\u00a0 \u00a0 Sentencia SU-691\/11 \u00a0<\/p>\n
CARGOS DE CARRERA EN PROVISIONALIDAD DEL SENA Y FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Desvinculaci\u00f3n mediante acto administrativo carente de motivaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR FALTA DE MOTIVACION DE ACTOS DE DESVINCULACION DE FUNCIONARIOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Reiteraci\u00f3n sentencia SU917\/10 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR FALTA DE MOTIVACION DE ACTOS DE DESVINCULACION DE FUNCIONARIOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Procedencia \u00a0<\/p>\n
REGIMEN ESPECIAL DE CARRERA DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Deber de motivar actos de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad \u00a0<\/p>\n
MOTIVACION DE ACTOS DE DESVINCULACION DE FUNCIONARIOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Jurisprudencia del Consejo de Estado \u00a0<\/p>\n
MOTIVACION DE ACTOS DE DESVINCULACION DE FUNCIONARIOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-L\u00edneas jurisprudenciales distintas entre jurisdicci\u00f3n constitucional y administrativa \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO-Pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir desde la desvinculaci\u00f3n hasta la supresi\u00f3n del cargo sin soluci\u00f3n de continuidad \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Reintegro sin soluci\u00f3n de continuidad, pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculaci\u00f3n hasta el reintegro efectivo \u00a0<\/p>\n
DESVINCULACION DE TRABAJADORES SIN MOTIVACION QUE SIGUEN VINCULADOS CON EL ESTADO-Descuento por desempe\u00f1o en otros cargos p\u00fablicos en el mismo tiempo de desvinculaci\u00f3n por cuanto genera enriquecimiento sin causa \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA POR DESVINCULACION DE TRABAJADOR DEL SENA-Aplicaci\u00f3n de la figura de sucesi\u00f3n procesal a favor de c\u00f3nyuge sobreviviente \u00a0<\/p>\n
Referencia: expedientes T-2.729.320; T-2.727.673 y T-2.719.943 (Acumulados). \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Jos\u00e9 Ricardo Sarmiento Hoyos contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n D y el Consejo de Estado, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n B; Luis Arturo Buitrago Torres contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n B y el Juzgado Tercero Administrativo de Bogot\u00e1; y David Norberto Garz\u00f3n Cometta contra el Tribunal Administrativo del Huila y el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C. veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011) \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente: \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de las decisiones \u00a0de amparo adoptadas en los siguientes asuntos: Jos\u00e9 Ricardo Sarmiento Hoyos contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n D y el Consejo de Estado, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n B (expediente T- 2.729.3209); Luis Arturo Buitrago Torres contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n B y el Juzgado Tercero Administrativo de Bogot\u00e1 (expediente T- 2.727.673); y David Norberto Garz\u00f3n Cometta contra el Tribunal Administrativo del Huila y el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva (expediente T- 2.719.943). \u00a0<\/p>\n
Los anteriores expedientes de tutela fueron acumulados por la Sala de Selecci\u00f3n n\u00fam. 9, mediante auto del 7 de septiembre de 2010, por presentar unidad de materia. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Hechos relevantes y pretensiones\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las controversias presentes en los expedientes acumulados tienen como denominador com\u00fan que los peticionarios ven\u00edan desempe\u00f1ando, en provisionalidad, cargos de carrera en el SENA y en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. Todos ellos fueron desvinculados, de sus respectivas Entidades, mediante actos administrativos carentes de motivaci\u00f3n. Acudieron igualmente ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo con la pretensi\u00f3n de que los mencionados actos fueran anulados, y consecuentemente, se obtuviera el respectivo restablecimiento del derecho. En todos los casos, los jueces negaron las pretensiones, motivo por el cual decidieron instaurar acci\u00f3n de tutela contra tales decisiones judiciales. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, se resumen a continuaci\u00f3n los hechos relevantes alegados en cada uno de los expedientes de amparo. \u00a0<\/p>\n
