deben ser cumplidos para que se pueda decretar una medidas cautelar, con lo cual, la ley busca que esos instrumentos cautelares sean razonables y proporcionados. Por ejemplo, en algunos ordenamientos, como el espa\u00f1ol, la ley establece tres exigencias[21]: para que pueda decretarse la medida cautelar, a saber, que (i) haya la apariencia de un buen derecho (\u201cfumus boni iuris\u201d), esto es, que el demandante aporte un principio de prueba de que su pretensi\u00f3n se encuentra fundada, al menos en apariencia; (ii) que haya un peligro en la demora (\u201cpericulum in mora\u201d), esto es que exista riesgo de que el derecho pretendido pueda verse afectado por el tiempo transcurrido en el proceso; y, finalmente, que el demandante preste garant\u00edas o \u201ccontracautelas\u201d, las cu\u00e1les est\u00e1n destinadas a cubrir los eventuales da\u00f1os y perjuicios ocasionados al demandado por la pr\u00e1ctica de las medidas cautelares, si con posterioridad a su adopci\u00f3n, se demuestra que \u00e9stas eran infundadas.\u201d261 \u00a0<\/p>\n
Ttambi\u00e9n la Corte ha estudiado el problema de s\u00ed el decreto de medidas cautelares vulnera la presunci\u00f3n de buena fe a que se refiere el art\u00edculo 83 de la Constituci\u00f3n. En este punto ha hecho ver que dicha presunci\u00f3n no impide que el ordenamiento jur\u00eddico prevea la posibilidad de que se den ciertos comportamientos contrarios a derecho y adopte medidas para prevenir sus efectos: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa pr\u00e1ctica de las medidas cautelares antes de la notificaci\u00f3n del auto que las decreta tiene una raz\u00f3n obvia, y es evitar que el demandado, al conocer que un embargo o un secuestro fueron ordenados, pueda intentar insolventarse a fin de eludir el cumplimiento de la sentencia. Por ende, esa regulaci\u00f3n persigue un prop\u00f3sito constitucionalmente relevante, como es asegurar la efectividad de la sentencia, sin que pueda aducirse que de esa manera las expresiones acusadas desconocen el principio constitucional de la buena fe, al suponer que el demandado podr\u00eda intentar sustraerse a las consecuencias de un fallo adverso.\u00a0 En efecto, el principio constitucional de la buena fe no implica que las autoridades deban regular los asuntos suponiendo que las personas se portan siempre bondadosamente y cumplen voluntariamente con todas sus obligaciones pues, como dicen los autores de El Federalista, \u201csi los hombres fueran \u00e1ngeles, no ser\u00eda necesario ning\u00fan gobierno\u201d, ni habr\u00eda necesidad de regulaciones jur\u00eddicas, ni de ordenamientos coactivos, pues todas las personas vivir\u00edan en perfecta armon\u00eda. Los ordenamientos jur\u00eddicos existen en gran medida como \u00a0reconocimientos de las imperfecciones del ser humano, que hace necesaria la imposici\u00f3n coactiva de ciertos comportamientos y de cumplimientos de determinadas obligaciones, precisamente porque es razonable pensar que algunas personas estar\u00edan dispuestas a no acatar esas pautas normativas. Por ende, mal puede considerarse que desconoce el principio de buena fe la expresi\u00f3n acusada, simplemente porque el legislador establece mecanismos para evitar que el demandado intente insolventarse para eludir una condena en su contra. Esos comportamientos ocurren en la pr\u00e1ctica, por lo cual bien puede la ley prevenirlos, sin que por tal raz\u00f3n desconozca la buena fe. Argumentar que ese tipo de reglas atenta contra el principio de buena fe llevar\u00eda a concluir que todo el c\u00f3digo penal viola la Constituci\u00f3n porque la ley presume que los ciudadanos pueden cometer delitos.\u201d262 \u00a0<\/p>\n
Al estudiar el caso concreto en relaci\u00f3n con los art\u00edculos 6\u00b0 y 7\u00b0 de la Ley 788 de 2002, encuentra la Corte, que uno de los cargos que esbozaba el demandante se centraba en que la medida cautelar regulada en el art\u00edculo 6\u00b0 de la Ley acusada -por imponerse cuando las obligaciones tributarias que se pretend\u00edan garantizar no constaban aun en actos administrativos ejecutoriados- desconoc\u00eda el derecho de defensa. Sobre este punto, reiterando la jurisprudencia, la Corte estim\u00f3 que este hecho no acarrea per se la vulneraci\u00f3n del derecho al debido proceso, el cual en este caso consiste tan s\u00f3lo en la posibilidad de hacer efectivas las garant\u00edas del derecho de defensa y de contradicci\u00f3n, cosa que en principio est\u00e1 asegurada en este caso.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se se\u00f1al\u00f3 que la medida cautelar regulada en el art\u00edculo 6\u00b0 de la Ley 788 de 2002, que consiste en el registro de la liquidaci\u00f3n oficial de revisi\u00f3n, de aforo o de la resoluci\u00f3n sanci\u00f3n en los registros p\u00fablicos que corresponda seg\u00fan la naturaleza de los bienes del contribuyente, es una actuaci\u00f3n que se surte despu\u00e9s de que la Administraci\u00f3n ha agotado un proceso administrativo dentro del cual aqu\u00e9l ha tenido la ocasi\u00f3n de conocer el contenido del proyecto de declaraci\u00f3n oficial o de resoluci\u00f3n sanci\u00f3n llamado a registrarse y las razones por la cuales se piensa adoptar esa decisi\u00f3n administrativa y tambi\u00e9n ha podido oponerse a ella aduciendo pruebas, solicitando inspecciones, etc, como se hizo ver anteriormente cuando se comentaron las normas del Estatuto Tributario que regulan los procesos oficiales de determinaci\u00f3n oficial de impuestos o de imposici\u00f3n de sanciones, contenidas en el Cap\u00edtulo II del T\u00edtulo IV de ese ordenamiento. Este proceso administrativo, que se adelanta con la intervenci\u00f3n del contribuyente a quien para ello se le hace un requerimiento o emplazamiento, puede concluir con la adopci\u00f3n, notificaci\u00f3n y posterior registro de la decisi\u00f3n administrativa, pero tambi\u00e9n puede acabar con la firmeza de la declaraci\u00f3n privada si la Administraci\u00f3n, como consecuencia del ejercicio del derecho de defensa por parte del contribuyente que ha sido requerido, decide no expedir una declaraci\u00f3n oficial o una resoluci\u00f3n de sanci\u00f3n. As\u00ed pues, dentro del proceso administrativo de determinaci\u00f3n oficial de impuestos o de imposici\u00f3n de sanciones, antes de la adopci\u00f3n de la decisi\u00f3n administrativa llamada a ser registrada, el afectado ha tenido la oportunidad de oponerse a ella ejerciendo el derecho de defensa. Como la medida cautelar a que se refieren las normas acusadas es accesoria a las decisiones administrativas contenidas en liquidaciones oficiales o en resoluciones de sanci\u00f3n, la posibilidad de oponerse a \u00e9stas es garant\u00eda del derecho de defensa frente a la media cautelar en s\u00ed misma considerada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pero, adem\u00e1s, el contribuyente tiene dos ocasiones adicionales de ejercer dicho derecho de contradicci\u00f3n, posteriormente a la expedici\u00f3n del acto administrativo llamado a registrarse: una ante la misma Administraci\u00f3n, a trav\u00e9s de la interposici\u00f3n de los recursos que quepan por la v\u00eda gubernativa, y otra por la v\u00eda judicial ante la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo. Resulta entonces desvirtuada la afirmaci\u00f3n contenida en la demanda seg\u00fan la cual el registro de la liquidaci\u00f3n oficial de revisi\u00f3n o de aforo o de la resoluci\u00f3n sanci\u00f3n impedir\u00edan el ejercicio del derecho de defensa y desconocer\u00eda el derecho al debido proceso. \u00a0<\/p>\n
La Sentencia que se viene tratando manifest\u00f3 que el ordenamiento jur\u00eddico debe asegurar la eficacia de los derechos y no proveer un amparo meramente formal a los mismos; en tal virtud, el dise\u00f1o legal de medidas cautelares asegura que quien resulte jur\u00eddicamente obligado a la satisfacci\u00f3n de un derecho cumpla efectivamente con ello. Siempre y cuando tales medidas no resulten inid\u00f3neas, desproporcionadas o irrazonables, no pueden entenderse contrarias a la presunci\u00f3n de buena fe que, por ser de car\u00e1cter general, no implica el suponer que siempre se producir\u00e1 el cumplimiento voluntario y oportuno de las obligaciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, determina el Estatuto Tributario263 que contra los actos de la administraci\u00f3n tributaria proceder\u00e1 el recurso de reconsideraci\u00f3n. \u00a0Este debe interponerse dentro de los dos meses siguientes a la notificaci\u00f3n del mismo. No obstante lo anterior, el contribuyente pude prescindir del recurso mencionado y acudir directamente ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa dentro de los cuatro meses siguientes a la notificaci\u00f3n de la liquidaci\u00f3n oficial. \u00a0En relaci\u00f3n con lo anterior, esta Corte se\u00f1al\u00f3 que el legislador act\u00faa en ejercicio de la libertad de configuraci\u00f3n de los procedimientos administrativos, atendiendo a la naturaleza y finalidad de cada proceso, pudiendo establecer los tr\u00e1mites correspondientes.264 El mismo Estatuto establece que los recursos deben interponerse directamente por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, o que se acredite la personer\u00eda si quien lo interpone act\u00faa como apoderado o representante. Cuando se trate de agente oficioso, la persona por quien obra, ratificar\u00e1 la actuaci\u00f3n del agente dentro del t\u00e9rmino de dos (2) meses, contados a partir de la notificaci\u00f3n del auto de admisi\u00f3n del recurso; si no hubiere ratificaci\u00f3n se entender\u00e1 que el recurso no se present\u00f3 en debida forma y se revocar\u00e1 el auto admisorio265. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional se pronunci\u00f3 recientemente,270 al demandarse entre otras, aquella disposici\u00f3n de la ley 1333 de 2009271, que establece que las medidas preventivas son de ejecuci\u00f3n inmediata, tienen car\u00e1cter preventivo y transitorio, surten efectos inmediatos, contra ellas no procede recurso alguno y se aplicar\u00e1n sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar. \u00a0Al respecto se afirm\u00f3: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) la inmediatez de las medidas preventivas establecidas en la Ley 1333 de 2009 corresponde a la naturaleza propia de la protecci\u00f3n ambiental, toda vez que el deterioro del ambiente debe ser neutralizado desde sus propios or\u00edgenes y sin retardar la actuaci\u00f3n hasta el momento mismo en que los efectos negativos se produzcan. Dichas acciones se dirigen a precaver riesgos o efectos no deseables, en situaciones dominadas por la incertidumbre acerca del peligro que para las personas o el medio ambiente pueden representar. Esa falta de certeza cient\u00edfica sobre el riesgo, se enfrenta por el derecho con la aplicaci\u00f3n del principio de precauci\u00f3n el establecimiento de presunciones que le permiten a la administraci\u00f3n actuar y decidir sin desconocer el debido proceso y aplicar restricciones transitorias, pero que en todo caso, deben estar justificadas en valoraciones o informes cient\u00edficos que advierten sobre el riesgo de posible degradaci\u00f3n al medio ambiente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Corte, aun cuando las repercusiones de esas medidas preventivas sean gravosas y generen evidentes restricciones, no tienen el alcance de una sanci\u00f3n que se imponga al infractor. S\u00f3lo una aproximaci\u00f3n literal y aislada a las respectivas disposiciones de la Ley 1333 de 2009 que aluden al infractor o a la infracci\u00f3n ambiental a prop\u00f3sito de las medidas preventivas, podr\u00eda dar lugar a pensar que su imposici\u00f3n debe estar precedida de la demostraci\u00f3n de la infracci\u00f3n y del establecimiento de la responsabilidad. Esta interpretaci\u00f3n no es de recibo, pues de lo que se trata es de reaccionar ante un riesgo fundado de afectaci\u00f3n del medio ambiente sobre el cual se haya alertado y en todo caso, con medidas que son transitorias (art. 32) y que pueden ser levantadas de oficio o a petici\u00f3n de parte (art. 35) cuando se compruebe que han desaparecido las causas que les dieron origen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Contrario a lo que sostiene el actor, no es la gravedad de la intervenci\u00f3n administrativa o de sus consecuencias lo que define la \u00edndole preventiva o el car\u00e1cter sancionatorio reconocido a determinada medida, sino la finalidad perseguida que en el primer caso, es responder eficazmente al riesgo grave y en el segundo, consiste en reaccionar ante la infracci\u00f3n ambiental comprobada.\u00a0 De igual modo, la \u00edndole preventiva de las medidas supone justamente, que las autoridades ambientales act\u00faen de manera inmediata frente a ciertos hechos o conductas que afecten o pongan en riesgo o peligro el medio ambiente o la salud humana, dando as\u00ed cumplimiento a los deberes constitucionales de proteger la diversidad e integridad de las riquezas naturales de la Naci\u00f3n y garantizar el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, mediante la prevenci\u00f3n y control del deterioro ambiental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con\u00a0 la improcedencia de recurso contra las medidas preventivas establecida en el art\u00edculo 32 de la Ley 1333 de 2009,\u00a0 la Corte consider\u00f3 que esta previsi\u00f3n\u00a0 cabe dentro del margen de configuraci\u00f3n del legislador y resulta razonable y proporcionada a la finalidad que se persigue con tales medidas. Adem\u00e1s, ha de tenerse en cuenta que la Constituci\u00f3n no impone el principio de doble instancia para todas las decisiones de las autoridades y que en el caso concreto, puede ser controvertida ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa.\u00a0 Tampoco, hay lugar a una vulneraci\u00f3n de la prohibici\u00f3n del non bis in \u00eddem, por la circunstancia que el art\u00edculo 32 se\u00f1ale que tales medidas se aplicaran \u201csin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar\u201d, ya que las medidas preventivas no se equiparan a sanciones, habida cuenta\u00a0 que se adoptan ante el riesgo o peligro de da\u00f1o grave y la sanci\u00f3n ya corresponde a la consecuencia jur\u00eddica de la violaci\u00f3n o da\u00f1o comprobado. No es inexorable que la aplicaci\u00f3n de una medida preventiva conduzca siempre a la imposici\u00f3n de una sanci\u00f3n, ni \u00e9sta depende necesariamente de aquella. A\u00fan en la hip\u00f3tesis de que se aplique una y otra, no cabe afirmar que se hayan aplicado dos sanciones, sino que ha habido dos clases de consecuencias, cada una de las cuales obedece a la configuraci\u00f3n de un supuesto propio y distinto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden, las expresiones normativas acusadas del art\u00edculo 32 de la Ley 1333 de 2009 resultan ajustadas a la Constituci\u00f3n, por cuanto no desconocen el debido proceso y en particular, el derecho de defensa, como tampoco los principios de doble instancia y non bis in \u00eddem, consagrados en el art\u00edculo 29 superior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.3. La recapitalizaci\u00f3n como medida preventiva administrativa de la toma de posesi\u00f3n -sanci\u00f3n administrativa-. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, como medidas preventivas para evitar la toma de posesi\u00f3n272 de una entidad de las que se viene hablando, el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero, se\u00f1ala una serie de \u00f3rdenes, como institutos de salvamento y de protecci\u00f3n de la confianza p\u00fablica. Una de estas medidas es la recapitalizaci\u00f3n, la cual busca evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesi\u00f3n de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. En el evento en que se estableciere dicha medida, corresponder\u00eda a la Superintendencia Bancaria ordenar las recapitalizaciones correspondientes, de acuerdo con las disposiciones legales273. \u00a0<\/p>\n
En el caso bajo estudio, \u00a0la Superintendencia Bancaria, en uso de su facultad de prevenci\u00f3n y sanci\u00f3n, ten\u00eda la posibilidad de dictar como medida cautelar o preventiva una \u00a0orden de capitalizaci\u00f3n (recapitalizaci\u00f3n) a una instituci\u00f3n por ella vigilada. \u00a0Dicha medida preventiva buscaba esencialmente evitar que la entidad estuviera incursa en causal de toma de posesi\u00f3n. \u00a0En otras palabras, la orden de capitalizaci\u00f3n No 1998050714-1, de 2 de octubre de 1998, dictada por la Superintendencia Bancaria y dirigida a la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, es el resultado de la facultad de prevenci\u00f3n y sanci\u00f3n en cabeza de dicha Superintendencia, espec\u00edficamente en la modalidad de facultad preventiva -medida cautelar-. \u00a0Por ende, la medida preventiva -orden de recapitalizaci\u00f3n- buscaba evitar que la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar entrara en causal de toma de posesi\u00f3n, que en este caso ser\u00eda la sanci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En uso del \u201cPoder de Polic\u00eda Administrativa\u201d274, la Superintendencia Bancaria -hoy financiera- ejerce las funciones de control y vigilancia y las facultades de prevenci\u00f3n y sanci\u00f3n. \u00a0Precisamente, en ejercicio de dicha potestad punitiva, la Superintendencia Bancaria cuenta con dispositivos jur\u00eddicos que permiten un pleno ejercicio de su funci\u00f3n de control y vigilancia. \u00a0Dichos dispositivos jur\u00eddicos son los que permiten que dicha Superintendencia prevenga y sancione el incumplimiento de la normatividad en materia financiera y econ\u00f3mica por parte de las entidades que controla y vigila. La toma de posesi\u00f3n es una competencia de la Superintendencia Bancaria -hoy financiera- en la cual \u00e9sta puede tomar posesi\u00f3n inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada cuando se presente unos determinados hechos que hagan necesaria la medida. Algunos de estos hechos son: (i) suspensi\u00f3n del pago de sus obligaciones; (ii) el incumplimiento \u00a0reiterado de las \u00f3rdenes e instrucciones de la Superintendencia debidamente expedidas; (iii) la persistente violaci\u00f3n de sus Estatutos o alguna ley; (iv) el manejo reiterado de los negocios en forma no autorizada o insegura; (v) la reducci\u00f3n de su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito275. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, presentado alguno de los hechos que se\u00f1ala el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero276, la toma de posesi\u00f3n puede darse de dos formas: para la administraci\u00f3n y para la liquidaci\u00f3n. \u00a0La primera tiene como objetivo poner a la entidad vigilada en condiciones de desarrollar su objeto social de acuerdo con las disposiciones legales: lo que se busca es salvar la instituci\u00f3n, por lo que se cambia la administraci\u00f3n existente, hasta que se corrijan las razones o causas que dieron origen a la medida tomada.277La segunda, tiene como fin la disoluci\u00f3n de la instituci\u00f3n: aqu\u00ed la toma de posesi\u00f3n de la instituci\u00f3n se ejerce hasta tanto se declare terminada su existencia legal278. De este modo, la toma de posesi\u00f3n, en cualquiera de sus modalidades, constituye una medida administrativa279 con el car\u00e1cter de \u00a0sanci\u00f3n280, que deriva de la facultad sancionatoria281 de la Superintendencia Bancaria -hoy financiera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5. Caracter\u00edsticas de las medidas preventivas o cautelares en procesos administrativos y su aplicaci\u00f3n al sistema financiero \u00a0<\/p>\n
6.5.1. Libertad de configuraci\u00f3n legislativa. En el caso del sistema financiero, en virtud de habilitaci\u00f3n legislativa \u00a0<\/p>\n
Debe se\u00f1alarse que en relaci\u00f3n con los procedimientos administrativos el legislador act\u00faa en ejercicio de la libertad de configuraci\u00f3n. \u00a0As\u00ed entonces, corresponde al Congreso de la Rep\u00fablica establecer la naturaleza y finalidad de cada proceso administrativo, indicando los tr\u00e1mites correspondientes. \u00a0Respecto de las medidas preventivas o cautelares, pueden ser establecidas por el legislador seg\u00fan su propia apreciaci\u00f3n de la conveniencia de hacerlo por pol\u00edtica legislativa, e inclusive puede si as\u00ed lo considera pertinente, utilizar la t\u00e9cnica de la remisi\u00f3n a leyes o a c\u00f3digos de una materia determinada, para aplicarlos en otra.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) fue dictado por el Presidente de la Rep\u00fablica con base en las facultades a \u00e9l otorgadas por la ley 35 de 1993. \u00a0 \u00a0En efecto, los art\u00edculos 19,282y 38283de dicha ley, otorgaron unas facultades expresas al Gobierno Nacional para que – actuando como legislador extraordinario- desarrollara temas del sistema financiero. Ahora bien, fue el art\u00edculo 36284 de la ley 35 de 1993 el que concedi\u00f3 facultades precisas al Gobierno Nacional para incorporar al Estatuto Org\u00e1nico del sistema Financiero las modificaciones que la ley estableci\u00f3. \u00a0<\/p>\n
En uso de dichas facultades, el Presidente de la Rep\u00fablica dict\u00f3 el Decreto 663 de 1993 “Por medio del cual se actualiza el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero y se modifica su titulaci\u00f3n y numeraci\u00f3n” y determin\u00f3 en \u00e9ste285 que el Estatuto incorporaba \u00a0y sustitu\u00eda los Decretos 654, 655 y 656, todos del 1o. de abril de 1993, en virtud de los cuales se ejercieron las facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno Nacional por los art\u00edculos 19, 36 y 38 de la Ley 35 de 1993. Seguidamente se\u00f1al\u00f3286 que dicho Decreto sustitu\u00eda e incorporaba la ley 35 de 1993 as\u00ed como otra serie de normas \u00a0correspondientes al sistema financiero y a las entidades aseguradoras.En este orden de ideas, el Gobierno Nacional actuando como legislador extraordinario, estableci\u00f3 en el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero, unas instituciones de salvamento y protecci\u00f3n de la confianza p\u00fablica287. Estas son en esencia, las medidas preventivas de la toma de posesi\u00f3n288. \u00a0 Dentro de dichas medidas se encuentra la recapitalizaci\u00f3n289. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, las medidas preventivas de la toma de posesi\u00f3n- como la orden de capitalizaci\u00f3n No 1998050714-1, de 2 de octubre de 1998- son instituciones que si bien no fueron establecidas directamente por el Congreso de la Rep\u00fablica, \u00e9ste \u00a0si habilit\u00f3 (ley 35 de 1993) al Gobierno Nacional para hacerlo \u00a0en calidad de legislador extraordinario, cumpli\u00e9ndose entonces con la primera caracter\u00edstica290. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.5.2. Las medidas son dictadas en el transcurso de un procedimiento administrativo. En el caso del sistema financiero, un \u00a0procedimiento administrativo especial \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 36 de la ley 35 de 1993 otorgaba facultades al Gobierno Nacional para adoptar un procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria. Con base en dichas facultades, el \u00a0Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) estableci\u00f3 en el art\u00edculo 335291 de los numerales 1\u00b0 a 10\u00b0 el procedimiento administrativo. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, el art\u00edculo 36 de la ley 35 de 1993, que otorgaba facultades al Gobierno para adoptar un procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria, fue sometido a estudio acorde con las competencias de la Corte \u00a0y mediante Sentencia C- 252 de 1994, se afirm\u00f3: \u00a0<\/p>\n
Estima la Corte, que a partir de la expedici\u00f3n de la Constituci\u00f3n de 1991, con la salvedad hecha en relaci\u00f3n con los procedimientos especiales que pueden existir en el orden distrital, departamental y municipal, todo procedimiento administrativo especial debe regularse a trav\u00e9s de la ley, e incorporarse al C.C.A. como lo exige, con fines de sistematizaci\u00f3n, el aparte final del art. 158 de la C.P., que dice: “la ley que sea objeto de reforma parcial se publicar\u00e1 en un s\u00f3lo texto que incorpore las modificaciones aprobadas”. En el caso subjudice, la autorizaci\u00f3n para “adoptar un procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria” implica la permisi\u00f3n para reformar el C.C.A., pues la normatividad creada en ejercicio de las facultades extraordinarias, aun cuando no introduce un cambio total del c\u00f3digo, contiene disposiciones que son propias del referido c\u00f3digo, por dos razones fundamentales: la primera, que los procedimientos administrativos especiales constituyen materia esencial y b\u00e1sica de la primera parte del C.C.A. que regula los procedimientos administrativos, y la segunda, que un nuevo procedimiento administrativo especial que se establezca, a partir de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991, necesariamente debe hacerse por el legislador y no a trav\u00e9s de facultades extraordinarias, porque un conjunto normativo de esta naturaleza, necesariamente incorpora regulaciones espec\u00edficas que constituyen excepciones en relaci\u00f3n con el procedimiento general ordinario establecido en el mencionado c\u00f3digo. \u00a0<\/p>\n
Con base en los anteriores fundamentos, esta Corporaci\u00f3n decidi\u00f3292 declarar inexequible la expresi\u00f3n del art\u00edculo 36 de la ley 35 de 1993 que permit\u00eda adoptar un procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria -hoy financiera-. Como consecuencia de lo precedente, igualmente se declararon293 inexequibles los numerales 1\u00b0 a 9\u00b0 del art\u00edculo 335 del Decreto 663 de 1993. El Magistrado Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz salv\u00f3 el voto a la Sentencia C-252 de 1994294, indicando que en el derecho colombiano se acepta sin reservas \u201cla existencia de un procedimiento ordinario administrativo, que se \u00a0organiza en el C\u00f3digo Contencioso Administrativo, primera parte, y al lado suyo, la realidad \u00a0de los llamados procedimientos administrativos especiales que abundan en materia financiera, cambiaria, agraria, comunal, etc. Esta aceptaci\u00f3n de los dos procedimientos est\u00e1 desarrollada expresamente en el art\u00edculo 1o. del C.C.A., que dice as\u00ed en el inciso pertinente: \u2018Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regir\u00e1n por \u00e9stas; en lo no previsto en ellas se aplicar\u00e1n las normas de esta parte primera que sean compatibles\u201d. \u00a0<\/p>\n
Con posterioridad, mediante Sentencia C- 229 de 2003 se precis\u00f3 -en cuanto a procedimientos administrativos- que la aplicaci\u00f3n de las disposiciones del C\u00f3digo Contencioso Administrativo se realizaba en el evento de que algunas de las normas demandadas en aquella ocasi\u00f3n no regularan aspectos que si regulaba \u00a0el C\u00f3digo Contencioso Administrativo295. En igual sentido, la Sentencia C- 1201 de 2003 se\u00f1al\u00f3 que la aplicabilidad \u00a0del C\u00f3digo Contencioso Administrativo se realizar\u00eda ante la ausencia de norma expresa, en ese momento, del Estatuto Tributario296. Luego la Sentencia C-510 de 2004 ahond\u00f3 m\u00e1s en el tema y especific\u00f3 que \u00a0los procedimientos administrativos especiales son materia de leyes igualmente especiales, y que la previsi\u00f3n del art\u00edculo 1\u00b0 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo constituye un reconocimiento expreso del car\u00e1cter supletivo de las normas de dicho C\u00f3digo respecto de los referidos procedimientos administrativos especiales297. \u00a0Se se\u00f1al\u00f3 que el legislador puede conferir facultades extraordinarias al Presidente de la Rep\u00fablica para que regule procedimientos administrativos especiales, total o parcialmente, sin contrariar la prohibici\u00f3n que en materia de modificaci\u00f3n de c\u00f3digos contiene el art\u00edculo 150 numeral 10298. \u00a0 Expresamente, y respecto del antecedente se\u00f1alado por la Sentencia C-252 de 1994, se concluy\u00f3: \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, dado que la actora \u00a0sobre este punto \u00a0tambi\u00e9n afirma \u00a0que el establecimiento de procedimientos especiales por parte del legislador implica la modificaci\u00f3n del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, afirmaci\u00f3n que hace a partir de los considerandos expuestos en la sentencia C-252 de 1994, \u00a0la Corte hace \u00e9nfasis en que la jurisprudencia constitucional con posterioridad a dicho pronunciamiento ha sido clara en se\u00f1alar que el establecimiento de procedimientos administrativos especiales en leyes igualmente especiales no comporta la modificaci\u00f3n de las disposiciones del C\u00f3digo Contencioso Administrativo299, de lo que se desprende que el hecho de que dichos procedimientos administrativos especiales sean dictados en ejercicio de facultades extraordinarias no comporta la vulneraci\u00f3n del art\u00edculo 150-10, respecto de la prohibici\u00f3n de modificar c\u00f3digos en ejercicio de las mismas \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, y acorde con la jurisprudencia actual, las normas de \u00a0procedimiento administrativo que determina el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero para el establecimiento de una sanci\u00f3n o una medida preventiva, son las que deben ser aplicadas en el marco del mismo Estatuto; no obstante en aquello no regulado por \u00e9ste, debe acudirse a las normas del C\u00f3digo Contencioso Administrativo. \u00a0<\/p>\n
Pues bien, las medidas preventivas de toma de posesi\u00f3n establecidas por el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero300, y concretamente aquella \u00a0de recapitalizaci\u00f3n301, son disposiciones expresamente reguladas por el mencionado Estatuto. En consecuencia, su aplicaci\u00f3n normativa debe tener como base lo se\u00f1alado en el Decreto 663 de 1993. As\u00ed las cosas, la orden de capitalizaci\u00f3n dictada por la Superintendencia Bancaria No 1998050714-1, de 2 de octubre de 1998 y dirigida a la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, deb\u00eda ce\u00f1irse a los postulados normativos indicados por el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero. Idea que se ratifica ante la evidencia de que el C\u00f3digo Contencioso Administrativo no regula, determina, ni dispone regla alguna en relaci\u00f3n con medidas preventivas o cautelares de car\u00e1cter administrativo; por ende no puede, en principio, servir de marco supletivo o supletorio en relaci\u00f3n con dicho tipo de \u00a0medidas cautelares. \u00a0<\/p>\n
6.5.3. Finalidad: la prevenci\u00f3n de perjuicios al patrimonio p\u00fablico o vulneraci\u00f3n del orden jur\u00eddico. Respecto de las medidas financieras, la confianza del p\u00fablico y el orden p\u00fablico econ\u00f3mico. \u00a0<\/p>\n
Las medidas preventivas o cautelares de orden administrativo est\u00e1n destinadas a evitar la presencia de un determinado fin o suceso, a impedir o evitar la continuaci\u00f3n de la ocurrencia de un hecho, la realizaci\u00f3n de una actividad o la existencia de una situaci\u00f3n. En otras palabras, buscan que cesen \u00a0los efectos y se eviten los perjuicios cuando se evidencien circunstancias que permitan inferir que se vulnera el ordenamiento jur\u00eddico o se defrauda el patrimonio p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, la orden de capitalizaci\u00f3n No 1998050714-1, de 2 de octubre de 1998, dirigida a la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar por parte de la Superintendencia Bancaria, ten\u00eda la naturaleza de medida preventiva para evitar la toma de posesi\u00f3n de una entidad vigilada y controlada por la mencionada Superintendencia, y en este orden de ideas se constitu\u00eda en un instituto de salvamento y protecci\u00f3n de la confianza p\u00fablica302. Como se ha expreso, la medida preventiva de recapitalizaci\u00f3n es una medida cautelar que busca evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria -hoy financiera- incurran en causal de toma de posesi\u00f3n de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. En el evento en que se establezca dicha medida, corresponde a la Superintendencia Bancaria ordenar las recapitalizaciones correspondientes, de acuerdo con las disposiciones legales303. Esto se puede \u00a0colegir f\u00e1cilmente de las causales para la toma de posesi\u00f3n de una entidad controlada o vigilada ya vistas304. Con base en ello cabe concluir que la entidad controlada y vigilada est\u00e1 minando de manera sustancial la confianza p\u00fablica que depositan los ciudadanos en su sistema financiero. Es de tal gravedad la toma de posesi\u00f3n, que la entidad puede ser liquidada o disuelta305 o darse un cambio en la administraci\u00f3n existente306. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, las medidas preventivas para la toma de posesi\u00f3n, tienen como prop\u00f3sito asegurar la confianza p\u00fablica en la actividad financiera desarrollada al interior del Estado Social de Derecho. Recu\u00e9rdese que la actividad financiera es de inter\u00e9s general: por ende cualquier actividad que implique esta forma de intermediaci\u00f3n de recursos, o la simple captaci\u00f3n del ahorro de manos del p\u00fablico, debe quedar sometida a la vigilancia estatal. De ah\u00ed que la manera en que el ahorro p\u00fablico es captado, administrado e invertido, no es una actividad ajena al Estado. Es por esta raz\u00f3n que las actividades financieras comprometen el orden p\u00fablico econ\u00f3mico y los intereses particulares de los usuarios, lo que exige garantizar la confianza en el sistema financiero. Adem\u00e1s, por la importancia que reviste la actividad financiera dentro de un sistema de mercado, y por la necesidad de que sea prestada en forma permanente, continua, regular, general y en condiciones de igualdad para todos los usuarios, es que tal actividad ha sido calificada por la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado como un servicio p\u00fablico307. \u00a0<\/p>\n
Con base en lo expuesto se puede aseverar sin duda -no pretendiendo realizar un an\u00e1lisis material de la motivaci\u00f3n-, que la orden de capitalizaci\u00f3n No1998050714-1 de 2 de octubre de 1998, dirigida a la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, por la Superintendencia Bancaria, por ser una medida preventiva de la toma de posesi\u00f3n, lo que persegu\u00eda \u00a0acomet\u00eda era evitar la presencia de un determinado fin o suceso, \u00a0esto es la defraudaci\u00f3n grave y peligrosa de la confianza p\u00fablica en todo el sistema financiero, la vulneraci\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico y la desmejora del patrimonio p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, la medida preventiva analizada cumple con la naturaleza de dicho tipo de mecanismos, como es evitar el acaecimiento de un hecho m\u00e1s gravoso a la sociedad y al componente normativo. \u00a0<\/p>\n
6.5.4. La inmediata ejecuci\u00f3n, de la esencia de las medidas cautelares o preventivas. Tal el caso de las \u00f3rdenes de capitalizaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hacen parte de la esencia de las medidas preventivas o cautelares, su inmediata ejecuci\u00f3n para neutralizar la situaci\u00f3n de peligro creada, su car\u00e1cter temporal y su aplicaci\u00f3n sin perjuicio de las sanciones a las que haya lugar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, existe la posibilidad que con motivo de la aplicaci\u00f3n de dichas medidas, puedan verse afectados otros derechos; de ah\u00ed que exista una normal tensi\u00f3n entre la medida preventiva que busca proteger un fin constitucionalmente relevante y el debido proceso y el derecho de defensa del afectado con dicha medida. \u00a0Por tal raz\u00f3n, debe ponerse especial atenci\u00f3n para determinar que la orden tomada no sea arbitraria ni desproporcionada. \u00a0<\/p>\n
No obstante lo mencionado con anterioridad, la Sentencia C-252 de 1994 declar\u00f3 inexequible la expresi\u00f3n del art\u00edculo 36 de la ley 35 de 1993 que permit\u00eda adoptar un procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria -hoy financiera-. Consecuencia de lo anterior, se declararon inexequibles los numerales 1\u00b0 a 9\u00b0 del art\u00edculo 335 del Decreto 663 de 1993. As\u00ed las cosas, el \u00fanico numeral que qued\u00f3 vigente del art\u00edculo 335 del Decreto 663 de 1993, luego de la mencionada sentencia, fue el numeral 10\u00b0 que establec\u00eda: \u00a0<\/p>\n
10. Medidas cautelares. De conformidad con el numeral 3 del art\u00edculo 325 del presente estatuto, las medidas cautelares que en ejercicio de sus funciones adopte la Superintendencia Bancaria, ser\u00e1n de aplicaci\u00f3n inmediata. En consecuencia, el recurso de reposici\u00f3n que proceda contra las mismas no suspender\u00e1 la ejecutoriedad del acto administrativo. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la \u00e9poca del Acto Administrativo contentivo de la orden de capitalizaci\u00f3n, esto es el a\u00f1o de 1998, el art\u00edculo \u00a0325 original del Decreto 663 de 1993 establec\u00eda en su numeral 3\u00b0 que la Superintendencia Bancaria tendr\u00eda una serie de funciones con el prop\u00f3sito de desarrollar sus objetivos. \u00a0Dentro de estas funciones se encontraba la facultad de adoptar cuando lo considerara pertinente y seg\u00fan las circunstancias, unas determinadas medidas cautelares308 para evitar que una instituci\u00f3n vigilada incurriera en causal de toma de posesi\u00f3n de sus bienes, haberes o negocios, o para subsanarla. \u00a0Ahora bien, una de estas medidas cautelares era \u00a0ordenar la recapitalizaci\u00f3n de la instituci\u00f3n, de acuerdo con las disposiciones legales. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, realizando una interpretaci\u00f3n hist\u00f3rica309 y sistem\u00e1tica310, se puede afirmar que, aunque el art\u00edculo 325 original del Decreto 663 de 1993 ha sido sustituido y modificado por normas posteriores, dentro de las medidas cautelares a las que hac\u00eda referencia el numeral 10\u00b0 del art\u00edculo 335 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero se encontraban aquellas que buscan evitar la toma de posesi\u00f3n de una entidad vigilada y controlada por la Superintendencia Bancaria -hoy financiera- como la recapitalizaci\u00f3n de la instituci\u00f3n. En consecuencia, la medida cautelar o preventiva que se cuestiona en este proceso, era de aplicaci\u00f3n inmediata y contra \u00e9sta proced\u00eda el recurso de reposici\u00f3n sin que su interposici\u00f3n suspendiera la ejecutoriedad del acto administrativo. \u00a0<\/p>\n
En la misma l\u00ednea, la ley 795 de 2003 al modificar el art\u00edculo 335 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero, determin\u00f3 que las medidas cautelares y de toma de posesi\u00f3n que en ejercicio de sus funciones adopte la Superintendencia Bancaria, ser\u00e1n de aplicaci\u00f3n inmediata. De este modo, el recurso de reposici\u00f3n que procede contra las mismas no suspender\u00e1 la ejecutoriedad del acto administrativo311.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, y acorde con los postulados te\u00f3ricos que se vienen manejando, se puede afirmar que la medida preventiva de recapitalizaci\u00f3n contenida en la orden No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998, era de aplicaci\u00f3n inmediata. \u00a0 Dicha orden era susceptible del recurso de reposici\u00f3n, \u00a0sin que la interposici\u00f3n del mismo suspendiera la ejecutoriedad de la referida orden de capitalizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
6.5.5. Publicidad de las medidas preventivas o cautelares administrativas \u00a0<\/p>\n
Como se ha observado en los ac\u00e1pites de esta providencia, los diferentes procedimientos administrativos tratan de manera diferente la forma de dar publicidad a las medidas preventivas o cautelares administrativas. \u00a0En efecto, en algunos de ellos se presentan las medidas preventivas de inmediata ejecuci\u00f3n \u00a0y acompa\u00f1ada de \u00a0flagrancia, sin que se realice referencia alguna a la publicidad de dichas decisiones. En otros, se se\u00f1ala la forma de comunicaci\u00f3n y publicidad en relaci\u00f3n con las sanciones pero no se relaciona lo correspondiente a las medidas preventivas. De lo visto, en algunos procedimientos administrativos se entiende garantizado el derecho de defensa respecto de la medida cautelar en si misma considerada, con la posibilidad de contradecir la sanci\u00f3n, agregando que dicho derecho fundamental se encuentra reforzado con la posibilidad de agotar la v\u00eda gubernativa y acudir a la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa. Por \u00faltimo, la ley determina en otro procedimiento administrativo, que en raz\u00f3n a que la medida preventiva es de ejecuci\u00f3n inmediata, contra ella no proceden recursos. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Otras conclusiones igualmente importantes se desprenden de los procedimientos administrativos anotados. Estos tienen como denominadores comunes y en relaci\u00f3n con las medidas preventivas, \u00a0los siguientes: (i) las medidas preventivas pueden ser aplicadas sin perjuicio de las posibles sanciones que determine la ley; (ii) Las medidas preventivas se dirigen contra los administrados sometidos a control y vigilancia por la autoridad; y (iii) en \u00a0ning\u00fan caso se establece la necesidad de que dichas medidas se comuniquen a terceros. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.6. La comunicaci\u00f3n de la orden de capitalizaci\u00f3n No \u00a01998050714-1 de 2 de octubre de 1998312 y su notificaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
6.6.1. La orden de capitalizaci\u00f3n, medida cautelar preventiva de sanci\u00f3n administrativa de aplicaci\u00f3n inmediata \u00a0<\/p>\n
Partiendo del mandato constitucional de intervenci\u00f3n estatal en la econom\u00eda, el poder ejecutivo ejerce la inspecci\u00f3n, vigilancia y control de las actividades de unos determinados agentes econ\u00f3micos. Espec\u00edficamente, en relaci\u00f3n con la actividad financiera, el Presidente de la Rep\u00fablica cuenta con la Superintendencia Bancaria -hoy Financiera- para ejercer las funciones preventivas y sancionatorias. Pues bien, la Orden de capitalizaci\u00f3n No 1998050714-1, de 2 de octubre de 1998, dictada por la Superintendencia Bancaria y dirigida a la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, fue una \u00a0medida preventiva o cautelar de car\u00e1cter administrativo, que buscaba evitar que dicha entidad estuviera incursa en causal de toma de posesi\u00f3n, como sanci\u00f3n administrativa y \u00a0\u00faltima ratio en dicha situaci\u00f3n financiera. \u00a0<\/p>\n
Pues bien, siguiendo la conclusi\u00f3n anterior, la medida preventiva de recapitalizaci\u00f3n, en este caso la Orden No \u00a01998050714-1 de 2 de octubre de 1998 emitida por la Superintendencia Bancaria y dirigida a la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, era \u00a0de aplicaci\u00f3n inmediata. Contra \u00e9sta pod\u00eda interponerse recurso de reposici\u00f3n, sin que se suspendiera su ejecutoriedad. \u00a0<\/p>\n
6.6.2. Comunicaci\u00f3n de la orden de capitalizaci\u00f3n y conocimiento por el representante legal \u00a0<\/p>\n
6.6.2.1. Ahora bien, la orden de capitalizaci\u00f3n mencionada y de fecha 2 de octubre de 1998 fue comunicada al Representante legal, en ese momento, de la Corporaci\u00f3n \u00a0Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar. A dicha persona se le inform\u00f3 que con objeto de salvaguardar la confianza en el sistema financiero y proteger el ahorro p\u00fablico en general -y de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 325, numeral 1 , letra a) y 326 , numeral 5 , letra c) inciso 5\u00b0 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero y para los efectos del art\u00edculo 113 numeral 2 ibidem-, la Superintendencia Bancaria ordenaba \u00a0la capitalizaci\u00f3n inmediata de la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de ahorrro y Vivienda, \u00a0la cual deber\u00eda ascender en principio como m\u00ednimo a la suma de ciento cincuenta y siete mil millones de pesos ( $157.000.000.000) o el monto que sea necesario para restablecer las relaciones patrimoniales, la cual deber\u00eda verificarse a m\u00e1s tardar el d\u00eda 3 de octubre a las quince horas (15:00)313. Se insisti\u00f3 que lo perentorio del plazo atend\u00eda a la situaci\u00f3n precaria de liquidez de la corporaci\u00f3n y que en tales circunstancias el inter\u00e9s de los ahorradores y depositantes prevalec\u00eda sobre los intereses de los accionistas, por cuanto era susceptible que se presentara una crisis sistem\u00e1tica y un eventual p\u00e1nico econ\u00f3mico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme con la especialidad del procedimiento administrativo (supra 6.5.2.) se\u00f1alado en el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero respecto de \u00a0las medidas preventivas y \u00a0la toma de posesi\u00f3n \u00a0de entidades vigiladas y controladas por la Superintendencia Bancaria, las normas que dan sustento a \u00e9ste son aquellas establecidas en el mencionado estatuto. As\u00ed, habiendo sido la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda -Granahorrar- la entidad sujeta a control y vigilancia por la Superintendencia Bancaria, correspond\u00eda de acuerdo con el Art\u00edculo 74 del mismo Estatuto, comunicar dicha orden de capitalizaci\u00f3n al Representante legal de la mencionada entidad. \u00a0En efecto, dentro de la facultades del representante legal se encuentra que \u00e9ste tiene personer\u00eda para todos los efectos legales -como el de recibir notificaciones- y se presume en el ejercicio del su cargo que tiene autorizaci\u00f3n de la respectiva junta directiva para llevar la representaci\u00f3n legal y obligar a la entidad frente a terceros314. Por ende, dicha medida preventiva o cautelar iba dirigida al sujeto sometido a control y vigilancia de parte del Estado, esto es a la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, a quien incumb\u00eda el conocimiento de dicha decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
6.6.2.2. La orden de capitalizaci\u00f3n No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 emitida por la Superintendencia Bancaria y dirigida al Presidente y Representante legal de la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, se\u00f1or Jorge Enrique Amaya Pacheco,315 fue recibida en dicha \u00a0entidad el 3 de octubre de 1998, como consta en el requerimiento.316 El Presidente de Granahorrar, se\u00f1or Jorge Enrique Amaya Pacheco, mediante escrito dirigido a la Superintendente Bancaria, Sara Ordo\u00f1ez Noriega, de fecha 3 de octubre de 1998, 1:51 PM, informa lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cAtentamente informo a usted que en el transcurso de la ma\u00f1ana del d\u00eda de hoy hemos remitido a los se\u00f1ores accionistas de la Corporaci\u00f3n, a la direcciones que tiene registrados los mismos en la Secretaria de Granahorrar, una comunicaci\u00f3n mediante la cual se precisa la instrucci\u00f3n de capitalizaci\u00f3n impartida por esa Superintendencia, mediante oficio No 1998050714-1 de fecha 2 de octubre de 1998, copia del cual igualmente se le remiti\u00f3 a cada uno de ellos. As\u00ed mismo, hemos hablado telef\u00f3nicamente y v\u00eda fax adicionalmente hemos informado a quienes nos ha sido posible \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, siendo la 1:30 PM del d\u00eda de hoy, no hemos recibido pronunciamiento alguno sobre la capitalizaci\u00f3n exigida. \u00a0Al cierre de las 3:00 PM del mismo d\u00eda de hoy, estaremos inform\u00e1ndole de c\u00f3mo concluyeron las cosas. (\u2026) \u201c 317 \u00a0<\/p>\n
En posterior comunicaci\u00f3n, el mismo 3 de octubre de 1998, a las 3:13 PM, el Presidente de Granahorrar, Jorge Enrique Amaya Pacheco, informa al Superintendente Bancario, lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c (\u2026) que al cierre de las 3:00 del d\u00eda de hoy, 3 de octubre de 1998, no hemos recibido de los se\u00f1ores accionistas de Granahorrar manifestaci\u00f3n o pago alguno, respecto de la capitalizaci\u00f3n exigida por esa Superintendencia, mediante oficio n\u00famero 1998050714-1 de fecha del 2 de octubre de 1998.\u201d \u00a0<\/p>\n
6.6.3. Debida notificaci\u00f3n de la orden de capitalizaci\u00f3n y fecha de la misma \u00a0<\/p>\n
6.6.3.2. Por consiguiente, entiende esta Corte como fecha de notificaci\u00f3n personal de la orden de capitalizaci\u00f3n (Art. 330 C.P.C.) al Representante Legal de la entidad tantas veces mencionada, el d\u00eda 3 de octubre de 1998, fecha en la cual \u00a0manifest\u00f3 expresamente el conocimiento de la medida preventiva de recapitalizaci\u00f3n ordenada a la Corporaci\u00f3n de Ahorra y Vivienda por \u00e9l representada. \u00a0<\/p>\n
6.7. Inexistencia de deber de comunicaci\u00f3n a terceros de la orden de capitalizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00bfEra indispensable comunicar a terceros la Orden de Capitalizaci\u00f3n No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 emitida por la Superintendencia Bancaria y dirigida a la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar? La Corte Constitucional considera que la Orden de Capitalizaci\u00f3n No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 emitida por la Superintendencia Bancaria y dirigida al Presidente y Representante legal de la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, no era indispensable comunicarla a terceros319, con base en los siguientes argumentos jur\u00eddicos: \u00a0<\/p>\n
6.7.1. Especialidad del Procedimiento Administrativo se\u00f1alado en el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, el procedimiento administrativo sancionatorio aplicable a la facticidad sometida a an\u00e1lisis, era el establecido en el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero320. \u00a0En efecto, la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado ( supra 4.2.4.1.3, ii segunda caracter\u00edstica), superando ampliamente la tesis anterior321, al respecto: i. los procedimientos administrativos especiales pueden ser objeto de leyes especiales hechas por el legislador o \u00a0puede \u00e9ste optar por conferir facultades extraordinarias al Presidente de la Rep\u00fablica para que \u00a0regule dicho procedimiento especial sea \u00a0total o parcialmente; y \u00a0ii. los par\u00e1metros se\u00f1alados en el art\u00edculo 1\u00b0 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo son claramente un reconocimiento expreso del car\u00e1cter supletivo de la normas de dicho c\u00f3digo respecto de los procedimientos administrativos especiales. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, las normas que guiaban el procedimiento administrativo de la medida preventiva dictada por la Superintendencia Bancaria el 2 de octubre de 1998, era aquel se\u00f1alado para la \u00e9poca de los hechos, por el Decreto 663 de 1993 \u201c Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero\u201d. \u00a0Dicho decreto fue dictado por el Presidente de la Rep\u00fablica con base en las facultades a \u00e9l otorgadas por la ley 35 de 1993. Los art\u00edculos 19,322y 38323de dicha ley, otorgaron unas facultades expresas al Gobierno Nacional para que \u2013 actuando como legislador extraordinario- desarrollara temas del sistema financiero. Ahora bien, fue el art\u00edculo 36324 de la ley 35 de 1993 el que concedi\u00f3 facultades precisas al Gobierno Nacional para incorporar al Estatuto Org\u00e1nico del sistema Financiero las modificaciones que la ley estableci\u00f3. En dicho Estatuto se determin\u00f3325 que \u00e9ste incorporaba \u00a0y sustitu\u00eda los Decretos 654, 655 y 656, todos del 1o. de abril de 1993, en virtud de los cuales se ejercieron las facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno Nacional por los art\u00edculos 19, 36 y 38 de la Ley 35 de 1993. Seguidamente se\u00f1al\u00f3326 que dicho Decreto sustitu\u00eda e incorporaba la ley 35 de 1993 as\u00ed como otra serie de normas \u00a0correspondientes al sistema financiero y a las entidades aseguradoras. De esta manera, se cumplir\u00eda con el primer requisito esbozado por la jurisprudencia constitucional en relaci\u00f3n al establecimiento de un procedimiento administrativo especial. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero, se\u00f1al\u00f3 unas instituciones de salvamento y protecci\u00f3n de la confianza p\u00fablica327. Estas son en esencia, las medidas preventivas de la toma de posesi\u00f3n328. \u00a0 Dentro de dichas medidas se encuentra la recapitalizaci\u00f3n329. \u00a0As\u00ed las cosas, de manera espec\u00edfica el referido estatuto determin\u00f3 el procedimiento administrativo especial en relaci\u00f3n con las medidas preventivas. \u00a0Por consiguiente, era el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero, el ordenamiento normativo estructural sobre el que reposaba el procedimiento para la toma de decisi\u00f3n respecto de la medida preventiva de capitalizaci\u00f3n e igualmente sobre el que reca\u00eda el procedimiento de comunicaci\u00f3n o publicidad de la misma. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, el mismo Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero, hac\u00eda referencia330 a que las medidas cautelares o preventivas en \u00e9l establecidas ( supra 4.2.4.1.3, ii cuarta caracter\u00edstica) eran de inmediato cumplimiento y susceptibles del recurso de reposici\u00f3n sin que la interposici\u00f3n de \u00e9ste impidiera la ejecutoriedad de la medida. \u00a0Por ende, expresamente el anotado Estatuto, indicaba dos caracter\u00edsticas de la medida provisional dictada: su aplicaci\u00f3n inmediata y su recurso. \u00a0 As\u00ed entonces, no era indispensable acudir a los lineamientos del C\u00f3digo Contencioso, por cuanto el procedimiento administrativo relacionado con la medida preventiva de recapitalizaci\u00f3n estaba manifiestamente establecido en el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero; y el C\u00f3digo mencionado solamente funge como normatividad supletiva; aspecto que se ver\u00e1 m\u00e1s adelante. \u00a0<\/p>\n
Pues bien, no cabe duda para esta Corporaci\u00f3n que la medida provisional de recapitalizaci\u00f3n de No 1998050714-1, exclusivamente pod\u00eda ir dirigida a una entidad sometida a control y vigilancia por parte de la Superintendencia Bancaria. Considerado el punto desde esta perspectiva, y teniendo que el sistema financiero, burs\u00e1til y asegurador objeto de control y vigilancia en este caso, \u00a0se encuentra conformado por \u00a0(i) establecimientos de cr\u00e9dito, (ii) sociedades de servicios financieros,(iii) sociedades de capitalizaci\u00f3n, (iv) entidades de capitalizaci\u00f3n, (v) entidades aseguradoras y (vi) intermediarios de seguros y reaseguros;331 \u00a0y que dentro de los establecimientos de cr\u00e9dito a 1998 se comprend\u00edan los establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compa\u00f1\u00edas de financiamiento comercial y cooperativas financieras332; puede afirmarse que la orden de capitalizaci\u00f3n bajo estudio solamente pod\u00eda ir dirigida y comunicada a la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, entidad que con base en los antecedentes f\u00e1cticos de la presente providencia, estaba siendo sometida al control y vigilancia \u2013 de manera activa \u2013 por la Superintendencia Bancaria, como en efecto lo fue. (supra 4.3.4.1.2). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero es una norma ordinaria333 que sistematiza y organiza esta espec\u00edfica materia. \u00a0Como la regulaci\u00f3n de un estatuto org\u00e1nico no est\u00e1 sometido a reserva de ley334 puede ser expedido por el legislador ordinario o extraordinario (supra 4.3.4.1.2, ii primera caracter\u00edstica). \u00a0Ahora bien, concretamente el Decreto 663 de 1993 fue expedido por el Presidente de la Rep\u00fablica en calidad de legislador extraordinario. \u00a0No obstante, aunque el \u00a0estatuto org\u00e1nico sea una norma ordinaria no implica que deje de ser especial en relaci\u00f3n con otras normas que no regulan las materias financieras. \u00a0Dicho de otro modo, aquellas disposiciones relativas a asuntos especiales- en este caso los financieros- deben preferirse a aquellas que contienen asuntos generales.335 En consecuencia, la especialidad que reviste en temas financieros el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero debe preferirse en su aplicaci\u00f3n a las normas generales que regula el C\u00f3digo Contencioso Administrativo. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, las normas que determina el Estatuto referido respecto de la medida preventiva de recapitalizaci\u00f3n y su ejecutoriedad, deben preferirse a las disposiciones generales y no espec\u00edficas que establece el C\u00f3digo tambi\u00e9n anotado. \u00a0 En relaci\u00f3n con la prevalencia de la ley especial la Corte ha se\u00f1alado:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 153 de 1887 dice que la ley posterior prevalece sobre la anterior y que en caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, se aplicar\u00e1 la ley posterior. Ese principio debe entenderse en armon\u00eda con el plasmado en el art\u00edculo 3\u00ba Ib\u00eddem, a cuyo tenor se estima insubsistente una disposici\u00f3n legal por declaraci\u00f3n expresa del legislador o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule \u00edntegramente la materia a que la anterior se refer\u00eda. (\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 5\u00ba de la Ley 57 de 1887 estableci\u00f3 con claridad que la disposici\u00f3n relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga car\u00e1cter general. De lo dicho se deduce tambi\u00e9n que si se tienen dos normas especiales y una de ellas, por su contenido y alcance, est\u00e1 caracterizada por una mayor especialidad que la otra, prevalece sobre aqu\u00e9lla, por lo cual no siempre que se consagra una disposici\u00f3n posterior cuyo sentido es contrario al de una norma anterior resulta \u00e9sta derogada, pues deber\u00e1 tenerse en cuenta el criterio de la especialidad, seg\u00fan los principios consagrados en los art\u00edculos 3\u00ba de la Ley 153 de 1887 y 5\u00ba de la Ley 57 del mismo a\u00f1o.336 \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero debe ser aplicado de preferencia, en punto de la medida preventiva de recapitalizaci\u00f3n, de su comunicaci\u00f3n y ejecutoriedad, con relaci\u00f3n al C\u00f3digo Contencioso Administrativo; no s\u00f3lo por ser una norma posterior, el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero est\u00e1 vertido en el Decreto 663 de 1993 y el C\u00f3digo Contencioso Administrativo es el Decreto 01 de 1984; ambos expedidos en uso de facultades extraordinarias por el Presidente de \u00a0la Rep\u00fablica; sino adem\u00e1s por \u00a0contener disposiciones especiales, respecto de la medida ya anotada, en relaci\u00f3n a las normas generales del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, que de contera no trata en disposici\u00f3n alguna lo relacionado con medidas preventivas de car\u00e1cter administrativo, como se ver\u00e1 enseguida. \u00a0<\/p>\n
6.7.2. No aplicabilidad al presente caso de las normas generales del C\u00f3digo Contencioso Administrativo \u00a0<\/p>\n
6.7.2.1. En primer lugar, debe afirmarse que el C\u00f3digo Contencioso Administrativo no regula en ninguna de sus disposiciones, los procedimientos a cumplir en el evento de que \u2013 por parte de una autoridad administrativa \u2013 se tome una medida preventiva o cautelar. \u00a0 En este orden de ideas, el c\u00f3digo descrito tampoco establece la oportunidad para dictar una medida de esta clase, su aplicabilidad, la comunicaci\u00f3n o publicidad de la misma y menos a\u00fan su ejecutoriedad. \u00a0Aunque el mismo C\u00f3digo Contencioso Administrativo establece que en aquellos casos en los cuales existan aspectos no contemplados en esta deber\u00e1 acudirse a lo estipulado en el C\u00f3digo de Procedimiento Civil, \u00e9ste \u00faltimo determina en cuanto al cumplimiento y notificaci\u00f3n de las medidas cautelares que estas se cumplir\u00e1n inmediatamente, antes de la notificaci\u00f3n a la parte contraria al auto que las decrete.337 Disposici\u00f3n que termina ratificando la tesis de no notificaci\u00f3n a terceros de una medida preventiva. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, se argument\u00f3 dentro del tr\u00e1mite de la presente tutela la obligatoriedad de aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 46 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo. \u00a0Dicha norma se\u00f1ala: \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 46. PUBLICIDAD. Cuando, a juicio de las autoridades, las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuaci\u00f3n, ordenar\u00e1n publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para estos efectos, o en un peri\u00f3dico de amplia circulaci\u00f3n en el territorio donde sea competente quien expidi\u00f3 las decisiones. \u00a0<\/p>\n
6.7.2.2. Ubicando el contexto de la anterior disposici\u00f3n, debe anotarse que esta hace parte del cap\u00edtulo X del C\u00f3digo Contencioso Administrativo que refiere a las publicaciones, comunicaciones y publicaciones; dicho cap\u00edtulo a su vez hace parte del t\u00edtulo primero del mencionado c\u00f3digo que denota las actuaciones administrativas. \u00a0 Por ende, no cabe duda para este tribunal constitucional, que dichas normas tienen car\u00e1cter ordinario y general; acogiendo entonces todas aquellas actuaciones administrativas que no tengan normativamente un procedimiento especial. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, debe tenerse igualmente presente que el t\u00edtulo primero relacionado con actuaciones administrativas, no hace referencia a los procedimientos de v\u00eda gubernativa, contenidos en el t\u00edtulo segundo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, las disposiciones que tendr\u00edan car\u00e1cter supletorio respecto de las normas del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero, ser\u00edan aquellas contenidas en el t\u00edtulo segundo del C\u00f3digo de Procedimiento Administrativo, esto es aquellas sobre v\u00eda gubernativa. \u00a0En efecto, el tr\u00e1mite dispuesto por el anotado Estatuto, en relaci\u00f3n con el procedimiento administrativo para determinar la imposici\u00f3n de una medida preventiva o cautelar administrativa \u2013 recapitalizaci\u00f3n- o una sanci\u00f3n \u2013 en este caso la toma de posesi\u00f3n- se constituye en una verdadera v\u00eda gubernativa y no en cualquier actuaci\u00f3n administrativa. \u00a0Ciertamente, lo que pretenden las normas del Estatuto Org\u00e1nico anotado \u2013 respecto de la sanci\u00f3n y medida preventiva mencionadas- es que se compilen y recauden una serie de pruebas y hechos cuya confrontaci\u00f3n con el derecho permitir\u00e1 que la Superintendencia Bancaria como autoridad administrativa discierna respecto de la toma de una decisi\u00f3n sancionatoria o cautelar. \u00a0Dicha decisi\u00f3n, por ser proferida en la v\u00eda gubernativa, debe ser notificada338 sea de manera personal339 \u2013 en este caso a la entidad sometida a control y vigilancia de la administraci\u00f3n \u2013 o por edicto340 en el evento que no se pudiere realizar la notificaci\u00f3n personal. \u00a0N\u00f3tese como la norma que dispone sobre notificaciones en la v\u00eda gubernativa, elude de manera expresa la forma de notificaci\u00f3n determinada por el art\u00edculo 46 del C\u00f3digo Contencioso. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, teniendo claro que las normas del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, para \u00e9ste caso espec\u00edfico, resultaban generales y no aplicables por encima de las especiales del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero; \u00a0podr\u00eda afirmarse \u00a0\u2013 solamente en aras de discusi\u00f3n \u2013 que las normas a aplicar con car\u00e1cter supletivo ser\u00edan solamente aquellas que regulan la v\u00eda gubernativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Siendo as\u00ed las cosas, las notificaciones a realizar en v\u00eda gubernativa, ser\u00e1n la personal o por edicto; en momento alguno la establecida en el art\u00edculo 46. \u00a0<\/p>\n
6.7.2.3. Pues bien, y solamente con el prop\u00f3sito de discusi\u00f3n, en el remoto evento en que fuera aplicable el art\u00edculo 46 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo a la notificaci\u00f3n o comunicaci\u00f3n de la medida preventiva de capitalizaci\u00f3n contenida en la orden No1998050714-1 de 2 de octubre de 1998, mal podr\u00eda exigirse la obligatoriedad de sus presupuestos. \u00a0 En efecto, la mencionada disposici\u00f3n parte de la discrecionalidad de la autoridad administrativa en la aplicaci\u00f3n del supuesto normativo contenido en ella. \u00a0As\u00ed las cosas, cuando la norma hace menci\u00f3n a que su aplicaci\u00f3n deviene de la valoraci\u00f3n o juicio que la autoridad administrativa haga al respecto; lo \u00fanico que est\u00e1 se\u00f1alando es que no es una norma obligatoria para la autoridad en todos los casos, sino que \u00e9sta \u00a0acorde con su reflexi\u00f3n, prudencia y discreci\u00f3n, discierna en que eventos y en cuales no es indispensable la publicidad all\u00ed indicada. \u00a0<\/p>\n
Por ende, mal podr\u00eda exigirse \u00a0en su momento a la Superintendencia Bancaria, la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 46 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo en la publicidad de la medida preventiva de recapitalizaci\u00f3n, siendo esta discrecional y no obligatoria. \u00a0Lo anterior, se argumenta exclusivamente en el evento que se aceptara tener en cuenta el art\u00edculo 46 del C\u00f3digo Contencioso; que no es el presente caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.7.2.4. Igualmente, la pretensi\u00f3n de aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 46 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, a las situaciones jur\u00eddicas que se vienen tratando, pareciera ser desproporcionada respecto de las caracter\u00edsticas de la medida preventiva de recapitalizaci\u00f3n. \u00a0 Como se dijo anteriormente (supra 4.3.4.1.2,ii cuarta ) una de las caracter\u00edsticas de las medidas preventivas administrativas es la inmediatez en su aplicaci\u00f3n, y este es el caso de la medida preventiva de recapitalizaci\u00f3n, como lo establece el art\u00edculo 335 numeral 10 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero. \u00a0No obstante lo anterior, tambi\u00e9n se mencion\u00f3 que dicha inmediatez no puede ir en detrimento del debido proceso y del derecho de defensa. \u00a0Pues bien, ante la imperiosa urgencia de recapitalizar una entidad sometida a control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria \u2013 hoy financiera -, el mismo Estatuto ha determinado la posibilidad que contra dicha decisi\u00f3n se interponga el recurso de reposici\u00f3n sin que \u00e9ste afecte la ejecutoriedad de la medida. \u00a0 Lo anterior denota que el Estatuto Org\u00e1nico salvaguarda el derecho al debido proceso y el derecho de defensa; lo que pasa es que dicho derecho lo radica en cabeza de la entidad sometida a control y vigilancia por parte de la Superintendencia- es decir, en el presente caso en cabeza de la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar y a trav\u00e9s de su Presidente y Representante Legal, como lo se\u00f1ala el art\u00edculo 74 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero. \u00a0Por ende, la publicaci\u00f3n de que trata el art. 46 del C.C.A \u00a0no era necesaria ni forzosa sino que adem\u00e1s era incompatible con la naturaleza del \u00a0acto acusado. \u00a0<\/p>\n
6.7.2.5. En resumen, se podr\u00eda se\u00f1alar que cualquiera otra exigencia de comunicaci\u00f3n o publicidad a personas o entidades no sometidas al control o vigilancia de la Superintendencia Bancaria- hoy financiera- ser\u00eda ajena a la especialidad del procedimiento administrativo determinado por el Estatuto Org\u00e1nico y a la inmediatez caracter\u00edstica de la medida preventiva tantas veces mencionada; y por ende resultar\u00eda desproporcionada e irrazonable. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, se podr\u00eda argumentar, que la radicalidad en la aplicaci\u00f3n de derechos como el debido proceso y el derecho de defensa, no es de tal exigencia en los procesos sancionatorios administrativos. \u00a0Ciertamente, esta Corporaci\u00f3n en uniforme jurisprudencia, ha se\u00f1alado que dichos principios son flexibles al interior de este tipo de procedimientos por cuanto persiguen fines y prop\u00f3sitos diferentes con relaci\u00f3n a otros procedimientos donde est\u00e1 en juego la libertad; como es el caso del procedimiento penal. \u00a0Al respecto se ha indicado: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) la potestad sancionatoria penal propende por la garant\u00eda del orden social en abstracto \u2013bienes sociales m\u00e1s amplios-, la consecuci\u00f3n de fines retributivos, preventivos y resocializadores y presenta un mayor grado de afectaci\u00f3n de los intereses jur\u00eddicamente protegidos que dar\u00eda lugar a la privaci\u00f3n de la libertad. No ocurre lo mismo con la potestad sancionatoria administrativa que busca primordialmente garantizar la organizaci\u00f3n y el funcionamiento de la administraci\u00f3n y cumplir los cometidos estatales; cuestionar el incumplimiento de los deberes, prohibiciones y los mandatos consignados, que descartan la imposici\u00f3n de sanciones privativas de la libertad. Si bien se ejercita a partir del desconocimiento de reglas preestablecidas, tiene una cierta finalidad preventiva, al proponer un cuadro sancionador como consecuencia del incumplimiento de las prescripciones normativas. Al mismo tiempo, contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa est\u00e1 subordinado a las reglas propias del debido proceso, el cual se extiende a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (art. 29). No obstante, no todo el derecho es de orden penal y por lo tanto, no toda sanci\u00f3n soportada en el derecho tiene tal car\u00e1cter, dado que es posible encontrar reglas y procedimientos de naturaleza civil, del orden com\u00fan, de car\u00e1cter administrativo, sea policivo, correccional, disciplinario o econ\u00f3mico y a\u00fan de orden pol\u00edtico, de rango constitucional o legal, que no son comparables o asimilables directamente al ordenamiento penal y que comportan sanciones de diversa categor\u00eda. De esta forma, en materia sancionatoria administrativa, la aplicaci\u00f3n de las garant\u00edas del debido proceso no tiene la misma rigurosidad que en el \u00e1mbito penal, ya que atiende las especificidades de este tipo de sanciones en cada uno de los contextos en que han sido establecidas por el legislador. As\u00ed, en el derecho sancionador de la administraci\u00f3n la presunci\u00f3n de inocencia y el elemento de la culpabilidad resultan aplicables como criterio general, pero pueden ser objeto de ciertos matices.341 \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, el debido proceso en materia sancionatoria administrativa, como el que trata el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero, no tiene la misma rigurosidad ni severidad que en otro campo; ya que establece unas medidas preventivas o cautelares administrativas solamente entendibles en el contexto financiero y determinadas de manera aut\u00f3noma por el legislador, en este caso extraordinario. \u00a0 Por ende, el debido proceso all\u00ed establecido puede estar matizado en el sentido de no establecer comunicaci\u00f3n o publicidad alguna a terceros de las medidas preventivas o cautelares positivizadas, como la recapitalizaci\u00f3n; sin que ello implique una violaci\u00f3n al debido proceso, como se observara a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
6.7.3. No es violatorio del debido proceso el no establecimiento, en el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero, de un mecanismo de publicidad o comunicaci\u00f3n a terceros de la medida preventiva de recapitalizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
6.7.3.1. Dentro del an\u00e1lisis realizado de varios procedimientos administrativos sancionatorios \u00a0(supra 4.3.4.1.2) \u00a0y espec\u00edficamente al interior del estudio de las medidas preventivas o cautelares de car\u00e1cter administrativo que all\u00ed se dictaran y su mecanismo de publicidad; se puede afirmar que tienen como denominadores comunes y en relaci\u00f3n con dichas medidas, \u00a0los siguientes: i). \u00a0Las medidas preventivas pueden ser aplicadas sin perjuicio de las posibles sanciones que determine la ley, ii.) Las medidas preventivas se dirigen contra los administrados sometidos a control y vigilancia por la autoridad y iii.) En ning\u00fan caso se establece la necesidad de que dichas medidas se comuniquen a terceros. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, y de manera espec\u00edfica, se constata que ninguno de los procedimientos referidos se\u00f1ala ni esboza mecanismo alguno que lleve a la conclusi\u00f3n o que indique al menos par\u00e1metros de comunicaci\u00f3n o publicidad de dichas medidas preventivas, a terceros que supuestamente se podr\u00edan ver afectados con las medidas. \u00a0 Dicho denominador com\u00fan, no es ajeno al Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero, el cual no establece dispositivos encaminados a comunicar o publicitar las medidas preventivas o cautelares a entidades a personas diferentes que aquellas que est\u00e1n sometidas a su control y vigilancia. \u00a0<\/p>\n
6.7.3.2. Esta situaci\u00f3n normativa, la encuentra la Corte ajustada a las circunstancias administrativas que rodean la decisi\u00f3n de dictar una medida preventiva o cautelar de car\u00e1cter administrativo. \u00a0En efecto, debido a la inmediatez en la aplicaci\u00f3n de la medida, a prop\u00f3sito de fin perseguido, que en el presente caso era altamente relevante a nivel constitucional- mantener la confianza p\u00fablica en el sistema financiero- mal pod\u00eda exigirse que el ordenamiento indicara formas de notificaci\u00f3n o publicidad de \u00e9stas diferentes a las se\u00f1aladas para las entidades o sujetos de control y vigilancia de la autoridad administrativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.7.3.3. La pregunta que podr\u00eda realizarse es \u00bfSi el ordenamiento administrativo especial \u2013 como lo es el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero- al no consagrar una notificaci\u00f3n o publicaci\u00f3n a terceros de las medidas preventivas en \u00e9l establecidas, viola el derecho al debido proceso? \u00a0<\/p>\n
Al respecto la Corte342, al estudiar en sede de constitucionalidad una norma tributaria que establec\u00eda una sanci\u00f3n pero que no permit\u00eda contra \u00e9sta interponer el recurso de apelaci\u00f3n, indic\u00f3 que no se violaba el derecho fundamental alegado por el hecho de que no se estableciera la misma regla consagrada en el c\u00f3digo contencioso administrativo en materia de v\u00eda gubernativa. \u00a0En aquella ocasi\u00f3n el demandante argumentaba que el C\u00f3digo Contencioso si contemplaba el tr\u00e1mite de segunda instancia en v\u00eda gubernativa a diferencia de las normas acusadas que no lo autorizaban. \u00a0Al respecto la Corte manifest\u00f3 que con ese fundamento:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) [se ]confrontan normas de la misma jerarqu\u00eda; es decir, en ambos casos el legislador extraordinario, en ejercicio de la libertad de configuraci\u00f3n de los procedimientos administrativos, previ\u00f3 que en las hip\u00f3tesis previstas en las normas demandadas no hay lugar a una segunda instancia, mientras en el establecido para la v\u00eda gubernativa regulada en el c\u00f3digo contencioso administrativo proceden los recursos de reposici\u00f3n, apelaci\u00f3n y el de queja, cuando se rechace el de apelaci\u00f3n. Es decir, el libro primero del c\u00f3digo contencioso administrativo opera como legislaci\u00f3n residual respecto de los casos en los cuales el legislador, mediante normas especiales, haya regulado el tr\u00e1mite de la v\u00eda gubernativa. Tal es el caso del proceso administrativo previsto en las normas demandadas, pues, atendiendo a la especialidad propia del derecho administrativo tributario, el legislador dispuso un tr\u00e1mite particular, al cual no le son aplicables los textos que consagran los recursos de alzada dispuestos en los art\u00edculos 50 y 51 del Decreto 01 de 1984. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, dando respuesta a la pregunta formulada, se puede afirmar que el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero, no viola el debido proceso por \u00a0no consagrar mecanismo alguno de comunicaci\u00f3n o publicidad a terceros \u2013 espec\u00edficamente de sus medidas preventivas o cautelares \u2013 ; situaci\u00f3n normativa \u00a0independiente de que el C\u00f3digo Contencioso Administrativo establezca dicha publicidad en actuaciones administrativas generales. \u00a0Lo anterior, como lo afirm\u00f3 la Corte, es propio de la especialidad que se viene tratando y que est\u00e1 radicada en el Estatuto Org\u00e1nico anotado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, el legislador extraordinario, al excluir de manera evidente dicho tipo de publicaciones o comunicaciones a terceros dispuso un tr\u00e1mite particular y por ende especial; al cual no deben aplic\u00e1rsele los dispositivos normativos del C\u00f3digo Contencioso Administrativo. \u00a0<\/p>\n
6.7.3.4. En ocasi\u00f3n diferente, la Corte expres\u00f3 con relaci\u00f3n al procedimiento sancionatorio cambiario y a la notificaci\u00f3n del pliego de cargos, lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Respecto del hecho de que el emplazamiento no se public\u00f3 en un diario de amplia circulaci\u00f3n, el procedimiento sancionatorio no trae ese requisito y por tratarse de un procedimiento administrativo especial, no es posible aplicar las normas del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, de all\u00ed que el emplazamiento se entienda realizado en debida forma con la fijaci\u00f3n del edicto en un lugar visible de la Secretar\u00eda de la Superintendencia de Sociedades y no con su publicaci\u00f3n en un diario de amplia circulaci\u00f3n como lo creen los demandantes.343 \u00a0<\/p>\n
6.7.4. Deber eventual de informe a cargo del representante legal, respecto de los accionistas de la Corporaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
6.7.4.1. Como se se\u00f1al\u00f3 en los antecedentes te\u00f3ricos de esta providencia (supra 4.3.2.) el derecho de postulaci\u00f3n es de origen constitucional. \u00a0El Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero establece que la persona que ejerza la gerencia de una corporaci\u00f3n de ahorro y vivienda (hoy banco comercial) sea como gerente o subgerente tendr\u00e1 la personer\u00eda para todos los efectos legales y se presume, en el ejercicio de su cargo, que tiene autorizaci\u00f3n de la respectiva junta directiva para llevar la representaci\u00f3n legal y obligar a la entidad frente a terceros. \u00a0 En ese orden de ideas, se parte de la base que el Presidente, Gerente o Director, cuenta con la aquiescencia para llevar la Representaci\u00f3n Legal de la entidad. \u00a0 Ahora bien, los accionistas no est\u00e1n ajenos a las funciones que desarrolle el Representante Legal, tan cierto es que mediante la Asamblea General pueden ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos o el revisor fiscal o \u00a0elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designaci\u00f3n le corresponda.344 \u00a0<\/p>\n
6.7.4.2. Ahora bien, dentro de los \u00f3rganos de direcci\u00f3n y administraci\u00f3n de una sociedad an\u00f3nima se encuentra la Junta Directiva, la cual es elegida por la Asamblea General, para per\u00edodos determinados y sin perjuicio de que sus integrantes puedan ser reelegidos o removidos libremente por la misma asamblea345. Las atribuciones de la Junta Directiva deben estar se\u00f1aladas en los estatutos346, no obstante salvo estipulaci\u00f3n en contrario, se presumir\u00e1 que la junta directiva tiene atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines.347La Junta Directiva puede ser convocada por ella misma, por el Representante legal, por el Revisor Fiscal o por dos de sus miembros que act\u00faen como principales.348 \u00a0<\/p>\n
6.7.4.3. En relaci\u00f3n con el Representante Legal de una sociedad an\u00f3nima, la ley establece que se tendr\u00e1 por lo menos un representante legal, con uno o m\u00e1s suplentes, designados por la junta directiva para per\u00edodos determinados, quienes podr\u00e1n ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podr\u00e1n deferir esta designaci\u00f3n a la asamblea.349. En el registro mercantil se inscribir\u00e1 la designaci\u00f3n de representantes legales mediante copia de la parte pertinente del acta de la junta directiva o de la asamblea, dependiendo el caso.350 Aquellas personas que est\u00e9n inscritas en el registro mercantil como gerentes principales y suplentes ser\u00e1n los representantes de la sociedad para todos los efectos legales.351 \u00a0<\/p>\n
Pues bien, independientemente de la forma como haya sido nombrado el Representante Legal de la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, cuesti\u00f3n que no se discute ac\u00e1, lo cierto es que tanto para las normas financieras352 como para las normas comerciales353 representa a la sociedad \u2013 en este caso era an\u00f3nima \u2013 para todos los efectos legales. \u00a0<\/p>\n
6.7.4.4. Ahora bien, como lo se\u00f1al\u00f3 la Sentencia C- 621 de 2003, y de acuerdo con la normatividad vigente354 para la \u00e9poca de los hechos; el Representante Legal de una sociedad mercantil tiene entre sus deberes el de actuar para que se cumplan los intereses de la sociedad, teniendo especial precauci\u00f3n en cuidar los intereses de los socios.355 \u00a0En consecuencia, las mismas normas vigentes para la \u00e9poca que se analiza, determinan que en caso de que se ocasionen perjuicios a la sociedad los administradores \u2013 dentro de los cuales se encuentra el Representante Legal \u2013 deben responder ilimitadamente si por culpa o dolo de ellos se ocasionaron \u00e9stos, no solo a la sociedad sino igualmente a sus socios o a terceros. \u00a0En estos eventos, el incumplimiento de una de sus funciones permite que se presuma la culpa del administrador.356 \u00a0En la mencionada sentencia la Corte destaca que las funciones y responsabilidades de los representantes legales que figuran inscritos en el registro mercantil se mantienen indefinidamente en el tiempo, hasta tanto no se registre un nuevo nombramiento, incluso si fueron elegidos para un per\u00edodo determinado. \u00a0Se se\u00f1ala igualmente que la necesidad de que cada sociedad tenga definido qui\u00e9n ejercer\u00e1 su representaci\u00f3n legal y en qu\u00e9 condiciones lo har\u00e1, estriba en que, como personas jur\u00eddicas y entes colectivos que son, requieren de un \u00f3rgano llamado a expresar la voluntad societaria, a trav\u00e9s del cual puedan actuar en el mundo jur\u00eddico adquiriendo derechos y obligaciones para el logro de su objeto social. Frente a terceros y aun frente a los mismos socios, la sociedad no podr\u00e1 celebrar contratos, adquirir obligaciones o responder jur\u00eddicamente sino a trav\u00e9s de su representante legal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es de agregar que, acorde con el art\u00edculo 196 del C\u00f3digo de Comercio, en ausencia de estipulaciones, la persona que represente a la sociedad queda facultada para celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social, o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad. \u00a0Se puede afirmar que entre el Representante Legal y la sociedad existe una relaci\u00f3n de confianza.357 \u00a0 Al respecto, la Corte se\u00f1al\u00f3 \u2013 Sentencia C- 384 de 2008- que \u00a0(i) en principio, forma parte de la autonom\u00eda de la sociedad estipular en el contrato social el r\u00e9gimen que adoptar\u00e1 para la administraci\u00f3n y representaci\u00f3n de la sociedad; las limitaciones que se impongan al administrador para comprometer a la sociedad deben constar en el contrato social inscrito en el registro mercantil, para que sean oponibles a terceros; (ii) a falta de estipulaci\u00f3n contractual el legislador previ\u00f3 la existencia de un amplio margen de maniobra para los administradores que tiene como marco el objeto social de la compa\u00f1\u00eda y los asuntos relacionados con su existencia y funcionamiento; (iii) en este evento, la vinculaci\u00f3n jur\u00eddica que se establece entre el administraci\u00f3n y la sociedad est\u00e1 basada en una especial relaci\u00f3n de confianza que genera consecuencias jur\u00eddicas. \u00a0<\/p>\n
6.7.4.5. As\u00ed las \u00a0cosas, esta Corte encuentra, con base en la normatividad se\u00f1alada y la jurisprudencia referida, que existen m\u00faltiples argumentos jur\u00eddicos para indicar que quien pod\u00eda \u00a0comunicar a los accionistas de la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, \u00a0las decisiones de la Superintendencia Bancaria, era su Representante Legal. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Recu\u00e9rdese que el Representante legal tiene una especial relaci\u00f3n de confianza con la sociedad \u2013 conformada por sus accionistas -, que \u00e9ste tiene que velar no solo por los intereses de la sociedad sino por la de los socios; que el Representante Legal ejerce sus funciones para todos los efectos legales relacionados con la sociedad- como los asuntos relacionados con su existencia y funcionamiento \u2013 que siendo la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, la entidad vigilada y controlada por la Superintendencia Bancaria, la orden de capitalizaci\u00f3n comunicada al Representante Legal, \u00a0entendida por esta Corte como unos de los efectos legales de la Representaci\u00f3n, ten\u00eda sin dudas, que ver con la existencia y funcionamiento de la sociedad; que en este orden de ideas, correspond\u00eda al Representante Legal \u00a0comunicar a los socios de dicha Corporaci\u00f3n las trascendentales decisiones tomadas por la Superintendencia Bancaria. Conclusi\u00f3n distinta traer\u00eda consigo que el Representante Legal de la Corporaci\u00f3n tantas veces referida y los socios de ella, tuvieran una ruptura total en sus relaciones; cosa que es ajena al normal desarrollo de la actividad comercial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.8. Conclusi\u00f3n respecto de la medida preventiva y su notificaci\u00f3n, contenida en la Orden de Capitalizaci\u00f3n No1998050714-1, de 2 de octubre de 1998 (dictada por la Superintendencia Bancaria y dirigida a la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en los an\u00e1lisis precedentes, esta Corte encuentra como conclusiones generales, las siguientes: \u00a0<\/p>\n
6.8.1. La orden de capitalizaci\u00f3n No 1998050714-1, de 2 de octubre de 1998, dictada por la Superintendencia Bancaria y dirigida a la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, era una \u00a0medida preventiva o cautelar de car\u00e1cter administrativo que buscaba evitar que dicha entidad estuviera incursa en causal de toma de posesi\u00f3n, como sanci\u00f3n administrativa y \u00a0\u00faltima ratio en dicha situaci\u00f3n financiera. \u00a0<\/p>\n
6.8.2. Las medidas preventivas de la toma de posesi\u00f3n -como la orden de capitalizaci\u00f3n No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998- son instituciones establecidas por el Gobierno Nacional en condici\u00f3n de legislador extraordinario, habilitado para tal efecto por el Congreso de la Rep\u00fablica (ley 35 de 1993). \u00a0<\/p>\n
6.8.3. Las medidas preventivas de toma de posesi\u00f3n establecidas en el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero358 y, en concreto la de capitalizaci\u00f3n359, son expresamente reguladas por el mencionado Estatuto; en consecuencia, su aplicaci\u00f3n se ha de sujetarse a lo se\u00f1alado en el Decreto 663 de 1993. \u00a0As\u00ed las cosas, la orden de capitalizaci\u00f3n dictada por la Superintendencia Bancaria No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998, dirigida a la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, ten\u00eda que ce\u00f1irse a la normatividad indicada en el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero. Conclusi\u00f3n que se confirma con la evidencia de que el C\u00f3digo Contencioso Administrativo no regula, determina, ni dispone regla alguna en relaci\u00f3n con medidas preventivas o cautelares de car\u00e1cter administrativo, lo que le impide servir de marco supletorio respecto de tales medidas cautelares. \u00a0<\/p>\n
6.8.4. Sin entrar a realizar un an\u00e1lisis material, puede decirse que la orden de capitalizaci\u00f3n No1998050714-1 de 2 de octubre de 1998, dirigida a la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar por la Superintendencia Bancaria, en cuanto medida preventiva de la toma de posesi\u00f3n, se propon\u00eda evitar el perjuicio del ahorrador, la p\u00e9rdida de confianza del p\u00fablico en el sistema financiero, el detrimento del patrimonio p\u00fablico y la preservaci\u00f3n del orden p\u00fablico econ\u00f3mico. \u00a0<\/p>\n
6.8.5. En procura de la protecci\u00f3n de los fines constitucionales ya mencionados, la medida preventiva de recapitalizaci\u00f3n contenida en la orden No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 era de aplicaci\u00f3n inmediata. \u00a0 Siendo susceptible de recurso de reposici\u00f3n, su interposici\u00f3n no suspend\u00eda la ejecutoriedad de la referida orden de capitalizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
6.8.6. Entiende esta Corte como fecha de notificaci\u00f3n personal de la orden de capitalizaci\u00f3n (Art. 330 C.P.C.) al Representante Legal de la entidad mencionada, el d\u00eda 3 de octubre de 1998, fecha en la cual \u00a0manifest\u00f3 expresamente el conocimiento de la medida preventiva de recapitalizaci\u00f3n No 1998050714-1, de 2 de octubre de 1998, ordenada a la Corporaci\u00f3n de Ahorra y Vivienda por \u00e9l representada. Al respecto, cabe resaltar lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
(i) No era indispensable la comunicaci\u00f3n de la orden de capitalizaci\u00f3n a los \u00a0terceros, por cuanto el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero ten\u00eda que ser aplicado de preferencia, en punto a la medida preventiva de recapitalizaci\u00f3n, de su comunicaci\u00f3n y ejecutoriedad, sobre la norma del C\u00f3digo Contencioso Administrativo -art. 46-. El Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero -Decreto 663 de 1993- no solo es norma posterior al C\u00f3digo Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984-, sino que, contiene disposiciones \u00a0especiales relativas a la medida preventiva anotada de forzosa aplicaci\u00f3n sobre normas generales del C\u00f3digo Contencioso Administrativo que, adem\u00e1s, no trata en disposici\u00f3n alguna lo relacionado con medidas preventivas de car\u00e1cter administrativo. \u00a0<\/p>\n
(ii) El Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero, no viola el debido proceso por \u00a0no consagrar mecanismo alguno de comunicaci\u00f3n o publicidad de sus medidas preventivas o cautelares a terceros, situaci\u00f3n normativa que es independiente de que el C\u00f3digo Contencioso Administrativo establezca dicha publicidad en actuaciones administrativas generales. Lo anterior, como lo afirm\u00f3 la Corte, es propio de la especialidad que se viene tratando y que est\u00e1 radicada en el Estatuto Org\u00e1nico anotado. Por consiguiente, el legislador extraordinario, al excluir de manera evidente dicho tipo de publicaciones o comunicaciones a terceros, dispuso un tr\u00e1mite particular y por ende especial, \u00a0al cual no deben aplic\u00e1rsele los dispositivos normativos del C\u00f3digo Contencioso Administrativo. \u00a0<\/p>\n
(iii) Esta Corte encuentra, con base en la normatividad y en la jurisprudencia ya mencionada, que quien pod\u00eda comunicar a los accionistas de la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar las decisiones de la Superintendencia Bancaria, por el v\u00ednculo jur\u00eddico que lo ligaba a ellos, era su Representante Legal. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Problema jur\u00eddico constitucional respecto de la caducidad de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho: la Resoluci\u00f3n 002 del 3 de octubre de 1998 – reducci\u00f3n del valor nominal de las acciones- \u00a0<\/p>\n
7.1. Resoluci\u00f3n 002 \u00a0de 3 de octubre de 1998, proferida por el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras y dirigida a la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n No 002 de 3 de octubre de 1998, la Junta Directiva del Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras orden\u00f3 al Representante Legal de la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, reducir nominalmente el capital social a la suma de trescientos sesenta y cuatro millones doscientos setenta y un mil doscientos diecis\u00e9is pesos con ochenta y un centavos m\/cte. ( $364.271.216,81), representativo del treinta y seis mil cuatrocientos veintisiete millones ciento veinti\u00fan mil seiscientas ochenta y una (36.427.121.681) acciones de un valor nominal individual de un centavo ($0.01).360 \u00a0<\/p>\n
7.2. Naturaleza Jur\u00eddica de la Resoluci\u00f3n 002 de 3 de octubre de 1998,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.2.1. El objeto general del Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras consiste en \u00a0la protecci\u00f3n de la confianza de los depositantes y acreedores en las instituciones financieras inscritas, preservando el equilibrio y la equidad econ\u00f3mica e impidiendo injustificados beneficios econ\u00f3micos o de cualquier otra naturaleza de los accionistas y administradores causantes de perjuicios a las instituciones financieras361. Con el prop\u00f3sito de cumplir su objeto, el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras, y en el evento que considere que el detrimento patrimonial de un establecimiento de cr\u00e9dito compromete la operaci\u00f3n de sistemas de pagos, puede contemplar la posibilidad de implementar un esquema de resoluci\u00f3n de \u201cbanco abierto\u201d362. Estos mecanismos pueden ser la capitalizaci\u00f3n o la oficializaci\u00f3n, lo cuales pretenden en esencia mantener la entidad \u201cviva\u201d y de esta manera superar una situaci\u00f3n de insolvencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.2.2. Una de las operaciones363 que ejecuta el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras, consiste en suscribir las ampliaciones del capital que aprueben las entidades financieras requeridas al efecto por la Superintendencia Bancaria para restablecer su situaci\u00f3n patrimonial, en el supuesto de que no se haya cumplido una orden de capitalizaci\u00f3n dada. \u00a0En tal circunstancia, si la inversi\u00f3n del Fondo llega a representar m\u00e1s del cincuenta por ciento (50%) del capital de la instituci\u00f3n inscrita, esta adquirir\u00e1 el car\u00e1cter de oficial364. As\u00ed, cuando \u00a0una entidad financiera incumple una orden de capitalizaci\u00f3n expedida por la Superintendencia Bancaria, como medida preventiva a la toma de posesi\u00f3n365, el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras podr\u00e1 efectuar las ampliaciones de capital sin que para el efecto se requiera decisi\u00f3n de la asamblea, reglamento de suscripci\u00f3n o aceptaci\u00f3n del representante legal366. En torno a este punto, el Decreto 32 de 1986, reglamentario de la ley 117 de 1985, estableci\u00f3 que la Junta Directiva del Fondo puede ordenar la reducci\u00f3n simplemente nominal del capital social de una instituci\u00f3n financiera inscrita en \u00e9ste, demostrando la situaci\u00f3n patrimonial real de la entidad respectiva de acuerdo con el informe que presente la Superintendencia Bancaria.367 Una vez conocidas las p\u00e9rdidas de capital y la situaci\u00f3n financiera de la entidad por la Junta Directiva del Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras, de acuerdo al informe rendido por la Superintendencia Bancaria, el Fondo podr\u00e1 ordenar al Representante Legal de la instituci\u00f3n financiera la reducci\u00f3n simplemente nominal del capital social. \u00a0El Representante Legal dar\u00e1 inmediato cumplimiento a esta orden. Si del informe de la Superintendencia Bancaria resultare que la instituci\u00f3n financiera respectiva ha perdido el ciento por ciento o m\u00e1s de su capital, la reducci\u00f3n del valor nominal del mismo se har\u00e1 de manera que tenga como valor nominal para cada acci\u00f3n la suma de un centavo368, llamada operaci\u00f3n acorde\u00f3n369. \u00a0<\/p>\n