a. Expediente T- 2.729.320 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El se\u00f1or Antonio Jos\u00e9 Ricardo Sarmiento Hoyos, quien es profesional graduado en Administraci\u00f3n de Empresas, con estudios de especializaci\u00f3n, fue vinculado al Servicio Nacional de Aprendiza SENA, en el cargo de Jefe Grado 01 de la Regional Bogot\u00e1, mediante acto administrativo del 17 de mayo de 2000. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Asegura que \u201cse le solicit\u00f3 por parte del nuevo Director Regional del SENA de Bogot\u00e1-Cundinamarca que deb\u00eda presentar renuncia de mi cargo, lo cual hizo a trav\u00e9s del jefe encargado de la divisi\u00f3n de recursos humanos del SENA Nacional, Doctor HERNANDO GUERRERO GU\u00cdO\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Afirma que \u201cmanifest\u00e9 a dicho funcionario que no ten\u00eda por qu\u00e9 renunciar y as\u00ed me mantuve hasta la declaratoria de insubsistencia\u201d. \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Sostiene igualmente que con la llegada del nuevo Director se produjo un despido masivo de trabajadores \u201cde libre nombramiento y remoci\u00f3n y de algunos que se encontraban en provisionalidad en cargos de carrera administrativa\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El peticionario alega que con su remoci\u00f3n del cargo no se mejor\u00f3 la prestaci\u00f3n del servicio, que jam\u00e1s tuvo un llamado de atenci\u00f3n ni se le adelant\u00f3 proceso disciplinario alguno en su contra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Afirma que \u201cEn virtud de la falta de motivaci\u00f3n del acto administrativo de desvinculaci\u00f3n, adem\u00e1s de la desviaci\u00f3n de poder que se prob\u00f3, demand\u00e9 la Resoluci\u00f3n mencionada ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa mediante la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n D, mediante providencia del 2 de agosto de 2007, neg\u00f3 las pretensiones del peticionario, fallo que fue confirmado el 4 de febrero de 2010 por la Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n B del Consejo de Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Expediente T- 2.727.673 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El se\u00f1or Luis Arturo Buitrago Torres fue nombrado mediante resoluci\u00f3n \u00a0del 11 de abril de 1988, en el cargo de agente investigador grado 11 de la Direcci\u00f3n de Instrucci\u00f3n Criminal. \u201cen donde labor\u00e9 desde el 16 de junio de 1988 hasta el 30 de junio de 1992, al desaparecer la entidad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por mandato legal fue incorporado a la planta de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, mediante un nombramiento en provisionalidad. Mediante resoluci\u00f3n del 15 de julio de 1994 fue ascendido al cargo de investigador judicial II. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Posteriormente, mediante Resoluci\u00f3n n\u00fam. 0084 del 30 de mayo de 1995, el peticionario fue trasladado de la Direcci\u00f3n Seccional del CTI de Valledupar a aquella de Bogot\u00e1, \u201cen donde adem\u00e1s de las funciones de investigador, fui (sic) de las funciones de Jefe de Secci\u00f3n de informaci\u00f3n y An\u00e1lisis\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Mediante resoluci\u00f3n del 9 de enero de 1998 el peticionario fue trasladado de la Direcci\u00f3n Regional del CTI a la Divisi\u00f3n de Investigaciones de la Direcci\u00f3n Nacional del mismo, \u201cen donde cumpl\u00ed funciones de investigador judicial, Coordinador del Grupo de Ley 30\/86 (antinarc\u00f3ticos), hasta el d\u00eda 14 de agosto de 2001, pese a mi buen desempe\u00f1o y experiencia, de manera verbal inicialmente y luego mediante oficio NO.DNCTI 1996, fue relegado a la funci\u00f3n de investigador del Grupo de Verificaci\u00f3n del CTI\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Agrega que \u201cadvertida la persecuci\u00f3n laboral por el desmejoramiento de la funci\u00f3n, resolv\u00ed presentar renuncia a mi cargo el d\u00eda 21 de agosto de 2001, indicando al se\u00f1or Fiscal General de la Naci\u00f3n el motivo de la misma, recibiendo como \u00fanica respuesta la resoluci\u00f3n No. 0318 del 29 de agosto de 2001 (notificada el 03 de septiembre), en donde se me comunic\u00f3 que \u201cen uso de sus facultades constitucionales y legales, especialmente las que le confiere el art\u00edculo 251 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d, resolvi\u00f3 \u201cdeclarar insubsistente del nombramiento efectuado al suscrito del cargo de INVESTIGADOR JUDICIAL II de la Direcci\u00f3n Nacional del Cuerpo T\u00e9cnico de Investigaci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Posteriormente, el accionante demand\u00f3 ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo la mencionada resoluci\u00f3n. El Juzgado 3 Administrativo de Bogot\u00e1, mediante sentencia del 7 de julio de 2008, decidi\u00f3 negar las pretensiones de la demanda. La anterior decisi\u00f3n fue confirmada, el 12 de noviembre de 2009, por la Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c. Expediente T- 2.719.943 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Asegura el peticionario que se vincul\u00f3 a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, como Auxiliar Administrativo I de la Direcci\u00f3n Seccional Administrativa y Financiera de Neiva, \u201cnombramiento que se efectu\u00f3 mediante Resoluci\u00f3n No. 0-0705 del 13 de agosto 1993\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Mediante resoluci\u00f3n de julio de 1994 fue nombrado como Auxiliar Administrativo III de la Direcci\u00f3n Seccional Administrativa y Financiera de Neiva. Luego \u201ccon resoluci\u00f3n No. 0-2489 del 17 de noviembre de 1994 se me design\u00f3 como Investigador Judicial I de la Direcci\u00f3n Seccional del Cuerpo T\u00e9cnico de Investigaci\u00f3n de Neiva. Mediante Resoluci\u00f3n No. 0-1194 del 1 de agosto de 1999 me vincul\u00e9 como Profesional Universitario I de la misma Direcci\u00f3n