7.2.3. En consecuencia, la Resoluci\u00f3n No 002 de 1998, emitida el 3 de octubre del mismo a\u00f1o, es el resultado de una de las operaciones competencia del Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras, como lo es capitalizaci\u00f3n de entidades. \u00a0La mencionada Resoluci\u00f3n fue emitida por la Junta Directiva del Fondo -cumpliendo con el requisito se\u00f1alado por el Art. 1 del Decreto 32 de 1986- y dirigida a la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, inscrita en el Fondo para la \u00e9poca de los hechos370. \u00a0El contenido de dicha resoluci\u00f3n se\u00f1ala371 que, ante el incumplimiento de la orden de capitalizaci\u00f3n expedida por la Superintendencia Bancaria a la entidad ya mencionada – como medida preventiva para la toma de posesi\u00f3n-, la situaci\u00f3n patrimonial real de la mencionada Corporaci\u00f3n de Ahorro y Vivienda indicaba que hab\u00eda perdido m\u00e1s del cien por ciento (100%) de su capital. \u00a0<\/p>\n
7.2.4. Por consiguiente, sin realizar valoraciones materiales de la resoluci\u00f3n, puede afirmarse que la Junta Directiva del Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras, en ejercicio de sus competencias, orden\u00f3 a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n 002 de 3 de octubre de 1998 la reducci\u00f3n nominal del capital social de la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, por considerar que la entidad hab\u00eda perdido m\u00e1s del cien por ciento de su capital.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.3. Publicidad de la Resoluci\u00f3n 002 de 3 de octubre de 1998 por medio de la cual se ordena \u00a0la reducci\u00f3n nominal de capital socialde la entidad \u00a0<\/p>\n
7.3.1. El Decreto 32 de 1986, espec\u00edficamente establece, \u00a0la reducci\u00f3n nominal de capital social de una entidad inscrita en el Fondo de Garant\u00eda de Instituciones Financieras, como era el caso de la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar. De un lado, y como ya fue mencionado, el Decreto 32 de 1986 se\u00f1ala que una vez conocidas las p\u00e9rdidas de capital y la situaci\u00f3n financiera de la entidad por la Junta Directiva del Fondo, de acuerdo con el informe rendido por la Superintendencia Bancaria, el Fondo podr\u00e1 ordenar al Representante Legal de la instituci\u00f3n financiera la reducci\u00f3n nominal del capital social. \u00a0El Representante Legal dar\u00e1 inmediato cumplimiento a esta orden372. De otro lado, el Decreto indica que las actuaciones administrativas del Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras se sujetar\u00e1n a lo dispuesto por el art\u00edculo 80 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) \u00a0y normas concordantes.373 \u00a0El mencionado art\u00edculo dispone: \u00a0<\/p>\n
ARTICULO 80. PROCEDIMIENTO DE EJECUCION DE POLITICAS MONETARIAS, CAMBIARIAS Y DE CREDITO. Las instituciones financieras con participaci\u00f3n mayoritaria de capital p\u00fablico que act\u00faen como ejecutoras directas de las normas y pol\u00edticas monetarias, cambiarias y crediticias, desempe\u00f1ando facultades de naturaleza \u00fanica o diferentes a las que las leyes y reglamentos confieren a las dem\u00e1s instituciones del mismo g\u00e9nero, se sujetar\u00e1n a las siguientes reglas en los procedimientos relativos a aquellos actos que sean administrativos: \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
3. Los actos ser\u00e1n de ejecuci\u00f3n inmediata y los recursos se conceder\u00e1n en el efecto devolutivo \u00a0<\/p>\n
5. La inspecci\u00f3n y vigilancia sobre todos los aspectos de estos procedimientos y sobre la conducta de las personas que los realizan, corresponder\u00e1n al Superintendente Bancario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los numerales 1\u00b0 y 2\u00b0374 del Art\u00edculo 80 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo fueron declarados inexequibles por la Corte Suprema de Justicia375en el a\u00f1o 1984; respecto del numeral 3\u00b0, de inter\u00e9s para esta providencia, se afirm\u00f3: \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el criterio de esta corporaci\u00f3n las disposiciones del numeral 3, seg\u00fan el cual los actos ser\u00e1n de ejecuci\u00f3n inmediata y se conceden en el efecto devolutivo, atienden el prop\u00f3sito de darles celeridad y no constituyen elementos procedimentales inaceptables a la luz del art\u00edculo 26, aunque los actos administrativos sean de ejecuci\u00f3n inmediata, el se\u00f1alamiento de los recursos contra ellos protege los derechos de terceros. ( negrilla fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, se puede concluir que, acorde con la remisi\u00f3n al C\u00f3digo Contencioso Administrativo que realiza el Decreto 32 de 1986, la decisi\u00f3n de reducci\u00f3n nominal del capital social de una entidad inscrita en el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras, debe ser ordenada y por ende notificada al Representante Legal de la entidad destinataria de la orden. Su ejecuci\u00f3n debe ser inmediata y los recursos que contra ella proceden se otorgar\u00e1n en el efecto devolutivo. \u00a0<\/p>\n
7.3.2. Con fundamento en lo anterior, y entrando en el caso concreto, esta Corte evidencia que la Resoluci\u00f3n 002 de 3 de octubre de 1998, expedida por el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras y dirigida a la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, fue notificada personalmente al se\u00f1or Jorge Enrique Amaya Pacheco en su calidad de Presidente y Representante legal de la mencionada Corporaci\u00f3n. \u00a0La referida notificaci\u00f3n se llev\u00f3 a cabo el tres (3) de octubre de 1998 en las oficinas del Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras; se dio lectura a la resoluci\u00f3n No 002 de 1998 y se entreg\u00f3 copia aut\u00e9ntica del acto administrativo. \u00a0En la misma notificaci\u00f3n se inform\u00f3 al notificado que contra dicho acto proced\u00eda \u00fanicamente el recurso de reposici\u00f3n ante la Junta Directiva del Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras, dentro de los cinco (5) d\u00edas siguientes a la diligencia.376 \u00a0<\/p>\n
7.3.3. A trav\u00e9s de comunicaci\u00f3n dirigida por el Presidente de Granahorrar de la \u00e9poca, se\u00f1or Jorge Enrique Amaya Pacheco, al Director de Fogafin, de fecha 3 de octubre de 1998, se entrega certificaci\u00f3n expedida por el secretario general de la corporaci\u00f3n sobre el debido cumplimiento de la orden de reducci\u00f3n del valor nominal del capital a que se refiere la Resoluci\u00f3n antes indicada. Igualmente, manifiesta el Presidente y Representante Legal de la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar que renuncia al t\u00e9rmino de ejecutoria de la Resoluci\u00f3n No 002 de 1998, a fin de que se pueda continuar el tr\u00e1mite correspondiente a cargo de Fogafin377. \u00a0<\/p>\n
7.3.4. La no aplicaci\u00f3n de los postulados generales de C\u00f3digo Contencioso Administrativo as\u00ed como la no exigencia -en el procedimiento administrativo referido a la reducci\u00f3n nominal del capital social- de comunicar la decisi\u00f3n a terceros, proviene de los mismos argumentos expuestos con anterioridad, \u00a0donde se establece la primac\u00eda de las normas especiales. Por tanto, el art\u00edculo 46 del anotado c\u00f3digo no era aplicable al presente caso, al existir un procedimiento espec\u00edfico y determinado de publicidad de la decisi\u00f3n y un sujeto espec\u00edfico a notificar. \u00a0<\/p>\n
8. Caducidad de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho. \u00a0(impetrada contra la Orden de Capitalizaci\u00f3n No1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 emitida por la Superintendencia Bancaria y contra la Resoluci\u00f3n 002 de 3 de octubre de 1998 expedida por el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras) \u00a0<\/p>\n
8.1. El t\u00e9rmino de caducidad \u00a0<\/p>\n
El fen\u00f3meno jur\u00eddico de la caducidad est\u00e1 ligado a la existencia de un t\u00e9rmino para interponer una acci\u00f3n judicial. El C\u00f3digo Contencioso Administrativo establece que la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho378 caducar\u00e1 al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del d\u00eda siguiente al de la publicaci\u00f3n, notificaci\u00f3n, comunicaci\u00f3n o ejecuci\u00f3n del acto, seg\u00fan el caso379. El t\u00e9rmino establecido por la legislaci\u00f3n contenciosa administrativa para la presentaci\u00f3n de una acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento es de cuatro meses; la misma legislaci\u00f3n establece la consecuencia en el evento de que dicho plazo no sea cumplido. En efecto, se se\u00f1ala que en el caso de que la acci\u00f3n se encuentre caduca, le corresponde al juez rechazar de plano la demanda380. De ah\u00ed la importancia de establecer en qu\u00e9 momento se present\u00f3 la publicaci\u00f3n, la notificaci\u00f3n, la comunicaci\u00f3n o la ejecuci\u00f3n del acto administrativo que se ataca en nulidad y restablecimiento del derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.2. Operaci\u00f3n del fen\u00f3meno jur\u00eddico de la caducidad en el caso concreto de la Orden de Capitalizaci\u00f3n No 1998050714-1\/98 y la Resoluci\u00f3n 002\/98 \u00a0de reducci\u00f3n del valor nominal de las acciones \u00a0<\/p>\n
8.2.1. El acto administrativo contentivo de la orden de capitalizaci\u00f3n No1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 se tiene, jur\u00eddicamente, por medida preventiva de la toma de posesi\u00f3n de la entidad financiera. Por tal raz\u00f3n, dicha medida era de aplicaci\u00f3n inmediata y contra ella pod\u00eda interponerse el recurso de reposici\u00f3n, sin que suspendiera la ejecutoriedad de la referida orden de capitalizaci\u00f3n. \u00a0Esta Corte constat\u00f3 como fecha de notificaci\u00f3n personal de la orden de capitalizaci\u00f3n al Representante Legal de la entidad citada, el d\u00eda 3 de octubre de 1998, fecha en la cual \u00a0manifest\u00f3 expresamente el conocimiento de la medida preventiva de recapitalizaci\u00f3n No 1998050714-1, de 2 de octubre de 1998, ordenada a la Corporaci\u00f3n de Ahorra y Vivienda, por \u00e9l representada. \u00a0<\/p>\n
8.2.2. La Resoluci\u00f3n 002 de 3 de octubre de 1998 es un acto administrativo contentivo del desarrollo de una competencia del Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras -decreto 32 de 1986-, a trav\u00e9s del cual se ordena la reducci\u00f3n nominal del capital social de una entidad. De acuerdo con los desarrollos te\u00f3ricos atr\u00e1s se\u00f1alados, dicha orden era de cumplimiento inmediato y deb\u00eda ser dada precisamente al Representante Legal de la instituci\u00f3n financiera. \u00a0Los recursos que contra ella se interpusieran tendr\u00edan el efecto devolutivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.2.3. Esta Corte evidencia que la Resoluci\u00f3n 002 de 3 de octubre de 1998, expedida por el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras y dirigida a la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, fue notificada personalmente al se\u00f1or Jorge Enrique Amaya Pacheco en su calidad de Presidente y Representante legal de la mencionada Corporaci\u00f3n. \u00a0La referida notificaci\u00f3n se llev\u00f3 a cabo el tres (3) de octubre de 1998 en las oficinas del Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras; se dio lectura a la resoluci\u00f3n No 002 de 1998 y se entreg\u00f3 copia aut\u00e9ntica del acto administrativo. \u00a0En la misma notificaci\u00f3n se inform\u00f3 al notificado que contra dicho acto proced\u00eda \u00fanicamente el recurso de reposici\u00f3n ante la Junta Directiva del Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras, dentro de los cinco (5) d\u00edas siguientes a la diligencia. A trav\u00e9s de comunicaci\u00f3n dirigida por el Presidente de Granahorrar de la \u00e9poca, se\u00f1or Jorge Enrique Amaya Pacheco, al Director de Fogafin; de fecha 3 de octubre de 1998, manifiesta el Presidente y Representante Legal de la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar que renuncia al t\u00e9rmino de ejecutoria de la Resoluci\u00f3n No 002 de 1998, a fin de que se pueda continuar el tr\u00e1mite correspondiente a cargo de Fogafin. \u00a0<\/p>\n
8.2.4. En consecuencia, para efectos de las notificaciones de que tratan los procedimientos administrativos especiales ya se\u00f1alados -esto es el determinado por el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiera para la medida preventiva de recapitalizaci\u00f3n y el determinado por el Decreto 32 de 1986 para la orden de reducci\u00f3n nominal del capital social-, esta Corte las entiende realizadas frente a quien correspond\u00eda, el 3 de octubre de 1998,fecha que correspond\u00eda a un d\u00eda s\u00e1bado. Respecto de la orden de capitalizaci\u00f3n No1998050714-1 -Superbancaria-, el vencimiento del plazo para la interposici\u00f3n del \u00a0recurso que proced\u00eda contra el acto administrativo ya mencionado -hasta 5 d\u00edas despu\u00e9s de la notificaci\u00f3n- era el 9 de octubre de 1998. \u00a0En relaci\u00f3n con la Resoluci\u00f3n 002 -Fogafin-, el Representante Legal de la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar renunci\u00f3 de manera expresa a interponer el recurso que contra dicho acto administrativo hab\u00eda lugar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.2.5. En los dos casos mencionados, era susceptible de controvertir los actos administrativos a trav\u00e9s del \u00a0recurso de reposici\u00f3n; no haci\u00e9ndose de manera t\u00e1cita en el primero y no realiz\u00e1ndose de manera expresa en el segundo. \u00a0Pues bien, la presentaci\u00f3n del recurso de reposici\u00f3n no es obligatoria381 y el resultado jur\u00eddico de dicha inactividad es entender agotada la v\u00eda gubernativa382.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.2.6. El art\u00edculo 135383 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo se\u00f1ala que la demanda que pretenda la nulidad de un acto particular y que se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la v\u00eda gubernativa. Por consiguiente, ante la asimilaci\u00f3n del agotamiento de v\u00eda gubernativa que hace la ley por la no interposici\u00f3n del recurso de reposici\u00f3n, y para efectos del caso concreto, el ejercicio de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento contra los actos administrativos anotados era posible, ante el cumplimiento del requisito indicado. \u00a0De otro lado, \u00a0el art\u00edculo 136384 de la misma normatividad expresa que la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho caducar\u00e1 al cabo de cuatro meses \u00a0(4 ) contados a partir del d\u00eda siguiente a de la notificaci\u00f3n del acto. Por ende, al haberse notificado -el 3 de octubre de 1998- al Representante Legal de la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, como sujeto activo de dicho suceso procesal, los actos administrativos contentivos de la orden de capitalizaci\u00f3n \u00a0No1998050714-1 y la resoluci\u00f3n 002, el plazo para el ejercicio de la Acci\u00f3n de Nulidad y Restablecimiento del Derecho venc\u00eda el 4 de febrero de 1999, t\u00e9rmino \u00e9ste contado a partir del d\u00eda h\u00e1bil siguiente al de la notificaci\u00f3n385. \u00a0<\/p>\n
8.2.7. Del amplio material probatorio allegado, se desprende que la Acci\u00f3n de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la orden de capitalizaci\u00f3n No 1998050714-1 de 2 de octubre y la resoluci\u00f3n 002 de 3 de octubre, ambas de 1998, fue ejercida el 28 de julio de 2000386. El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en un primer momento, rechaz\u00f3 la demanda por haber operado el fen\u00f3meno jur\u00eddico de la caducidad387. Dicho auto fue apelado y el Consejo de Estado388 determin\u00f3 que en el presente caso dicha decisi\u00f3n deb\u00eda ser tomada en la Sentencia. Ya en la sentencia, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca opta por concluir que no ha operado la caducidad de la acci\u00f3n, al tiempo que niega las las pretensiones. \u00a0Dicha sentencia es apelada, y en fallo emitido por el Consejo de Estado en segunda instancia, se confirma lo expuesto por el a-quo respecto de la caducidad y se deciden las pretensiones, y en esta ocasi\u00f3n se conceden. Con todo, el t\u00e9rmino para el ejercicio de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento contra los actos administrativos emitidos por las entidades del Estado estaba m\u00e1s que vencido al momento de la interposici\u00f3n de la demanda, ya que pudiendo haberse presentado hasta el 4 de febrero de 1999, lo fue el 28 de julio de 2000, un a\u00f1o y cinco meses aproximadamente despu\u00e9s. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, la Acci\u00f3n de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la \u00a0Orden de Capitalizaci\u00f3n No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 emitida por la Superintendencia Bancaria y la Resoluci\u00f3n 002 de 3 de octubre expedida por el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras, no pod\u00eda ser ejercida por haber operado el fen\u00f3meno jur\u00eddico de la caducidad. \u00a0<\/p>\n
8.3. Raz\u00f3n adicional: hecho notorio, en relaci\u00f3n con la ejecuci\u00f3n de los actos administrativos correspondientes a la orden de capitalizaci\u00f3n y la reducci\u00f3n nominal de acciones \u00a0<\/p>\n
8.3.1. Estima esta Corporaci\u00f3n de trascendencia destacar como tambi\u00e9n la ejecuci\u00f3n de los actos administrativos a los que se refiere la presente providencia, fue un hecho notorio. \u00a0Los accionantes en sede de nulidad y restablecimiento se\u00f1alaron que nunca fueron notificados de los actos administrativos ac\u00e1 mencionados. \u00a0Pues bien, para abundar en razones, el art\u00edculo 136 del C.C.A se\u00f1ala que la notificaci\u00f3n puede darse por la ejecuci\u00f3n del acto administrativo. Ciertamente, el Consejo de Estado389 ha se\u00f1alado que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0(\u2026) el t\u00e9rmino de los cuatro meses comienza a partir de la notificaci\u00f3n, publicaci\u00f3n, comunicaci\u00f3n o ejecuci\u00f3n, lo que significa que a partir del d\u00eda siguiente de surtida cualquiera de las formas de poner en conocimiento del interesado el acto administrativo que pone fin a la actuaci\u00f3n administrativa, empieza correr el t\u00e9rmino de caducidad. Sobre este aspecto, esta Corporaci\u00f3n ha reiterado que\u00a0\u201cla publicaci\u00f3n o notificaci\u00f3n atiende a la naturaleza del acto, mientras que la ejecuci\u00f3n est\u00e1 supeditada a que el acto no haya sido objeto de publicaci\u00f3n o notificaci\u00f3n. Debe entenderse que la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho caduca el mismo d\u00eda del cuarto mes siguiente a aquel en que se notific\u00f3 o public\u00f3 el acto, o a falta de \u00e9stos, en que se ejecut\u00f3. \u00a0<\/p>\n
8.3.2. En esta providencia se ha insistido que los actos administrativos atacados no deb\u00edan ni publicarse, ni comunicarse y menos a\u00fan notificarse a terceros. \u00a0Por ende, solamente se podr\u00eda pensar que \u00e9stos pod\u00edan controvertirse por terceros a partir de la ejecuci\u00f3n de los mismos. El Consejo de Estado ha indicado que debe entenderse que la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho caduca el mismo d\u00eda del cuarto mes siguiente a aquel en que se notific\u00f3 o publico el acto, o a falta de \u00e9stos, en que se ejecut\u00f3390. Espec\u00edficamente, el t\u00e9rmino de caducidad debe contarse a partir de la ejecuci\u00f3n, cuando el administrado no ha tenido oportunidad de ejercer los recursos existentes y la administraci\u00f3n los ejecuta sin haberlos notificado, ni comunicado, ni publicado, seg\u00fan el caso, pues es obvio que a partir de tal ejecuci\u00f3n el interesado tiene conocimiento cabal de la existencia de la decisi\u00f3n que le vulner\u00f3 el derecho cuyo restablecimiento pretende por la v\u00eda jurisdiccional391. \u00a0<\/p>\n
8.3.3. Al interior del expediente de tutela que se tramita, existen m\u00faltiples pruebas del despliegue p\u00fablico y nacional que se le otorg\u00f3 a la ejecuci\u00f3n de la orden de capitalizaci\u00f3n y de la reducci\u00f3n del valor nominal de acciones de la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar. La noticia sobre los problemas de Granahorrar, tiene resonancia nacional desde inicios de 1998, varios peri\u00f3dicos nacionales y regionales as\u00ed como los especializados, trataron el tema. \u00a0Por ende, desde el inicios de 1998 y hasta principio de 1999 fue un hecho notorio la situaci\u00f3n financiera de la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, los problemas surgidos a ra\u00edz de dicha situaci\u00f3n y el desenlace producido en salvaguarda de la confianza p\u00fablica. El hecho notorio, ha dicho el Consejo de Estado, es aqu\u00e9l cuya existencia puede invocarse sin necesidad de prueba alguna, por ser conocido directamente por cualquiera que se halle en capacidad de observarlo.El art. 177 del C.P.C, determina que los hechos notorios no requieren prueba. \u00a0Al respecto el Consejo de Estado se\u00f1ala que el hecho notorio adem\u00e1s de ser cierto, es p\u00fablico, y sabido del juez y del com\u00fan de las personas que tienen una cultura media392.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.3.4. Hecho notorio: respecto de la venta de la entidad. \u00a0<\/p>\n
De los hechos expuestos en esta providencia se encuentra que, ante los problemas presentados por Granahorrar, una de las soluciones era la venta de la entidad financiera. Inicialmente, los posibles compradores eran instituciones financieras internacionales; posteriormente, nacionales. Todos estos hechos fueron rese\u00f1ados por la prensa nacional; el inter\u00e9s en la venta de Granahorrar -\u201c Mayor Inter\u00e9s de la Banca Espa\u00f1ola en Granahorrar\u201d-,393 \u00a0los pormenores de la posible venta -\u201cV\u00eda Libre a la venta de Granahorrar\u201d-394, los posible compradores- 395 \u201cGrandes Bancos, tras la corporaci\u00f3n Granahorrar\u201d-396; ante la inminente venta se ratific\u00f3 el apoyo de la Superintendencia Bancaria a la entidad y ante tal suceso claramente no habr\u00eda necesidad de intervenir la entidad por la posible capitalizaci\u00f3n que subsanar\u00eda los problemas que viv\u00eda la entidad- \u201cNo se intervendr\u00e1 Granahorrar\u201d- \u201c La Corporaci\u00f3n no ser\u00e1 intervenida. \u00a0Arreglo para Granahorrar\u201d;- 397 \u00a0<\/p>\n
8.3.5. Hecho notorio: respecto de las posibles medidas a tomar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, ante el fracaso de la venta de la entidad financiera – Granahorrar- los diarios nacionales pusieron de presente los posibles sucesos respecto de la entidad. \u00a0As\u00ed, se titul\u00f3 -\u201c Para poner a salvo los ahorros del p\u00fablico. \u00a0Granahorrar pasar\u00e1 a manos del Gobierno\u201d398-, una nota informaba lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c fue imposible que el due\u00f1o mayoritario de Granahorrar, el constructor Julio Carrizosa, lograra ayer un acuerdo con el grupo de bancos para entregar un paquete de acciones de esta corporaci\u00f3n en pago por deudas por mas de $150.000 millones. \u00a0Ante esta situaci\u00f3n y para poner a salvo los dep\u00f3sitos del p\u00fablico, el Gobierno a trav\u00e9s del Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras ( Fogafin) proceder\u00e1 a oficializar esta entidad, en una operaci\u00f3n similar a la realizada hace apenas una semana con el Banco Uconal. \u00a0La corporaci\u00f3n seguir\u00e1 funcionando, bajo el control directo del Estado, que ser\u00e1 su nuevo due\u00f1o. \u00a0La medida ser\u00e1 divulgada hoy por las autoridades bancarias. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
La Superintendente Bancaria\u2026.., inform\u00f3 ayer que el Gobierno a trav\u00e9s del Fondo de Garant\u00edas de Instituciones financieras ( Fogafin) intervendr\u00eda de inmediato en caso de que la Corporaci\u00f3n sufra alg\u00fan quebranto pro retiros de dep\u00f3sitos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Igualmente, respecto de las medidas a tomar -\u201c En Vilo Granahorrar\u201d- se public\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c (\u2026) \u2026. Fue interrogada sobre las medidas que podr\u00eda adoptar su despacho ante la eventual iliquidez de Granahorrar y dijo que entre las varias salidas que se pueden dar est\u00e1 la oficializaci\u00f3n. \u00a0Esta medida consiste en la capitalizaci\u00f3n de una entidad cuando sus due\u00f1os no le inyectan los dineros requeridos. \u00a0Tras esta medida el Gobierno entra a administrar la corporaci\u00f3n oficializada. \u00a0La Superintendente record\u00f3 \u201cque el problema de Granahorrar parec\u00eda ser de iliquidez. Cuando un problema de iliquidez se vuelve cr\u00f3nico con los retiros masivos, que es lo que tratamos de evitar, puede hacerse insolvente la entidad. \u00a0En ese momento se deber\u00eda entrar a capitalizar ; de no hacerlo los due\u00f1os, lo tiene que hacer Fogafin para que, en cualquier caso, garantizar a los ahorradores sus dineros.\u201d399 \u00a0<\/p>\n
Otro peri\u00f3dico de circulaci\u00f3n nacional afirm\u00f3 -\u201c Se enreda venta de Granahorrar\u201d-: \u00a0<\/p>\n
\u201c (\u2026 ) No se descarta una intervenci\u00f3n de la instituci\u00f3n financiera y si esta se presenta el Gobierno mantendr\u00e1 abiertas las puertas al p\u00fablico porque la entidad no tiene problemas de solvencia. \u00a0Sus dificultades se limitan a la falta de liquidez para atender sus obligaciones diarias en el mercado interbancario. (\u2026)\u201d400 \u00a0<\/p>\n
8.3.6. Hecho notorio: respecto de las medidas tomadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El desenlace de todo el problema de Granahorrar fue ampliamente difundido por los medios de comunicaci\u00f3n, en especial por la prensa escrita. \u00a0Al respecto se evidencia:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026)El viernes, la Superintendencia Bancaria trato por diversos medios de solucionar la crisis y exigi\u00f3 a Carrizosa que capitalizara urgentemente Granahorrar. \u00a0La advertencia ten\u00eda m\u00e1s bien un car\u00e1cter protocolario, pues se sab\u00eda que Carrizosa no estaba en capacidad de cumplirla. \u00a0Por eso, la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda tendr\u00e1 a partir de esta semana un nuevo due\u00f1o. \u00a0El Estado garantiza la protecci\u00f3n de los ahorradores y Granahorrar comienza as\u00ed un nuevo cap\u00edtulo de su historia.(\u2026)\u201d401 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl Gobierno se hace cargo de la corporaci\u00f3n. \u00a0Oficializada Granahorrar.\u201d: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) La oficializaci\u00f3n significa que el control administrativo de la entidad lo asume el ejecutivo a trav\u00e9s del Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras ( Fogafin).(\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u201cPor el contrario la medida se adopt\u00f3 para salvaguardar los intereses del p\u00fablico y evitar la intervenci\u00f3n con fines de liquidaci\u00f3n\u201d Dijo la funcionarias. (\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pero eso no sucedi\u00f3 [la venta de Granahorrar]. \u00a0Entonces el Gobierno pidi\u00f3 a los accionistas capitalizarla [Granahorrar] en 157.000 millones de pesos, a m\u00e1s tardar ayer a las tres. Esa petici\u00f3n no se cumpli\u00f3. Esto provoc\u00f3 que anoche, como \u00faltima instancia el Gobierno oficializara la Entidad. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan la Superintendente, ma\u00f1ana lunes la corporaci\u00f3n entra a operar normalmente pero se designar\u00e1 una nueva junta administradora. \u00a0El valor de las acciones para los antiguos due\u00f1os ser\u00e1 de cero, pues el gobierno queda como nuevo propietario. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u00bfPorque se decidi\u00f3 oficializar a Granahorrar? Se decidi\u00f3 oficializar a la corporaci\u00f3n debido a que el pasado viernes entr\u00f3 en cesaci\u00f3n de pagos cuando fracas\u00f3 el acuerdo entre los accionistas y sus bancos acreedores. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n se tom\u00f3 porque la otra alternativa era intervenirla para liquidarla, medida que no se adopt\u00f3 para evitar generar desconfianza entre el p\u00fablico con lo cual se podr\u00eda poner en riesgo a todo el sistema financiero. \u00a0Ahora, la entidad es 100 por ciento oficial. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u00bfComo fue el tr\u00e1mite para la oficializaci\u00f3n? Despu\u00e9s de conocerse la cesaci\u00f3n de pagos, en la noche del viernes, el Fogafin ten\u00eda la obligaci\u00f3n de quedarse con la cartera de Granahorrar. \u00a0Esta decisi\u00f3n se inform\u00f3 al Banco de la Rep\u00fablica que inmediatamente hizo efectivo el cupo de de cr\u00e9dito que le hab\u00eda otorgado a la corporaci\u00f3n. \u00a0En ese momento la entidad ya era insolvente. \u00a0El gobierno apoy\u00f3 durante varios meses a la corporaci\u00f3n. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u00bfQue pasa con los accionistas? Los accionistas pierden ya que las acciones no valen nada y el patrimonio se acaba. \u201d402 \u00a0<\/p>\n
\u201c Gobierno capitaliza en $157.000 millones a Granahorrar\u201d: \u00a0<\/p>\n
\u201c (\u2026) Luego del fracaso de las negociaciones entre los accionistas mayoritarios pertenecientes a la Robayo (sic) con los bancos acreedores, el gobierno decidi\u00f3 anoche capitalizar la corporaci\u00f3n de ahorro y vivienda Granahorrar con $157.000 millones. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
La capitalizaci\u00f3n implica una oficializaci\u00f3n que se da tras el estado de iliquidez en que entr\u00f3 Granahorrar por el retiro masivo de dinero por parte de sus clientes, que se acentu\u00f3 en la \u00faltima semana. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
Tras el informe rendido por los delegados hacia el medio d\u00eda, la funcionaria adopt\u00f3 la decisi\u00f3n de oficializar la entidad para garantizar el dinero de los ahorradores y el normal funcionamiento de Granahorrar. \u00a0La oficializaci\u00f3n es una figura que consiste en la capitalizaci\u00f3n de la entidad de ahorros o crediticia cuando sus propietarios no le inyectan los recursos suficientes para mantener su liquidez. \u00a0La oficializaci\u00f3n de Granahorrar implica que a partir de ayer, el Gobierno, a trav\u00e9s del fondo de Garant\u00edas financieras, Fogafin, es el nuevo propietario de esa corporaci\u00f3n de ahorro y vivienda. (\u2026)\u201d403 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl Gobierno compra por segunda vez a Granahorrar\u201d: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) Igualmente, las asociaciones gremiales y el alto gobierno dieron apoyo a la decisi\u00f3n adoptada por el Fogafin, de oficializar a Granahorrar, porque de lo contrario la desconfianza entre el p\u00fablico hubiera colosal (sic) y todo el mundo sabe que en el campo financiero el mejor activo es la confianza de las gentes. (\u2026)404 \u00a0<\/p>\n
\u201cPortafolio\u201d, medio de prensa especializado, se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
Una orden de capitalizaci\u00f3n a los accionistas se ve\u00eda venir y detr\u00e1s de ella una oficializaci\u00f3n de la corporaci\u00f3n. (\u2026) \u00a0Pese a los obst\u00e1culos en la negociaci\u00f3n, para todas las partes lo mejor ha sido llegar a un acuerdo, pues de lo contrario, los bancos se quedar\u00edan \u201csin el pan y sin el queso\u201d al perder el dinero que les debe Carrizosa y \u00e9ste \u00faltimo naturalmente quedar\u00eda sin acciones en la corporaci\u00f3n y con la deuda pendiente.\u201d405 \u00a0<\/p>\n
\u201cGranahorrar continuar\u00e1 atendiendo con normalidad\u201d: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) Lo cierto es que desde hoy Granahorrar contar\u00e1 con recursos adicionales por $157.000 millones, provenientes de la capitalizaci\u00f3n que hizo el gobierno a trav\u00e9s del fondo de garant\u00edas de instituciones financieras ( Fogafin) que en los pr\u00f3ximos d\u00edas entrar\u00e1 a definir una nueva junta directiva y presidente de la entidad. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
El hasta el s\u00e1bado mayor accionista de la corporaci\u00f3n, Julio Carrizosa Mutis, reconoci\u00f3 el esfuerzo hecho por el gobierno para evitar el desenlace de esa situaci\u00f3n, pero reconoci\u00f3 a su vez que la medida permitir\u00e1 preservar el patrimonio de muchos colombianos. \u201cResulta para nosotros una gran perdida que s\u00f3lo se ve compensada por la tranquilidad y seguridad, que los depositantes y usuarios de Granahorrar, no habr\u00e1n de sufrir ning\u00fan perjuicio\u201d, se\u00f1al\u00f3.\u201d406 \u00a0<\/p>\n
\u201c Granahorrar Patas arriba\u201d : \u00a0<\/p>\n
\u201c (\u2026) En las horas de la noche el Gobierno acept\u00f3 que el destino de la Corporaci\u00f3n estaba en sus manos, pero antes de oficializarla tuvo un gesto de protocolo con Julio Carrizosa, conmin\u00e1ndolo a capitalizar la entidad en 157.000 millones de pesos antes de las tres de la tarde del s\u00e1bado. \u00a0La suerte de Granahorrar estaba echada. \u00a0El Gobierno proceder\u00eda a oficializarla ese mismo d\u00eda a las siete de la noche despu\u00e9s que la entidad hab\u00eda entrado en cesaci\u00f3n de pagos desde el viernes como consecuencia de retiros masivos del p\u00fablico.(\u2026)407 \u201c \u00a0<\/p>\n
\u201cCarrizosa lamenta su p\u00e9rdida\u201d: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) Los socios mayoritarios de Granahorrar lamentaron ayer la p\u00e9rdida de la Corporaci\u00f3n, pero resaltaron el esfuerzo del gobierno, en especial del Fogafin y la Superintendencia Bancaria, para proteger los ahorros del p\u00fablico. \u00a0El empresario Julio Carrizosa Mutis, quien preside los negocios de la Compa\u00f1\u00eda Industrial de Construcciones manifest\u00f3 que afortunadamente no se dej\u00f3 morir la entidad, la cual en su opini\u00f3n hace parte del patrimonio de los Colombianos. \u00a0El mencionado constructor divulg\u00f3 ayer la siguiente declaraci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c Julio Carrizosa Mutis, en calidad de gestor y representante del denominado Grupo Industrial de Construcciones, se permite informar a la opini\u00f3n p\u00fablica que a pesar de todos los esfuerzos realizados de parte nuestra, no se logr\u00f3 evitar el desenlace hoy por todos conocidos , en relaci\u00f3n con la Corporaci\u00f3n de Ahorro y Vivienda Grancolombiana, Granahorrar. \u00a0 Resulta para nosotros una gran p\u00e9rdida que solo se ve compensada por la tranquilidad y seguridad, que los depositantes y usuarios de Granahorrar no habr\u00e1n de sufrir perjuicio alguno. \u00a0Durante doce a\u00f1os mantuvimos de manera constante la idea y el sue\u00f1o de forjar una instituci\u00f3n que pudiese prestar los servicios bancarios y financieros, con un sentido humano y un alto grado de eficiencia y tecnolog\u00eda para bien del pa\u00eds en general. \u00a0<\/p>\n
Este cometido se cumpli\u00f3, pues a\u00fan en las situaciones actuales es una instituci\u00f3n s\u00f3lida con unos indicadores sobresalientes dentro de las compa\u00f1\u00edas de su g\u00e9nero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Gobierno a trav\u00e9s del Ministerio de Hacienda, la Superintendencia Bancaria y el Fondo de Instituciones Financieras, Fogafin, merecen nuestro reconocimiento por los ingentes esfuerzos y colaboraci\u00f3n para evitar la medida que hoy todos lamentamos. (\u2026)\u201d408 \u00a0<\/p>\n
En publicaciones especializadas, claramente se explicaron las medidas tomadas para la recuperaci\u00f3n financiera de Granahorrar. \u00a0En ellas se inform\u00f3 entre otras que el fondo de Garant\u00edas financieras se hizo a la deuda que Granahorrar hab\u00eda contra\u00eddo con esa entidad y que en cuesti\u00f3n de horas el valor de cada acci\u00f3n quedo reducido a centavos.409 \u00a0 Se se\u00f1al\u00f3 igualmente que Fogafin le inyect\u00f3 liquidez a Granahorrar mediante una operaci\u00f3n de compra de cartera por $ 350.000 millones, que involucraba el compromiso de capitalizar a la entidad o encontrarle comprador r\u00e1pidamente410. \u00a0Espec\u00edficamente se indica que Granahorrar es oficializada mediante resoluci\u00f3n 002 de Fogafin.411Se expresa que al generarse las p\u00e9rdidas en Granahorrar, la Superintendencia Bancaria ordena la capitalizaci\u00f3n que no pudieron hacer los accionistas y as\u00ed entra el Estado a capitalizar.412 \u00a0<\/p>\n
8.3.7. Hecho notorio: respecto de las consecuencias de las medidas adoptadas. \u00a0<\/p>\n
Luego de la toma de las medidas, la prensa escrita nacional no dej\u00f3 de lado la situaci\u00f3n de Granahorrar. Por el contrario, el cubrimiento de la noticia se present\u00f3 durante algunos meses. \u00a0<\/p>\n
\u201c Granahorrar se compromete con sus ahorradores\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) La gerente regional de Granahorrar explic\u00f3 que despu\u00e9s de la oficializaci\u00f3n que se aprob\u00f3 el s\u00e1bado pasado, en el corporaci\u00f3n todo continua \u00a0igual, pues \u201c se tiene el respaldo del Estado pero se sigue con la cultura del sector privado\u201d413 \u00a0<\/p>\n
\u201c \u00a0Granahorrar con segundo\u201d: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) En su primer d\u00eda como nueva entidad del Estado, la Corporaci\u00f3n \u00a0Grancolombiana de Ahorro y vivienda, Granahorrar, prest\u00f3 sus servicios sin alteraciones en Cali, el Valle y el resto del pa\u00eds, aunque en medio de una fuerte expectativa entre clientes y ahorradores. El nuevo due\u00f1o de la entidad, el fondo de garant\u00edas de instituciones financieras Fogafin, garantiz\u00f3 ayer la continuidad y solidez de la instituci\u00f3n e indic\u00f3 que los ahorradores no tienen porqu\u00e9 retirar sus dep\u00f3sitos. \u00a0\u201c El gobierno le inyect\u00f3 $157.000 millones a la instituci\u00f3n, luego de asumir su control y adquirir el 99.73 % de todas sus acciones\u201d informe el presidente del Fondo (,\u2026)414 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn Granahorrar el dinero est\u00e1 seguro\u201d: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) Como se sabe, la Superintendencia Bancaria imparti\u00f3 la orden de perentoria de capitalizaci\u00f3n \u00a0al producirse el quebranto patrimonial de Granahorrar , acci\u00f3n que no \u00a0pudieron cumplir los accionistas , pero si el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones del Estado(sic).(\u2026)\u201d415 \u00a0<\/p>\n
\u201c Granahorrar s\u00f3lo cambi\u00f3 de due\u00f1o\u201d: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) Julio Carrizosa, anterior propietario del 64% de la s\u00e9ptima entidad financiera m\u00e1s importante del pa\u00eds, ha dicho que lo que el pierde solo se ve compensado \u201c por la tranquilidad y seguridad de que los depositantes y usuarios de Granahorrar no habr\u00edan de resultar con perjuicio alguno (\u2026)\u201d416 \u00a0<\/p>\n
8.3.8. Hecho notorio: conclusiones. \u00a0<\/p>\n
En comunicaci\u00f3n dirigida al Gerente General del Banco de la Rep\u00fablica, de fecha 29 de septiembre de 1998, el Suplente del Presidente de Granahorrar informa que \u201c\u2026 la restituci\u00f3n de la confianza en la Corporaci\u00f3n solamente se producir\u00e1 en el momento en que se realice la venta de la Corporaci\u00f3n por los accionistas actuales, venta que no \u00a0ha podido ser realizada por circunstancias particulares del mercado internacional y local. \u00a0No obstante, en el momento actual se est\u00e1 considerando en forma muy seria el que Granahorrar pase a ser propiedad de un importante n\u00famero de entidades Bancarias Colombianas; decisi\u00f3n que para ser tomada requiere de un plazo m\u00ednimo de hasta 30 de septiembre del presente a\u00f1o\u201d417. Tambi\u00e9n en comunicaci\u00f3n dirigida al Gerente General del Banco de la Rep\u00fablica por el Representante Legal de Granahorrar, el 30 de septiembre de 1998 se expresa: \u201c \u2026Como es de conocimiento del Banco de la Rep\u00fablica y dem\u00e1s autoridades pertinentes, en el d\u00eda de hoy se defini\u00f3 la operaci\u00f3n para el traslado de \u00a0las acciones pertenecientes al grupo mayoritario a favor de un grupo de bancos, los cuales, en su conjunto, tendr\u00e1n el control de la Corporaci\u00f3n\u201d. En medios impresos hubo declaraciones sobre las razones de no haberse podido concretar la venta de la entidad, por cuenta de los bancos acreedores418. Las consecuencias \u00a0de la toma de medidas fueron replicadas durante varios d\u00edas en los diarios nacionales419. \u00a0<\/p>\n
Debe igualmente afirmarse que la ejecuci\u00f3n de los actos administrativos referidos no puede catalogarse como un hecho aislado, ni subrepticio, ni inadvertido para sus accionistas, al punto que no hubiera sido posible su conocimiento por ellos. \u00a0<\/p>\n
8.4. La caducidad y el Estado de Derecho. \u00a0<\/p>\n
Es importante tener presente las connotaciones constitucionales del fen\u00f3meno de la caducidad en un Estado Social de Derecho. Ciertamente, la caducidad es el corolario de la expiraci\u00f3n del t\u00e9rmino perentorio fijado por la ley para el ejercicio de ciertas acciones. \u00a0Este fen\u00f3meno tiene ocurrencia por la inactividad, inercia y desidia de los interesados para obtener a trav\u00e9s de los mecanismos judiciales el reconocimiento de sus pretensiones. \u00a0Los t\u00e9rminos fijados por la ley se estructuran en una garant\u00eda esencial para la seguridad jur\u00eddica y el inter\u00e9s general. \u00a0El plazo de caducidad entonces, incorpora \u00a0el l\u00edmite dentro del cual se puede reclamar un espec\u00edfico derecho. As\u00ed pues la actitud negligente de quien pretend\u00eda hacer valer el derecho no puede ser objeto de protecci\u00f3n. El legislador est\u00e1 facultado constitucionalmente para establecer un l\u00edmite para el ejercicio de las acciones y de los recursos. \u00a0Por ello, el se\u00f1alamiento legal de un t\u00e9rmino de caducidad es el resultado de la necesidad de otorgar certeza jur\u00eddica tanto a los ciudadanos como a la comunidad en general, y de esta manera, brindar estabilidad jur\u00eddica a las situaciones debidamente consolidadas por el transcurso del tiempo , como en este caso, a los actos administrativos tantas veces referidos. El derecho de acceso a la administraci\u00f3n de justicia no es incompatible con la existencia de una instituci\u00f3n que establece que quien, gozando de la facultad de ejercer un derecho, opta por la v\u00eda de la inacci\u00f3n o de la actuaci\u00f3n tard\u00eda420. \u00a0<\/p>\n
9. V\u00eda de Hecho por Defecto Sustantivo y Procedimental: en la sentencia de segunda instancia del Consejo de Estado -Secci\u00f3n Cuarta-, de 1 de noviembre de 2007421 \u00a0<\/p>\n
9.1. Sobre la Orden No \u00a01998050714-1 de 2 de octubre de 1998 \u00a0<\/p>\n
De lo expuesto en esta providencia, y respecto de la \u00a0medida preventiva de recapitalizaci\u00f3n \u00a0emitida por la Superintendencia Bancaria y dirigida a la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, se tiene que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Se trataba de un acto administrativo de aplicaci\u00f3n inmediata, y contra ella era susceptible interponer el recurso de reposici\u00f3n sin que se suspendiera su ejecutoriedad -art\u00edculo 335 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero-;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Dicha orden de capitalizaci\u00f3n solamente pod\u00eda ir dirigida a la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, entidad sujeta al control y vigilancia por parte de la Superintendencia Bancaria;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) deb\u00eda notificarse dicha decisi\u00f3n al Representante Legal de dicha Corporaci\u00f3n, como lo se\u00f1ala el Art\u00edculo 74 del mismo Estatuto;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) el procedimiento administrativo especial, se\u00f1alado por el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero, debe preferirse en su aplicaci\u00f3n \u2013de acuerdo con la jurisprudencia constitucional- a las normas generales establecidas por el C\u00f3digo Contencioso Administrativo, que, por lo dem\u00e1s, nada regulan sobre las medidas preventivas o cautelares de car\u00e1cter administrativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.2. Sobre la Resoluci\u00f3n 002 de 1998 de FOGAFIN \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la Resoluci\u00f3n emitida por el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras se tiene que: \u00a0<\/p>\n
(i) El Decreto 32 de 1986, reglamentario de la ley 117 de 1985, estableci\u00f3 que la Junta Directiva del Fondo puede ordenar la reducci\u00f3n simplemente nominal del capital social de una instituci\u00f3n financiera inscrita en \u00e9ste, demostrando la situaci\u00f3n patrimonial real de la entidad respectiva de acuerdo con el informe que presente la Superintendencia Bancaria; \u00a0<\/p>\n
(ii) El Fondo pod\u00eda ordenar al Representante Legal de la instituci\u00f3n financiera -Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar- la reducci\u00f3n simplemente nominal del capital social. El Representante Legal dar\u00eda inmediato cumplimiento a esta orden; \u00a0<\/p>\n
(iii) El procedimiento administrativo especial, se\u00f1alado por el Decreto 32 de 1986, debe preferirse en su aplicaci\u00f3n -acorde con la jurisprudencia constitucional- a las normas generales establecidas por el C\u00f3digo Contencioso Administrativo, que, adem\u00e1s, no regulan aspecto alguno de la reducci\u00f3n simplemente nominal del capital social. \u00a0<\/p>\n
(iv) En este orden de ideas, para efectos de la notificaci\u00f3n de la orden de capitalizaci\u00f3n como de la orden de reducci\u00f3n simplemente nominal del capital social, ambas dirigidas a la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, las normas aplicables eran: los art\u00edculos 74 y 335 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero, y los Art\u00edculos 3\u00b0 y 4\u00b0 del Decreto 32 de 1986 sobre reducci\u00f3n nominal de acciones, respectivamente. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, no eran aplicables al an\u00e1lisis de la notificaci\u00f3n de dichos actos administrativos, los postulados generales del art\u00edculo 46 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo. \u00a0<\/p>\n
9.3. V\u00eda de hecho: defecto sustantivo \u00a0<\/p>\n
Dadas las razones ya anotadas, la sentencia bajo estudio en el presente tr\u00e1mite de tutela incurri\u00f3 en v\u00eda de hecho, por defecto sustantivo, en virtud de varias razones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Tener como fundamento una norma que no era aplicable al caso, es decir el art\u00edculo 46 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, no siendo pertinente al caso. \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00a0Omitir aplicar las normas que se ajustaban al caso, es decir los art\u00edculos 74, 335 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero y los Art\u00edculos 3 y 4 del Decreto 32 de 1986, \u00a0respectivamente. \u00a0<\/p>\n
(iii) Fundar la decisi\u00f3n \u00a0en una interpretaci\u00f3n no sistem\u00e1tica del art\u00edculo 46 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, omitiendo el an\u00e1lisis -este s\u00ed sistem\u00e1tico- de las disposiciones especiales del Estatuto y del Decreto, que eran aplicables al caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) Desconocer el precedente judicial relacionado con la preferencia de las normas que establecen procedimientos administrativos especiales, en relaci\u00f3n con las normas generales y supletivas del C\u00f3digo Contencioso Administrativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.4. V\u00eda de hecho: defecto procedimental \u00a0<\/p>\n
La constataci\u00f3n de la v\u00eda de hecho por los varios tipos de defecto sustantivo mencionados, trae como consecuencia necesaria la presencia de otro defecto en la sentencia del Consejo de Estado -Secci\u00f3n Cuarta- ya aludida. \u00a0Se incurre en defecto procedimental por cuanto: \u00a0<\/p>\n
(i) La Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado sigui\u00f3 un tr\u00e1mite ajeno al pertinente, al tener como v\u00e1lida la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho -28 de julio de 2000-, habiendo caducado \u00e9sta desde el 5 de febrero de 1999.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Se actu\u00f3 al margen del procedimiento establecido: en efecto, el t\u00e9rmino de \u00a0caducidad de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos tantas veces se\u00f1alados normativamente est\u00e1 estipulado en cuatro (4) meses, contabilizados de la manera indicada en esta providencia; al no hacerlo, se actu\u00f3 al margen del procedimiento debido al tomar dicho t\u00e9rmino de caducidad extendido a un a\u00f1o y medio aproximadamente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00a0El defecto procedimental esbozado tuvo una incidencia franca, directa e inmediata en el fallo que se acusa vulneratorio de derechos fundamentales al debido proceso. \u00a0<\/p>\n
9.5. Abstenci\u00f3n de pronunciamientos de la Corte sobre otros puntos del problema jur\u00eddico constitucional planteado (supra 3, de Considerandos) \u00a0<\/p>\n
La Corte no se pronunciar\u00e1 sobre los otros problemas jur\u00eddicos planteados422, al constatar los defectos sustancial y procedimental anotados, ya que se hace innecesario ocuparse de t\u00f3picos que, aunque formulados en la organizaci\u00f3n del problema jur\u00eddico constitucional a resolver, no modifican pueden alterar la decisi\u00f3n. Adem\u00e1s, existen en las pretensiones formuladas por los accionantes de tutela cuestiones de mera legalidad, sobre los que no est\u00e1 llamada la Corte a pronunciarse, por corresponder a la competencia de los \u00f3rganos de la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.6. Amparo constitucional. \u00a0<\/p>\n
Por tal raz\u00f3n, siendo procedente la acci\u00f3n de tutela en el presente caso contra la sentencia de Segunda Instancia emitida, el 1 de noviembre de 2007, por la Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado dentro de la Acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho contra la orden de capitalizaci\u00f3n No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 emitida por la Superintendencia Bancaria y la Resoluci\u00f3n 002 de 3 de octubre de 1998 expedida por el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras, y habi\u00e9ndose presentado evidente en dicha providencia la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental al debido proceso de los tutelantes, violaci\u00f3n esta constitutiva de una v\u00eda de \u00a0hecho por defecto sustantivo y por defecto procedimental, esta Corte Revocar\u00e1: \u00a0<\/p>\n
9.6.1. En el expediente T-2.089.121 -accionante Superintendencia Financiera-, la Sentencia de tutela de Segunda Instancia de la Secci\u00f3n Primera del Consejo de Estado, de Septiembre 4 de 2008, que a su vez confirm\u00f3 la sentencia de primera instancia de la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado, de abril 10 de 2008,que hab\u00eda Rechazado por improcedente la tutela interpuesta. Para en su lugar tutelar el derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la administraci\u00f3n de justicia, de la Superintendencia Bancaria. \u00a0<\/p>\n
9.6.2. En el expediente T-2.180.640 -accionante \u00a0Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras-, la Sentencia de tutela de Segunda Instancia de la Secci\u00f3n Primera del Consejo de Estado, de diciembre 4 de 2008, que a su vez confirm\u00f3 la Sentencia de primera instancia de la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado, de abril 10 de 2008, que hab\u00eda rechazado la acci\u00f3n de tutela. Para en su lugar \u00a0tutelar el derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la administraci\u00f3n de justicia del Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras. \u00a0<\/p>\n
9.6.3. Se dejar\u00e1 sin valor y sin efectos jur\u00eddicos, la Sentencia del Consejo de Estado -Secci\u00f3n Cuarta- de 1\u00b0 de noviembre de 2007 proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por las sociedades Compto S.A., en liquidaci\u00f3n, Asesor\u00edas e Inversiones C.G. Ltda, Inversiones Lieja Ltda., Exultar S.A. en liquidaci\u00f3n, Fultiplex S.A. en liquidaci\u00f3n, I.C. Interventor\u00edas y Construcciones Ltda en liquidaci\u00f3n, contra la orden de capitalizaci\u00f3n No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998, expedida por la Superintendencia Bancaria -hoy financiera- \u00a0y la Resoluci\u00f3n No 002 de 3 de octubre de 1998, expedida por el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras – FOGAFIN. \u00a0<\/p>\n
9.6.4. En consecuencia, se declarar\u00e1 que la Acci\u00f3n de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, respecto de los actos administrativos mencionados, se encuentra caduca desde el 5 de febrero de 1999. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- \u00a0LEVANTAR la suspensi\u00f3n de los t\u00e9rminos decretada en el proceso de la referencia. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- REVOCAR la Sentencia de tutela de Segunda Instancia de la Secci\u00f3n Primera del Consejo de Estado, de Septiembre 4 de 2008, que a su vez confirm\u00f3 la sentencia de primera instancia de la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado, de abril 10 de 2008,que hab\u00eda Rechazado por improcedente la tutela interpuesta, para en su lugar TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la administraci\u00f3n de justicia, a la Superintendencia Bancaria. (expediente T-2.089.121) \u00a0<\/p>\n
Tercero.- REVOCAR la Sentencia de tutela de Segunda Instancia de la Secci\u00f3n Primera del Consejo de Estado, de diciembre 4 de 2008, que a su vez confirm\u00f3 la Sentencia de primera instancia de la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado, de abril 10 de 2008, que hab\u00eda rechazado la acci\u00f3n de tutela, para en su lugar \u00a0TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la administraci\u00f3n de justicia al Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras. (expediente T-2.180.640) \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- Por lo anterior, DEJAR SIN VALOR Y SIN EFECTOS JUR\u00cdDICOS, la Sentencia del Consejo de Estado -Secci\u00f3n Cuarta- de 1\u00b0 de noviembre de 2007, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por las sociedades Compto S.A. en liquidaci\u00f3n, Asesor\u00edas e Inversiones C.G. Ltda, Inversiones Lieja Ltda., Exultar S.A. en liquidaci\u00f3n, Fultiplex S.A. en liquidaci\u00f3n, I.C. Interventor\u00edas y Construcciones Ltda en liquidaci\u00f3n, que declar\u00f3 nulas la orden de capitalizaci\u00f3n No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 expedida por la Superintendencia Bancaria -hoy financiera- \u00a0y la Resoluci\u00f3n No 002 de 3 de octubre de 1998, expedida por el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras -FOGAFIN-. \u00a0<\/p>\n
Quinto.- DECLARAR que la Acci\u00f3n de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, respecto de los actos administrativos contentivos de la orden de capitalizaci\u00f3n No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998, expedida por la Superintendencia Bancaria, hoy financiera, \u00a0 y la Resoluci\u00f3n No 002 de 3 de octubre de 1998 expedida por el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras -FOGAFIN-, se encuentra CADUCA desde el 5 de febrero de 1999. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sexto.-\u00a0 Por Secretar\u00eda General, l\u00edbrense las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00f3piese, ins\u00e9rtese en la gaceta de la Corte Constitucional y C\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO PEREZ \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Ausente en comisi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZALEZ CUERVO \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
JORGE IVAN PALACIO PALACIO \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
NILSON EL\u00cdAS PINILLA PINILLA\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA SU447\/11 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expedientes T-2089121 y T-2180640 acumulados \u00a0<\/p>\n
Acciones de tutela presentadas por la Superintendencia Financiera y el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras, FOGAFIN, contra la Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO. \u00a0<\/p>\n
Habiendo votado positivamente y firmado el proyecto presentado en este caso por el Magistrado sustanciador, estimo necesario consignar por escrito una muy sucinta aclaraci\u00f3n sobre el sentido de mi voto en el presente asunto. \u00a0<\/p>\n
Si bien participo de la resoluci\u00f3n adoptada, por cuanto comparto la percepci\u00f3n de que s\u00ed exist\u00edan razones suficientes para dejar sin valor y efectos jur\u00eddicos la sentencia emitida por el Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, seguido contra las entidades accionantes, debo aclarar mi voto pues siempre he disentido frente al enfoque amplificado de la noci\u00f3n de \u201cv\u00eda de hecho\u201d y en relaci\u00f3n con algunas de las argumentaciones que se exponen para arribar a la decisi\u00f3n adoptada. \u00a0<\/p>\n
Particularmente, tal como lo he explicado con m\u00e1s amplitud frente a otras decisiones423, no comparto el alcance, en mi opini\u00f3n desbordado, que con frecuencia se reconoce por parte de la Corte Constitucional a la acci\u00f3n de tutela contra decisiones judiciales, y que en el caso de la sentencia a que me vengo refiriendo se pone de presente en las argumentaciones relacionadas con la sentencia C-590 de junio 8 de 2005, M. P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, de cuyos planteamientos discrepo parcialmente desde su expedici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Mi desacuerdo con dicha sentencia radica en el hecho de que, en la pr\u00e1ctica, especialmente las llamadas \u201ccausales especiales de procedibilidad\u201d a que dicha providencia se refiere en su punto 25, y que aqu\u00ed son tra\u00eddas a colaci\u00f3n en las consideraciones 3 y 4 (p\u00e1ginas 37 a 50), abarcan todas las posibles situaciones que podr\u00edan justificar la impugnaci\u00f3n com\u00fan contra una decisi\u00f3n judicial, dejando as\u00ed la imagen de que esta Corte estima que la acci\u00f3n de tutela constituye un recurso complementario, a\u00f1adible a los establecidos en el proceso de que se trata.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con ello, la solicitud y tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela al amparo de tales enunciados, deviene simplemente en una (o m\u00e1s) nueva(s) oportunidad(es) que se confiere(n) a quien se ha visto desfavorecido por la decisi\u00f3n adoptada por el juez competente, o lo que es lo mismo, en una (o varias) instancia(s) adicional(es), no prevista(s) en absoluto en el respectivo proceso debido, situaci\u00f3n que difiere, de lejos, del prop\u00f3sito de protecci\u00f3n subsidiaria a los derechos fundamentales que anim\u00f3 al constituyente de 1991, que vino a quedar reflejado en el art\u00edculo 86 superior. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, no sobra acotar que si bien esta corporaci\u00f3n con fundamento en la sentencia C-590 de 2005 aduce sistematizar una l\u00ednea jurisprudencial construida y decantada a partir de las consideraciones que se dejaron planteadas en la sentencia C-543 de 1992, ello no es exacto, ya que en realidad ese pronunciamiento424, de suyo s\u00f3lo arg\u00fcible frente a la casaci\u00f3n penal por ser \u00e9sta la instituci\u00f3n regulada en el precepto parcialmente declarado inexequible (art. 185 L. 906 de 2004), se ha interpretado como si postulara lo contrario de lo que qued\u00f3 decidido en la C-543 de 1992.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, mientras que en esa providencia de 1992 se consider\u00f3, con firmeza de cosa juzgada constitucional (art. 243 Const.), que no puede ser quebrantada, que la tutela contra decisiones judiciales atentaba contra la seguridad jur\u00eddica y contra otros importantes valores constitucionales, como el \u201cprincipio democr\u00e1tico de la autonom\u00eda funcional del juez\u201d, \u201cla independencia y desconcentraci\u00f3n que caracterizan a la administraci\u00f3n de justicia\u201d y \u201cla funci\u00f3n garantizadora del Derecho\u201d que cumple el proceso, y en consecuencia se declar\u00f3 inexequible la preceptiva que reglamentaba tal posibilidad, en la C-590 de 2005 se presenta un amplio listado de situaciones, crey\u00e9ndose que de inferirse la materializaci\u00f3n de alguna de ellas, en opini\u00f3n de quien realiza el control tutelar, de por s\u00ed le est\u00e1 permitido remover o dejar sin efecto la decisi\u00f3n judicial, cual si aplicara un recurso ordinario m\u00e1s, con lo cual se ha desquiciado gravemente su car\u00e1cter excepcional\u00edsimo y, en la pr\u00e1ctica, se ha abatido la seguridad jur\u00eddica, que es tambi\u00e9n un derecho fundamental. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, dado que la decisi\u00f3n adoptada con mi acuerdo y participaci\u00f3n incluye algunas consideraciones con alcances de tal \u00edndole, que no comparto, aclaro el voto en el caso de la referencia. \u00a0<\/p>\n
Con mi acostumbrado respeto,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Acci\u00f3n de tutela presentada el \u00a05 de marzo de 2008. Folios 4 a 43 del cuaderno 1. (cuadernillo del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Acci\u00f3n de tutela presentada el \u00a05 de marzo de 2008. Folios 1 a 164 del cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
3 Poder a folio 69 cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
5Folios 4 a 43 del cuaderno 1. (cuadernillo del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo) y Folios 1 a 164 del cuaderno 1. \u00a0<\/p>\n
6ARTICULO 74. REPRESENTACION LEGAL.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Facultades. La persona que ejerza la gerencia de un establecimiento bancario, corporaci\u00f3n financiera, corporaci\u00f3n de ahorro y vivienda*, compa\u00f1\u00eda de financiamiento comercial, sociedad de capitalizaci\u00f3n o sociedad de servicios financieros, sea como gerente o subgerente, tendr\u00e1 la personer\u00eda para todos los efectos legales y se presume, en el ejercicio de su cargo, que tiene autorizaci\u00f3n de la respectiva junta directiva para llevar la representaci\u00f3n legal y obligar a la entidad frente a terceros, aunque no exhiba la constancia de tal autorizaci\u00f3n, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrir para con dicha entidad, si hubiera procedido sin facultad suficiente cuando ha debido tenerla.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Prueba de la representaci\u00f3n. De acuerdo con las modalidades propias de la naturaleza y estructura de las entidades vigiladas, la certificaci\u00f3n sobre su representaci\u00f3n legal corresponde expedirla a la Superintendencia Bancaria, sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral anterior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La misma regla se aplicar\u00e1 sobre la persona que ejerza la gerencia de una sucursal de las entidades mencionadas. Sin embargo, a partir del 30 de Junio de 1993, en relaci\u00f3n con las atribuciones de los gerentes de las sucursales se aplicar\u00e1 lo previsto en los art\u00edculos 196 y 263 del C\u00f3digo de Comercio y la certificaci\u00f3n sobre su representaci\u00f3n se sujetar\u00e1 a lo dispuesto en el r\u00e9gimen general de sociedades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Informaci\u00f3n a la Junta Directiva. Los representantes legales de las entidades vigiladas estar\u00e1n obligados a dar lectura, en la junta directiva, de aquellas comunicaciones dirigidas por la Superintendencia Bancaria, cuando tal requerimiento se formule, de lo cual se dejar\u00e1 constancia en las respectivas actas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Posesi\u00f3n.<Numeral adicionado por el art\u00edculo 14 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Quienes tengan la representaci\u00f3n legal de las instituciones vigiladas, excepto los gerentes de sucursales, una vez nombrados o elegidos y antes de desempe\u00f1ar dicha funci\u00f3n, deber\u00e1n posesionarse y prestar juramento por el cual se obliguen, mientras est\u00e9n en ejercicio de sus funciones, a administrar diligentemente los negocios de la entidad, a cumplir con las obligaciones legales que les correspondan en desarrollo de las mismas, y a cumplir las normas, \u00f3rdenes e instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones. \u00a0<\/p>\n
7 ARTICULO 35. ADOPCION DE DECISIONES. <Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE> Habi\u00e9ndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomar\u00e1 la decisi\u00f3n que ser\u00e1 motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la decisi\u00f3n se resolver\u00e1n todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el tr\u00e1mite.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando el peticionario no fuere titular del inter\u00e9s necesario para obtener lo solicitado o pedido, las autoridades negar\u00e1n la petici\u00f3n y notificar\u00e1n esta decisi\u00f3n a quienes aparezcan como titulares del derecho invocado, para que puedan hacerse parte durante la v\u00eda gubernativa, si la hay.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las notificaciones se har\u00e1n conforme lo dispone el cap\u00edtulo X de este t\u00edtulo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8ARTICULO 44. DEBER Y FORMA DE NOTIFICACION PERSONAL. Las dem\u00e1s decisiones que pongan t\u00e9rmino a una actuaci\u00f3n administrativa se notificar\u00e1n personalmente al interesado, o a su representante o apoderado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si la actuaci\u00f3n se inici\u00f3 por petici\u00f3n verbal, la notificaci\u00f3n personal podr\u00e1 hacerse de la misma manera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si no hay otro medio m\u00e1s eficaz de informar al interesado, para hacer la notificaci\u00f3n personal se le enviar\u00e1 por correo certificado una citaci\u00f3n a la direcci\u00f3n que aqu\u00e9l haya anotado al intervenir por primera vez en la actuaci\u00f3n, o en la nueva que figure en comunicaci\u00f3n hecha especialmente para tal prop\u00f3sito. La constancia del env\u00edo de la citaci\u00f3n se anexar\u00e1 al expediente. El env\u00edo se har\u00e1 dentro de los cinco (5) d\u00edas siguientes a la expedici\u00f3n del acto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo dispuesto en este art\u00edculo, los actos de inscripci\u00f3n realizados por las entidades encargadas de llevar los registros p\u00fablicos se entender\u00e1n notificados el d\u00eda en que se efect\u00fae la correspondiente anotaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al hacer la notificaci\u00f3n personal se entregar\u00e1 al notificado copia \u00edntegra, aut\u00e9ntica y gratuita de la decisi\u00f3n, si \u00e9sta es escrita.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la misma forma se har\u00e1n las dem\u00e1s notificaciones previstas en la parte primera de este C\u00f3digo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9ARTICULO 46. PUBLICIDAD. Cuando, a juicio de las autoridades, las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuaci\u00f3n, ordenar\u00e1n publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para estos efectos, o en un peri\u00f3dico de amplia circulaci\u00f3n en el territorio donde sea competente quien expidi\u00f3 las decisiones \u00a0<\/p>\n
10Folios 4 a 43 del cuaderno 1. (cuadernillo del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo) y Folios 27 a 161 cuad. 1 \u00a0<\/p>\n
11 Folios 93 a 123 cuad. 1 \u00a0<\/p>\n
12 Folios 124 a 138 cuad. 1 \u00a0<\/p>\n
13 Folios 317 a 381 cuad. 1 \u00a0<\/p>\n
14 Folio 451 a 503 cuad. 1\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 Folios 552 a 633 cuad. 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 Sentencia T-531 de2002 \u00a0<\/p>\n
18 Sentencia C-003 de 1993 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. En el mismo sentido ver sentencias T- 411 de 1992, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, T-241 DE 1993, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, T-016 de 1994, M..P Hernando Herrera Vergara, \u00a0T- 138 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-133 de 1995, M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, entre otras. \u00a0<\/p>\n
19M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o \u00a0<\/p>\n
20 Ver sentencia T-1179 de 2000, M.P. \u00a0Alvaro Tafur G\u00e1lvis\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21 Ver, por ejemplo, las sentencias T-300 de 2000, M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, \u00a0<\/p>\n
22 SU- 182 de 1998. \u00a0<\/p>\n
23 Respecto de los derechos fundamentales de las personas jur\u00eddicas pueden observarse las Sentencias T- 441 de 1992 y SU- 182 de 1998; entre otras. \u00a0<\/p>\n
24 Sentencia C-360 de 1996. \u00a0<\/p>\n
25 Al respecto se pueden consultar las sentencia T-463 de 1992; T-550 de 1993; SU-1193 de 2000. \u00a0<\/p>\n
26Auto de Sala Plena No 265 de 2002. \u00a0<\/p>\n
27 Auto A-265 de 2002. En esta providencia la Corte declar\u00f3 la \u00a0nulidad de todo lo actuado en un proceso de tutela a partir del auto \u00a0mediante el cual se declar\u00f3 inadmisible la impugnaci\u00f3n formulada por la Jefe de la Oficina Asesora Jur\u00eddica del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educaci\u00f3n Superior -ICFES- contra el fallo de primera instancia y orden\u00f3 el env\u00edo del expediente a la Corte Constitucional. \u00a0Dentro de las normas que conforman la estructura de la instituci\u00f3n se adscrib\u00edan \u00a0a la Jefe de la Oficina Asesora Jur\u00eddica del ICFES, funciones de representaci\u00f3n judicial, aspecto que no tuvieron en cuenta los jueces de instancia. Este criterio fue reiterado en \u00a0auto A-156 de 2006. \u00a0<\/p>\n
28 Sentencia T-267 de 2009. \u00a0<\/p>\n
29ART\u00cdCULO 1o. FUSI\u00d3N Y DENOMINACI\u00d3N. Fusi\u00f3nase la Superintendencia Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores, la cual en adelante se denominar\u00e1 Superintendencia Financiera de Colombia \u00a0<\/p>\n
30 Decreto 4327 de 2005 art. 2. \u00a0<\/p>\n
31 Poder \u00a0a folio 69 cuad. 1 exp. T-2.089.121. \u00a0<\/p>\n
32 Resoluci\u00f3n 0039 de 2006. Folio 70 cuad. 1 exp. T-2.089.121. \u00a0<\/p>\n
33 Certificado de existencia y representaci\u00f3n legal expedido por la Superintencia Financiera de Colombia. \u00a0Folio 169 cuad. anexo. Exp. T-2.180.640. Ver ley \u00a0117 de 1985.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
34 Poder \u00a0a folio 168 cuad. anexo Exp. T-2.180.640 \u00a0<\/p>\n
35 Ver entre otras la reciente Sentencia T-315 de 2005 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o \u00a0<\/p>\n
36M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez \u201cLa Corte considera, que cuando el juez de conocimiento se encuentra en el juicio con una prueba il\u00edcita, debe en consecuencia proceder a su exclusi\u00f3n. Pero, deber\u00e1 siempre declarar la nulidad del proceso y excluir la prueba il\u00edcita y sus derivadas, cuando quiera que dicha prueba ha sido obtenida mediante tortura, desaparici\u00f3n forzada o ejecuci\u00f3n extrajudicial. En efecto, en estos casos, por tratarse de la obtenci\u00f3n de una prueba con violaci\u00f3n de los derechos humanos, esta circunstancia por si sola hace que se rompa cualquier vinculo con el proceso. En otras palabras, independientemente de si la prueba es trascendental o necesaria, el solo hecho de que fue practicada bajo tortura, desaparici\u00f3n forzada o ejecuci\u00f3n extrajudicial, es decir, mediante la perpetraci\u00f3n de un crimen de lesa humanidad imputable a agentes del Estado, se transmite a todo el proceso un vicio insubsanable que genera la nulidad del proceso, por cuanto se han desconocido los fines del Estado en el curso de un proceso penal, cual es la realizaci\u00f3n de los derechos y garant\u00edas del individuo. Adem\u00e1s, como queda ya comprometida la imparcialidad del juez que ha conocido del proceso, debe proceder adem\u00e1s a remitirlo a un juez distinto. En efecto, tradicionalmente en derecho colombiano se ha entendido que la aplicaci\u00f3n de la regla de exclusi\u00f3n no invalida todo el proceso, sino que la prueba il\u00edcita no puede ser tomada en cuenta al momento de sustentar una decisi\u00f3n. No obstante lo anterior, entiende la Corte que tal principio debe serexceptuado cuando quiera que se pretenda hacer valer en un juicio oral una prueba que ha sido obtenida en flagrante desconocimiento de la dignidad humana\u201d. \u00a0<\/p>\n
37 Reiterada en T-243 de 1008 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
38Sentencia T-061 de 2007 \u00a0<\/p>\n
39Sentencia T-685 de 2003. \u00a0<\/p>\n
40 Arts 229 y 228 C.P. \u00a0<\/p>\n
41 Folios 286 a 289 cuad. anexo . Exp. T-2.180.640 \u00a0<\/p>\n
42 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa \u00a0<\/p>\n
43Sentencia SU-961 del 1 de diciembre de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En esta decisi\u00f3n, la Corte desarroll\u00f3 ampliamente el concepto de inmediatez con ocasi\u00f3n de una acci\u00f3n de tutela interpuesto por varios acionantes respecto de la prelaci\u00f3n de la lista de elegibles. Sobre el punto de la inmediatez tambi\u00e9n se puede consultar la Sentencia T-344 del 27 de marzo de 2000. M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo \u00a0<\/p>\n
44 En esta misma l\u00ednea se encuentra la sentencia T-1229 de 2000. \u00a0<\/p>\n
45 Sentencia T-443 de 2008 M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo \u00a0<\/p>\n
46 Folios 1 a 68 k del cuaderno 1 exp. T-2.089.121 y folios 1 a 164 del cuaderno 1 exp. T-2.180.640 \u00a0<\/p>\n
47 Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Cuarta. \u00a0<\/p>\n
48 M.P. Jaime C\u00f3rdiba Trivi\u00f1o \u00a0<\/p>\n
49 Sentencia T-522\/01 \u00a0<\/p>\n
50 En Sentencia T-1192\/0350 \u00a0M.P. Eduardo Montealegre Lynett se reiter\u00f3 la jurisprudencia consignada en la Sentencia SU-014 de 2001 M.P. Martha Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez50 donde \u201cla Corte estableci\u00f3 que cuando actuaciones de terceras personas induc\u00edan en error al juez, se configuraba la \u201cv\u00eda de hecho por consecuencia\u201d. Con ello la Corte indicaba que la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales de la persona no le eran imputables al juez, pero que la decisi\u00f3n judicial resultaba inconstitucional\u201d.En la Sentencia T-68 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil dijo la Corte: (v) Finalmente, el defecto o v\u00eda de hecho por consecuencia se estructura cuando la providencia judicial se soporta en hechos o situaciones jur\u00eddicas adelantadas por autoridades distintas a quien la profiere, y cuyo manejo irregular afecta de manera grave e injusta derechos o garant\u00edas fundamentales. En estos casos, aun cuando la decisi\u00f3n se haya adoptado con pleno acatamiento de la normatividad aplicable y dentro de una valoraci\u00f3n juiciosa de las pruebas, la v\u00eda de hecho se produce como consecuencia de la negligencia de otras instancias p\u00fablicas, que obligadas a colaborar con la administraci\u00f3n de justicia, por acci\u00f3n o por omisi\u00f3n no lo hacen en forma diligente. Tal como lo se\u00f1al\u00f3 la Corte \u2018si bien el criterio imperante frente a la v\u00eda de hecho es el de que \u00e9sta se origina en una actuaci\u00f3n judicial arbitraria o manifiestamente contraria a derecho, puede ocurrir que tal defecto no sea atribuible directamente al juez de la causa, sino a la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de otras autoridades publicas -en la mayor\u00eda de los casos administrativas- que debiendo colaborar arm\u00f3nicamente en la funci\u00f3n de administrar justicia, con su conducta negligente inducen en error al operador jur\u00eddico y permiten que a trav\u00e9s de la decisi\u00f3n se afecten en forma grave los derechos y garant\u00edas constitucionales de quienes intervienen en la actuaci\u00f3n judicial.50\u201d50 \u00a0<\/p>\n
51 Cfr. Sentencias T-462\/03; SU-1184\/01; T-1625\/00 y \u00a0T-1031\/01. \u00a0<\/p>\n
52 Ver adem\u00e1s Sentencias T-051 de 2009 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, T-060\/09 M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo, T-130 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras. \u00a0<\/p>\n
54 Ib\u00edd. \u00a0<\/p>\n
55 Cfr. sentencia T-239 de 1996 MP. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. Para la Corte es claro que, \u201ccuando un juez omite apreciar y evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su decisi\u00f3n y profiere resoluci\u00f3n judicial sin tenerlas en cuenta, incurre en v\u00eda de hecho y, por tanto, contra la providencia dictada procede la acci\u00f3n de tutela. \u00a0La v\u00eda de hecho consiste en ese caso en la ruptura deliberada del equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Constituci\u00f3n y en los pertinentes ordenamientos legales, una de las partes quede en absoluta indefensi\u00f3n frente a las determinaciones que haya de adoptar el juez, en cuanto, aun existiendo pruebas a su favor que bien podr\u00edan resultar esenciales para su causa, son excluidas de antemano y la decisi\u00f3n judicial las ignora, fortaleciendo injustificadamente la posici\u00f3n contraria\u201d. \u00a0<\/p>\n
56 Cfr. sentencia T-576 de 1993 M.P. Jorge Arango Mej\u00eda \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
57 Cfr., por ejemplo, la ya citada sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell. \u00a0<\/p>\n
58 Cfr. la ya citada sentencia T-538 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, T-458 de 2007 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
59 T-358 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
60 En sentencia T-458 de 2007 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis dijo la Corte: En efecto, se presenta en \u00a0las hip\u00f3tesis de (i) \u201cincongruencia entre lo probado y lo resuelto\u201d; (ii) \u201cno se aplica la regla de exclusi\u00f3n de la prueba il\u00edcita y con base en esta, el juez de la causa decide el asunto jur\u00eddico debatido\u201d; (iii) \u201cla valoraci\u00f3n probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria\u201d. En Sentencia T-077 de 2009 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez dijo la Corte respecto de las ocasiones en que se presenta un defecto f\u00e1ctico: (i) Omisi\u00f3n por parte del juez en el decreto y pr\u00e1ctica de pruebas T-889 de 2003, M. P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \/\/ La Corte ha considerado que se configura, cuando el funcionario judicial omite el decreto y la pr\u00e1ctica de pruebas, generando en consecuencia la indebida conducci\u00f3n al proceso \u201cde ciertos hechos que resultan indispensables para la soluci\u00f3n del asunto jur\u00eddico debatido.\u201d T-902 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \/\/ (ii) No valoraci\u00f3n del material probatorio allegado al proceso judicial T-039 de 2005, M. P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa T-902 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \/\/ Esta hip\u00f3tesis tiene lugar, cuando la autoridad judicial a pesar de que en el respectivo proceso existen elementos probatorios, \u201comite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisi\u00f3n respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su an\u00e1lisis y valoraci\u00f3n, la soluci\u00f3n del asunto jur\u00eddico debatido variar\u00eda sustancialmente.\u201d T-039 de 2005, M. P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. Sobre este mismo t\u00f3pico, la sentencia T-902 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \/\/ (iii) Valoraci\u00f3n defectuosa del acervo probatorio T-235 de 2004, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \/\/ Esta situaci\u00f3n tiene lugar, cuando el operador jur\u00eddico decide separarse por completo de los hechos debidamente probados, y resuelve a su arbitrio el asunto jur\u00eddico puesto a su consideraci\u00f3n, o cuando aprecia una prueba allegada al proceso que se encuentra viciada. \/\/ Con todo, el defecto f\u00e1ctico se configura en primer t\u00e9rmino, cuando el juez aprecia pruebas ileg\u00edtimas que han sido allegadas al proceso, ya sea por no haber sido decretadas, practicadas o valoradas con sujeci\u00f3n a las formas propias de cada juicio, o por tratarse de una prueba inconstitucional, es decir que su obtenci\u00f3n implic\u00f3 la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales, y en las que la autoridad judicial correspondiente no acudi\u00f3 a la regla de exclusi\u00f3n prevista en el art\u00edculo 29 Superior, por tratarse de material probatorio recaudado con violaci\u00f3n del debido proceso. \/\/ Asimismo, aparece este requisito especial de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela contra decisiones judiciales, en el supuesto de que (i) el funcionario judicial se abstenga de decretar y practicar una prueba que busca demostrar la existencia de hechos determinantes para adoptar la decisi\u00f3n correspondiente; (ii) cuando a pesar de que existen elementos probatorios relevantes en el proceso judicial correspondiente, la autoridad judicial omite valorarlos, o sencillamente los deja de lado al momento de fundamentar la respectiva decisi\u00f3n, y (iii) cuando el operador jur\u00eddico decide separarse sin raz\u00f3n alguna de los hechos que est\u00e1n probados en el proceso, llegando a una decisi\u00f3n arbitraria. \u00a0<\/p>\n
61\u201cse presenta cuando el funcionario judicial omite el decreto y la pr\u00e1ctica de pruebas, lo cual tiene como consecuencia impedir la debida conducci\u00f3n al proceso de ciertos hechos que resultan indispensables para la soluci\u00f3n del asunto jur\u00eddico debatido\u201dT-458 de 2007 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
62\u201cse presenta cuando el funcionario judicial, a pesar de que en el proceso existan elementos probatorios, omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisi\u00f3n respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su an\u00e1lisis y valoraci\u00f3n, la soluci\u00f3n del asunto jur\u00eddico debatido variar\u00eda sustancialmente\u201dT-458 de 2007 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
63Se observa \u201ccuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jur\u00eddico debatido, es el defecto f\u00e1ctico por valoraci\u00f3n defectuosa del material probatorio; \u00a0o cuando a pesar de existir pruebas il\u00edcitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisi\u00f3n respectiva\u201d T-458 de 2007 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
64 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. Reiterada en Sentencia T-737 de 2007 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
65 Sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell ratificada en las sentencias SU-159 de 2002. M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa y T-086 de 2007 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
66 Ver sentencias T-055 de 1997 y T-008 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
67 Garc\u00eda de Enterr\u00eda Eduardo Fern\u00e1ndez Tom\u00e1s Ram\u00f3n \u201cCurso de Derecho Administrativo\u201d Tomo I Madrid Civitas 1997 \u00a0<\/p>\n
68 \u201cEn el plano de lo que constituye la valoraci\u00f3n de una prueba, el juez tiene autonom\u00eda, la cual va amparada tambi\u00e9n por la presunci\u00f3n de buena fe\u201d Sentencia T-336 de 1995 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), reiterada por la T-008 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0<\/p>\n
69 Sentencia T-737 de 2007 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. En Sentencia T-008 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. Reiterada en la sentencia T-636 de 2006 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, dijo la Corte: \u00a0\u201c(\u2026) al paso que el juez ordinario debe partir de la inocencia plena del implicado, el juez constitucional debe hacerlo de la correcci\u00f3n de la decisi\u00f3n judicial impugnada, la cual, no obstante, ha de poder ser cuestionada ampliamente por una instancia de mayor jerarqu\u00eda rodeada de plenas garant\u00edas\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
70 Sentencia T-737 de 2007 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
71 Ver al respecto, entre otras, Sentencias T-573 de 1997. M.P. Jorge Arango Mej\u00eda,71 T-567 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, T-001 de 1999. M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, T-377 de 2000. M.P. Alejandro Mar\u00ednez Caballero, T-1009 de 2000 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz, T-852 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-453 de 2005 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, \u00a0T-061 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-079 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, Renter\u00edaT-231 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, \u00a0T-001 de 1999 M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, T-814 de 1999, MP: Antonio Barrera Carbonell.T-522 de 2001 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, T-842 de 2001 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis,SU-159 de 2002 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.,T-205 de 2004 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, , T-701 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, T-807 de 2004 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, T-1244 de 2004 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, T-056 de 2005 M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda, T-189 de 2005 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, \u00a0T-800 de 2006 M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda, T-061 de 2007 M.P Humberto Antonio Sierra Porto , T-018 de 2008 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, T-051 de 2009 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, T-060 de 2009 M.P Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo, T-066 de 2009 M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
72 Sentencia T-189 de 2005 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa en esta oportunidad concluy\u00f3 la Corte que \u201cEn efecto, en su fallo el Tribunal omiti\u00f3 aplicar la norma que se ajustaba al caso y, en su lugar, emple\u00f3 otra que no era pertinente.\u201d \u00a0<\/p>\n
73 Ver sentencia T-205 de 2004 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez Aqu\u00ed la Corte concluy\u00f3 la existencia de un defecto sustantivo \u201cpor cuanto el juez se bas\u00f3 en una norma legal que hab\u00eda perdido su vigencia\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
74 Sentencia T-800 de 2006 M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda. En es a oportunidad dijo la Corte\u201cTodo lo anterior lleva a concluir a la Corte Constitucional que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en su sentencia del 18 de noviembre de 2004, confirmada en el auto por medio del cual resolvi\u00f3 el recurso del reposici\u00f3n el 11 de mayo de 2005, aplic\u00f3, en la sanci\u00f3n que impuso a los demandantes, una norma que no exist\u00eda, consistente en un impedimento por haber cumplido con el deber propio de los jueces. Es decir, que verdaderamente crearon una norma, pues dictar providencia dentro de un proceso no puede constituir, como se vio, causal de prejuzgamiento. Por ello incurrieron en un defecto sustantivo constitutivo de v\u00eda de hecho, violatoria del derecho fundamental al debido proceso de los actores\u201d. \u00a0<\/p>\n
75 Al respecto, consultar sentencia T-522 de 2001 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. En esta providencia se dijo que \u201cincurre en una v\u00eda de hecho por razones sustanciales el funcionario judicial que tome una decisi\u00f3n con base en una disposici\u00f3n: (1) cuyo contenido normativo es evidentemente contra\u00adrio a la Consti\u00adtu\u00adci\u00f3n, porque la Corte Constitucional previamente as\u00ed lo declar\u00f3 con efectos erga omnes, (2) cuyo sentido y aplicaci\u00f3n claramente compromete derechos fundamentales, y (3) cuya incompatibilidad ha sido alegada por el interesado, invocando el respeto a una sentencia de constitucionalidad de la Corte Consti\u00adtucional que excluy\u00f3 del ordenamiento jur\u00eddico el sentido normativo \u00fanico e \u00ednsito en la norma legal aplicada en el curso del proceso y de la cual depende la decisi\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
77 T-051 de 2009 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. Ver sentencias T-1101 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil dijo la Corte:\u201d Sobre el tema relacionado con las v\u00edas de hecho ocasionadas por interpretaciones judiciales contrarias a la Constituci\u00f3n y la procedencia de la tutela para conjurarlas, la Corte tuvo oportunidad de precisar que debe aparecer probado que la aplicaci\u00f3n de la norma se hizo (i) contraviniendo o haciendo caso omiso de los postulados, principios y valores constitucionales77, (ii) imponiendo criterios irracionales o desproporcionados77, (iii) sin respetar el principio de igualdad77, y (iv) en desmedro de los derechos sustantivos en litigio77\u201d yT-1222 de 2005 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. Dijo la Corte en esta ocasi\u00f3n: \u201cpara que una interpretaci\u00f3n judicial se considere constitutiva de v\u00eda de hecho, es indispensable que la misma defienda una lectura de las normas realmente contraria a su sentido l\u00f3gico, manifiestamente opuesta a los principios de derecho y salida del cauce de la juridicidad\u201d \u00a0<\/p>\n
78 Sentencia T-462 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Ver adem\u00e1s Sentencia T-001 de 1999 M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo \u201cDiferente es el caso de la ostensible aplicaci\u00f3n indebida de una norma, en cuya virtud se pretende lograr que los hechos quepan en ella, aun contra toda evidencia. All\u00ed puede darse la v\u00eda de hecho, como lo ha admitido esta Corte, si por haberse forzado arbitrariamente el ordenamiento jur\u00eddico se han quebrantado o se amenazan derechos constitucionales fundamentales (Cfr., por ejemplo, la Sentencia T-765 del 9 de diciembre de 1998)\u201d. \u00a0<\/p>\n
79 Sentencia T-066 de 2009 M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda. \u201cEn esta hip\u00f3tesis no se est\u00e1 ante un problema de interpretaci\u00f3n normativa, sino ante una decisi\u00f3n carente de fundamento jur\u00eddico, dictada seg\u00fan el capricho del operador jur\u00eddico, desconociendo la ley, y trascendiendo al nivel constitucional en tanto compromete los derechos fundamentales de la parte afectada con tal decisi\u00f3n\u201d. Ver adem\u00e1s Sentencia T-079 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. \u00a0<\/p>\n
80 Sentencia T-814 de 1999, MP: Antonio Barrera Carbonell. Dijo la Corte en esta oportunidad que \u201cConsidera la Sala que las razones que se aducen en las providencias cuestionadas contradicen de manera ostensible tanto la cosa juzgada, como la doctrina constitucional contenida en la sentencia C-157\/98, pues \u00a0la Corte al declarar inexequible el inciso segundo del art. 2 \u00a0de la ley 393\/97, seg\u00fan el cual la interpretaci\u00f3n por el juez del no cumplimiento de la norma por la autoridad deb\u00eda ser restrictiva y aparecer evidente el incumplimiento consider\u00f3, por el contrario, que \u00e9ste deb\u00eda ser deducido razonablemente por el juez con base en el an\u00e1lisis de la norma y de las pruebas incorporadas al proceso. \/\/ Igualmente, dichas Corporaciones desconocieron el valor de la doctrina constitucional de la Corte en cuanto al sentido y alcance interpretativo de la referida norma constitucional. \/\/ Es mas, con dicha conducta el Tribunal y el Consejo contrariando la decisi\u00f3n del int\u00e9rprete autorizado de la Constituci\u00f3n introdujeron al texto del art. 87 una regla que no fue dise\u00f1ada por el Constituyente, restringiendo de este modo la posibilidad que tienen las personas de acceder a la justicia a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de cumplimiento\u201d. En la Sentencia T-842 de 2001 M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis puntualiz\u00f3 la Corte que \u201cconstituye v\u00eda de hecho apartarse de la cosa juzgada constitucional\u201d. En la Sentencia T-462 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, la Corte explic\u00f3 que \u201cuna providencia judicial adolece de un defecto sustantivo (i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constituci\u00f3n le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicaci\u00f3n final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretaci\u00f3n contraevidente (interpretaci\u00f3n contra legem) o claramente perjudicial para los intereses leg\u00edtimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y finalmente (iii) cuando el fallador desconoce las Sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicci\u00f3n constitucional como de la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva\u201d. \u00a0<\/p>\n
Igualmente esta Corporaci\u00f3n, mediante la sentencia T-1244 de 2004 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa manifest\u00f3 que la autoridad judicial (juez laboral) hab\u00eda incurrido en una causal de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales por defecto sustantivo, al negar la indexaci\u00f3n de la primera mesada pensional, al argumentar que la norma aplicable no lo permit\u00eda, a pesar de que la interpretaci\u00f3n que hab\u00eda hecho la Corte Constitucional en varias sentencias de constitucionalidad se\u00f1alaban el sentido de la norma y la obligaci\u00f3n de indexar. Dijo la Corte que a partir de la sentencia SU-120 de 2003M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis, la Corte Constitucional ha sostenido que, \u201cen principio, la primera mesada pensional debe ser indexada\u201d. Esta posici\u00f3n ha sido reafirmada a trav\u00e9s de las sentencias T-663 de 2003 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, T-1169 de 2003M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez, y T-805 y T-815 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. A\u00f1adi\u00f3 que la misma tesis se defendi\u00f3 en la Sentencia C-601 de 2000 M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 adem\u00e1s que \u201cEn el proceso que se analiza, el actor solicit\u00f3 que se condenara al Banco a indexar su primera mesada pensional y al pago de los intereses moratorios sobre las mesadas causadas a partir del 31 de julio de 1998. El Tribunal decidi\u00f3 concederle el pago de los intereses moratorios, pero se neg\u00f3 a ordenar la indexaci\u00f3n de la pensi\u00f3n, por cuanto ello constituir\u00eda una doble sanci\u00f3n\u201d. A partir de all\u00ed y con base en la reiterada jurisprudencia concluy\u00f3 la Corte que la posici\u00f3n del Tribunal constitu\u00eda una v\u00eda de hecho por defecto sustantivo, dado que \u201cla indexaci\u00f3n y los intereses moratorios tienen un objetivo distinto. Mientras los \u00faltimos se imponen para sancionar al deudor que ha incumplido con el pago de sus obligaciones, la indexaci\u00f3n persigue actualizar el valor del dinero, pretensi\u00f3n plenamente justificada en una econom\u00eda que sufre los efectos de la \u00a0inflaci\u00f3n\u201d (\u2026)As\u00ed, pues, no le asiste raz\u00f3n al Juzgado cuando afirma que las \u00f3rdenes de \u00a0indexar el pago de la primera pensi\u00f3n y de pagar interese de mora constituyen una doble sanci\u00f3n por el mismo motivo. Evidentemente, las dos \u00f3rdenes tienen un referente com\u00fan, cual es el de que el pago atrasado de las mesadas le significa al pensionado una p\u00e9rdida en el valor adquisitivo de su ingreso, pero mientras que la indexaci\u00f3n persigue ponerle remedio a esta situaci\u00f3n actualizando el valor del dinero, los intereses de mora tienen por fin lograr que el causante del hecho indemnice al afectado por los da\u00f1os inferidos.\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0Ver tambi\u00e9n, sentencias T-462 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett \u201c14. El defecto sustantivo como una circunstancia que determina cierta carencia de juridicidad de las providencias judiciales, aparece, como ya se mencion\u00f3, cuando la autoridad judicial respectiva desconoce las normas de rango legal o infralegal aplicables en un caso determinado, ya sea por su absoluta inadvertencia, por su aplicaci\u00f3n indebida, por error grave en su interpretaci\u00f3n o por el desconocimiento del alcance de las sentencias judiciales con efectos erga omnes cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada. \u00a0\/\/ En otras palabras, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo (i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador80, (ii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constituci\u00f3n le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicaci\u00f3n final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretaci\u00f3n contraevidente80 (interpretaci\u00f3n contra legem) o claramente perjudicial para los intereses leg\u00edtimos de una de las partes80 (irrazonable o desproporcionada), y finalmente (iii) cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicci\u00f3n constitucional como de la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva. (\u2026) En este sentido, concluye la Corte, la Sala Civil \u2013 Familia – Laboral del Tribunal de Sincelejo al haber aplicado la normatividad vigente en la materia seg\u00fan su propio entendido de los hechos del caso, y adem\u00e1s, al haber respetado la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Casaci\u00f3n Laboral que resultaba aplicable, ajust\u00f3 su conducta tanto a la Constituci\u00f3n como a la ley, lo que lleva a afirmar que no se configur\u00f3 defecto sustantivo alguno que permitiese la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela en el caso concreto\u201d. T-1060 de 2009 M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo \u00a0<\/p>\n
81 Sentencia T-018 de 2008 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
82 Sentencia T-086 de 2007 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
83 T-231 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. Dijo la Corte: \u201cLa v\u00eda de hecho predicable de una determinada acci\u00f3n u omisi\u00f3n de un juez, no obstante poder ser impugnada como nulidad absoluta, es una suerte de vicio m\u00e1s radical a\u00fan en cuanto que el titular del \u00f3rgano se desliga por entero del imperio de la ley. Si la jurisdicci\u00f3n y la consiguiente atribuci\u00f3n de poder a los diferentes jueces, se hace con miras a la aplicaci\u00f3n del derecho a las situaciones concretas y a trav\u00e9s de los cauces que la ley determina, una modalidad de ejercicio de esta potestad que discurra ostensiblemente al margen de la ley, de los hechos que resulten probados o con abierta preterici\u00f3n de los tr\u00e1mites y procedimientos establecidos, no podr\u00e1 imputarse al \u00f3rgano ni sus resultados tomarse como vinculantes, habida cuenta de la “malversaci\u00f3n” de la competencia y de la manifiesta actuaci\u00f3n ultra o extra vires de su titular. \/\/ Si este comportamiento – abultadamente deformado respecto del postulado en la norma – se traduce en la utilizaci\u00f3n de un poder concedido al juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la disposici\u00f3n (defecto sustantivo)\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
84 Consultar Sentencia T-807 de 2004 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. Dijo all\u00ed la Corte que \u201cun examen atento del contenido de la referida providencia judicial evidencia que la falladora incurri\u00f3 en una v\u00eda de hecho por cuanto la decisi\u00f3n se apoya en una interpretaci\u00f3n asistem\u00e1tica del ordenamiento jur\u00eddico ( defecto sustantivo )\u2026\u201d por cuanto \u201cno se tuvo en cuenta la naturaleza jur\u00eddica del contrato de cuenta corriente bancaria ni la modalidad del mismo que hab\u00eda sido suscrito por el accionante con la entidad crediticia, es decir, la demandada no adelant\u00f3 una necesaria interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica entre las normas del C\u00f3digo Penal, que tipifican el delito de estafa, y las disposiciones legales de car\u00e1cter comercial que regulan esta clase de contratos comerciales\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
85 Sentencia T-056 de 2005 M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda. Aqu\u00ed la Corte encontr\u00f3 que \u201cel mismo despacho judicial provoc\u00f3 un defecto sustantivo en el mismo auto al desconocer abiertamente el art\u00edculo 319 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil\u201d. Ver adem\u00e1s T-066 de 2009 M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda. Ver adem\u00e1s Sentencias T-1216 de 2005, M P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-298 de 2008 M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
86 Sentencia T-114 de 2002, \u00a0T- 1285 de 2005. \u00a0<\/p>\n
87 Sentencia T-086 de 2007 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
88 Sentencia T-086 de 2007 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. Ver \u00a0Sentencia T-1285 de 2005. Adem\u00e1s, en la sentencia T-193 de 1995, esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3: “Es razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicaci\u00f3n de la ley, que los jueces y funcionarios que consideren aut\u00f3nomamente que deben apartarse de la l\u00ednea jurisprudencial trazada por las altas cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisi\u00f3n, pues, de lo contrario, estar\u00edan infringiendo el principio de igualdad (CP art.13). A trav\u00e9s de los recursos que se contemplan en cada jurisdicci\u00f3n, normalmente puede ventilarse este evento de infracci\u00f3n a la Constituci\u00f3n\u201d. Sobre este tema, tambi\u00e9n puede consultarse \u00a0la sentencia T-949 de 2003. \u00a0<\/p>\n
88 Sentencia T-086 de 2007 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
Ver la sentencias T-292 de 2006, SU-640 de 1998 y \u00a0T-462 de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
89 Sobre el tema pueden consultarse adem\u00e1s, las sentencias SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000; T-522 de 2001; \u00a0T-047 de 2005. En la sentencia T-522 de 2001, la Corte se\u00f1al\u00f3 que: \u00a0\u201ces evidente que se desconocer\u00eda y contraven\u00addr\u00eda abiertamente la Carta Pol\u00edtica si se aplica una disposici\u00f3n cuyo contenido normativo es precisamente, y solamente, impedir que se otorguen medi\u00addas de aseguramiento a los sindicados porque los procesos se adelantan ante jueces especializados\u201d, raz\u00f3n por la cual el juez, al constatar su existencia, tendr\u00eda que haber aplicado la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad. 89Sentencia T-086 de 2007 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. Ver adem\u00e1s Sentencia T-808 de 2007 M.P. Catalina Botero Marino \u201c\u2026 en cualquiera de estos casos debe estarse frente a un desconocimiento claro y ostensible de la normatividad aplicable al caso concreto, de manera que la desconexi\u00f3n entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial sea notoria y no tenga respaldo en el margen de autonom\u00eda e independencia que la Constituci\u00f3n le reconoce a los jueces (Art. 230 C.P.). Debe recordarse adem\u00e1s, que el amparo constitucional en estos casos no puede tener por objeto lograr interpretaciones m\u00e1s favorables para quien tutela, sino exclusivamente, proteger los derechos fundamentales de quien queda sujeto a una providencia que se ha apartado de lo dispuesto por el ordenamiento jur\u00eddico\u201d. \u00a0<\/p>\n
90 Ver entre otras, Sentencias T-956 de 2000 M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, T-033 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-1057 de 2002. M.P. Dr. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda, T-009 DE 2007 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, SU 147 de 2007 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, T-446 DE 2007 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
91 Sentencia T-1057 de 2002. M.P. Dr. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
92 T-446 DE 2007 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
93T-443 de 2008 \u00a0<\/p>\n
94Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
96Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
97T-225 de 2006. \u00a0<\/p>\n
98ibidem \u00a0<\/p>\n
99 T-579 de 2006 \u00a0<\/p>\n
100 T-920 de 2004 \u00a0<\/p>\n
101 C-416 de 1994 \u00a0<\/p>\n
102 Es de resaltar que la caducidad fue alegada desde un primer instante por las entidades p\u00fablicas demandadas en sede de nulidad y restablecimiento del derecho. \u00a0En efecto, como lo se\u00f1ala el representante de los accionistas102, mediante auto de 25 de agosto de 2000, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue rechazada inicialmente por caducidad de la acci\u00f3n, dicho auto fue apelado y revocado por la Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado102 mediante auto de 1\u00b0 de diciembre de 2000. No obstante lo anterior, las mismas entidades al momento de contestar la demanda \u00a0mencionada presentaron como excepciones, entre otras, la excepci\u00f3n de caducidad de la acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
103 \u201cOrden de \u00a0Capitalizaci\u00f3n\u201d No 1998050714-1 de Granahorrar, emitida por la Superintendencia Bancaria el 2 de octubre de 1998 y la Nulidad de la Resoluci\u00f3n 002 de 3 de octubre de 1998 expedida por la Junta directiva de Fogafin donde se ordena la reducci\u00f3n del valor nominal de las acciones de la Corporaci\u00f3n Granahorrar. \u00a0<\/p>\n
104ART\u00cdCULO 74. REPRESENTACI\u00d3N LEGAL.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Facultades. La persona que ejerza la gerencia d un establecimiento bancario, corporaci\u00f3n financiera, corporaci\u00f3n de ahorro y vivienda*, compa\u00f1\u00eda de financiamiento comercial, sociedad de capitalizaci\u00f3n o sociedad de servicios financieros, sea como gerente o subgerente, tendr\u00e1 la personer\u00eda para todos los efectos legales y se presume, en el ejercicio de su cargo, que tiene autorizaci\u00f3n de la respectiva junta directiva para llevar la representaci\u00f3n legal y obligar a la entidad frente a terceros, aunque no exhiba la constancia de tal autorizaci\u00f3n, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrir para con dicha entidad, si hubiera procedido sin facultad suficiente cuando ha debido tenerla.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Prueba de la representaci\u00f3n. De acuerdo con las modalidades propias de la naturaleza y estructura de las entidades vigiladas, la certificaci\u00f3n sobre su representaci\u00f3n legal corresponde expedirla a la Superintendencia Bancaria, sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral anterior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La misma regla se aplicar\u00e1 sobre la persona que ejerza la gerencia de una sucursal de las entidades mencionadas. Sin embargo, a partir del 30 de Junio de 1993, en relaci\u00f3n con las atribuciones de los gerentes de las sucursales se aplicar\u00e1 lo previsto en los art\u00edculos 196 y 263 del C\u00f3digo de Comercio y la certificaci\u00f3n sobre su representaci\u00f3n se sujetar\u00e1 a lo dispuesto en el r\u00e9gimen general de sociedades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Informaci\u00f3n a la Junta Directiva. Los representantes legales de las entidades vigiladas estar\u00e1n obligados a dar lectura, en la junta directiva, de aquellas comunicaciones dirigidas por la Superintendencia Bancaria, cuando tal requerimiento se formule, de lo cual se dejar\u00e1 constancia en las respectivas actas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Posesi\u00f3n.<Numeral adicionado por el art\u00edculo 14 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Quienes tengan la representaci\u00f3n legal de las instituciones vigiladas, excepto los gerentes de sucursales, una vez nombrados o elegidos y antes de desempe\u00f1ar dicha funci\u00f3n, deber\u00e1n posesionarse y prestar juramento por el cual se obliguen, mientras est\u00e9n en ejercicio de sus funciones, a administrar diligentemente los negocios de la entidad, a cumplir con las obligaciones legales que les correspondan en desarrollo de las mismas, y a cumplir las normas, \u00f3rdenes e instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones. \u00a0<\/p>\n
(Resaltos, fuera del texto original) \u00a0<\/p>\n
105 ARTICULO 35. ADOPCION DE DECISIONES. <Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE> Habi\u00e9ndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomar\u00e1 la decisi\u00f3n que ser\u00e1 motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la decisi\u00f3n se resolver\u00e1n todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el tr\u00e1mite.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando el peticionario no fuere titular del inter\u00e9s necesario para obtener lo solicitado o pedido, las autoridades negar\u00e1n la petici\u00f3n y notificar\u00e1n esta decisi\u00f3n a quienes aparezcan como titulares del derecho invocado, para que puedan hacerse parte durante la v\u00eda gubernativa, si la hay.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las notificaciones se har\u00e1n conforme lo dispone el cap\u00edtulo X de este t\u00edtulo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
106ARTICULO 44. DEBER Y FORMA DE NOTIFICACION PERSONAL. Las dem\u00e1s decisiones que pongan t\u00e9rmino a una actuaci\u00f3n administrativa se notificar\u00e1n personalmente al interesado, o a su representante o apoderado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si la actuaci\u00f3n se inici\u00f3 por petici\u00f3n verbal, la notificaci\u00f3n personal podr\u00e1 hacerse de la misma manera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si no hay otro medio m\u00e1s eficaz de informar al interesado, para hacer la notificaci\u00f3n personal se le enviar\u00e1 por correo certificado una citaci\u00f3n a la direcci\u00f3n que aqu\u00e9l haya anotado al intervenir por primera vez en la actuaci\u00f3n, o en la nueva que figure en comunicaci\u00f3n hecha especialmente para tal prop\u00f3sito. La constancia del env\u00edo de la citaci\u00f3n se anexar\u00e1 al expediente. El env\u00edo se har\u00e1 dentro de los cinco (5) d\u00edas siguientes a la expedici\u00f3n del acto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo dispuesto en este art\u00edculo, los actos de inscripci\u00f3n realizados por las entidades encargadas de llevar los registros p\u00fablicos se entender\u00e1n notificados el d\u00eda en que se efect\u00fae la correspondiente anotaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al hacer la notificaci\u00f3n personal se entregar\u00e1 al notificado copia \u00edntegra, aut\u00e9ntica y gratuita de la decisi\u00f3n, si \u00e9sta es escrita.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la misma forma se har\u00e1n las dem\u00e1s notificaciones previstas en la parte primera de este C\u00f3digo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
107ARTICULO 46. PUBLICIDAD. Cuando, a juicio de las autoridades, las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuaci\u00f3n, ordenar\u00e1n publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para estos efectos, o en un peri\u00f3dico de amplia circulaci\u00f3n en el territorio donde sea competente quien expidi\u00f3 las decisiones \u00a0<\/p>\n
108 Fls 146 y 152 del cuaderno \u201ccorrespondencia entre Granahorrar y el Fondo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
109 \u201cEn la demanda de tutela se enlistan las pruebas que se considera no fueron analizadas en el fallo del Consejo de Estado\u201d. \u00a0<\/p>\n
110ART. 29.\u2014El debido proceso se aplicar\u00e1 a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Nadie podr\u00e1 ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar\u00e1 de preferencia a la restrictiva o desfavorable. \u00a0<\/p>\n
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por \u00e9l, o de oficio, durante la investigaci\u00f3n y el juzgamiento; a un debido proceso p\u00fablico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. \u00a0<\/p>\n
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violaci\u00f3n del debido proceso. \u00a0<\/p>\n
111ART. 209.\u2014La funci\u00f3n administrativa est\u00e1 al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizaci\u00f3n, la delegaci\u00f3n y la desconcentraci\u00f3n de funciones. \u00a0<\/p>\n
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administraci\u00f3n p\u00fablica, en todos sus \u00f3rdenes, tendr\u00e1 un control interno que se ejercer\u00e1 en los t\u00e9rminos que se\u00f1ale la ley. \u00a0<\/p>\n
En virtud del principio de publicidad, las autoridades dar\u00e1n a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenan este c\u00f3digo y la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud del principio de contradicci\u00f3n, los interesados tendr\u00e1n oportunidad de conocer y de controvertir esas decisiones por los medios legales. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
113 C\u00f3digo Contencioso Administrativo. (C.C.A.) ARTICULO 43. DEBER Y FORMA DE PUBLICACION. Los actos administrativos de car\u00e1cter general no ser\u00e1n obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o bolet\u00edn que las autoridades destinen a ese objeto, o en un peri\u00f3dico de amplia circulaci\u00f3n en el territorio donde sea competente quien expide el acto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los municipios en donde no haya \u00f3rgano oficial de publicidad podr\u00e1n divulgar estos actos mediante la fijaci\u00f3n de avisos, la distribuci\u00f3n de volantes, la inserci\u00f3n en otros medios, o por bando.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las decisiones que pongan t\u00e9rmino a una actuaci\u00f3n administrativa iniciada con una petici\u00f3n de inter\u00e9s general se comunicar\u00e1n por cualquier medio h\u00e1bil.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
114 \u00a0Ley \u00a0489 de 1998. ARTICULO 119. PUBLICACION EN EL DIARIO OFICIAL. A partir de la vigencia de la presente ley, todos los siguientes actos deber\u00e1n publicarse en el Diario Oficial:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) Los actos legislativos y proyectos de reforma constitucional aprobados en primera vuelta;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Las leyes y los proyectos de ley objetados por el Gobierno;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) Los decretos con fuerza de ley, los decretos y resoluciones ejecutivas expedidas por el Gobierno Nacional y los dem\u00e1s actos administrativos de car\u00e1cter general, expedidos por todos los \u00f3rganos, dependencias, entidades u organismos del orden nacional de las distintas Ramas del Poder P\u00fablico y de los dem\u00e1s \u00f3rganos de car\u00e1cter nacional que integran la estructura del Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO. Unicamente con la publicaci\u00f3n que de los actos administrativos de car\u00e1cter general se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad. \u00a0<\/p>\n
115 Ley 510 de 1999. ARTICULO 108. La publicidad de los actos administrativos de car\u00e1cter general emitidos por las Superintendencias Bancaria y de Valores, para efectos de vigencia y oponibilidad respecto de las entidades sometidas a su inspecci\u00f3n, control y vigilancia, se realizar\u00e1 a trav\u00e9s de los Boletines que para el efecto expida el Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO. El Banco de la Rep\u00fablica tendr\u00e1 un r\u00e9gimen equivalente al mencionado en el presente art\u00edculo y la publicidad de sus actos se realizar\u00e1 a trav\u00e9s del Bolet\u00edn previsto en el art\u00edculo 51 de la Ley 31 de 1992.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
116 C.C.A. ARTICULO 44. DEBER Y FORMA DE NOTIFICACION PERSONAL. Las dem\u00e1s decisiones (ver art. 43) que pongan t\u00e9rmino a una actuaci\u00f3n administrativa se notificar\u00e1n personalmente al interesado, o a su representante o apoderado. Cualquier persona natural o jur\u00eddica que requiera notificarse de un acto administrativo, podr\u00e1 delegar en cualquier persona el acto de notificaci\u00f3n, mediante poder, el cual no requerir\u00e1 presentaci\u00f3n personal, el delegado s\u00f3lo estar\u00e1 facultado para recibir la notificaci\u00f3n y toda manifestaci\u00f3n que haga en relaci\u00f3n con el acto administrativo se tendr\u00e1, de pleno derecho, por no realizada. Las dem\u00e1s actuaciones deber\u00e1n efectuarse en la forma en que se encuentre regulado el derecho de postulaci\u00f3n en el correspondiente tr\u00e1mite administrativo. Se except\u00faa de lo dispuesto en este art\u00edculo la notificaci\u00f3n del reconocimiento de un derecho con cargo a recursos p\u00fablicos, de naturaleza p\u00fablica o de seguridad social’.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si la actuaci\u00f3n se inici\u00f3 por petici\u00f3n verbal, la notificaci\u00f3n personal podr\u00e1 hacerse de la misma manera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si no hay otro medio m\u00e1s eficaz de informar al interesado, para hacer la notificaci\u00f3n personal se le enviar\u00e1 por correo certificado una citaci\u00f3n a la direcci\u00f3n que aqu\u00e9l haya anotado al intervenir por primera vez en la actuaci\u00f3n, o en la nueva que figure en comunicaci\u00f3n hecha especialmente para tal prop\u00f3sito. La constancia del env\u00edo de la citaci\u00f3n se anexar\u00e1 al expediente. El env\u00edo se har\u00e1 dentro de los cinco (5) d\u00edas siguientes a la expedici\u00f3n del acto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo dispuesto en este art\u00edculo, los actos de inscripci\u00f3n realizados por las entidades encargadas de llevar los registros p\u00fablicos se entender\u00e1n notificados el d\u00eda en que se efect\u00fae la correspondiente anotaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al hacer la notificaci\u00f3n personal se entregar\u00e1 al notificado copia \u00edntegra, aut\u00e9ntica y gratuita de la decisi\u00f3n, si \u00e9sta es escrita.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la misma forma se har\u00e1n las dem\u00e1s notificaciones previstas en la parte primera de este C\u00f3digo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
117Ver art. 5 Ley 962 de 2005. \u00a0<\/p>\n
118 \u00a0C.C.A. ARTICULO 46. PUBLICIDAD. Cuando, a juicio de las autoridades, las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuaci\u00f3n, ordenar\u00e1n publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para estos efectos, o en un peri\u00f3dico de amplia circulaci\u00f3n en el territorio donde sea competente quien expidi\u00f3 las decisiones. \u00a0<\/p>\n
119 C.C.A. ARTICULO 47. INFORMACION SOBRE RECURSOS. En el texto de toda notificaci\u00f3n o publicaci\u00f3n se indicar\u00e1n los recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que se trate, las autoridades ante quienes deben interponerse, y los plazos para hacerlo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
120 C.C.A. ARTICULO 48. FALTA O IRREGULARIDAD DE LAS NOTIFICACIONES. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendr\u00e1 por hecha la notificaci\u00f3n ni producir\u00e1 efectos legales la decisi\u00f3n, a menos que la parte interesada, d\u00e1ndose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tampoco producir\u00e1n efectos legales las decisiones mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso del art\u00edculo 46. \u00a0<\/p>\n
121 C.C.A. \u00a0ARTICULO 267. ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este C\u00f3digo se seguir\u00e1 el C\u00f3digo de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicci\u00f3n en lo Contencioso Administrativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
122ART\u00cdCULO 4o. INTERPRETACION DE LAS NORMAS PROCESALES. Al interpretar la ley procesal, el juez deber\u00e1 tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surgen en la interpretaci\u00f3n de las normas del presente C\u00f3digo, deber\u00e1n aclararse mediante la aplicaci\u00f3n de los principios generales del derecho procesal, de manera que se cumpla la garant\u00eda constitucional del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes. \u00a0<\/p>\n
123ART\u00cdCULO 44. CAPACIDAD PARA SER PARTE Y PARA COMPARECER AL PROCESO. <Art\u00edculo modificado por el art\u00edculo 1, numeral 16 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Toda persona natural o jur\u00eddica puede ser parte en un proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tienen capacidad para comparecer por s\u00ed al proceso, las personas que pueden disponer de sus derechos. Las dem\u00e1s deber\u00e1n comparecer por intermedio de sus representantes, o debidamente autorizadas por \u00e9stos con sujeci\u00f3n a las normas sustanciales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las personas jur\u00eddicas comparecer\u00e1n al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la constituci\u00f3n, la ley o los estatutos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando el demandado sea una persona jur\u00eddica que tenga varios representantes o mandatarios generales distintos de aqu\u00e9llos, podr\u00e1 citarse a cualquiera de ellos, aunque no est\u00e9 facultado para obrar separadamente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando los padres que ejerzan la patria potestad estuvieren en desacuerdo sobre la representaci\u00f3n judicial del menor, el juez le designar\u00e1 curador ad litem, a solicitud de cualquiera de ellos o de oficio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
124 C.P.C.ART\u00cdCULO 63. DERECHO DE POSTULACION. Las personas que hayan de comparecer al proceso deber\u00e1n hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permite su intervenci\u00f3n directa. \u00a0<\/p>\n
125 CPC\u00a0 \u00a0<\/p>\n
126 Arts. 314 y 315 CPC. \u00a0<\/p>\n
127 Art. 320 CPC. \u00a0<\/p>\n
128 Art. 321 ibidem. \u00a0<\/p>\n
129 Art. 323 ibidem. \u00a0<\/p>\n
130 Art. 325 ibidem. \u00a0<\/p>\n
131 CPC. ART\u00cdCULO 330. NOTIFICACION POR CONDUCTA CONCLUYENTE. <Art\u00edculo modificado por el art\u00edculo 33 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta, se considerar\u00e1 notificada personalmente de dicha providencia en la fecha de presentaci\u00f3n del escrito o de la audiencia o diligencia. \u00a0<\/p>\n
Cuando una parte retire el expediente de la secretar\u00eda en los casos autorizados por la ley, se entender\u00e1 notificada desde el vencimiento del t\u00e9rmino para su devoluci\u00f3n, de todas las providencias que aparezcan en aquel y que por cualquier motivo no le hayan sido notificadas. \u00a0<\/p>\n
Cuando el escrito en que se otorgue poder a un abogado se presente en el juzgado de conocimiento se entender\u00e1 surtida la notificaci\u00f3n por conducta concluyente de todas las providencias que se hayan dictado, inclusive el auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el d\u00eda en que se notifique el auto que reconoce personer\u00eda, a menos que la notificaci\u00f3n se haya surtido con anterioridad. \u00a0<\/p>\n
Cuando se decrete la nulidad por indebida notificaci\u00f3n de una providencia, \u00e9sta se entender\u00e1 surtida por conducta concluyente al d\u00eda siguiente de la ejecutoria del auto que la decret\u00f3 o de la notificaci\u00f3n del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior. \u00a0<\/p>\n
132ART. 29.\u2014El debido proceso se aplicar\u00e1 a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Nadie podr\u00e1 ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar\u00e1 de preferencia a la restrictiva o desfavorable. \u00a0<\/p>\n
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por \u00e9l, o de oficio, durante la investigaci\u00f3n y el juzgamiento; a un debido proceso p\u00fablico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. \u00a0<\/p>\n
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violaci\u00f3n del debido proceso \u00a0<\/p>\n
134 C\u00f3digo de Comercio. \u00a0ART\u00cdCULO 373. <FORMACI\u00d3N- RESPONSABILIDAD- ADMINISTRACI\u00d3N- RAZ\u00d3N SOCIAL EN SOCIEDAD AN\u00d3NIMA>. La sociedad an\u00f3nima se formar\u00e1 por la reuni\u00f3n de un fondo social suministrado por accionistas responsables hasta el monto de sus respectivos aportes; ser\u00e1 administrada por gestores temporales y revocables y tendr\u00e1 una denominaci\u00f3n seguida de las palabras “Sociedad An\u00f3nima” o de las letras “S A.”\u00a0 \u00a0<\/p>\n
135 Ley 546 de 1999. ARTICULO 5o. CONVERSI\u00d3N DE LAS CORPORACIONES DE AHORRO Y VIVIENDA. A partir de la vigencia de la presente ley, las corporaciones de ahorro y vivienda tendr\u00e1n la naturaleza de bancos comerciales. Para tal efecto, dispondr\u00e1n de un plazo de treinta y seis (36) meses con el fin de realizar los ajustes necesarios para adecuarse a su nueva naturaleza.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los establecimientos bancarios que posean participaci\u00f3n accionaria en corporaciones de ahorro y vivienda que se conviertan en bancos comerciales en virtud de lo dispuesto en la presente ley, deber\u00e1n enajenar dicha participaci\u00f3n dentro de los cinco (5) a\u00f1os siguientes a la vigencia de la presente ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
136 Art. 72 y ss. \u00a0EOSF. \u00a0<\/p>\n
137 Art. 73 EOSF ARTICULO 73. JUNTA DIRECTIVA.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. N\u00famero de directores. Los establecimientos bancarios, las corporaciones financieras, las corporaciones de ahorro y vivienda*1, las compa\u00f1\u00edas de financiamiento Comercial*2, los almacenes generales de dep\u00f3sito, las sociedades fiduciarias y las sociedades de capitalizaci\u00f3n, tendr\u00e1n un n\u00famero de directores que no ser\u00e1 menor de cinco (5) ni mayor de diez (10). Las juntas o consejos directivos de las sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesant\u00eda estar\u00e1n conformados por un n\u00famero impar no menor de cinco miembros, de los cuales, cuando menos, uno corresponder\u00e1 a los trabajadores y otro a los empleadores, con sus respectivos suplentes. El per\u00edodo de los representantes as\u00ed designados ser\u00e1 el mismo que el de los dem\u00e1s miembros de la junta directiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Per\u00edodo. Los miembros de las juntas directivas de los establecimientos bancarios, las corporaciones financieras, las corporaciones de ahorro y vivienda*1, las compa\u00f1\u00edas de financiamiento comercial*2, las sociedades de capitalizaci\u00f3n y las sociedades de servicios financieros deber\u00e1n permanecer en su cargo, siempre que no sean removidos o inhabilitados, hasta la pr\u00f3xima reuni\u00f3n anual de accionistas o asociados y mientras sus sucesores sean elegidos y declarados h\u00e1biles por la Superintendencia Bancaria. \u00a0<\/p>\n
3. Obligaciones. Los directores de las instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria, una vez nombrados o elegidos, deber\u00e1n posesionarse y prestar juramento por el cual se obliguen, mientras est\u00e9n en ejercicio de sus funciones, a administrar diligentemente los negocios de la entidad y a no violar a sabiendas, ni permitir que se violen, ninguna de las disposiciones legales a ella aplicables.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Suplencias y procedimiento en caso de vacancia.<Numeral modificado por el art\u00edculo 105 de la Ley 510 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:> En los establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda*1, compa\u00f1\u00edas de financiamiento comercial*2, sociedades de capitalizaci\u00f3n y sociedades de servicios financieros, al tiempo de hacer las elecciones de directores, por cada miembro de la junta directiva se elegir\u00e1 un suplente de dicho miembro para el mismo per\u00edodo. Las suplencias ser\u00e1n personales y los suplentes ocupar\u00e1n el lugar del principal en caso de ausencia temporal o definitiva de \u00e9ste. La ausencia de un miembro de la junta directiva por un per\u00edodo mayor de tres (3) meses producir\u00e1 la vacancia del cargo de Director y en su lugar, ocupar\u00e1 el puesto su suplente por el resto del per\u00edodo para el que fuere elegido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Designaci\u00f3n de funcionarios. Dentro de los quince (15) d\u00edas siguientes a la fecha en que haya tenido lugar la asamblea anual de accionistas de un establecimiento bancario, corporaci\u00f3n financiera, corporaci\u00f3n de ahorro y vivienda*1, compa\u00f1\u00eda de financiamiento comercial*2, sociedad de capitalizaci\u00f3n o sociedad de servicios financieros, los directores elegidos en dicha asamblea, despu\u00e9s de la debida calificaci\u00f3n, tendr\u00e1n una reuni\u00f3n en que elegir\u00e1n presidente de su seno, vicepresidente y los dem\u00e1s empleados requeridos por los estatutos que deban elegirse anualmente, de acuerdo con los estatutos de la respectiva entidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Reuniones de la junta directiva. En los establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda*1, compa\u00f1\u00edas de financiamiento comercial*2, sociedades de capitalizaci\u00f3n y sociedades de servicios financieros los directores tendr\u00e1n una reuni\u00f3n ordinaria por lo menos una vez al mes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Composici\u00f3n de las juntas directivas de las sociedades administradoras defondos de pensiones y de cesant\u00eda. En las juntas o consejos directivos de las sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesant\u00eda, de acuerdo con lo previsto en la Ley 50 de 1990, habr\u00e1 una representaci\u00f3n paritaria de trabajadores y empleadores, sin perjuicio de la participaci\u00f3n que corresponde a los accionistas por derecho propio, quienes mantendr\u00e1n el derecho a elegir sus representantes en proporci\u00f3n a su participaci\u00f3n en el capital social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los representantes de los trabajadores afiliados al fondo de pensiones y de cesant\u00eda ser\u00e1n elegidos en las respectivas asambleas que se realicen al efecto, las cuales se celebrar\u00e1n conforme a la reglamentaci\u00f3n que sobre el particular expida el Gobierno Nacional. En las asambleas de trabajadores cada trabajador tendr\u00e1 tantos votos como unidades posea en el Fondo respectivo; en todo caso, ning\u00fan trabajador podr\u00e1 emitir por s\u00ed o por interpuesta persona m\u00e1s del porcentaje de los votos presentes en la asamblea que se\u00f1ale el reglamento. Una vez se efect\u00fae la elecci\u00f3n respectiva, la misma ser\u00e1 comunicada a la sociedad administradora de fondos de pensiones y de cesant\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los representantes de los empleadores ser\u00e1n designados por la asamblea de accionistas con sujeci\u00f3n al reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. <Numeral adicionado por el art\u00edculo 13 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Independencia de las juntas directivas, consejos directivos o de administraci\u00f3n. Las juntas directivas, consejos directivos o de administraci\u00f3n de las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, seg\u00fan corresponda, no podr\u00e1n estar integradas por un n\u00famero de miembros principales y suplentes vinculados laboralmente a la respectiva instituci\u00f3n que puedan conformar por s\u00ed mismos la mayor\u00eda necesaria para adoptar cualquier decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria deber\u00e1n ajustar la composici\u00f3n de sus juntas directivas, consejos directivos o de administraci\u00f3n a las disposiciones de este numeral dentro del a\u00f1o siguiente a la entrada en vigencia de la presente ley. \u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO. La designaci\u00f3n inicial de los representantes de los trabajadores y empleadores, en la junta directiva de las sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesant\u00eda, se har\u00e1 por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mientras los mismos se designan de manera definitiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de los tres (3) meses siguientes a la constituci\u00f3n de la sociedad, el representante legal convocar\u00e1 a la asamblea de afiliados con el objeto de que \u00e9sta proceda a designar al representante de los trabajadores. Si la misma no es convocada, corresponder\u00e1 hacerlo a la Superintendencia Bancaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
138 Art. 74 EOSF. ARTICULO 74. REPRESENTACION LEGAL.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Facultades. La persona que ejerza la gerencia de un establecimiento bancario, corporaci\u00f3n financiera, corporaci\u00f3n de ahorro y vivienda*, compa\u00f1\u00eda de financiamiento comercial, sociedad de capitalizaci\u00f3n o sociedad de servicios financieros, sea como gerente o subgerente, tendr\u00e1 la personer\u00eda para todos los efectos legales y se presume, en el ejercicio de su cargo, que tiene autorizaci\u00f3n de la respectiva junta directiva para llevar la representaci\u00f3n legal y obligar a la entidad frente a terceros, aunque no exhiba la constancia de tal autorizaci\u00f3n, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrir para con dicha entidad, si hubiera procedido sin facultad suficiente cuando ha debido tenerla.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Prueba de la representaci\u00f3n. De acuerdo con las modalidades propias de la naturaleza y estructura de las entidades vigiladas, la certificaci\u00f3n sobre su representaci\u00f3n legal corresponde expedirla a la Superintendencia Bancaria, sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral anterior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La misma regla se aplicar\u00e1 sobre la persona que ejerza la gerencia de una sucursal de las entidades mencionadas. Sin embargo, a partir del 30 de Junio de 1993, en relaci\u00f3n con las atribuciones de los gerentes de las sucursales se aplicar\u00e1 lo previsto en los art\u00edculos 196 y 263 del C\u00f3digo de Comercio y la certificaci\u00f3n sobre su representaci\u00f3n se sujetar\u00e1 a lo dispuesto en el r\u00e9gimen general de sociedades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Informaci\u00f3n a la Junta Directiva. Los representantes legales de las entidades vigiladas estar\u00e1n obligados a dar lectura, en la junta directiva, de aquellas comunicaciones dirigidas por la Superintendencia Bancaria, cuando tal requerimiento se formule, de lo cual se dejar\u00e1 constancia en las respectivas actas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Posesi\u00f3n.<Numeral adicionado por el art\u00edculo 14 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Quienes tengan la representaci\u00f3n legal de las instituciones vigiladas, excepto los gerentes de sucursales, una vez nombrados o elegidos y antes de desempe\u00f1ar dicha funci\u00f3n, deber\u00e1n posesionarse y prestar juramento por el cual se obliguen, mientras est\u00e9n en ejercicio de sus funciones, a administrar diligentemente los negocios de la entidad, a cumplir con las obligaciones legales que les correspondan en desarrollo de las mismas, y a cumplir las normas, \u00f3rdenes e instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones. \u00a0<\/p>\n
139 C.Co. ART\u00cdCULO 379. <DERECHO DE LOS ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD AN\u00d3NIMA>. Cada acci\u00f3n conferir\u00e1 a su propietario los siguientes derechos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1) El de participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2) El de recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio, con sujeci\u00f3n a lo dispuesto en la ley o en los estatutos;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3) El de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4) El de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince d\u00edas h\u00e1biles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio, y\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5) El de recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidaci\u00f3n y una vez pagado el pasivo externo de la sociedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
140 C.Co. ART\u00cdCULO 420. <FUNCIONES DE LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS>. La asamblea general de accionistas ejercer\u00e1 las funciones siguientes:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1) Disponer qu\u00e9 reservas deben hacerse adem\u00e1s de las legales;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2) Fijar el monto del dividendo, as\u00ed como la forma y plazos en que se pagar\u00e1;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3) Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos o el revisor fiscal;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4) Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designaci\u00f3n le corresponda;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5) Disponer que determinada emisi\u00f3n de acciones ordinarias sea colocada sin sujeci\u00f3n al derecho de preferencia, para lo cual se requerir\u00e1 el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones presentes en la reuni\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
6) Adoptar las medidas que exigiere el inter\u00e9s de la sociedad, y\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7) Las dem\u00e1s que le se\u00f1alen la ley o los estatutos, y las que no correspondan a otro \u00f3rgano. \u00a0<\/p>\n
141 C.Co. ART\u00cdCULO 422. <REUNIONES ORDINARIAS DE LA ASAMBLEA GENERAL – REGLAS>. Las reuniones ordinarias de la asamblea se efectuar\u00e1n por lo menos una vez al a\u00f1o, en las fechas se\u00f1aladas en los estatutos y, en silencio de \u00e9stos, dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio, para examinar la situaci\u00f3n de la sociedad, designar los administradores y dem\u00e1s funcionarios de su elecci\u00f3n, determinar las directrices econ\u00f3micas de la compa\u00f1\u00eda, considerar las cuentas y balances del \u00faltimo ejercicio, resolver sobre la distribuci\u00f3n de utilidades y acordar todas las providencias tendientes a asegurar el cumplimiento del objeto social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si no fuere convocada, la asamblea se reunir\u00e1 por derecho propio el primer d\u00eda h\u00e1bil del mes de abril, a las 10 a.m., en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administraci\u00f3n de la sociedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los administradores permitir\u00e1n el ejercicio del derecho de inspecci\u00f3n a los accionistas o a sus representantes durante los quince d\u00edas anteriores a la reuni\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
142 C.Co. ART\u00cdCULO 423. <REUNIONES EXTRAORDINARIAS DE LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS>. Las reuniones extraordinarias de la asamblea se efectuar\u00e1n cuando lo exijan las necesidades imprevistas o urgentes de la compa\u00f1\u00eda, por convocaci\u00f3n de la junta directiva, del representante legal o del revisor fiscal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El superintendente podr\u00e1 ordenar la convocatoria de la asamblea a reuniones extraordinarias o hacerla, directamente, en los siguientes casos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1) Cuando no se hubiere reunido en las oportunidades se\u00f1aladas por la ley o por los estatutos;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2) Cuando se hubieren cometido irregularidades graves en la administraci\u00f3n que deban ser conocidas o subsanadas por la asamblea, y\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3) Por solicitud del n\u00famero plural de accionistas determinado en los estatutos y, a falta de esta fijaci\u00f3n, por el que represente no menos de la quinta parte de las acciones suscritas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
143 C.Co. ART\u00cdCULO 425. <DECISIONES EN REUNIONES EXTRAORDINARIAS DE LA ASAMBLEA>. La asamblea extraordinaria no podr\u00e1 tomar decisiones sobre temas no incluidos en el orden del d\u00eda publicado. Pero por decisi\u00f3n del setenta por ciento de las acciones representadas podr\u00e1 ocuparse de otros temas, una vez agotado el orden del d\u00eda, y en todo caso podr\u00e1 remover a los administradores y dem\u00e1s funcionarios cuya designaci\u00f3n le corresponda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
144 C.Co. ART\u00cdCULO 436. <ELECCI\u00d3N DE LOS PRINCIPALES Y SUPLENTES DE LA JUNTA DIRECTIVA – PERIODO – REMOCI\u00d3N>Los principales y los suplentes de la junta ser\u00e1n elegidos por la asamblea general, para per\u00edodos determinados y por cuociente electoral, sin perjuicio de que puedan ser reelegidos o removidos libremente por la misma asamblea.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
145 C.Co. Art. 434.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
146 C.Co. ART\u00cdCULO 438. <ATRIBUCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA>. Salvo disposici\u00f3n estatutaria en contrario, se presumir\u00e1 que la junta directiva tendr\u00e1 atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines. \u00a0<\/p>\n
147 C.Co. ART\u00cdCULO 437. <QUORUM PARA LA DELIBERACI\u00d3N Y TOMA DE DECISIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA – CONVOCATORIA>. La junta directiva deliberar\u00e1 y decidir\u00e1 v\u00e1lidamente con la presencia y los votos de la mayor\u00eda de sus miembros, salvo que se estipulare un qu\u00f3rum superior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La junta podr\u00e1 ser convocada por ella misma, por el representante legal, por el revisor fiscal o por dos de sus miembros que act\u00faen como principales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
148 C.Co. ART\u00cdCULO 440. <REPRESENTANTE LEGAL DE LA SOCIEDAD AN\u00d3NIMA – REPRESENTANTE – REMOCI\u00d3N>. La sociedad an\u00f3nima tendr\u00e1 por lo menos un representante legal, con uno o m\u00e1s suplentes, designados por la junta directiva para per\u00edodos determinados, quienes podr\u00e1n ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podr\u00e1n deferir esta designaci\u00f3n a la asamblea.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
149C.Co Art. 441. \u00a0<\/p>\n
150 C.Co. ART\u00cdCULO 442. <CANCELACI\u00d3N DE REGISTRO ANTERIOR DE REPRESENTANTE LEGAL CON NUEVO NOMBRAMIENTO>. Las personas cuyos nombres figuren inscritos en el correspondiente registro mercantil como gerentes principales y suplentes ser\u00e1n los representantes de la sociedad para todos los efectos legales, mientras no se cancele su inscripci\u00f3n mediante el registro de un nuevo nombramiento. \u00a0<\/p>\n
151 C.Co. ART\u00cdCULO 98. <CONTRATO DE SOCIEDAD – CONCEPTO – PERSONA JUR\u00cdDICA DISTINTA>. Por el contrato de sociedad dos o m\u00e1s personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre s\u00ed las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jur\u00eddica distinta de los socios individualmente considerados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
152 V\u00e9ase, VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, Derechos Reales, D\u00e9cima Edici\u00f3n, Temis, Bogot\u00e1, 1996; VEL\u00c1SQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, Sexta Edici\u00f3n, Temis, Bogot\u00e1, 1996. \u00a0<\/p>\n
153 Dispone el art\u00edculo 37 del Decreto 2649 de 1993: \u201cEl patrimonio es el valor residual de los activos del ente econ\u00f3mico, despu\u00e9s de reducir todos sus pasivos\u201d. Si bien contablemente el patrimonio se reduce a las operaciones susceptibles de ser registradas al cierre de un ejercicio contable, con la finalidad de elaborar los estados financieros que permitan proceder al reparto de utilidades (C.Co. art. 151); en estricto sensu, en el campo jur\u00eddico, el patrimonio involucra no s\u00f3lo la universalidad de derechos y obligaciones presentes (susceptibles de ser contabilizadas), sino tambi\u00e9n los que se obtengan en el futuro (C.C. art. 2488), en aras de garantizar los derechos de los acreedores. \u00a0<\/p>\n
154 La existencia de esta regla permite distinguir a la sociedad de la comunidad. V\u00e9ase, art\u00edculos 2322 y 2323 del C\u00f3digo Civil. \u00a0<\/p>\n
155 Como veremos m\u00e1s adelante, el hecho de que la voluntad de un socio corresponda a la voluntad de la sociedad produce consecuencias jur\u00eddicas aut\u00f3nomas de tipo excepcional, en atenci\u00f3n a la existencia de una modalidad de control (C.Co. art. 261). Ya la Corte lo ha se\u00f1alado en sentencias SU-1023 de 2001 (M.P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o) y SU-636 de 2003 (M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
156 El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define el t\u00e9rmino \u201can\u00f3nimo\u201d como: \u201c(…) D\u00edcese del autor de nombre desconocido (…) Secreto del que oculta su nombre\u201d. \u00a0<\/p>\n
157 NARV\u00c1EZ, Jos\u00e9 Ignacio. Derecho mercantil Colombiano. Teor\u00eda General de las sociedades, Legis, 8\u00aa Edici\u00f3n. 1998. P. 74. \u00a0<\/p>\n
158Para la protecci\u00f3n de los derechos de los trabajadores y pensionados, sin vulnerar los derechos de los empresarios, se han consagrado, entre otras, las siguientes herramientas jur\u00eddicas: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La posibilidad de llamar a responder a los asociados cuando su conducta infiera da\u00f1o a los trabajadores o pensionados, en atenci\u00f3n al incumplimiento del deber constitucional y legal de no hacer da\u00f1o a otro (neminen laedere). (art\u00edculo 2341 del C\u00f3digo Civil). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La interposici\u00f3n de las acciones contra los asociados por el abuso en ejercicio del derecho de limitaci\u00f3n patrimonial. (art\u00edculo 830 del C\u00f3digo de Comercio). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La interposici\u00f3n de acciones de simulaci\u00f3n, paulina o revocatoria, en aras de reintegrar el patrimonio de la sociedad, cuando sean insuficientes los bienes para garantizar el pago de las obligaciones labores asumidas (art\u00edculos 1766 y 2491 del C\u00f3digo Civil, y los art\u00edculos 183 y 184 de la Ley 222 de 1995). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La acci\u00f3n de nulidad de los contratos celebrados por la sociedad, cuando los mismos incurran en causa u objeto il\u00edcito (art\u00edculos 1740 y subsiguientes del C\u00f3digo Civil y 899 y subsiguientes del C\u00f3digo de Comercio).\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La exigibilidad por parte de las autoridades de control de acreditar el pago efectivo de las reservas legales (art\u00edculo 452 del C\u00f3digo de Comercio). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La imposibilidad de distribuir utilidades entre los accionistas mientras \u201cno se hayan enjugado las p\u00e9rdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital social\u201d (art\u00edculo 151 del C\u00f3digo de Comercio). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La responsabilidad subsidiaria en casos de concordato o liquidaci\u00f3n de sociedades subordinadas (par\u00e1grafo del art\u00edculo 148 de la Ley 222 de 1995). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La responsabilidad por actos defraudatorios de los socios (art\u00edculo 207 de la Ley 222 de 1995). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La responsabilidad de los administradores por insuficiencia de los bienes para solucionar el pasivo externo, en casos de liquidaci\u00f3n obligatoria de sociedades (art\u00edculo 206 de la \u00a0Ley 222 de 1995. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Las acciones de los liquidadores para integrar el capital social en casos de liquidaci\u00f3n obligatoria (art\u00edculo 191 de la Ley 222 de 1995). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La responsabilidad por los perjuicios que se generen a los terceros por parte de los administradores y revisores fiscales, cuando omiten preparar y\/o difundir los estados financieros (art\u00edculo 42 de la Ley 222 de 1995). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La responsabilidad patrimonial del Estado por las fallas en la inspecci\u00f3n, vigilancia y control de las sociedades comerciales (art\u00edculo 90 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
159 Como se dijo, de conformidad con lo dispuesto por el art\u00edculo 22 de la Ley 222 de 1995, son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones. \u00a0<\/p>\n
160 La administraci\u00f3n de la sociedad colectiva corresponder\u00e1 a todos y cada uno de los socios, quienes podr\u00e1n delegarla en sus consocios o en extra\u00f1os (C\u00f3digo de Comercio art. 310) \u00a0La administraci\u00f3n de la sociedad en comandita estar\u00e1 a cargo de los socios colectivos, quienes podr\u00e1n ejercerla directamente o por sus delegados (C\u00f3digo de Comercio art. 326) \u00a0La representaci\u00f3n de la sociedad de responsabilidad limitada y la administraci\u00f3n de sus negocios sociales corresponde a todos y a cada uno de los socio , pero la junta de socios podr\u00e1 delegar la representaci\u00f3n y la administraci\u00f3n de la sociedad en un gerente, estableciendo de manera clara y precisa sus atribuciones. (C\u00f3digo de comercio art. 358). La sociedad an\u00f3nima tendr\u00e1 por lo menos un representante legal, con uno o m\u00e1s suplentes, designados por la junta directiva para per\u00edodos determinados, quienes podr\u00e1n ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podr\u00e1n deferir esta designaci\u00f3n a la asamblea. C\u00f3digo de Comercio art. 440) \u00a0<\/p>\n
161 No obstante, la designaci\u00f3n o revocaci\u00f3n de los representantes legales o revisores fiscales no se considera reforma estatutaria y solo est\u00e1 sujeta al registro en la c\u00e1mara de comercio, de las copias del acta o acuerdo en que conste la designaci\u00f3n o revocaci\u00f3n. (C\u00f3digo de Comercio art. 163). \u00a0<\/p>\n
162 Cf: C\u00f3digo de Procedimiento Civil, art\u00edculo 44. C\u00f3digo Contencioso Administrativo art\u00edculo 137. C\u00f3digo Procesal del Trabajo, art\u00edculo 25.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
163 Sentencia T-382 de 2002. M.P Marco Gerardo Monroy Cabra.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
164 Art\u00edculo 22 de la Ley 222 de 1995. \u00a0<\/p>\n
165 De conformidad con el art\u00edculo 1332 del C\u00f3digo de Comercio se da el nombre de \u201cfactor\u201d a la persona que toma a su cargo la administraci\u00f3n de un establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo. Este contrato se denomina de preposici\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
166 Art\u00edculo 23 de la Ley 222 de 1995. \u00a0<\/p>\n
167Ib\u00eddem \u00a0<\/p>\n
168 Sentencia C-434 de 1996, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. En esta sentencia se declar\u00f3 la exequibilidad del art\u00edculo 232 de la Ley 222 de 1995, que contempla la prohibici\u00f3n de la acci\u00f3n de reintegro para los administradores y los revisores fiscales de las sociedades comerciales. En esta oportunidad se examin\u00f3 un cargo por presunta violaci\u00f3n del principio legislativo de unidad de materia. \u00a0<\/p>\n
169ART\u00cdCULO 85. INADMISIBILIDAD Y RECHAZO DE PLANO DE LA DEMANDA.<Art\u00edculo modificado por el art\u00edculo 1, numeral 37 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:>. El juez declarar\u00e1 inadmisible la demanda:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Cuando no re\u00fana los requisitos formales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Cuando no se acompa\u00f1en los anexos ordenados por la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Cuando la acumulaci\u00f3n de pretensiones en ella contenida, no re\u00fana los requisitos exigidos por los tres numerales del primer inciso del art\u00edculo 82.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Cuando no se hubiere presentado en legal forma.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Cuando el poder conferido no sea suficiente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. En asuntos en que el derecho de postulaci\u00f3n procesal est\u00e9 reservado por la ley a abogados, cuando el actor que no tenga esta calidad presente la demanda por s\u00ed mismo o por conducto de apoderado general o representante que tampoco la tenga.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Cuando el demandante sea incapaz y no act\u00fae por conducto de su representante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En estos casos el juez se\u00f1alar\u00e1 los defectos de que adolezca, para que el demandante los subsane en el t\u00e9rmino de cinco d\u00edas. Si no lo hiciere rechazar\u00e1 la demanda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El juez rechazar\u00e1 de plano la demanda cuando carezca de jurisdicci\u00f3n o de competencia, o exista t\u00e9rmino de caducidad para instaurarla, si de aqu\u00e9lla o sus anexos aparece que el t\u00e9rmino est\u00e1 vencido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si el rechazo se debe a falta de competencia, el juez la enviar\u00e1 con sus anexos al que considere competente dentro de la misma jurisdicci\u00f3n; en los dem\u00e1s casos, al rechazar la demanda se ordenar\u00e1 devolver los anexos, sin necesidad de desglose.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La apelaci\u00f3n del auto que rechaza la demanda comprende la de aqu\u00e9l que neg\u00f3 su admisi\u00f3n, y se conceder\u00e1 en el efecto suspensivo. \u00a0<\/p>\n
170 La caducidad y la prescripci\u00f3n son conceptos diferentes. \u00a0La prescripci\u00f3n requiere, al contrario de la caducidad, alegaci\u00f3n de parte y, en tal virtud, no puede ser declarada de oficio por el juez. Adem\u00e1s, puede ser objeto de suspensi\u00f3n frente a algunas personas dentro de ciertas circunstancias, a diferencia de la caducidad que no la admite. La prescripci\u00f3n es renunciable una vez ocurrida, mientras que el juez no podr\u00eda jam\u00e1s aceptar tal determinaci\u00f3n de las partes con relaci\u00f3n a la caducida. Ver sentencia C.574 de 1998. \u00a0<\/p>\n
171Sentencia C-574 de 1998 Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
172Sentencia C- 115 de 1998 Corte Constitucional \u00a0<\/p>\n
173Ibidem. \u00a0<\/p>\n
174 C\u00f3digo Contencioso Administrativo. ARTICULO 62. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedar\u00e1n en firme:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Cuando contra ellos no proceda ning\u00fan recurso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Cuando haya lugar a la perenci\u00f3n, o cuando se acepten los desistimientos \u00a0<\/p>\n
C.C.A. ARTICULO 63. AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA. El agotamiento de la v\u00eda gubernativa acontecer\u00e1 en los casos previstos en los numerales 1 y 2 del art\u00edculo anterior, y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposici\u00f3n o de queja. \u00a0<\/p>\n
175 C.C.A. ARTICULO 135. POSIBILIDAD DE DEMANDA ANTE LA JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONTRA ACTOS PARTICULARES. <Subrogado por el art\u00edculo 22 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:>La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga t\u00e9rmino a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la v\u00eda gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El silencio negativo, en relaci\u00f3n con la primera petici\u00f3n tambi\u00e9n agota la v\u00eda gubernativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podr\u00e1n demandar directamente los correspondientes actos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
176C.C.A. ARTICULO 85. ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.<Subrogado por el art\u00edculo 15 del Decreto 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jur\u00eddica, podr\u00e1 pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; tambi\u00e9n podr\u00e1 solicitar que se le repare el da\u00f1o. La misma acci\u00f3n tendr\u00e1 quien pretenda que le modifiquen una obligaci\u00f3n fiscal, o de otra clase, o la devoluci\u00f3n de lo que pago indebidamente. \u00a0<\/p>\n
177 C.C.A. ARTICULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. <Subrogado por el art\u00edculo 44 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> \u00a0<\/p>\n
1. La acci\u00f3n de nulidad podr\u00e1 ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedici\u00f3n del acto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. La de restablecimiento del derecho caducar\u00e1 al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del d\u00eda siguiente al de la publicaci\u00f3n, notificaci\u00f3n, comunicaci\u00f3n o ejecuci\u00f3n del acto, seg\u00fan el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones peri\u00f3dicas podr\u00e1n demandarse en cualquier tiempo por la administraci\u00f3n o por los interesados, pero no habr\u00e1 lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. (\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
178Al respecto se pueden consultar entre otras las siguientes sentencias: \u00a0T-479 de 2009, C-116 de 2005, C-1049 de 2004 y C-477 de 2005. \u00a0<\/p>\n
179 C.C..A. ARTICULO 143. INADMISION Y RECHAZO DE LA DEMANDA.<Subrogado por el art\u00edculo 45 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Se inadmitir\u00e1 la demanda que carezca de los requisitos y formalidades previstos en los art\u00edculos anteriores y su presentaci\u00f3n no interrumpe los t\u00e9rminos para la caducidad de la acci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, si la demanda se presenta dentro del t\u00e9rmino de caducidad, el ponente, por auto susceptible de reposici\u00f3n, expondr\u00e1 los defectos simplemente formales para que el demandante los corrija en un plazo de cinco (5) d\u00edas. Si as\u00ed no lo hiciera, se rechazar\u00e1 la demanda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se rechazar\u00e1 de plano la demanda cuando haya caducado la acci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En caso de falta de jurisdicci\u00f3n o de competencia mediante decisi\u00f3n motivada el juez ordenar\u00e1 remitir el expediente al competente, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendr\u00e1 en cuenta la presentaci\u00f3n inicial hecha ante la corporaci\u00f3n o juzgado que ordena la remisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Contra el auto admisorio s\u00f3lo proceder\u00e1 recurso de reposici\u00f3n, pero si resuelve sobre suspensi\u00f3n provisional proceder\u00e1 el de apelaci\u00f3n, cuando el auto sea dictado por el Juez o por la Sala, Secci\u00f3n o Subsecci\u00f3n del Tribunal en primera instancia o, el de reposici\u00f3n, cuando sea dictado por la Sala, Secci\u00f3n o Subsecci\u00f3n del Tribunal o del Consejo de Estado en \u00fanica instancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los recursos podr\u00e1n fundarse tambi\u00e9n en las causales de que trata el art\u00edculo 97 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil. \u00a0<\/p>\n
180 C.C.A. \u00a0ARTICULO 267. ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este C\u00f3digo se seguir\u00e1 el C\u00f3digo de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicci\u00f3n en lo Contencioso Administrativo. \u00a0<\/p>\n
181 En el cuaderno 14 de los anexos, se evidencia la orden de capitalizaci\u00f3n emitida por la Superintendencia Bancaria: \u00a0<\/p>\n
Doctor Jorge Enrique Amaya Pacheco. \u00a0<\/p>\n
\u00a0Presidente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda. \u00a0<\/p>\n
Granahorrar \u00a0<\/p>\n
Calle 73 No 10-83 \u00a0<\/p>\n
Ref: \u00a01998050714-1 \u00a0<\/p>\n
218-plan de recuperaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
33-requerimiento. \u00a0<\/p>\n
Sin anexos. \u00a0<\/p>\n
Apreciado Doctor: \u00a0<\/p>\n
Como consecuencia de los problemas de liquidez presentados en el segundo trimestre del a\u00f1o en curso, la Entidad solicit\u00f3 el acceso al apoyo transitorio de liquidez \u2013 cupo ordinario- que otorga el Banco de la Rep\u00fablica, el cual fue aprobado el 2 de junio por cuant\u00eda de $ 144.674 millones a un plazo de 30 d\u00edas calendario. Posteriormente la Corporaci\u00f3n solicit\u00f3 una ampliaci\u00f3n hasta por $270.000 millones, la cual fue aprobada el 1 de julio del a\u00f1o en curso a trav\u00e9s del procedimiento especial a un plazo de 180 d\u00edas calendario, pagaderos en 5 abonos mensuales de $54.000 millones cada uno a partir del 2 de agosto de 1998. \u00a0De igual manera, el 2 de julio la Entidad solicit\u00f3 y obtuvo autorizaci\u00f3n el mismo d\u00eda para aumentar en $45.161 millones el monto de los recursos, a un plazo de 180 d\u00edas calendario con cuotas mensuales de $9.032 millones de pesos, con lo cual se alcanz\u00f3 un total de $ 315.000 millones. \u00a0<\/p>\n
Debido a las dificultades presentadas, la Corporaci\u00f3n solicit\u00f3 al Banco de la Rep\u00fablica el d\u00eda 24 de agosto pr\u00f3ximo pasado, la modificaci\u00f3n del plan de amortizaci\u00f3n del procedimiento especial, el cual fue aprobado pro el Banco emisor el 1 septiembre de 1998 concediendo un plan de pagos en abonos por $45.000 millones el 2 de octubre, $45.000 millones el 2 de noviembre y $210.000 \u00a0millones el 2 de diciembre de 1998. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, la Corporaci\u00f3n recurri\u00f3 a un cupo de aval rotatorio otorgado por el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras, el cual fue autorizado el d\u00eda 6 de julio hasta por un valor de $300.000 millones , para ser utilizado como garant\u00eda de cr\u00e9ditos interbancarios y para cubrir sobregiros en cuenta corriente. \u00a0A este respecto es pertinente evidenciar que, debido al progresivo deterioro de la situaci\u00f3n de liquidez de la corporaci\u00f3n, el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras , con el prop\u00f3sito de evitar la cesaci\u00f3n de pagos de la corporaci\u00f3n, y la consecuente insolvencia, as\u00ed como para facilitar las negociaciones sobre enajenaci\u00f3n de la corporaci\u00f3n que se estaban adelantando, habilit\u00f3 el mencionado cupo de aval para ser utilizado en operaciones de compra de cartera con pacto de reventa; incluso increment\u00f3 su monto hasta la cantidad de $ 400.000 millones, de los cuales a la fecha la Entidad ha utilizado alrededor de $390.000 millones. \u00a0As\u00ed mismo, prorrog\u00f3 sucesivamente el plazo a la corporaci\u00f3n para cumplir las obligaciones para con el fondo. \u00a0Igualmente, el Banco de la Rep\u00fablica ha concedido pr\u00f3rrogas a la Corporaci\u00f3n para que esta honre sus compromisos con el mismo. \u00a0<\/p>\n
Mediante comunicaci\u00f3n del 2 de octubre de 1998, radicado bajo en n\u00famero 1998050078-0, el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras informa que como consecuencia de la cesaci\u00f3n de pagos evidenciada en Granahorrar el d\u00eda de hoy, el Fondo ha hecho uso de la cla\u00fasula vigesimotercera del convenio seg\u00fan la cual \u201c En el evento en que se configure cesaci\u00f3n de pagos por parte de Granahorrar, se entender\u00e1 extinguida la obligaci\u00f3n de recompra de cartera transferidad por Granahorrar al Fondo, de forma tal que la operaci\u00f3n de venta quedar\u00e1 en firme y el Fondo podr\u00e1 disponer plena y totalmente de los pagar\u00e9s que integren dicha cartera junto con sus respectivas garant\u00edas\u201d. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, el Banco de la Rep\u00fablica a trav\u00e9s de oficio radicado el 2 de octubre ha se\u00f1alado con fundamento en la resoluci\u00f3n 25 de 1995 de la Junta Directiva del Banco de la Rep\u00fablica y por cuanto las condiciones de liquidez de la Corporaci\u00f3n \u00a0no permiten asegurar el pago de las obligaciones \u00a0para con el Banco, ha decidido hacer exigible la inmediata devoluci\u00f3n de los recursos del Banco entregados a la Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Como consecuencia de las anteriores circunstancias, este Despacho ( ilegible) millones, la cuales afectan gravemente la relaci\u00f3n de solvencia de la corporaci\u00f3n, la que se sit\u00faa a la fecha en el cero por ciento (0%). \u00a0Igualmente , con motivo de las mencionadas p\u00e9rdidas, se presenta el quebranto patrimonial de que trata la letra g) del art\u00edculo 114 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, con objeto de salvaguardar la confianza en el sistema financiero y proteger el ahorro p\u00fablico en general y de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 325, numeral 1 , letra a) y 326 , numeral 5 , letra c) inciso 5\u00b0 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero y para los efectos del art\u00edculo 113 numeral 2 ibidem, este Despacho ordena la capitalizaci\u00f3n inmediata de la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de ahorrro y Vivienda la cual debe ascender en principio como m\u00ednimo a la suma de ciento cincuenta y siete mil millones de pesos ( $157.000.000.000) o el monto que sea necesario para restablecer las relaciones patrimoniales, la cual deber\u00e1 verificarse a m\u00e1s tardar el d\u00eda 3 de octubre a las quince horas (15:00). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicha capitalizaci\u00f3n deber\u00e1 acreditarse mediante certificaci\u00f3n suscrita por el Representante legal y el revisor fiscal de la Corporaci\u00f3n, en la cual conste que esta dispone de tales recursos o por medio de una certificaci\u00f3n de la entidad o entidades financieras legalmente establecidas en el pa\u00eds, donde se indique que los recursos se encuentran disponibles y a favor de Granahorrar. \u00a0Tales documentos deber\u00e1n presentarse en la Secretar\u00eda General de esta Superintendencia dentro del plazo se\u00f1alado en el p\u00e1rrafo anterior. \u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, es pertinente resaltar que lo perentorio del plazo atiende a la situaci\u00f3n precaria de liquidez de la corporaci\u00f3n y que en tales circunstancias el inter\u00e9s de los ahorradores y depositantes prevalece sobre los intereses de los accionistas. \u00a0Si la capacidad de la corporaci\u00f3n para devolver \u00a0los dep\u00f3sitos no se ha restablecido el pr\u00f3ximo lunes, los retiros masivos en la corporaci\u00f3n incrementar\u00e1n su situaci\u00f3n de insolvencia lo cual inevitablemente la conducir\u00e1 al colapso, propiciando , sin lugar a dudas, una crisis sistem\u00e1tica y un eventual p\u00e1nico econ\u00f3mico. \u00a0<\/p>\n
Las instituciones financieras deben garantizar en todo momento que est\u00e1n en condici\u00f3n de devolver los recursos que le han sido depositados. Por ello, aunque no aparezca contenido expresamente en una norma, sus accionistas deben estar en capacidad de proporcionar los recursos suficientes que permitan atender los mencionados retiros ( ilegible ) del aporte de recursos frescos por parte de los due\u00f1os, la entidad ha recurrido a recursos estatales \u2013 del Fogafin y del Banco de la Rep\u00fablica- y a pr\u00f3rrogas para atender sus obligaciones para con dichas entidades, y en ning\u00fan caso los accionistas han creado un clima de confianza mediante el compromiso de proveer recursos propios para capitalizar la entidad, ni han propiciado el ingreso de capital aportado por terceros no accionistas. \u00a0<\/p>\n
Aclaro que teniendo en cuenta la realidad econ\u00f3mica y financiera de las compa\u00f1\u00eda, la orden de capitalizaci\u00f3n se imparte independientemente de las formalidades legales que se deben surtir para estos fines. \u00a0 En consecuencia, la capitalizaci\u00f3n que se efectuar\u00e1 de conformidad con la orden, deber\u00e1 contabilizarse en el c\u00f3digo 2750 del Plan \u00danico de Cuentas del sistema financiero. \u00a0Se sugiere, en caso de ser procedente, ceder el derecho de preferencia a favor de terceros a efectos de facilitar la capitalizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Atentamente,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Firma. \u00a0<\/p>\n
Sara Ordo\u00f1ez Noriega \u00a0<\/p>\n
Superintendente Bancario. \u00a0<\/p>\n
182 Anexo Cuaderno 37.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
183 Mediante comunicaci\u00f3n de 2 de octubre de 1998, el Gerente General (E) del Banco de la Rep\u00fablica, informa al Presidente de Granahorrar que esa entidad no est\u00e1 dando cumplimiento a las condiciones establecidas por la Resoluci\u00f3n 25 de 1995. \u00a0Por tal raz\u00f3n, ante las condiciones de liquidez que no aseguran el pago se exige la cancelaci\u00f3n del pr\u00e9stamo. \u00a0Ante la ausencia de fondos suficientes en la cuenta de dep\u00f3sito de Granahorrar el Banco har\u00e1 efectivo lo estipulado por el art. 30 de la mencionada resoluci\u00f3n y se da por extinguida la obligaci\u00f3n proveniente del apoyo dado. \u00a0Anexo cuaderno 40\u00a0 \u00a0<\/p>\n
184 Resoluci\u00f3n 25 de 1995. ARTICULO 29. INSOLVENCIA SOBREVINIENTE. Sin perjuicio. de los efectos previstos en otras normas de esta resoluci\u00f3n, si durante el uso de los recursos del Banco o al vencimiento de los contratos, resulta evidente que el establecimiento de cr\u00e9dito se encuentra en una situaci\u00f3n de insolvencia, la devoluci\u00f3n de aquellos se har\u00e1 exigible de inmediato, y el Banco de la Rep\u00fablica recomendar\u00e1: \u00a0<\/p>\n
1. ala Superintendencia Bancaria la adopci\u00f3n de algunas de las medidas cautelares previstas en el cap\u00edtulo XX de la parte tercera del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero y \u00a0<\/p>\n
2. al Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras preparar una propuesta con las medidas que deben adoptarse para resolver el desequilibrio que presenta la entidad. \u00a0<\/p>\n
185 Cuaderno 8 anexos. \u00a0<\/p>\n
186 Resoluci\u00f3n 25 de 1995 Junta Directiva del Banco de la Rep\u00fablica.ARTICULO lo. AUTORIZACION. En desarrollo de lo previsto en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el Banco de la Rep\u00fablica podr\u00e1 otorgar apoyos transitorios de liquidez a los establecimientos de cr\u00e9dito en las condiciones previstas en la presente resoluci\u00f3n. El otorgamiento de estos apoyos no proceder\u00e1 cuando el Banco de la Rep\u00fablica encuentre que el solicitante no tiene una p\u00e9rdida transitoria de liquidez o no est\u00e1 acudiendo al Banco de la Rep\u00fablica como prestamista de \u00daltima instancia, conforme se se\u00f1ala en la presente resoluci\u00f3n. En ning\u00fan caso los apoyos de liquidez podr\u00e1n otorgarse a entidades insolventes o tener por finalidad o efecto resolver un problema de insolvencia (\u2026).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
187 Resoluci\u00f3n 25 de 1995. \u00a0ARTICULO 23. INCUMPLIMIENTO DE LAS PROYECCIONES Y SANCIONES. En caso de que se incumplan las metas contempladas en las proyecciones se producir\u00e1n los siguientes efectos: \u00a0<\/p>\n
1. Si el incumplimiento consiste en la inejecuci\u00f3n de medidas que la entidad se ha comprometido a realizar, se exigir\u00e1 la devoluci\u00f3n inmediata de los recursos y el establecimiento deber\u00e1 pagar a t\u00edtulo de sanci\u00f3n una suma equivalente al 1% efectivo anual sobre la suma pendiente de pago, sin perjuicio de otras previstas en la ley o acordadas por las partes. \u00a0<\/p>\n
2. Si el incumplimiento se refiere a metas cuyo logro no depende principalmente de decisiones de la entidad, pero dentro de las circunstancias de \u00e9sta resulta viable tomar medidas adicionales \u00e9stas deber\u00e1n ejecutarse en un plazo acordado con el Banco no superior a dos meses. Si al vencimiento del mismo no se han ejecutado las medidas se aplicar\u00e1 lo previsto en el numeral anterior. \u00a0<\/p>\n
188 Resoluci\u00f3n 25 de 1995. ARTICULO 26. RESTRICCIONES. El Banco de la Rep\u00fablica en cualquier tiempo podr\u00e1 negar el acceso a los apoyos de liquidez o exigir su cancelaci\u00f3n, cuando compruebe que las utilizaciones anteriores no se ajustaron a los fines y condiciones se\u00f1alados en la presente resoluci\u00f3n, o cuando establezca que la informaci\u00f3n contenida en las solicitudes no se ajusta a la situaci\u00f3n de la entidad o cuando las condiciones de liquidez de la entidad no permitan asegurar el pago. \u00a0<\/p>\n
189 Resoluci\u00f3n 25 de 1995. ARTICULO 300. FACULTADES DEL BANCO DE LA REPUBLICA PARA EXIGIR LAS SUMAS UTILIZADAS. AI vencimiento de los plazos de los contratos de descuento o redescuento, o cuando seg\u00fan lo previsto en esta resoluci\u00f3n el Banco de la Rep\u00fablica pueda terminar su cumplimiento, podr\u00e1 acudir a una o a varias de las siguientes facultades en la medida necesaria para recuperar el capital, intereses y sanciones a los que tenga derecho: debitarlos de la cuenta corriente de la entidad; compensarlos con obligaciones a su cargo, si se dan las condiciones legales para ello; enajenar los t\u00edtulos descontados o redescontados, o cobrarlos si son actualmente exigibles. Por el solo hecho de presentar una solicitud, se entender\u00e1 que el establecimiento de cr\u00e9dito autoriza al Banco de la Rep\u00fablica para ejercer las facultades indicadas en este art\u00edculo. \u00a0<\/p>\n
190 Orden de capitalizaci\u00f3n No 1998050714-1 , de 2 de octubre de 1998. \u00a0Anexo cuaderno 14. \u00a0<\/p>\n
191 E.O.S.F. CAPITULO XXI. TOMA DE POSESION. ARTICULO 114. CAUSALES. Corresponde a la Superintendencia Bancaria tomar posesi\u00f3n inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada cuando se presente alguno de los siguientes hechos que, a su juicio, hagan necesaria la medida, previo concepto del Consejo Asesor y con la aprobaci\u00f3n del Ministro de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico: (\u2026) \u00a0<\/p>\n
g).Cuando se reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito. (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
193 E.O.S.F. \u201cARTICULO 326. FUNCIONES Y FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA.<Art\u00edculo sustituido por el art\u00edculo 2 del Decreto 2359 de 1993. El nuevo texto es el siguiente:> Para el ejercicio de los objetivos se\u00f1alados en el art\u00edculo anterior, la \u00a0Superintendencia Bancaria tendr\u00e1 las funciones y facultades consagradas en los numerales siguientes sin perjuicio de las que por virtud de otras disposiciones legales le correspondan. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
5o. Facultades de prevenci\u00f3n y sanci\u00f3n.La Superintendencia Bancaria tendr\u00e1 las siguientes facultades de prevenci\u00f3n y sanci\u00f3n: (\u2026) \u00a0<\/p>\n
c) Adoptar cuando lo considere pertinente y seg\u00fan las circunstancias, cualquiera de las siguientes medidas cautelares para evitar que una instituci\u00f3n vigilada incurra en causal de toma de posesi\u00f3n de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u00a0– Ordenar la recapitalizaci\u00f3n de la instituci\u00f3n, de acuerdo con las disposiciones legales(\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
194 E.O.S.F \u201cCAPITULO XX. INSTITUTOS DE SALVAMENTO Y PROTECCION DE LA CONFIANZA PUBLICA ARTICULO 113. MEDIDAS PREVENTIVAS DE LA TOMA DE POSESION. (\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Recapitalizaci\u00f3n. La recapitalizaci\u00f3n es una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesi\u00f3n de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. En el evento en que se establezca dicha medida, corresponder\u00e1 a la Superintendencia Bancaria ordenar las recapitalizaciones correspondientes, de acuerdo con las disposiciones legales.(\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
195 Anexo Cuaderno 14 \u00a0<\/p>\n
196Emitida por la Superintendencia Bancaria y dirigida al Representante Legal y Presidente de la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar. Ibidem. \u00a0<\/p>\n
197 Sentencia C-074 de 1994. \u00a0<\/p>\n
198 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
199 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. ART. 334.\u2014La direcci\u00f3n general de la econom\u00eda estar\u00e1 a cargo del Estado. Este intervendr\u00e1, por mandato de la ley, en la explotaci\u00f3n de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producci\u00f3n, distribuci\u00f3n, utilizaci\u00f3n y consumo de los bienes, y en los servicios p\u00fablicos y privados, para racionalizar la econom\u00eda con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribuci\u00f3n equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservaci\u00f3n de un ambiente sano. \u00a0<\/p>\n
El Estado, de manera especial, intervendr\u00e1 para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios b\u00e1sicos. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo arm\u00f3nico de las regiones. \u00a0<\/p>\n
200 La intervenci\u00f3n Estatal de la econom\u00eda tambi\u00e9n puede ser desarrollada por el Congreso de la Rep\u00fablica. Los mecanismos utilizados para tal efecto son la expedici\u00f3n de leyes (Art.150- 19,21 ,23 \u00a0y 334 ), esto con base en la libertad de configuraci\u00f3n legislativo que al respecto le otorga la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
201C.P. Art. 189 -24 \u00a0<\/p>\n
202 Sentencia C-150 de 2003. \u00a0<\/p>\n
203 C.P. \u00a0Art. 335.\u2014 \u00a0<\/p>\n
204 Ver sentencias SU-157 de 1999, C- 205 de 2005. \u00a0<\/p>\n
205 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
206 Art. 189.-24 y Art. 335. \u00a0<\/p>\n
207.Al respecto se puede observar las Sentencias C- 940 de 2003 y C- 041 de 2006. \u00a0<\/p>\n
208 Sentencia C-1062 de 2003. \u00a0<\/p>\n
209 Sentencia C-314 de 2009. \u00a0<\/p>\n
210Sentencia C-224 de 2009 \u00a0<\/p>\n
211 Sentencia C-860 de 2006. \u00a0<\/p>\n
212 Ibidem \u00a0<\/p>\n
213 Sentencia T- 145 de 1993. \u00a0<\/p>\n
214 Sentencia C-597 de 1996. \u00a0<\/p>\n
215Sentencia C-597 de 1996. \u00a0<\/p>\n
216 Sentencia C-214 de 1994, reiterada en sentencia C- 506 de 2002. \u00a0<\/p>\n
217 Sentencia C- 860 de 2006 \u00a0<\/p>\n
218 ibidem \u00a0<\/p>\n
219 Comit\u00e9 De Basilea 1997, principio b\u00e1sico No 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
220 Ibidem, principio b\u00e1sico No 2 \u00a0<\/p>\n
221 Ibidem, principio b\u00e1sico No 6 \u00a0<\/p>\n
222 Ibidem, principio b\u00e1sico No 13 \u00a0<\/p>\n
223 Ibidem, principio b\u00e1sico No 19 \u00a0<\/p>\n
224 Ibidem, principio b\u00e1sico No 21\u00a0 \u00a0<\/p>\n
225 Ibidem, principio b\u00e1sico No 23 \u00a0<\/p>\n
226 Sentencias \u00a0C- 860 de 2006, SU- 157 de 1999, C- 326 de 2000 y C- 851 de 2005. \u00a0<\/p>\n
227 E.O.S.F. ARTICULO 1o. ESTRUCTURA GENERAL. El sistema financiero y asegurador se encuentra conformado de la siguiente manera:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Establecimientos de cr\u00e9dito.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Sociedades de servicios financieros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. Sociedades de capitalizaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
d. Entidades aseguradoras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
e. Intermediarios de seguros y reaseguros\u00a0 \u00a0<\/p>\n
228 E.O.S.F. ARTICULO 2o. ESTABLECIMIENTOS DE CREDITO.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Establecimientos de cr\u00e9dito.<Inciso 1o. modificado por el art\u00edculo 54 de la Ley 454 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Los establecimientos de cr\u00e9dito comprenden las siguientes clases de instituciones financieras: establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda*1, compa\u00f1\u00edas de financiamiento comercial*2 y cooperativas financieras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
229ARTICULO 5o. CONVERSI\u00d3N DE LAS CORPORACIONES DE AHORRO Y VIVIENDA. A partir de la vigencia de la presente ley, las corporaciones de ahorro y vivienda tendr\u00e1n la naturaleza de bancos comerciales. Para tal efecto, dispondr\u00e1n de un plazo de treinta y seis (36) meses con el fin de realizar los ajustes necesarios para adecuarse a su nueva naturaleza.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los establecimientos bancarios que posean participaci\u00f3n accionaria en corporaciones de ahorro y vivienda que se conviertan en bancos comerciales en virtud de lo dispuesto en la presente ley, deber\u00e1n enajenar dicha participaci\u00f3n dentro de los cinco (5) a\u00f1os siguientes a la vigencia de la presente ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
230 \u00a0Art. 150 numerl 19 literal d) \u00a0<\/p>\n
231 Art. 189 numerl 25. \u00a0<\/p>\n
233 E.O.S.F ARTICULO 46. OBJETIVOS DE LA INTERVENCION. Conforme al art\u00edculo 150 numeral 19 literal d) de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, corresponder\u00e1 al Gobierno Nacional ejercer la intervenci\u00f3n en las actividades financiera, aseguradora, y dem\u00e1s actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversi\u00f3n de los recursos captados del p\u00fablico, con sujeci\u00f3n a los siguientes objetivos y criterios:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Que el desarrollo de dichas actividades est\u00e9 en concordancia con el inter\u00e9s p\u00fablico;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Que en el funcionamiento de tales actividades se tutelen adecuadamente los intereses de los usuarios de los servicios ofrecidos por las entidades objeto de intervenci\u00f3n y, preferentemente, el de ahorradores, depositantes, asegurados e inversionistas;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. Que las entidades que realicen las actividades mencionadas cuenten con los niveles de patrimonio adecuado para salvaguardar su solvencia;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
d. Que las operaciones de las entidades objeto de la intervenci\u00f3n se realicen en adecuadas condiciones de seguridad y transparencia;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
e. Promover la libre competencia y la eficiencia por parte de las entidades que tengan por objeto desarrollar dichas actividades;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
f. Democratizar el cr\u00e9dito, para que las personas no puedan obtener, directa o indirectamente, acceso ilimitado al cr\u00e9dito de cada instituci\u00f3n y evitar la excesiva concentraci\u00f3n del riesgo;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
g. Proteger y promover el desarrollo de las instituciones financieras de la econom\u00eda solidaria;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
h. Que el sistema financiero tenga un marco regulatorio en el cual cada tipo de instituci\u00f3n pueda competir con los dem\u00e1s bajo condiciones de equidad y equilibrio de acuerdo con la naturaleza propia de sus operaciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
i) <Literal adicionado por el art\u00edculo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Que los recursos de pensi\u00f3n obligatoria del R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad y los recursos que financien las pensiones de retiro programado en este r\u00e9gimen est\u00e9n invertidos en Fondos de Pensiones que consideren las edades y los perfiles de riesgo de los afiliados, con el objetivo de procurar la mejor rentabilidad ajustada por riesgo para brindar las prestaciones previstas en la ley a favor de los afiliados. \u00a0<\/p>\n
j) <Literal adicionado por el art\u00edculo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Promover en los afiliados al R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad el conocimiento claro de sus derechos y deberes, as\u00ed como de las caracter\u00edsticas del mismo, de tal manera que les permita adoptar decisiones informadas, en especial de los efectos que de acuerdo con la ley se derivan de la vinculaci\u00f3n a dicho r\u00e9gimen, as\u00ed como de los efectos de seleccionar entre los diferentes Fondos de Pensiones disponibles. \u00a0<\/p>\n
k) <Literal adicionado por el art\u00edculo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Que el esquema de comisiones de administraci\u00f3n de los recursos de los Fondos de Pensiones obligatorias, permitan el cobro de comisiones razonables por parte de las administradoras, que, entre otros aspectos, tenga en cuenta el desempe\u00f1o de los portafolios administrados as\u00ed como el recaudo de aportes. \u00a0<\/p>\n
l) <Literal adicionado por el art\u00edculo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Que los recursos de los Fondos de Cesant\u00edas se inviertan en portafolios de inversi\u00f3n que respondan a la naturaleza y objetivo de ese auxilio y a la expectativa de permanencia de tales recursos en dichos fondos. \u00a0<\/p>\n
m) <Literal adicionado por el art\u00edculo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Que en el comercio transfronterizo de tales actividades, as\u00ed como en la prestaci\u00f3n de servicios financieros y de seguros en territorio colombiano a trav\u00e9s de sucursales de entidades del exterior, se protejan adecuadamente los intereses de los residentes en el pa\u00eds y la estabilidad del sistema. \u00a0<\/p>\n
n) <Literal adicionado por el art\u00edculo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Promover el acceso a servicios financieros y de seguros por parte de la poblaci\u00f3n de menores recursos y de la peque\u00f1a, mediana y microempresa. \u00a0<\/p>\n
o) <Literal adicionado por el art\u00edculo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Que las entidades vigiladas, las asociaciones gremiales, las asociaciones de consumidores debidamente reconocidas y las autoridades que ejercen la intervenci\u00f3n del Estado en el sector financiero, implementen mecanismos encaminados a lograr una adecuada educaci\u00f3n sobre los productos, servicios y derechos del consumidor financiero. \u00a0<\/p>\n
p) <Literal adicionado por el art\u00edculo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Incentivar la adecuada participaci\u00f3n de las asociaciones de Consumidores Financieros en la formulaci\u00f3n de las disposiciones que los afecten. \u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO. El Gobierno Nacional ejercer\u00e1 las facultades que le otorga esta ley con base en el principio de la econom\u00eda y preservando la estabilidad en la regulaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
234 numeral 1\u00b0 del art. 83 del E.O.S.F \u00a0<\/p>\n
235La Superintendencia Bancaria \u00a0pod\u00eda \u00a0imponer una multa a favor del Tesoro Nacional por el equivalente al tres punto cinco por ciento (3.5%) del defecto patrimonial que presenten mensualmente, sin exceder, respecto de cada incumplimiento, del uno punto cinco por ciento (1.5%) del patrimonio requerido para dar cumplimiento a dichas relaciones) Lo dispuesto en este art\u00edculo se entender\u00eda sin perjuicio de las sanciones que pudiere imponer la Superintendencia Bancaria en desarrollo del art\u00edculo 209 del Estatuto Org\u00e1nico se\u00f1alado. \u00a0En consecuencia, era claro que dichas situaciones generaban una sanci\u00f3n por parte de la entidad que ejerc\u00eda el control y vigilancia, sobre aquella entidad financiera controlada y por ende vigilada. (El numeral 1\u00b0 del art. 83 del E.O.S.F fue derogado por el art\u00edculo 17 del Decreto 673 de 1999.) \u00a0Otro tipo de sanciones eran imputables a las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, cuando se presentaran defectos por colocaciones o defectos por inversi\u00f3n.(. El art\u00edculo 140 vigente para la \u00e9poca de los hechos, del E.O.S.F, fue declarado inexequible mediante sentencia C- 700 de 1999.) \u00a0<\/p>\n
236 E.O.S.F. \u00a0Art. 326. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
237 E.O.S.F Art. 326 (\u2026) numeral 5. Facultades de prevenci\u00f3n y sanci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
238Dicho de una medida o de una regla. Prevenir, precaver. www.rae.es \u00a0<\/p>\n
239 Art.576 \u00a0<\/p>\n
240 Mediante Sentencia T-333 de 2000, la Corte reafirma que las facultades de prevenci\u00f3n y sanci\u00f3n \u00a0concernientes \u00a0 al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA – y a las Entidades Territoriales de Salud, no pueden ser asumidas por particulares. \u00a0Lo anterior con base en una posible sanci\u00f3n impuesta por Fedepanela a una empresa que al parecer estaba produciendo panela adulterada. \u00a0<\/p>\n
241 C\u00f3digo Sanitario Nacional ( ley 9 de 1979 ) art. 576. \u00a0<\/p>\n
242Art\u00edculo 54. Las autoridades de polic\u00eda har\u00e1n cesar la actividad il\u00edcita, mediante: \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0La suspensi\u00f3n de la actividad infractora. \u00a0<\/p>\n
2. La incautaci\u00f3n de los ejemplares il\u00edcitos, de los moldes, planchas, matrices, negativos, soportes, cintas, car\u00e1tulas, diskettes, equipos de telecomunicaciones, maquinaria, y dem\u00e1s elementos destinados a la reproducci\u00f3n de ejemplares il\u00edcitos o a su comercializaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0El cierre inmediato de establecimiento, si se trata de local abierto al p\u00fablico y la suspensi\u00f3n o cancelaci\u00f3n de la licencia de funcionamiento. \u00a0<\/p>\n
243Art\u00edculo 160. La ejecuci\u00f3n p\u00fablica, por cualquier medio, inclusive radiodifusi\u00f3n, de obra musical, con palabras o sin ellas, habr\u00e1 de ser previa y expresamente autorizada por el titular del derecho o sus representantes.(\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 162. Las autoridades administrativas del lugar no autorizar\u00e1n la realizaci\u00f3n de espect\u00e1culos o audiciones p\u00fablicas sin que el responsable presente su programa acompa\u00f1ado de la autorizaci\u00f3n de los titulares de los derechos o de sus representantes.\u201d \u00a0<\/p>\n
244 Sentencia \u00a0C-1197 de 2005 \u00a0<\/p>\n
245 C.D.U. \u00a0Art. \u00a0160. \u00a0<\/p>\n
247 Ibidem \u00a0<\/p>\n
248 C.D.U. Arts. 100 y 101. \u00a0<\/p>\n
249 C.D.U. ART\u00cdCULO 105. NOTIFICACI\u00d3N POR ESTADO. La notificaci\u00f3n por estado se har\u00e1 conforme lo dispone el C\u00f3digo de Procedimiento Civil. \u00a0<\/p>\n
250 C.D.U. Art. 107 Los autos que deciden la apertura de indagaci\u00f3n preliminar e investigaci\u00f3n y fallos que no pudieren notificarse personalmente se notificar\u00e1n por edicto. Para tal efecto, una vez producida la decisi\u00f3n, se citar\u00e1 inmediatamente al disciplinado, por un medio eficaz, a la entidad donde trabaja o a la \u00faltima direcci\u00f3n registrada en su hoja de vida o a la que aparezca en el proceso disciplinario, con el fin de notificarle el contenido de aquella y, si es sancionatoria, hacerle conocer los recursos que puede interponer. Se dejar\u00e1 constancia secretarial en el expediente sobre el env\u00edo de la citaci\u00f3n. (\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
251 C.D.U. Art. 103. \u00a0<\/p>\n
252 C.D.U. Art. 109 \u00a0<\/p>\n
253 C.D.U. \u00a0Art. 89 \u00a0<\/p>\n
254 ART\u00cdCULO 55. R\u00e9gimen Sancionatorio. Corresponde a la Unidad Administrativa Especial de Aeron\u00e1utica Civil, sancionar administrativamente a los particulares, personas naturales o jur\u00eddicas relacionadas con el sector, por la violaci\u00f3n de los reglamentos aeron\u00e1uticos y las dem\u00e1s normas que regulan las actividades del sector aeron\u00e1utico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las sanciones aplicables son: amonestaci\u00f3n; multa hasta por cinco mil (5.000) salarios m\u00ednimos mensuales; suspensi\u00f3n o cancelaci\u00f3n de licencias, matr\u00edculas, registros; suspensi\u00f3n de la utilizaci\u00f3n de bienes o servicios; suspensi\u00f3n o cancelaci\u00f3n de permisos o cualquier autorizaci\u00f3n expedida por esta autoridad. Estas sanciones se aplicar\u00e1n de acuerdo con la gravedad de la infracci\u00f3n y podr\u00e1n imponerse acumulativamente y agravarse con la reincidencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las sanciones se aplicar\u00e1n previo traslado de cargos al inculpado, quien tendr\u00e1 derecho a presentar sus descargos y solicitar pruebas dentro de los diez (10) d\u00edas siguientes a su notificaci\u00f3n. Contra la resoluci\u00f3n sancionatoria s\u00f3lo procede el recurso de reposici\u00f3n en efecto devolutivo, dentro de los cinco (5) d\u00edas siguientes a su notificaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando se trate de infracciones detectadas en flagrancia, cuya realizaci\u00f3n atente contra la seguridad a\u00e9rea o aeroportuaria a juicio de las autoridades aeron\u00e1uticas, se tomar\u00e1n las medidas preventivas inmediatas que sean necesarias para neutralizar la situaci\u00f3n de peligro creada por el infractor, las cuales pueden incluir medidas de conducci\u00f3n y retiro de personas y bienes, para lo cual se contar\u00e1 con la colaboraci\u00f3n de las autoridades policivas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO. El reglamento aeron\u00e1utico fijar\u00e1 los criterios para la imposici\u00f3n de las sanciones de que trata el presente art\u00edculo \u00a0<\/p>\n
255 Sentencia C- 853 de 2005 \u00a0<\/p>\n
256 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
257 Art. 55 ley 105 de 1993 \u00a0<\/p>\n
258 Decreto 624 de 1989, expedido por el Presidente de la Rep\u00fablica en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirieron los art\u00edculos 90, numeral 5o., de la Ley 75 de 1986 y 41 de la Ley 43 de 1987. \u00a0<\/p>\n
259Art\u00edculo 6\u00ba. Inscripci\u00f3n en proceso de determinaci\u00f3n oficial. Adicionase el Estatuto Tributario con el siguiente art\u00edculo 719-1, as\u00ed:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 719-1. Inscripci\u00f3n en proceso de determinaci\u00f3n oficial. Dentro del proceso de determinaci\u00f3n del tributo e imposici\u00f3n de sanciones, el respectivo Administrador de Impuestos o de Impuestos y Aduanas Nacionales, ordenar\u00e1 la inscripci\u00f3n de la liquidaci\u00f3n oficial de revisi\u00f3n o de aforo y de la resoluci\u00f3n de sanci\u00f3n debidamente notificados, seg\u00fan corresponda, en los registros p\u00fablicos, de acuerdo con la naturaleza del bien, en los t\u00e9rminos que se\u00f1ale el reglamento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCon la inscripci\u00f3n de los actos administrativos a que se refiere este art\u00edculo, los bienes quedan afectos al pago de las obligaciones del contribuyente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa inscripci\u00f3n estar\u00e1 vigente hasta la culminaci\u00f3n del proceso administrativo de cobro coactivo, si a ello hubiere lugar, y se levantar\u00e1 \u00fanicamente en los siguientes casos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Cuando se extinga la respectiva obligaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Cuando producto del proceso de discusi\u00f3n la liquidaci\u00f3n privada quedare en firme.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Cuando el acto oficial haya sido revocado en v\u00eda gubernativa o jurisdiccional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Cuando se constituya garant\u00eda bancaria o p\u00f3liza de seguros por el monto determinado en el acto que se inscriba.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Cuando el afectado con la inscripci\u00f3n o un tercero a su nombre ofrezca bienes inmuebles para su embargo, por un monto igual o superior al determinado en la inscripci\u00f3n, previo aval\u00fao del bien ofrecido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn cualquiera de los anteriores casos, la Administraci\u00f3n deber\u00e1 solicitar la cancelaci\u00f3n de la inscripci\u00f3n a la autoridad competente, dentro de los diez (10) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la fecha de la comunicaci\u00f3n del hecho que amerita el levantamiento de la anotaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 7\u00b0. Efectos de la inscripci\u00f3n en proceso de determinaci\u00f3n oficial. Adicionase el Estatuto Tributario con el siguiente art\u00edculo:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 719-2. Efectos de la inscripci\u00f3n en proceso de determinaci\u00f3n oficial. Los efectos de la inscripci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 719-1 son: \u00a0<\/p>\n
1. Los bienes sobre los cuales se haya realizado la inscripci\u00f3n constituyen garant\u00eda real del pago de la obligaci\u00f3n tributario objeto de cobro.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. La administraci\u00f3n tributaria podr\u00e1 perseguir coactivamente dichos bienes sin importar que los mismos hayan sido traspasados a terceros. \u00a0<\/p>\n
3. El propietario de un bien objeto de la inscripci\u00f3n deber\u00e1 advertir al comprador de tal circunstancia. Si no lo hiciere, deber\u00e1 responder civilmente ante el mismo, de acuerdo con las normas del C\u00f3digo Civil. \u00a0<\/p>\n
… \u00a0<\/p>\n
260 En relaci\u00f3n con la libertad de configuraci\u00f3n legislativa en materia de medidas cautelares y respecto de cualquier proceso se pueden consultar entre otras las sentencias C- 039 de 2004 y C-523 de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
261 \u00a0Sentencia C-490 de 2000. \u00a0<\/p>\n
262 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
263 Art. 720 \u00a0<\/p>\n
264 Sentencia C-739 de 2006. \u00a0<\/p>\n
265 Art. 722. \u00a0<\/p>\n
266 Art. 4 \u00a0<\/p>\n
267 Art. 32\u00a0 \u00a0<\/p>\n
268 Art. 35\u00a0 \u00a0<\/p>\n
269 Art. 36 \u00a0<\/p>\n
271 Ley 1333 de 2009 Art. 32. \u00a0<\/p>\n
272 El E.O.S.F se\u00f1alaba en su art. 114 ( modificada posteriormente por el art. 32 de la ley 795 de 2003)que corresponde a la Superintendencia Bancaria tomar posesi\u00f3n inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada cuando se presente alguno de los siguientes hechos que, a su juicio, hagan necesaria la medida, previo concepto del Consejo Asesor y con la aprobaci\u00f3n del Ministro de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico: \u00a0<\/p>\n
a. Cuando haya suspendido el pago de sus obligaciones;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Cuando haya rehusado la exigencia que se haga en debida forma de someter sus archivos, libros de contabilidad y dem\u00e1s documentos, a la inspecci\u00f3n de la Superintendencia Bancaria;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. Cuando haya rehusado el ser interrogado bajo juramento, con relaci\u00f3n a sus negocios;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
d. Cuando incumpla reiteradamente las \u00f3rdenes e instrucciones de la Superintendencia Bancaria debidamente expedidas;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
e. Cuando persista en violar sus Estatutos o alguna ley;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
f. Cuando persista en manejar los negocios en forma no autorizada o insegura, y\u00a0 \u00a0<\/p>\n
g. Cuando se reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
h. <Ordinal adicionado por el art\u00edculo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando existan graves inconsistencias en la informaci\u00f3n que suministra a la Superintendencia Bancaria que a juicio de \u00e9sta no permita conocer adecuadamente la situaci\u00f3n real de la entidad;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. <Ordinal adicionado por el art\u00edculo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando la entidad no cumpla los requerimientos m\u00ednimos de capital de funcionamiento previstos en el art\u00edculo 80 de este Estatuto;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
j) <Ordinal adicionado por el art\u00edculo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando incumpla los planes de recuperaci\u00f3n que hayan sido adoptados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
k.<Numeral adicionado por el art\u00edculo 33 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando incumpla la orden de exclusi\u00f3n de activos y pasivos que le sea impartida por la Superintendencia Bancaria, y \u00a0<\/p>\n
l. <Numeral adicionado por el art\u00edculo 33 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se incumpla el programa de desmonte progresivo acordado con la Superintendencia Bancaria. \u00a0<\/p>\n
2. <Numeral adicionado por el art\u00edculo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:>La Superintendencia Bancaria deber\u00e1 tomar posesi\u00f3n inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada, cuando se presente alguno de los siguientes hechos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) Cuando se haya reducido su patrimonio t\u00e9cnico por debajo del cuarenta por ciento (40%) del nivel m\u00ednimo previsto por las normas sobre patrimonio adecuado;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
<Inciso adicionado por el art\u00edculo 34 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Trat\u00e1ndose de las entidades aseguradoras, se entender\u00e1 configurada esta causal por defecto del fondo de garant\u00eda. \u00a0<\/p>\n
b) Cuando haya expirado el plazo para presentar programas de recuperaci\u00f3n o no se cumplan las metas de los mismos, en los casos que de manera general se\u00f1ale el Gobierno Nacional, de conformidad con el art\u00edculo 48, literal i).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
273 E.O.S.F Art. 113 numeral 2. \u00a0<\/p>\n
274La Constituci\u00f3n (Arts. 333, 334 y 335), estableci\u00f3 un Estado con facultades de intervenci\u00f3n en la econom\u00eda, las cuales se materializan mediante la actuaci\u00f3n concatenada de los poderes p\u00fablicos. Una de las expresiones de estas facultades es el denominado poder de polic\u00eda administrativa, especialmente en materia econ\u00f3mica, cuyo ejercicio supone, por una parte, la actuaci\u00f3n del Congreso de la Rep\u00fablica, pero tambi\u00e9n la actividad de entidades que hacen parte de la Administraci\u00f3n, las cuales ejercen las funciones de inspecci\u00f3n, vigilancia y control, a cargo del poder ejecutivo, sobre las actividades o agentes econ\u00f3micos. \u00a0<\/p>\n
Respecto de la actividad financiera, burs\u00e1til y aseguradora y de cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversi\u00f3n de los recursos captados del p\u00fablico, el art\u00edculo 335 C.P. establece un r\u00e9gimen de intervenci\u00f3n estatal reforzada por tratarse de una actividad econ\u00f3mica que compromete el inter\u00e9s p\u00fablico, y adicionalmente el art\u00edculo 189.24 C.P. atribuye al poder Ejecutivo espec\u00edficas funciones de inspecci\u00f3n, vigilancia y control sobre las personas que realizan tal actividad. En esa medida, en este espec\u00edfico sector se justifica una mayor restricci\u00f3n de las libertades econ\u00f3micas, como ha reconocido la jurisprudencia constitucional, lo cual va aparejado a un incremento de los poderes de las entidades estatales en ejercicio de la funci\u00f3n de polic\u00eda administrativa. \u00a0<\/p>\n
En esa medida la atribuci\u00f3n de funciones de polic\u00eda administrativa a las Superintendencia \u00a0Bancaria- hoy Financiera- es una expresi\u00f3n del control reforzado estatal sobre la actividad econ\u00f3mica y los agentes que la desempe\u00f1an ordenado por los art\u00edculos 189-24, 334 \u00a0y 335 constitucionales. Adicionalmente promueve fines relevantes tales como el ejercicio equilibrado de la libertad econ\u00f3mica en un modelo de libre competencia, \u00a0el sano ejercicio de la actividad bancaria, financiera, burs\u00e1til y aseguradora, la protecci\u00f3n de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, y en general la estabilidad macroecon\u00f3mica del pa\u00eds.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La relevancia de tales prop\u00f3sitos, desde el punto de vista del ordenamiento constitucional, justifica la asignaci\u00f3n de potestad de regulaci\u00f3n y sancionadora, en materia de manejo, aprovechamiento e inversi\u00f3n de los recursos captados del p\u00fablico en relaci\u00f3n con los agentes sometidos a su control y vigilancia. \u00a0Sobre el \u201cPoder de Polic\u00eda Administrativa\u201d se pueden consultar entre otras las siguientes Sentencias: \u00a0C-1011 de 2008, C-860 de 2006, ,C-825 de 2004, C-110 de 2000,T-873 de 1999. \u00a0Espec\u00edficamente en relaci\u00f3n con el poder de polic\u00eda de la Superintendencia Financiera-hoy bancaria- la Sentencia C- 860 de 2006 \u00a0<\/p>\n
275 E.O.S.F \u00a0Capitulo XXI . TOMA DE POSESION. ARTICULO 114. CAUSALES.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Cuando haya suspendido el pago de sus obligaciones;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Cuando haya rehusado la exigencia que se haga en debida forma de someter sus archivos, libros de contabilidad y dem\u00e1s documentos, a la inspecci\u00f3n de la Superintendencia Bancaria;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. Cuando haya rehusado el ser interrogado bajo juramento, con relaci\u00f3n a sus negocios;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
d. Cuando incumpla reiteradamente las \u00f3rdenes e instrucciones de la Superintendencia Bancaria debidamente expedidas;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
e. Cuando persista en violar sus Estatutos o alguna ley;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
f. Cuando persista en manejar los negocios en forma no autorizada o insegura, y\u00a0 \u00a0<\/p>\n
g. Cuando se reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
h. <Ordinal adicionado por el art\u00edculo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando existan graves inconsistencias en la informaci\u00f3n que suministra a la Superintendencia Bancaria que a juicio de \u00e9sta no permita conocer adecuadamente la situaci\u00f3n real de la entidad;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. <Ordinal adicionado por el art\u00edculo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando la entidad no cumpla los requerimientos m\u00ednimos de capital de funcionamiento previstos en el art\u00edculo 80 de este Estatuto;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
j) <Ordinal adicionado por el art\u00edculo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando incumpla los planes de recuperaci\u00f3n que hayan sido adoptados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
k.<Numeral adicionado por el art\u00edculo 33 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando incumpla la orden de exclusi\u00f3n de activos y pasivos que le sea impartida por la Superintendencia Bancaria, y \u00a0<\/p>\n
l. <Numeral adicionado por el art\u00edculo 33 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se incumpla el programa de desmonte progresivo acordado con la Superintendencia Bancaria. \u00a0<\/p>\n
2. <Numeral adicionado por el art\u00edculo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:>La Superintendencia Bancaria deber\u00e1 tomar posesi\u00f3n inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada, cuando se presente alguno de los siguientes hechos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) Cuando se haya reducido su patrimonio t\u00e9cnico por debajo del cuarenta por ciento (40%) del nivel m\u00ednimo previsto por las normas sobre patrimonio adecuado;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
<Inciso adicionado por el art\u00edculo 34 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Trat\u00e1ndose de las entidades aseguradoras, se entender\u00e1 configurada esta causal por defecto del fondo de garant\u00eda. \u00a0<\/p>\n
b) Cuando haya expirado el plazo para presentar programas de recuperaci\u00f3n o no se cumplan las metas de los mismos, en los casos que de manera general se\u00f1ale el Gobierno Nacional, de conformidad con el art\u00edculo 48, literal i).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
276 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
277 E.O.S.F. Art. 115. \u00a0<\/p>\n
278 E.O.S.F. Art. 116 \u00a0<\/p>\n
279 Concepto No. 1999024183-4. Julio 14 de 1999. Superintendente Delegado para Seguros y Capitalizaci\u00f3n , Superintendencia Bancaria \u2013 hoy Financiera: \u201c (\u2026) la toma de posesi\u00f3n corresponde a una medida administrativa que representa la potestad de intervenci\u00f3n propia de los organismos de supervisi\u00f3n y control, la cual obedece a unas causales espec\u00edficas y taxativas que la ley se\u00f1ala. (\u2026)\u201dwww.superfinanciera.gov.co \u00a0280 Concepto No. 2000003893-1. Febrero 28 de 2000. Superintendencia Bancaria. \u00a0\u201c Conviene recordar ante todo que en el caso de este mecanismo[ toma de posesi\u00f3n] estamos en presencia de una medida de naturaleza sancionatoria administrativa encaminada a la administraci\u00f3n o liquidaci\u00f3n de aquellas entidades que, por haber incurrido en determinadas causales, han demostrado no ser id\u00f3neas para desarrollar actividades cuya ejecuci\u00f3n involucra el inter\u00e9s general. (\u2026)\u201dwww.superfinanciera.gov.co \u00a0<\/p>\n
281 E.O.S.F Art. 326 (\u2026) numeral 5. Facultades de prevenci\u00f3n y sanci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
282ART\u00cdCULO 19. LIQUIDACI\u00d3N. En adelante la liquidaci\u00f3n forzosa de entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria corresponder\u00e1 efectuarla a los liquidadores bajo su inmediata direcci\u00f3n y responsabilidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los liquidadores ser\u00e1n personas naturales o jur\u00eddicas, de libre nombramiento y remoci\u00f3n del Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras, ejercer\u00e1n sus funciones conforme a las normas y procedimientos se\u00f1alados en el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero, estar\u00e1n sujetos a la fiscalizaci\u00f3n de los acreedores de la liquidaci\u00f3n en los t\u00e9rminos y condiciones que se\u00f1ale el Gobierno Nacional, el cual fijar\u00e1 dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de la presente ley y los t\u00e9rminos y condiciones en que el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras podr\u00e1 llevar a cabo el seguimiento de la actividad de los liquidadores, la forma y t\u00e9rminos en que deber\u00e1n rendir cuentas de su gesti\u00f3n a los acreedores, las acciones que \u00e9stos podr\u00e1n seguir en caso de desacuerdo o inconformidad, el procedimiento que se aplicar\u00e1 por el liquidador en el tr\u00e1mite del proceso y los recursos administrativos y jurisdiccionales que pueden interponerse contra las decisiones que el mismo adopte.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La liquidaci\u00f3n de operaciones realizadas ilegalmente por personas naturales o jur\u00eddicas carentes de autorizaci\u00f3n para desarrollar actividades exclusivas de instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria, se adelantar\u00e1n conforme a los procedimientos establecidos en el T\u00edtulo Segundo del Libro Sexto de C\u00f3digo del Comercio. Para este efecto, la Superintendencia Bancaria o el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras, seg\u00fan el caso, deber\u00e1n dar traslado inmediato al juez competente de los negocios, bienes y haberes de la persona intervenida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo dispuesto en este art\u00edculo se aplicar\u00e1 a los procesos liquidatorios actualmente en curso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 1o. Los contratos de seguros, cualquiera que sea su clase, celebrados por una entidad aseguradora respecto de la cual la Superintendencia Bancaria disponga, con fines liquidatorios, la toma de posesi\u00f3n de sus bienes y haberes, terminar\u00e1n autom\u00e1ticamente, tres (3) meses despu\u00e9s de la fecha de ejecutoria del respectivo acto administrativo, con excepci\u00f3n de los seguros de vida individual en cuyo caso el mencionado plazo se ampliar\u00e1 hasta un a\u00f1o contado a partir de la misma fecha. En el acto administrativo que ordene la toma de posesi\u00f3n de los bienes y haberes de una entidad aseguradora se advertir\u00e1 la consecuencia de la terminaci\u00f3n autom\u00e1tica antes mencionada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El liquidador designado por el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras deber\u00e1 comunicar a tomadores, asegurados y beneficiarios acerca de la terminaci\u00f3n autom\u00e1tica de los contratos de seguros mediante dos avisos publicados en peri\u00f3dicos de amplia circulaci\u00f3n nacional, en d\u00edas diferentes. Igualmente podr\u00e1, si lo estima conveniente, enviar noticia escrita a tomadores, asegurados y beneficiarios a su \u00faltima direcci\u00f3n conocida, inform\u00e1ndoles sobre dicha circunstancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los procesos liquidatorios en curso, los t\u00e9rminos de que trata este par\u00e1grafo se computar\u00e1n a partir de la vigencia de la presente ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 2o. Para la designaci\u00f3n de liquidadores se tendr\u00e1n en cuenta los siguientes requisitos m\u00ednimos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Ser profesional con t\u00edtulo universitario y tener experiencia m\u00ednima de cinco (5) a\u00f1os en \u00e1reas afines a la actividad financiera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose de personas jur\u00eddicas, deber\u00e1n haber sido constitu\u00eddas por lo menos con un a\u00f1o de anterioridad a la fecha de su designaci\u00f3n y acreditar que disponen de una infraestructura t\u00e9cnica y operativa adecuada para el desempe\u00f1o de la funci\u00f3n y de personal calificado que re\u00fana los requisitos exigidos para ser liquidador persona natural.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Idoneidad absoluta a juicio y responsabilidad del nominador.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 3o. En cualquier tiempo los acreedores que representen por lo menos el 75% de las acreencias reconocidas en la liquidaci\u00f3n diferentes de las correspondientes al Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras podr\u00e1n sustituir al liquidador designado por el Fondo. \u00a0<\/p>\n
283ART\u00cdCULO 38. PROCESOS DE FUSI\u00d3N O ADQUISICI\u00d3N. El Gobierno Nacional deber\u00e1, dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia de la presente ley, dictar normas que faciliten, agilicen y promuevan la realizaci\u00f3n de procesos de fusi\u00f3n o adquisici\u00f3n de instituciones financieras y entidades aseguradoras, preservando la libre competencia. Adem\u00e1s, los gastos vinculados con estos procesos podr\u00e1n diferirse en los t\u00e9rminos que se\u00f1ale la Superintendencia Bancaria, de acuerdo con sus facultades legales. \u00a0<\/p>\n
284ART\u00cdCULO 36. MODIFICACIONES DE NORMAS. Las normas vigentes sobre regulaci\u00f3n del sector financiero expedidas por el Gobierno Nacional a trav\u00e9s de reglamentos constitucionales aut\u00f3nomos con anterioridad a la vigencia de esta ley y que se refieran a aspectos que no se encuentren dentro de las funciones de regulaci\u00f3n aqu\u00ed previstas s\u00f3lo podr\u00e1n ser modificadas por la ley en el futuro.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de los tres meses siguientes a la sanci\u00f3n de esta Ley, el Gobierno Nacional tendr\u00e1 la facultad para incorporar al Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero las modificaciones aqu\u00ed dispuestas y har\u00e1 en dicho estatuto las modificaciones de ubicaci\u00f3n de entidades y del sistema de titulaci\u00f3n y numeraci\u00f3n que se requieran, lo mismo que para adoptar un procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria. \u00a0<\/p>\n
285ARTICULO 338. INCORPORACION DE LAS NORMAS DICTADAS EN DESARROLLO DE LAS FACULTADES OTORGADAS POR LA LEY 35 DE 1993. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art\u00edculo siguiente, el presente Estatuto incorpora y sustituye los Decretos 654, 655 y 656, todos del 1o. de abril de 1993, en virtud de los cuales se ejercieron las facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno Nacional por los art\u00edculos 19, 36 y 38 de la Ley 35 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
287 E.O.S.F. \u00a0Capitulo XX \u00a0<\/p>\n
288 E.O.S.F. \u00a0Art. 113. \u00a0<\/p>\n
289 Ibidem, numeral 2. \u00a0<\/p>\n
290 Al respecto se puede ver la Sentencia C- 510 de 2004. \u00a0<\/p>\n
291ART\u00cdCULO 335. PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS. De conformidad con lo previsto en el inciso 2o. del art\u00edculo 36 de la Ley 35 de 1993, el procedimiento administrativo ordinario aplicable a la Superintendencia Bancaria se sujetar\u00e1 a las normas especiales contenidas en los numerales siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Econom\u00eda. Por virtud del principio de econom\u00eda en las actuaciones que se surtan ante la Superintendencia Bancaria, \u00e9sta podr\u00e1:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Acumular bajo un mismo tr\u00e1mite dos o m\u00e1s actuaciones administrativas adelantadas contra o por una misma entidad vigilada, cuando provengan de la misma causa, versen sobre el mismo objeto o sobre cuestiones conexas, o deban alerse de unas mismas pruebas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dispuesta la acumulaci\u00f3n, las actuaciones continuar\u00e1n tramit\u00e1ndose conjuntamente y se decidir\u00e1n en la misma providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Tramitar una sola de las peticiones que formule un particular ante diferentes dependencias de la Superintendencia sobre asuntos iguales, similares o relacionados;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. Remitirse a una providencia anterior, para la motivaci\u00f3n del acto, a fin de dar curso a recursos de reposici\u00f3n, si existe identidad jur\u00eddica de partes, cuando el recurso verse sobre un asunto o materia que ya ha sido objeto de decisi\u00f3n anterior y los motivos del recurrente se funden en la misma causa, sin que por ello se altere el derecho de contradicci\u00f3n, a menos que se aduzcan argumentos nuevos, en cuyo caso deber\u00e1 pronunciarse expresamente sobre ellos;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
d. Archivar la actuaci\u00f3n en el estado en que se encuentre cuando dentro de los tres a\u00f1os siguientes a la ocurrencia de una contravenci\u00f3n no haya impuesto la sanci\u00f3n correspondiente, sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario respectivo. Impuesta la sanci\u00f3n dentro de dicho t\u00e9rmino se notificar\u00e1 y continuar\u00e1 la actuaci\u00f3n con arreglo al C\u00f3digo Contencioso Administrativo; \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
e. Rechazar las peticiones recurrentes de un mismo particular en relaci\u00f3n con asuntos o materias respecto de los cuales se haya pronunciado y versen sobre hechos o supuestos iguales, similares o relacionados, a menos que se conozcan hechos nuevos y no haya operado la caducidad en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 38 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
f. Abstenerse de resolver consultas cuando, a su juicio, \u00e9stas no se refieran directamente a materias de su competencia, dando traslado a la autoridad competente o devolvi\u00e9ndola al interesado en caso contrario, y\u00a0 \u00a0<\/p>\n
g. Dar traslado de las quejas que reciba de terceros contra las entidades sometidas a su control y vigilancia a fin de que la entidad respectiva resuelva directamente la solicitud del quejoso, sin perjuicio de que la Superintendencia Bancaria adelante de oficio y por separado los procedimientos correspondientes si considera que puede haberse producido alguna infracci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Controles por declaraci\u00f3n y presunci\u00f3n de veracidad de la informaci\u00f3nfinanciera y contable. La informaci\u00f3n financiera y contable que las entidades vigiladas env\u00eden a la Superintendencia Bancaria en relaci\u00f3n con el cumplimiento de las normas que rigen su funcionamiento y el desarrollo de sus operaciones, tales como los informes de encaje, niveles adecuados de patrimonio, margen de solvencia, inversiones obligatorias, m\u00e1ximos o m\u00ednimos de inversi\u00f3n, constituyen declaraci\u00f3n sobre su cumplimiento. Junto con esta declaraci\u00f3n deber\u00e1n presentarse las explicaciones que a juicio de la entidad se consideren necesarias para el ejercicio de su derecho de defensa si se ha producido una infracci\u00f3n o incumplimiento de tales normas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El contenido de los estados financieros y dem\u00e1s informaci\u00f3n financiera y contable que las entidades vigiladas deben remitir a la Superintendencia Bancaria tendr\u00e1 el car\u00e1cter de plena prueba en contra de \u00e9stas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin perjuicio de lo anterior, la Superintendenci Bancaria podr\u00e1 en cualquier momento solicitar a las entidades vigiladas que le presenten, dentro del plazo por ella se\u00f1alado, las informaciones adicionales que estime pertinentes, las cuales constituir\u00e1n, igualmente, declaraci\u00f3n sobre el asunto correspondiente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO. Las entidades vigiladas podr\u00e1n corregir, por una sola vez, los datos contenidos en las declaraciones a que se refiere este numeral, en los t\u00e9rminos y condiciones que se\u00f1ale la Superintendencia Bancaria, sin perjuicio de lo que se disponga para prop\u00f3sitos contables.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. T\u00e9rminos para atender requerimientos. El plazo que se\u00f1ale la Superintendencia Bancaria para atender requerimientos se entender\u00e1 incumplido en caso de no recibirse respuesta, de recibirse extempor\u00e1neamente o de recibirse incompleta, eventos en los cuales la respectiva entidad vigilada quedar\u00e1 sujeta a las sanciones legales, sin que para su imposici\u00f3n se requiera del cumplimiento de ninguna otra ritualidad procesal. Sin perjuicio de lo anterior, el interesado podr\u00e1 allegar las explicaciones que en su parecer sean necesarias para el ejercicio del derecho de defensa por el incumplimiento, dentro de los cinco d\u00edas h\u00e1biles siguientes al vencimiento del plazo, las cuales se evaluar\u00e1n para adoptar las medidas administrativas que resulten procedentes.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Potestad sancionatoria. La facultad que tiene la Superintendencia Bancaria para imponer sanciones por las infracciones en que incurran las entidades sometidas a su control y vigilancia se ejercer\u00e1 exclusivamente estableciendo la conformidad de los hechos o actos con las normas legales vigentes al momento en que aqu\u00e9llos hayan ocurrido. En consecuencia, la modificaci\u00f3n ulterior de las normas infringidas no eximir\u00e1 de la aplicaci\u00f3n de la sanci\u00f3n establecida al momento de la infracci\u00f3n, a menos que expresamente se prevea na disposici\u00f3n en tal sentido.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Publicidad y notificaciones. Los actos de car\u00e1cter general que expida la Superintendencia Bancaria no producir\u00e1n efectos legales mientras no se publiquen en el Bolet\u00edn del Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, Cap\u00edtulo Superintendencia Bancaria, el cual podr\u00e1 ser editado y distribuido a trav\u00e9s de \u00e9sta.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los actos administrativos de car\u00e1cter particular que pongan fin a un negocio o actuaci\u00f3n administrativa se notificar\u00e1n de conformidad con las reglas se\u00f1aladas en el C\u00f3digo Contencioso Administrativo y en las normas que lo adicionen, modifiquen o reformen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, trat\u00e1ndose de decisiones adoptadas en tr\u00e1mites originados en el ejercicio del derecho de petici\u00f3n en inter\u00e9s particular o de \u00f3rdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria a las entidades sometidas a su control y vigilancia, la notificaci\u00f3n se efectuar\u00e1 personalmente o mediante el env\u00edo de la correspondiente comunicaci\u00f3n a la direcci\u00f3n informada por el peticionario o a la que aparezca registrada en la Superintendencia Bancaria. La notificaci\u00f3n por env\u00edo se entender\u00e1 surtida el segundo d\u00eda h\u00e1bil siguiente a la fecha de su remisi\u00f3n por facs\u00edmil o fax o cualquier otro medio electr\u00f3nico id\u00f3neo o de su introducci\u00f3n al correo o al casillero que se haya asignado, seg\u00fan fuere el caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando la notificaci\u00f3n deba surtirse en lugares geogr\u00e1ficos distintos a Santa Fe de Bogot\u00e1 D.C., el Secretario General de la Superintendencia Bancaria, en virtud del principio de eficacia previsto en el art\u00edculo 3o. del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, podr\u00e1 solicitar para tal efecto la colaboraci\u00f3n de cualquier autoridad pol\u00edtica o administrativa del lugar. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Pago sin interposici\u00f3n de recursos o acciones.En virtud del principio de econom\u00eda procesal y con el fin de abreviar las actuaciones ante las autoridades administrativas o jurisdiccionales, quien haya sido sancionado con multa impuesta por la Superintendencia Bancaria podr\u00e1 beneficiarse de un descuento equivalente al diez por ciento (10%) del valor de la correspondiente sanci\u00f3n si cancela el noventa por ciento (90%) de la misma, dentro de los cuatro (4) meses inmediatamente siguientes a la ejecutoria del acto, siempre y cuando no haga uso de ning\u00fan recurso o acci\u00f3n contra el acto sancionatorio respectivo. \u00a0<\/p>\n
Si el interesado cancela la multa alegando que tiene derecho al beneficio de que trata el inciso anterior y posteriormente recurre o interpone acci\u00f3n alguna para enervar el acto administrativo sancionatorio, se entender\u00e1 que el pago efectuado tiene el car\u00e1cter de parcial, estando obligado el actor a cancelar la diferencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Recursos en la v\u00eda gubernativa. Conforme a la normas generales que rigen el procedimiento administrativo, no procede recurso alguno por la v\u00eda gubernativa contra los actos administrativos de car\u00e1cter general, ni contra los de tr\u00e1mite, preparatorios o de ejecuci\u00f3n que expida la Superintendencia Bancaria, salvo lo casos previstos en norma expresa.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Contra los actos administrativos de car\u00e1cter particular expedidos por la Superintendencia Bancaria s\u00f3lo proceder\u00e1 el recurso de reposici\u00f3n interpuesto en la forma establecida en el C\u00f3digo Contencioso Administrativo.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Presentaci\u00f3n personal de recursos ante la Superintendencia Bancaria. Sin perjuicio de la interposici\u00f3n oportuna de los recursos ante la Superintendencia Bancaria, la diligencia de presentaci\u00f3n personal tambi\u00e9n podr\u00e1 efectuarse ante cualquier juez, notario o autoridad pol\u00edtica o ante la misma autoridad que surti\u00f3 la notificaci\u00f3n; no obstante lo anterior, el escrito que contenga el recurso deber\u00e1 recibirse en la Superintendencia Bancaria dentro del plazo legal establecido para la presentaci\u00f3n del mismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO. Cuando el recurso se interponga oportunamente mediante la utilizaci\u00f3n de mecanismos tales como el facs\u00edmil o fax o cualquier otro medio electr\u00f3nico id\u00f3neo, se entender\u00e1 que ha sido presentado dentro del t\u00e9rmino legal si, a m\u00e1s tardar dentro de los tres (3) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a su vencimiento, se recibe en la Superintendencia Bancaria el original del escrito a efectos de verificar su correspondiente autenticidad. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Efecto en que se conceder\u00e1n los recursos. Por regla general, en la v\u00eda gubernativa el recurso de reposici\u00f3n que se interponga contra los actos administrativos expedidos por la Superintendencia Bancaria en ejercicio de sus funciones se conceder\u00e1 en el efecto devolutivo. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose de la imposici\u00f3n de sanciones pecuniarias, el correspondiente recurso de reposici\u00f3n que se interponga contra actos de esa naturaleza se conceder\u00e1 en el efecto suspensivo.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. Medidas cautelares. De conformidad con el numeral 3. del art\u00edculo 325 del presente estatuto, las medidas cautelares que en ejercicio de sus funciones adopte la Superintendencia Bancaria, ser\u00e1n de aplicaci\u00f3n inmediata. En consecuencia, el recurso de reposici\u00f3n que proceda contra las mismas no suspender\u00e1 la ejecutoriedad del acto administrativo. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
292 Sentencia C-252 de 1994: (\u2026)TERCERO: Declarar EXEQUIBLE el art\u00edculo 36 de la ley 35 de 1993, salvo el aparte que dice:”…lo mismo que para adoptar un procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria”, que se declara INEXEQUIBLE. \u00a0<\/p>\n
293 Ibidem, (\u2026) SEGUNDO: Declarar EXEQUIBLES los art\u00edculos 25 de la Ley 45 de 1990 y 19 de la Ley 35 de 1993; los decretos 655, 656 y 663 de 1993, salvo los numerales 1\u00b0 a 9\u00b0 del art\u00edculo 335 de este ultimo que se declaran INEXEQUIBLES. \u00a0<\/p>\n
294 MM. PP. Antonio Barrera Carbonell y Vladimiro Naranjo Mesa. Salvamento de voto de los Magistrados Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, Hernando Herrera Vergara y Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, por cuanto, a su juicio, las normas que establec\u00edan un procedimiento administrativo especial para la Superintendencia Bancaria, no ten\u00edan la condici\u00f3n de \u201cc\u00f3digo\u201d y, en esa medida, pod\u00edan concederse facultades extraordinarias para su expedici\u00f3n. Salvamento parcial de voto del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa en el mismo sentido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
295 Sentencia C-220 de 2003: \u00a0\u201c (\u2026)De tal modo, s\u00f3lo por enunciar algunas de tales garant\u00edas, debe tenerse en cuenta que, en lo no regulado por el art\u00edculo 189 demandado, respecto de la petici\u00f3n de expropiaci\u00f3n que dirige el concesionario a la autoridad competente, deben aplicarse las disposiciones generales en materia de derecho de petici\u00f3n; a su vez, en lo no regulado por el art\u00edculo 191 en relaci\u00f3n con la citaci\u00f3n de los interesados, deben integrarse las disposiciones contenidas en los art\u00edculos 14 y ss. del C.C.A.; por otra parte, los art\u00edculos 34 y 35 del C.C.A., llenan el silencio del C\u00f3digo de Minas respecto de la posibilidad de que el interesado \u2013afectado- solicite y allegue pruebas, se oponga a las pretensiones del concesionario solicitante, se garantiza la motivaci\u00f3n de los actos que lo afecten, y en general se otorgan todas las garant\u00edas propias del debido proceso. Adicionalmente, una vez la administraci\u00f3n toma las respectivas decisiones, el afectado cuenta con la posibilidad de controvertirlas en sede administrativa, haciendo uso de los recursos de la v\u00eda gubernativa (C.C.A. art. 50).295 \u00a0<\/p>\n
296 \u00a0Sentencia C-1201 de 2003: \u201c(\u2026)Dado que actualmente no existe en el Estatuto Tributario una norma expresa que se\u00f1ale que el deudor solidario debe ser vinculado al referido proceso, resulta forzoso concluir que resulta aplicable lo dispuesto por el art\u00edculo 28 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, ubicado en el cap\u00edtulo referente a las actuaciones administrativas iniciadas de oficio, que prescribe que cuando de ellas se desprenda que hay particulares que puedan resultar afectados en forma directa, a ellos debe comunicarse la existencia de la actuaci\u00f3n y el objeto de la misma.\u201d \u00a0<\/p>\n
297 Sentencia C-510 de 2004.\u201d (\u2026)La Corte hace \u00e9nfasis en que no es dable confundir el derecho de petici\u00f3n establecido por el art\u00edculo 23 superior y regulado en el C\u00f3digo Contencioso Administrativo (art\u00edculos 5 a 26) con el procedimiento especial, fijado por el Legislador para la reclamaci\u00f3n de recursos del Fosyga. El derecho de petici\u00f3n. – cuya naturaleza es esencialmente pol\u00edtica y cuya esencia alude a la posibilidad de elevar peticiones a la administraci\u00f3n y obtener pronta y completa respuesta, que adem\u00e1s no cabe confundir con el derecho a lo pedido-, no subsume la totalidad de posibles actuaciones ante la administraci\u00f3n por parte de los particulares, como tampoco la regulaci\u00f3n establecida en el C\u00f3digo Contencioso Administrativo en materia de derecho de petici\u00f3n en inter\u00e9s general o particular puede considerarse la \u00fanica regulaci\u00f3n posible para las actuaciones ante la administraci\u00f3n destinadas a obtener la satisfacci\u00f3n de un determinado derecho. \u00a0<\/p>\n
298ART. 150.\u2014Corresponde al Congreso hacer las leyes.Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (\u2026) \u00a0<\/p>\n
10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la Rep\u00fablica de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia p\u00fablica lo aconseje. Tales facultades deber\u00e1n ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobaci\u00f3n requerir\u00e1 la mayor\u00eda absoluta de los miembros de una y otra c\u00e1mara. \u00a0<\/p>\n
El Congreso podr\u00e1, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias. \u00a0<\/p>\n
Estas facultades no se podr\u00e1n conferir para expedir c\u00f3digos, leyes estatutarias, org\u00e1nicas, ni las previstas en el numeral 20 del presente art\u00edculo, ni para decretar impuestos. \u00a0<\/p>\n
299 Ver las sentencias C-640 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra \u00a0y Sentencia C-1251\/01 M.P. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. S.V Rodrigo Escobar Gil. \u00a0<\/p>\n
300 E.O.S.F. Art. 113 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
301 Ibidem, numeral 2 \u00a0<\/p>\n
302 E.O.S.F. \u00a0Cap\u00edtulo XX Art. 113. \u00a0<\/p>\n
303 Ibidem, numeral 2\u00b0. \u00a0<\/p>\n
304 E.O.S.F \u00a0Capitulo XXI . TOMA DE POSESION. ARTICULO 114. CAUSALES.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. <Inciso modificado por el art\u00edculo 32 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Corresponde a la Superintendencia Bancaria tomar posesi\u00f3n inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada cuando se presente alguno de los siguientes hechos que, a su juicio, hagan necesaria la medida y previo concepto del consejo asesor. \u00a0<\/p>\n
a. Cuando haya suspendido el pago de sus obligaciones;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Cuando haya rehusado la exigencia que se haga en debida forma de someter sus archivos, libros de contabilidad y dem\u00e1s documentos, a la inspecci\u00f3n de la Superintendencia Bancaria;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. Cuando haya rehusado el ser interrogado bajo juramento, con relaci\u00f3n a sus negocios;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
e. Cuando persista en violar sus Estatutos o alguna ley;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
f. Cuando persista en manejar los negocios en forma no autorizada o insegura, y\u00a0 \u00a0<\/p>\n
g. Cuando se reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
h. <Ordinal adicionado por el art\u00edculo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando existan graves inconsistencias en la informaci\u00f3n que suministra a la Superintendencia Bancaria que a juicio de \u00e9sta no permita conocer adecuadamente la situaci\u00f3n real de la entidad;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. <Ordinal adicionado por el art\u00edculo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando la entidad no cumpla los requerimientos m\u00ednimos de capital de funcionamiento previstos en el art\u00edculo 80 de este Estatuto;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
j) <Ordinal adicionado por el art\u00edculo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando incumpla los planes de recuperaci\u00f3n que hayan sido adoptados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
k.<Numeral adicionado por el art\u00edculo 33 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando incumpla la orden de exclusi\u00f3n de activos y pasivos que le sea impartida por la Superintendencia Bancaria, y \u00a0<\/p>\n
l. <Numeral adicionado por el art\u00edculo 33 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se incumpla el programa de desmonte progresivo acordado con la Superintendencia Bancaria. \u00a0<\/p>\n
2. <Numeral adicionado por el art\u00edculo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:>La Superintendencia Bancaria deber\u00e1 tomar posesi\u00f3n inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada, cuando se presente alguno de los siguientes hechos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) Cuando se haya reducido su patrimonio t\u00e9cnico por debajo del cuarenta por ciento (40%) del nivel m\u00ednimo previsto por las normas sobre patrimonio adecuado;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
<Inciso adicionado por el art\u00edculo 34 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Trat\u00e1ndose de las entidades aseguradoras, se entender\u00e1 configurada esta causal por defecto del fondo de garant\u00eda. \u00a0<\/p>\n
b) Cuando haya expirado el plazo para presentar programas de recuperaci\u00f3n o no se cumplan las metas de los mismos, en los casos que de manera general se\u00f1ale el Gobierno Nacional, de conformidad con el art\u00edculo 48, literal i).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
305 E.O.S.F. Art. 116 \u00a0<\/p>\n
306 Ibidem, Art. 115. \u00a0<\/p>\n
307Sentencia C-224 de 2009 \u00a0<\/p>\n
308 Decreto 663 de 1993. \u00a0Art. 325. (\u2026) 3. Funciones. Los objetivos antes se\u00f1alados los desarrollar\u00e1 la Superintendencia Bancaria mediante el ejercicio de las siguientes funciones: (\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24) Adoptar cuando lo considere pertinente y seg\u00fan las circunstancias, cualquiera de las siguientes medidas cautelares para evitar que una instituci\u00f3n vigilada incurra en causal de toma de posesi\u00f3n de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 – Establecer una vigilancia especial, en cuyo caso la entidad vigilada deber\u00e1 observar los requisitos que para su funcionamiento establezca la Superintendencia Bancaria con el fin de enervar, en el t\u00e9rmino m\u00e1s breve posible, la situaci\u00f3n que le ha dado origen;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Coordinar con el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras las acciones pertinentes, de acuerdo con las disposiciones que regulen su funcionamiento;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Promover la administraci\u00f3n fiduciaria de los bienes y negocios de la entidad por otra instituci\u00f3n financiera autorizada;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Ordenar la recapitalizaci\u00f3n de la instituci\u00f3n, de acuerdo con las disposiciones legales;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Promover la cesi\u00f3n total o parcial de sus activos, pasivos o contratos o la enajenaci\u00f3n de sus establecimientos de comercio a otra instituci\u00f3n, y\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– Disponer la fusi\u00f3n de la instituci\u00f3n, en los t\u00e9rminos previstos en el Cap\u00edtulo II de la Parte Tercera del presente Estatuto y dem\u00e1s normas vigentes al respecto;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art. 325 del Decreto 663 de 1993, fue sustituido por el Decreto \u00a02359 de 1993, y algunos de sus art\u00edculos han sido modificados por la ley 510 de 1999 y la ley 795 de 2003,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
309 \u00a0<\/p>\n
310 \u00a0<\/p>\n
311 E.O.S.F. Art. 335 actual <Art\u00edculo modificado por el art\u00edculo 87 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Contra los actos administrativos de car\u00e1cter particular expedidos por la Superintendencia Bancaria s\u00f3lo proceder\u00e1 el recurso de reposici\u00f3n interpuesto en la forma establecida en el C\u00f3digo Contencioso Administrativo. \u00a0<\/p>\n
Las medidas cautelares y de toma de posesi\u00f3n que en ejercicio de sus funciones adopte la Superintendencia Bancaria, ser\u00e1n de aplicaci\u00f3n inmediata. En consecuencia, el recurso de reposici\u00f3n que proceda contra las mismas no suspender\u00e1 la ejecutoriedad del acto administrativo. \u00a0<\/p>\n
312 Dictada por la Superintendencia Bancaria y dirigida a la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar. \u00a0<\/p>\n
313 Cuaderno 14 de los anexos. \u00a0<\/p>\n
314 E.O.S.F. ARTICULO 74. REPRESENTACION LEGAL.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Facultades. La persona que ejerza la gerencia de un establecimiento bancario, corporaci\u00f3n financiera, corporaci\u00f3n de ahorro y vivienda*, compa\u00f1\u00eda de financiamiento comercial, sociedad de capitalizaci\u00f3n o sociedad de servicios financieros, sea como gerente o subgerente, tendr\u00e1 la personer\u00eda para todos los efectos legales y se presume, en el ejercicio de su cargo, que tiene autorizaci\u00f3n de la respectiva junta directiva para llevar la representaci\u00f3n legal y obligar a la entidad frente a terceros, aunque no exhiba la constancia de tal autorizaci\u00f3n, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrir para con dicha entidad, si hubiera procedido sin facultad suficiente cuando ha debido tenerla.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
315 Cuaderno 14 de los anexos. \u00a0<\/p>\n
316 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
317 Anexo Cuaderno 14 \u00a0<\/p>\n
318 CPC. ART\u00cdCULO 330. NOTIFICACION POR CONDUCTA CONCLUYENTE. <Art\u00edculo modificado por el art\u00edculo 33 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta, se considerar\u00e1 notificada personalmente de dicha providencia en la fecha de presentaci\u00f3n del escrito o de la audiencia o diligencia. \u00a0<\/p>\n
Cuando una parte retire el expediente de la secretar\u00eda en los casos autorizados por la ley, se entender\u00e1 notificada desde el vencimiento del t\u00e9rmino para su devoluci\u00f3n, de todas las providencias que aparezcan en aquel y que por cualquier motivo no le hayan sido notificadas \u00a0<\/p>\n
319 En casos dis\u00edmiles, pero indicativos, esta Corte, al estudiar acciones de tutela donde se demandan providencias judiciales emitidas por la Superintendencia de Sociedades, no \u00a0ha entendido necesario vincular a aquellos acreedores a los cuales se les ha calificado y graduado su cr\u00e9dito. Entre otras encontramos las sentencias T-803 de 2004, T-235 de 2008, T- 337 de 2008,T-199 de 2004. \u00a0 Si bien es cierto, en dichas sentencias no se han dado argumentos al respecto, dos de ellos podr\u00edan ser : (i) El acto de graduaci\u00f3n y calificaci\u00f3n de cr\u00e9ditos no es un acto definitivo dentro del proceso de liquidaci\u00f3n obligatoria de sociedades mercantiles, en tanto no pone fin al tramite sino que se limita a reconocer o rechazar los cr\u00e9ditos que ser\u00e1n pagados durante el transcurso del mismo. El reconocimiento o rechazo del cr\u00e9dito es una competencia en cabeza de la Superintendencia de Sociedades y por tanto su aceptaci\u00f3n o rechazo no compete a los acreedores. \u00a0En el evento que fuere un pronunciamiento definitivo que ponga fin al tr\u00e1mite de liquidaci\u00f3n de sociedades mercantiles, posiblemente el an\u00e1lisis ser\u00eda otro. (ii) Dentro \u00a0de los procesos de liquidaci\u00f3n obligatoria de sociedades mercantiles- fruto de \u00a0las facultades jurisdiccionales que ejerce la superintendecia de sociedades- existen diversos mecanismos que garantizan el debido proceso de los diferentes acreedores que pueden hacerse v\u00e1lidos al interior del tr\u00e1mite o posterior a este. \u00a0Dichos mecanismos est\u00e1n se\u00f1alados en la ley 222 de 1995 titulo II; ley aplicable al caso bajo estudio. \u00a0Al respecto ver Sentencia de Tutela T- 114 de 2010. \u00a0<\/p>\n
320 En la Sentencia T-903 de 2002, donde se discut\u00eda la necesidad de notificaci\u00f3n de una forma diferente a la establecida por la normatividad bajo estudio, se afirm\u00f3: \u201c\u2026Respecto del hecho de que el emplazamiento no se public\u00f3 en un diario de amplia circulaci\u00f3n, el procedimiento sancionatorio no trae ese requisito y por tratarse de un procedimiento administrativo especial, no es posible aplicar las normas del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, de all\u00ed que el emplazamiento se entienda realizado en debida forma con la fijaci\u00f3n del edicto en un lugar visible de la Secretar\u00eda de la Superintendencia de Sociedades y no con su publicaci\u00f3n en un diario de amplia circulaci\u00f3n como lo creen los demandantes\u201d. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
321 Sentencia C-252 de 1994 \u00a0<\/p>\n
322ART\u00cdCULO 19. LIQUIDACI\u00d3N. En adelante la liquidaci\u00f3n forzosa de entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria corresponder\u00e1 efectuarla a los liquidadores bajo su inmediata direcci\u00f3n y responsabilidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los liquidadores ser\u00e1n personas naturales o jur\u00eddicas, de libre nombramiento y remoci\u00f3n del Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras, ejercer\u00e1n sus funciones conforme a las normas y procedimientos se\u00f1alados en el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero, estar\u00e1n sujetos a la fiscalizaci\u00f3n de los acreedores de la liquidaci\u00f3n en los t\u00e9rminos y condiciones que se\u00f1ale el Gobierno Nacional, el cual fijar\u00e1 dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de la presente ley y los t\u00e9rminos y condiciones en que el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras podr\u00e1 llevar a cabo el seguimiento de la actividad de los liquidadores, la forma y t\u00e9rminos en que deber\u00e1n rendir cuentas de su gesti\u00f3n a los acreedores, las acciones que \u00e9stos podr\u00e1n seguir en caso de desacuerdo o inconformidad, el procedimiento que se aplicar\u00e1 por el liquidador en el tr\u00e1mite del proceso y los recursos administrativos y jurisdiccionales que pueden interponerse contra las decisiones que el mismo adopte.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La liquidaci\u00f3n de operaciones realizadas ilegalmente por personas naturales o jur\u00eddicas carentes de autorizaci\u00f3n para desarrollar actividades exclusivas de instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria, se adelantar\u00e1n conforme a los procedimientos establecidos en el T\u00edtulo Segundo del Libro Sexto de C\u00f3digo del Comercio. Para este efecto, la Superintendencia Bancaria o el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras, seg\u00fan el caso, deber\u00e1n dar traslado inmediato al juez competente de los negocios, bienes y haberes de la persona intervenida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo dispuesto en este art\u00edculo se aplicar\u00e1 a los procesos liquidatorios actualmente en curso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 1o. Los contratos de seguros, cualquiera que sea su clase, celebrados por una entidad aseguradora respecto de la cual la Superintendencia Bancaria disponga, con fines liquidatorios, la toma de posesi\u00f3n de sus bienes y haberes, terminar\u00e1n autom\u00e1ticamente, tres (3) meses despu\u00e9s de la fecha de ejecutoria del respectivo acto administrativo, con excepci\u00f3n de los seguros de vida individual en cuyo caso el mencionado plazo se ampliar\u00e1 hasta un a\u00f1o contado a partir de la misma fecha. En el acto administrativo que ordene la toma de posesi\u00f3n de los bienes y haberes de una entidad aseguradora se advertir\u00e1 la consecuencia de la terminaci\u00f3n autom\u00e1tica antes mencionada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El liquidador designado por el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras deber\u00e1 comunicar a tomadores, asegurados y beneficiarios acerca de la terminaci\u00f3n autom\u00e1tica de los contratos de seguros mediante dos avisos publicados en peri\u00f3dicos de amplia circulaci\u00f3n nacional, en d\u00edas diferentes. Igualmente podr\u00e1, si lo estima conveniente, enviar noticia escrita a tomadores, asegurados y beneficiarios a su \u00faltima direcci\u00f3n conocida, inform\u00e1ndoles sobre dicha circunstancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los procesos liquidatorios en curso, los t\u00e9rminos de que trata este par\u00e1grafo se computar\u00e1n a partir de la vigencia de la presente ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 2o. Para la designaci\u00f3n de liquidadores se tendr\u00e1n en cuenta los siguientes requisitos m\u00ednimos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose de personas jur\u00eddicas, deber\u00e1n haber sido constitu\u00eddas por lo menos con un a\u00f1o de anterioridad a la fecha de su designaci\u00f3n y acreditar que disponen de una infraestructura t\u00e9cnica y operativa adecuada para el desempe\u00f1o de la funci\u00f3n y de personal calificado que re\u00fana los requisitos exigidos para ser liquidador persona natural.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Idoneidad absoluta a juicio y responsabilidad del nominador.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 3o. En cualquier tiempo los acreedores que representen por lo menos el 75% de las acreencias reconocidas en la liquidaci\u00f3n diferentes de las correspondientes al Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras podr\u00e1n sustituir al liquidador designado por el Fondo. \u00a0<\/p>\n
323ART\u00cdCULO 38. PROCESOS DE FUSI\u00d3N O ADQUISICI\u00d3N. El Gobierno Nacional deber\u00e1, dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia de la presente ley, dictar normas que faciliten, agilicen y promuevan la realizaci\u00f3n de procesos de fusi\u00f3n o adquisici\u00f3n de instituciones financieras y entidades aseguradoras, preservando la libre competencia. Adem\u00e1s, los gastos vinculados con estos procesos podr\u00e1n diferirse en los t\u00e9rminos que se\u00f1ale la Superintendencia Bancaria, de acuerdo con sus facultades legales. \u00a0<\/p>\n
324ART\u00cdCULO 36. MODIFICACIONES DE NORMAS. Las normas vigentes sobre regulaci\u00f3n del sector financiero expedidas por el Gobierno Nacional a trav\u00e9s de reglamentos constitucionales aut\u00f3nomos con anterioridad a la vigencia de esta ley y que se refieran a aspectos que no se encuentren dentro de las funciones de regulaci\u00f3n aqu\u00ed previstas s\u00f3lo podr\u00e1n ser modificadas por la ley en el futuro.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro de los tres meses siguientes a la sanci\u00f3n de esta Ley, el Gobierno Nacional tendr\u00e1 la facultad para incorporar al Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero las modificaciones aqu\u00ed dispuestas y har\u00e1 en dicho estatuto las modificaciones de ubicaci\u00f3n de entidades y del sistema de titulaci\u00f3n y numeraci\u00f3n que se requieran, lo mismo que para adoptar un procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria. \u00a0<\/p>\n
325ARTICULO 338. INCORPORACION DE LAS NORMAS DICTADAS EN DESARROLLO DE LAS FACULTADES OTORGADAS POR LA LEY 35 DE 1993. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art\u00edculo siguiente, el presente Estatuto incorpora y sustituye los Decretos 654, 655 y 656, todos del 1o. de abril de 1993, en virtud de los cuales se ejercieron las facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno Nacional por los art\u00edculos 19, 36 y 38 de la Ley 35 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
326ARTICULO 339. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente Decreto rige a partir del 2o. de mayo de 1993, y sustituye e incorpora la Ley 35 de 1993, y los Decretos Leyes 436 de 1990; 1032, 1033, 1034, 1063, 1731, 1732, 1733, 1748, 1755, 2055, 2197, 2505, 2576, 2772, 2773, 2815, 2822, 2843, 2864, 2876 de 1991; 57, 195, 678, 718, 1089, 1135, 1456, 1763, 1783, 1828, 1872, 1783, 1984, 2179, 2180 de 1992; y 02 de 1993, en lo que corresponde al sistema financiero y a las entidades aseguradoras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
327 E.O.S.F. \u00a0Capitulo XX \u00a0<\/p>\n
328 E.O.S.F. \u00a0Art. 113. \u00a0<\/p>\n
329 Ibidem, numeral 2. \u00a0<\/p>\n
330 Ibidem, Art. 335 numeral 10. \u00a0<\/p>\n
331 E.O.S.F. ARTICULO 1o. ESTRUCTURA GENERAL. El sistema financiero y asegurador se encuentra conformado de la siguiente manera:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Establecimientos de cr\u00e9dito.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Sociedades de servicios financieros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. Sociedades de capitalizaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
d. Entidades aseguradoras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
e. Intermediarios de seguros y reaseguros\u00a0 \u00a0<\/p>\n
332 E.O.S.F. ARTICULO 2o. ESTABLECIMIENTOS DE CREDITO.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Establecimientos de cr\u00e9dito.<Inciso 1o. modificado por el art\u00edculo 54 de la Ley 454 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Los establecimientos de cr\u00e9dito comprenden las siguientes clases de instituciones financieras: establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda*1, compa\u00f1\u00edas de financiamiento comercial*2 y cooperativas financieras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
333 Sentencia C-1526 de 2000 \u00a0<\/p>\n
334 Para ver la diferencia entre un Estatuto Org\u00e1nico no sometido a reserva de ley y una ley org\u00e1nica sometida a reserva de ley, se puede consultar entre otras la Sentencias C- 368 de 1996 y C-401 de 2001.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
335 Art. 10 C.P.C. \u00a0<\/p>\n
336 Sentencia C-005 de 1996 \u00a0<\/p>\n
337Art. 327 del C.P.C. \u00a0<\/p>\n
338 C.C.A. ARTICULO 61. NOTIFICACION. Las decisiones se notificar\u00e1n en la forma prevista en los art\u00edculos 44, inciso 4o. y 45. \u00a0<\/p>\n
339ARTICULO 44. DEBER Y FORMA DE NOTIFICACION PERSONAL. Las dem\u00e1s decisiones que pongan t\u00e9rmino a una actuaci\u00f3n administrativa se notificar\u00e1n personalmente al interesado, o a su representante o apoderado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si la actuaci\u00f3n se inici\u00f3 por petici\u00f3n verbal, la notificaci\u00f3n personal podr\u00e1 hacerse de la misma manera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si no hay otro medio m\u00e1s eficaz de informar al interesado, para hacer la notificaci\u00f3n personal se le enviar\u00e1 por correo certificado una citaci\u00f3n a la direcci\u00f3n que aqu\u00e9l haya anotado al intervenir por primera vez en la actuaci\u00f3n, o en la nueva que figure en comunicaci\u00f3n hecha especialmente para tal prop\u00f3sito. La constancia del env\u00edo de la citaci\u00f3n se anexar\u00e1 al expediente. El env\u00edo se har\u00e1 dentro de los cinco (5) d\u00edas siguientes a la expedici\u00f3n del acto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo dispuesto en este art\u00edculo, los actos de inscripci\u00f3n realizados por las entidades encargadas de llevar los registros p\u00fablicos se entender\u00e1n notificados el d\u00eda en que se efect\u00fae la correspondiente anotaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al hacer la notificaci\u00f3n personal se entregar\u00e1 al notificado copia \u00edntegra, aut\u00e9ntica y gratuita de la decisi\u00f3n, si \u00e9sta es escrita.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la misma forma se har\u00e1n las dem\u00e1s notificaciones previstas en la parte primera de este C\u00f3digo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
340ARTICULO 45. NOTIFICACION POR EDICTO. Si no se pudiere hacer la notificaci\u00f3n personal al cabo de cinco (5) d\u00edas del env\u00edo de la citaci\u00f3n, se fijar\u00e1 edicto en lugar p\u00fablico del respectivo despacho, por el t\u00e9rmino de diez (10) d\u00edas, con inserci\u00f3n de la parte resolutiva de la providencia. \u00a0<\/p>\n
341 Sentencia C- 595 de 2010 \u00a0<\/p>\n
342 Sentencia C- 739 de 2006 \u00a0<\/p>\n
343 Sentencia T-903 de 2002 \u00a0<\/p>\n
344 C.Co. ART\u00cdCULO 420. <FUNCIONES DE LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS>. La asamblea general de accionistas ejercer\u00e1 las funciones siguientes:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1) Disponer qu\u00e9 reservas deben hacerse adem\u00e1s de las legales;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2) Fijar el monto del dividendo, as\u00ed como la forma y plazos en que se pagar\u00e1;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3) Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos o el revisor fiscal;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4) Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designaci\u00f3n le corresponda;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5) Disponer que determinada emisi\u00f3n de acciones ordinarias sea colocada sin sujeci\u00f3n al derecho de preferencia, para lo cual se requerir\u00e1 el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones presentes en la reuni\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
6) Adoptar las medidas que exigiere el inter\u00e9s de la sociedad, y\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7) Las dem\u00e1s que le se\u00f1alen la ley o los estatutos, y las que no correspondan a otro \u00f3rgano. \u00a0<\/p>\n
345 C.Co. ART\u00cdCULO 436. <ELECCI\u00d3N DE LOS PRINCIPALES Y SUPLENTES DE LA JUNTA DIRECTIVA – PERIODO – REMOCI\u00d3N>Los principales y los suplentes de la junta ser\u00e1n elegidos por la asamblea general, para per\u00edodos determinados y por cuociente electoral, sin perjuicio de que puedan ser reelegidos o removidos libremente por la misma asamblea.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
346 C.Co. Art. 434.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
347 C.Co. ART\u00cdCULO 438. <ATRIBUCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA>. Salvo disposici\u00f3n estatutaria en contrario, se presumir\u00e1 que la junta directiva tendr\u00e1 atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines. \u00a0<\/p>\n
348 C.Co. ART\u00cdCULO 437. <QUORUM PARA LA DELIBERACI\u00d3N Y TOMA DE DECISIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA – CONVOCATORIA>. La junta directiva deliberar\u00e1 y decidir\u00e1 v\u00e1lidamente con la presencia y los votos de la mayor\u00eda de sus miembros, salvo que se estipulare un qu\u00f3rum superior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La junta podr\u00e1 ser convocada por ella misma, por el representante legal, por el revisor fiscal o por dos de sus miembros que act\u00faen como principales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
349 C.Co. ART\u00cdCULO 440. <REPRESENTANTE LEGAL DE LA SOCIEDAD AN\u00d3NIMA – REPRESENTANTE – REMOCI\u00d3N>. La sociedad an\u00f3nima tendr\u00e1 por lo menos un representante legal, con uno o m\u00e1s suplentes, designados por la junta directiva para per\u00edodos determinados, quienes podr\u00e1n ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podr\u00e1n deferir esta designaci\u00f3n a la asamblea.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
350C.Co Art. 441. \u00a0<\/p>\n
352 EOSF \u00a0Art. 74\u00a0 \u00a0<\/p>\n
353 C.Co Art. 442\u00a0 \u00a0<\/p>\n
354 Ley 222 de 1995, arts 22 y ss. \u00a0<\/p>\n
355 Ibidem, art. 23 \u00a0<\/p>\n
356 Ibidem, art. 24. \u00a0<\/p>\n
357 Sentencia C-384 de 2008, C-434 de 1996 \u00a0<\/p>\n
358 E.O.S.F. Art. 113 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
359 Ibidem, numeral 2 \u00a0<\/p>\n
360 En el cuaderno 7 de los anexos, se evidencia la Resoluci\u00f3n 002 de 1998 emitida por la Junta Directiva de Fogafin: \u00a0<\/p>\n
\u201c Resoluci\u00f3n 002\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(octubre 3 de 1998) \u00a0<\/p>\n
\u201c Por medio de la cual se ordena la reducci\u00f3n nominal de capital social de la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar\u201d \u00a0<\/p>\n
La Junta Directiva del Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras \u00a0<\/p>\n
En Uso de sus facultades legales, en especial de las que le confiere el numeral cuarto del art\u00edculo 320 del Decreto 663 de 1993 y los art\u00edculos 1,2, y 3 del Decreto 32 de 1986 y\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Considerando: \u00a0<\/p>\n
Primero: \u00a0Que el 6 de julio de 1998 se suscribi\u00f3 entre el fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras y la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, un convenio cuyo objeto fue el otorgamiento por parte del Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras a favor de la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar de un cupo rotatorio cuyo monto inicial fue de Trescientos mil millones de pesos m\/cte ( $300.000.000.000) como herramienta para enfrentar dificultades de liquidez que esta entidad presentaba \u00a0y cuya permanencia amenazaba la confianza de ahorradores y depositantes, de forma tal que pon\u00eda en grave riesgo la estabilidad de la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar y potencialmente del sistema financiero. \u00a0<\/p>\n
Segundo. \u00a0Que los accionistas mayoritarios de la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar manifestaron su voluntad inequ\u00edvoca de enajenar su participaci\u00f3n en dicha entidad circunstancia que consta en la comunicaci\u00f3n dirigida al Fondo de de Garant\u00edas de Instituciones Financieras por el Presidente de la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar el 22 de julio de 1998 \u00a0en nombre de los se\u00f1ores Julio Carrizosa Mutis y Eduardo Robayo, decisi\u00f3n que posteriomente fue materializada mediante la suscripci\u00f3n del contrato de encargo fiduciario irrevocable para la enajenaci\u00f3n de las acciones, entre los accionistas mencionados y las sociedad fiduciaria Fiducr\u00e9dito. \u00a0<\/p>\n
Tercero. \u00a0Que seg\u00fan informaci\u00f3n provista pro los accionistas indicados en el considerando antecedente, sobre una parte sustancial \u00a0de las acciones objeto del contrato de fiducia mencionado reca\u00eda un gravamen prendario a favor de varias entidades financieras, circunstancia pro la cual el fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras consider\u00f3 necesario que los accionistas obtuvieran de los acreedores titulares del derecho de prenda, la manifestaci\u00f3n de conformidad con la operaci\u00f3n de enajenaci\u00f3n de dichas acciones y expresara su disposici\u00f3n a facilitarla, manifestaci\u00f3n que no fue acreditada ante el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras. \u00a0<\/p>\n
Cuarto. \u00a0Que el nivel de cr\u00edtico y la persistencia de las citadas dificultades de liquidez de la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorrro y Vivienda Granahorrar, en adici\u00f3n a la circunstancia indicada en el considerando precedente, hizo imperioso prorrogar de forma sucesiva el t\u00e9rmino de duraci\u00f3n del convenio e incrementar el cupo otorgado hasta la cantidad de cuatrocientos mil millones de pesos ( $400.000.000.000). \u00a0<\/p>\n
Quinto. \u00a0Que no obstante las gestiones realizadas por los accionistas, el proceso de enajenaci\u00f3n de sus acciones en la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar no ha logrado culminar exit\u00f3samente, raz\u00f3n por la cual el accionista mayoritario habilit\u00f3, a favor de los acreedores financieros garantizados con acciones de la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorrro y Vivienda Granahorrar, una opci\u00f3n de adquisici\u00f3n de las mismas, a t\u00edtulo de daci\u00f3n en pago como abono de sus acreencias. \u00a0<\/p>\n
Sexto. \u00a0Que la opci\u00f3n de adquisici\u00f3n de acciones a t\u00edtulo de daci\u00f3n en pago indicada en el considerando antecedente tampoco culmin\u00f3 exit\u00f3samente. \u00a0<\/p>\n
S\u00e9ptimo. \u00a0Que mediante comunicaci\u00f3n n\u00famero 3518 de 3 de octubre de 1998, el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras solicit\u00f3 a la Superintendencia Bancaria el informe al cual hace referencia el art\u00edculo 2\u00b0 del Decreto 32 de 1986 , con el prop\u00f3sito de establecer las p\u00e9rdidas de capital y la situaci\u00f3n financiera de la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar. \u00a0<\/p>\n
Octavo. \u00a0Que el mismo 3 de octubre de 1998 la Superintendencia Bancaria mediante comunicaci\u00f3n n\u00famero 1998050881-1 remiti\u00f3 el informe indicado en el antecedente considerando con destino a la Junta Directiva del Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Finacieras. \u00a0<\/p>\n
Noveno. \u00a0Que de acuerdo con el informe presentado por la Superintendencia Bancaria mediante comunicaci\u00f3n de 3 de octubre de 1998 sobre la situaci\u00f3n patrimonial de real de la \u00a0Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, dicha entidad ha perdido m\u00e1s del cien por ciento (100%) de su capital. \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo. \u00a0Que el art\u00edculo 3\u00b0 del Decreto 32 de 1986 dispone que si del informe de la Superintendencia Bancaria Resulta que la instituci\u00f3n financiera respectiva ha perdido el cien por ciento o m\u00e1s de su capital, la reducci\u00f3n del valor nominal del mismo se har\u00e1 de manera que tenga como valor nominal cada acci\u00f3n la suma de un centavo. \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo Primero . Que en virtud de lo dispuesto por el numeral cuarto del art\u00edculo 320 del Decreto 663 de 1993 y por los art\u00edculos 1,2 y 3 del Decreto 32 de 1986, la Junta Directiva del Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras puede ordenar la reducci\u00f3n simplemente nominal del capital social de una instituci\u00f3n inscrita, previo informe de la Superintendencia Bancaria. \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo Segundo . \u00a0Que se han presentado los presupuestos previstos en el numeral cuarto del art\u00edculo 320 del Decreto 663 de 1993 y en consecuencia, es procedente impartir la correspondiente orden de reducci\u00f3n nominal del capital social al Representante Legal de la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar. \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo Tercero . Que por lo anterior, el capital de la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar deber\u00e1 reducirse a la suma que resulte de multiplicar el n\u00famero total de acciones (36.427.121.681) por $0.01, es decir que el capital deber\u00e1 reducirse a la suma de $364.271.216,81. \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo Cuarto. Que el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras \u00a0tiene como objeto la protecci\u00f3n de la confianza de los depositantes y acreedores en las instituciones financieras, preservando el equilibrio y la equidad econ\u00f3mica e impidiendo injustificados beneficios econ\u00f3micos o de cualquier otra naturaleza de la accionistas y administradores causantes de perjuicios de instituciones financieras. \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo Quinto. Que la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de ahorro y Vivienda Granahorrar se encuentra debidamente inscrita en el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras. \u00a0<\/p>\n
Resuelve: \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo Primero. \u00a0Ord\u00e9nase al Representante Legal de la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar reducir nominalmente el capital social a la suma de trescientos sesenta y cuatro millones dosciento setenta y un mil doscientos diecis\u00e9is pesos con ochenta y un centavos m\/cte ($ 364.271.216,81), representativo de treinta y seis mil cuatrocientos veintisiete millones ciento veinti\u00fan mil seiscientas ochenta y una (36.427.121.681) acciones de un valor nominal individual de un centavo ($ 0.01 ). \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo Segundo. \u00a0Esta Resoluci\u00f3n rige a partir de la fecha de su expedici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, Publ\u00edquese y C\u00famplase \u00a0<\/p>\n
Fdo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fdo. \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Secretaria\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
361 \u00a0Ley \u00a0117 de 1985, art. 2, este art\u00edculo fue reproducido en el EOSF ( art. 316 numeral 2 ) y posteriormente modificado por la ley 1328 de 2009 art. 41 \u00a0<\/p>\n
362 www.fogafin.gov.co\/Formularios\/Public\/Content\/frmContent.aspx?id=49&padre=70 \u00a0<\/p>\n
363 EOSF Art. 320 \u00a0<\/p>\n
364 Ley 117 de 1985, art 6. \u00a0<\/p>\n
365 EOSF Art 113 numeral 2. \u00a0<\/p>\n
366 EOSF Art. 320 numeral 4 inciso 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
367 Decreto 32 de 1986, art. 1. \u00a0<\/p>\n
368 Ibidem, art. 3. \u00a0<\/p>\n
369 https:\/\/www.fogafin.gov.co\/Formularios\/Public\/Content\/frmContent.aspx?id=49&padre=70. \u00a0<\/p>\n
370 Resoluci\u00f3n 002 de 1998. Numeral d\u00e9cimo quinto. \u00a0<\/p>\n
371 Resoluci\u00f3n 002 de 1998. (\u2026)S\u00e9ptimo. \u00a0Que mediante comunicaci\u00f3n n\u00famero 3518 de 3 de octubre de 1998, el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras solicit\u00f3 a la Superintendencia Bancaria el informe al cual hace referencia el art\u00edculo 2\u00b0 del Decreto 32 de 1986 , con el prop\u00f3sito de establecer las p\u00e9rdidas de capital y la situaci\u00f3n financiera de la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar. \u00a0<\/p>\n
Octavo. \u00a0Que el mismo 3 de octubre de 1998 la Superintendencia Bancaria mediante comunicaci\u00f3n n\u00famero 1998050881-1 remiti\u00f3 el informe indicado en el antecedente considerando con destino a la Junta Directiva del Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Finacieras. \u00a0<\/p>\n
Noveno. \u00a0Que de acuerdo con el informe presentado por la Superintendencia Bancaria mediante comunicaci\u00f3n de 3 de octubre de 1998 sobre la situaci\u00f3n patrimonial de real de la \u00a0Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, dicha entidad ha perdido m\u00e1s del cien por ciento (100%) de su capital. \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo. \u00a0Que el art\u00edculo 3\u00b0 del Decreto 32 de 1986 dispone que si del informe de la Superintendencia Bancaria Resulta que la instituci\u00f3n financiera respectiva ha perdido el cien por ciento o m\u00e1s de su capital, la reducci\u00f3n del valor nominal del mismo se har\u00e1 de manera que tenga como valor nominal cada acci\u00f3n la suma de un centavo. (\u2026) \u201c Cuaderno 7 anexos. \u00a0<\/p>\n
372Art. 3 inciso 1\u00b0.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
373 \u00a0art 4 \u00a0<\/p>\n
374 El numeral 1 se\u00f1alaba : Las citaciones a terceros, las notificaciones y las publicaciones se surtir\u00e1n mediante comunicaciones con las formalidades y por los medios consagrados por la costumbre. Por su parte el numeral determinaba: La motivaci\u00f3n de tales actos consistir\u00e1 en la cita de las normas aplicables. \u00a0<\/p>\n
375 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia 70 de 1984. \u00a0Expediente 1140 . M.P. Alfonso Pati\u00f1o Roselli. Ver : www.secretariasenado.gov.co\/senado\/basedoc\/csj_nf\/sp\/1984\/csj_sp_s70_1140_1907_1984.html \u00a0<\/p>\n
376 Diligencia de Notificaci\u00f3n Personal. Anexo cuaderno 10\u00a0 \u00a0<\/p>\n
377 Anexo cuaderno 40 \u00a0<\/p>\n
378C.C.A. ARTICULO 85. ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.<Subrogado por el art\u00edculo 15 del Decreto 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jur\u00eddica, podr\u00e1 pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; tambi\u00e9n podr\u00e1 solicitar que se le repare el da\u00f1o. La misma acci\u00f3n tendr\u00e1 quien pretenda que le modifiquen una obligaci\u00f3n fiscal, o de otra clase, o la devoluci\u00f3n de lo que pago indebidamente. \u00a0<\/p>\n
379 C.C.A. ARTICULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. <Subrogado por el art\u00edculo 44 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> \u00a0<\/p>\n
1. La acci\u00f3n de nulidad podr\u00e1 ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedici\u00f3n del acto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. La de restablecimiento del derecho caducar\u00e1 al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del d\u00eda siguiente al de la publicaci\u00f3n, notificaci\u00f3n, comunicaci\u00f3n o ejecuci\u00f3n del acto, seg\u00fan el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones peri\u00f3dicas podr\u00e1n demandarse en cualquier tiempo por la administraci\u00f3n o por los interesados, pero no habr\u00e1 lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. (\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
380 C.C..A. ARTICULO 143. INADMISION Y RECHAZO DE LA DEMANDA.<Subrogado por el art\u00edculo 45 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Se inadmitir\u00e1 la demanda que carezca de los requisitos y formalidades previstos en los art\u00edculos anteriores y su presentaci\u00f3n no interrumpe los t\u00e9rminos para la caducidad de la acci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, si la demanda se presenta dentro del t\u00e9rmino de caducidad, el ponente, por auto susceptible de reposici\u00f3n, expondr\u00e1 los defectos simplemente formales para que el demandante los corrija en un plazo de cinco (5) d\u00edas. Si as\u00ed no lo hiciera, se rechazar\u00e1 la demanda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se rechazar\u00e1 de plano la demanda cuando haya caducado la acci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En caso de falta de jurisdicci\u00f3n o de competencia mediante decisi\u00f3n motivada el juez ordenar\u00e1 remitir el expediente al competente, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendr\u00e1 en cuenta la presentaci\u00f3n inicial hecha ante la corporaci\u00f3n o juzgado que ordena la remisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Contra el auto que rechace la demanda proceder\u00e1 el recurso de apelaci\u00f3n cuando el auto sea dictado por el Juez o por la Sala, Secci\u00f3n o Subsecci\u00f3n del Tribunal en primera instancia o, el de s\u00faplica cuando sea dictado por el ponente en asuntos de \u00fanica instancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Contra el auto admisorio s\u00f3lo proceder\u00e1 recurso de reposici\u00f3n, pero si resuelve sobre suspensi\u00f3n provisional proceder\u00e1 el de apelaci\u00f3n, cuando el auto sea dictado por el Juez o por la Sala, Secci\u00f3n o Subsecci\u00f3n del Tribunal en primera instancia o, el de reposici\u00f3n, cuando sea dictado por la Sala, Secci\u00f3n o Subsecci\u00f3n del Tribunal o del Consejo de Estado en \u00fanica instancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los recursos podr\u00e1n fundarse tambi\u00e9n en las causales de que trata el art\u00edculo 97 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil. \u00a0<\/p>\n
381 C.C.A. Art. 51 \u00a0<\/p>\n
382ARTICULO 63. AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA. El agotamiento de la v\u00eda gubernativa acontecer\u00e1 en los casos previstos en los numerales 1 y 2 del art\u00edculo anterior, y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposici\u00f3n o de queja. \u00a0<\/p>\n
383ARTICULO 135. POSIBILIDAD DE DEMANDA ANTE LA JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONTRA ACTOS PARTICULARES.<Subrogado por el art\u00edculo 22 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga t\u00e9rmino a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la v\u00eda gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. (\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
384ARTICULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. <Subrogado por el art\u00edculo 44 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> \u00a0<\/p>\n
1. La acci\u00f3n de nulidad podr\u00e1 ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedici\u00f3n del acto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. La de restablecimiento del derecho caducar\u00e1 al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del d\u00eda siguiente al de la publicaci\u00f3n, notificaci\u00f3n, comunicaci\u00f3n o ejecuci\u00f3n del acto, seg\u00fan el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones peri\u00f3dicas podr\u00e1n demandarse en cualquier tiempo por la administraci\u00f3n o por los interesados, pero no habr\u00e1 lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
385 En sentencia C- 565 de 2000, se afirm\u00f3: \u201cComo primera medida, es necesario tener en cuenta que la modificaci\u00f3n mediante la cual se dispone que el t\u00e9rmino de caducidad empieza a correr a partir del d\u00eda siguiente al de la publicaci\u00f3n, notificaci\u00f3n, comunicaci\u00f3n o ejecuci\u00f3n del acto, seg\u00fan el caso, constituye una garant\u00eda para los administrados en la medida en que agrega un d\u00eda al t\u00e9rmino de caducidad respecto del anterior. \u00a0Por otra parte, al empezar \u00e9ste a correr al d\u00eda siguiente, se tiene en cuenta un principio de realidad evidente, ya que, dependiendo de la hora en que le fuera dado a conocer, el administrado no contaba con ese d\u00eda para interponer la demanda, toda vez que bien pod\u00eda encontrarse por fuera del horario de atenci\u00f3n de los despachos judiciales. Por lo tanto, esta modificaci\u00f3n es m\u00e1s razonable y rigurosa jur\u00eddicamente, en la medida en que tiene en cuenta la situaci\u00f3n anterior, para efectos de contabilizar el t\u00e9rmino de caducidad. \u00a0A juicio de esta Corporaci\u00f3n, por lo tanto, esta modificaci\u00f3n se aviene perfectamente a la norma fundamental. \u00a0<\/p>\n
386 Cuaderno 1 anexos. \u00a0<\/p>\n
387 Providencia de 25 de agosto de 2000. ibidem. \u00a0<\/p>\n
388 Providencia de 1\u00b0 de diciembre de 2000. ibidem \u00a0<\/p>\n
389CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Primera. Sentencia del 9 de junio de 2005. Consejero Ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE \u00a0<\/p>\n
390CONSEJO DE ESTADO. sala de lo contencioso administrativo. seccion primera Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRAD Bogot\u00e1 D.C., nueve (9) de junio de dos mil cinco (2005) \u00a0<\/p>\n
391 \u00a0Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Expediente n\u00famero R-018 (201) , Consejero Ponente: Antonio de Irisarri Restrepo, 3 de noviembre de 1988 \u00a0<\/p>\n
392 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo – Secci\u00f3n Segunda. Sentencia del 27 de noviembre de 1995. Consejero Ponente: Doctor\u00a0Diego Younes Moreno. \u00a0<\/p>\n
393Portafolio, 5 de agosto de 1998, Anexo S-4 \u00a0<\/p>\n
394La Rep\u00fablica, 21 de agosto 1998, ibidem. \u00a0<\/p>\n
395, El tiempo, 21 de agosto 1998, \u00a0ibidem. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
396El tiempo, 30 de septiembre 1998, \u00a0Anexo S-4. \u00a0<\/p>\n
397El tiempo, 30 de septiembre 1998, El espectador, 30 de septiembre de 1998, \u00a0ibidem.. \u00a0<\/p>\n
398El espectador, 3 de octubre 1998, ibidem. \u00a0<\/p>\n
399El Espectador, 3 de octubre 1998, ibidem. \u00a0<\/p>\n
400El tiempo, 3 de octubre 1998, ibidem. \u00a0<\/p>\n
401El tiempo, 4 de octubre 1998, ibidem \u00a0<\/p>\n
402El Tiempo, 4 de octubre de 1998, ibidem. \u00a0<\/p>\n
403La Rep\u00fablica, 4 de octubre de 1998, ibidem. \u00a0<\/p>\n
404El Nuevo Siglo. \u00a05 de octubre 1998, ibidem. \u00a0<\/p>\n
405Portafolio, 5 de octubre de 1998, ibidem. \u00a0<\/p>\n
406La Rep\u00fablica, 5 de octubre 1998, ibidem. \u00a0<\/p>\n
407El Tiempo, 5 de octubre de 1998, ibidem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
408 El Espectador, 5 de octubre de 1998, ibidem \u00a0<\/p>\n
409 Dinero, 15 de octubre 1998, ibidem. \u00a0<\/p>\n
410 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
411 Ibidem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
412La Rep\u00fablica, 21 de diciembre de 1998. \u00a0Anexo S-4 \u00a0<\/p>\n
413Vanguardia Liberal, 6 de octubre 1998, ibidem. \u00a0<\/p>\n
414El Pais, 6 de octubre de 1998, ibidem \u00a0<\/p>\n
415La Tarde, 6 de octubre de 1998, ibidem. \u00a0<\/p>\n
416El Colombiano, 6 de octubre 1998, ibidem. \u00a0<\/p>\n
418Portafolio, 6 de octubre 1998, ibidem. \u00a0<\/p>\n
419El Tiempo, 6 de octubre 1998, Dinero 15 de Octubre 1998, El Espectador 17 de octubre 1998, Portafolio 14 de Diciembre 1998, La Rep\u00fablica 21 de diciembre 1998, El Tiempo 21 de diciembre 1998, El Espectador 14 de Diciembre ibidem \u00a0<\/p>\n
420 Con relaci\u00f3n a la finalidad del fen\u00f3meno jur\u00eddico de la caducidad en un Estado Social de Derecho , se pueden consultar entre otras: \u00a0C-832 de 2001, C-447 de 2005, C-1049 de 2004, C- 351 de 1994, C-565 de 2000, C-1033 de 2006, C-277 de 2009, C-394 de 2002. \u00a0<\/p>\n
421 Proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por las sociedades Compto S.A., en liquidaci\u00f3n, Asesor\u00edas e Inversiones C.G. Ltda, Inversiones Lieja Ltda., Exultar S.A. en liquidaci\u00f3n, Fultiplex S.A. en liquidaci\u00f3n, I.C. Interventor\u00edas y Construcciones Ltda en liquidaci\u00f3n, contra la Superintendencia Bancaria y el Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras \u2013 FOGAFIN; incurri\u00f3 en una V\u00eda de Hecho por Defecto Sustantivo y Defecto Procedimental. \u00a0<\/p>\n
422Solamente con el \u00e1nimo de ilustraci\u00f3n, se debe indicar que esta Corporaci\u00f3n, \u00a0sobre hechos similares y con base en los problemas jur\u00eddicos de falta de motivaci\u00f3n de los actos administrativos, \u00a0se pronunci\u00f3 mediante la Sentencia de Tutela T- 018 de 2009, donde se \u00a0discut\u00eda la decisi\u00f3n de toma de posesi\u00f3n de bienes, haberes y negocios del Banco Selfin S.A, \u00a0dada por la Superintendencia Bancaria, mediante la resoluci\u00f3n N\u00b0 1100 de julio 16 de 1999, supuestamente sin haber obtenido el concepto previo del Consejo Asesor. \u00a0En este caso los problemas jur\u00eddicos eran diferentes. \u00a0<\/p>\n
423 Ver, entre otros, los salvamentos de voto del suscrito Magistrado sobre las sentencias T-590, T-591, T-643 y T-840 de 2006; T-247, T-680 y T-794 de 2007; T-402, T-417, T-436 y T-891 de 2008, as\u00ed como frente a los autos A-222 y A-256 de 2006 y A-045 de 2007. Igualmente, entre otras, aclaraciones de voto ante las sentencias T-987 y T-1066 de 2007; T-012, T-240, T-350, T-831, T-871, T-925, T-945, T-1029, T-1263 y T-1265 de 2008; T-093, T-095, T-199, T-249, T-364, T-517, SU-811, T-904 y T-906 de 2009; T-103 y T-119 de 2010. \u00a0<\/p>\n
424 C-590 de 2005. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia SU.447\/11 \u00a0 \u00a0\u00a0 1. de Mayo) \u00a0 \u00a0 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Legitimidad por activa de entidades del Estado \u00a0 CADUCIDAD DE LA ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Su existencia determina la ocurrencia de una v\u00eda de hecho por defecto sustantivo y procedimental \u00a0 PERSONA-Alcance de la expresi\u00f3n contenida en […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[86],"tags":[],"class_list":["post-18481","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-de-unificacion-2011"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18481","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=18481"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18481\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=18481"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=18481"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=18481"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}