Seccional. La Resoluci\u00f3n No. 0-1537 del 4 de agosto de 2000, me nombra como Investigador Judicial II de la Direcci\u00f3n Seccional del CTI de Neiva\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El Fiscal General de la Naci\u00f3n, mediante resoluci\u00f3n n\u00fam. 0-0323 del 18 de febrero de 2003, declar\u00f3 insubsistente del cargo de Investigador Judicial II al peticionario, acto que no fue motivado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Alega que todo fue una persecuci\u00f3n en su contra, emprendida por el Fiscal Coordinador de la Subunidad de Apoyo de Neiva, y que fue desvinculado de la Entidad \u201cA pesar de grandiosas calidades observadas desde el principio de mi labor\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Finalmente, el peticionario acudi\u00f3 ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, habiendo obtenido fallos desfavorables a sus pretensiones en ambas instancias judiciales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Intervenciones de las autoridades p\u00fablicas accionadas \u00a0<\/p>\n
a. Expediente T- 2.729.320 \u00a0<\/p>\n
El Consejero de Estado V\u00edctor Hernando Alvarado Ardila, mediante escrito del 27 de abril de 2010, se opuso a la procedencia del amparo solicitado argumentando que (i) la acci\u00f3n de tutela procede s\u00f3lo de manera excepcional contra providencias judiciales; (ii) no es viable acoger la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional en materia de la necesidad de motivar los actos administrativos mediante los cuales se desvinculan funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera; y (iii) de conformidad con el art\u00edculo 230 Superior, los jueces s\u00f3lo est\u00e1n sometidos al imperio de la ley. \u00a0<\/p>\n
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n D, se limit\u00f3 a remitir fotocopia del fallo contra el cual se dirige la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, Hernando Gonz\u00e1lez Rueda, Coordinador del Grupo de Recursos y Peticiones de la Direcci\u00f3n Jur\u00eddica de la Direcci\u00f3n Seccional del Sena, luego de traer a colaci\u00f3n la sentencia C- 543 de 1992, insiste en la improcedencia del amparo en el caso concreto por cuanto \u201cque la decisi\u00f3n adoptada por un juez o tribunal disguste o moleste a una de las partes se configura una v\u00eda de hecho. Esta, para hacer posible el amparo, debe ser de tal entidad y proporci\u00f3n que signifique protuberante y grave trasgresi\u00f3n de la normatividad que ha debido regir el proceso, ejercicio abusivo de la funci\u00f3n judicial y designio personal y caprichoso del juez\u201d. \u00a0<\/p>\n
b. Expediente T- 2.727.673 \u00a0<\/p>\n
La Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, mediante escrito radicado el 1 de febrero de 2010, se opuso a las pretensiones de la demanda, en esencia, recordando la l\u00ednea jurisprudencial que ha mantenido el Consejo de Estado en materia de ausencia de necesidad de motivaci\u00f3n de los actos administrativos mediante los cuales se declaran insubsistentes los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado 3 Administrativo de Bogot\u00e1 se pronunci\u00f3 igualmente recordando lo decidido por el Consejo de Estado en sentencia \u00a0del 13 de marzo de 2003, sentencia en la cual se sostiene que no es necesario motivar los mencionados actos administrativos. \u00a0<\/p>\n
c. Expediente T- 2.719.943 \u00a0<\/p>\n
Los Magistrados del Tribunal Administrativo del Huila, mediante escrito del 18 de enero de 2010, se opusieron a las pretensiones de la demanda, indicando que \u201cEn nuestro sentir, la decisi\u00f3n adoptada lejos de ser \u201csubjetiva y caprichosa\u201d fue proferida en derecho, con fundamento en el an\u00e1lisis del acervo probatorio y la normatividad y jurisprudencia aplicables sobre la materia, procedi\u00e9ndose a confirmar la providencia impugnada, lo que no se compadece con la aseveraci\u00f3n del actor, al manifestar que se ha incurrido en una v\u00eda de hecho\u201d. \u00a0<\/p>\n
La Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, mediante escrito radicado el 18 de enero de 2010, se opuso a las pretensiones de la demanda, en esencia, recordando la l\u00ednea jurisprudencial que ha mantenido el Consejo de Estado en materia de ausencia de necesidad de motivaci\u00f3n de los actos administrativos mediante los cuales se declaran insubsistentes los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera. \u00a0<\/p>\n
3. Decisiones judiciales objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
a. Expediente T- 2.729.320 \u00a0<\/p>\n
La Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 6 de mayo de 2010, decidi\u00f3 rechazar por improcedente el amparo demandado, por cuanto \u201cseg\u00fan la posici\u00f3n reiterada de esta Corporaci\u00f3n, adoptada mediante auto del 13 de junio de 2006, la Sala Plena determin\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela era improcedente contra providencias judiciales, en raz\u00f3n de que la acci\u00f3n no fue as\u00ed establecida en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y, adem\u00e1s, porque el art\u00edculo 40 del Decreto \u00a02591, reglamentario de la acci\u00f3n de tutela, que la permit\u00eda, fue declarado inexequible por la sentencia C- 543 de 1992\u201d. \u00a0<\/p>\n
El citado fallo de amparo no fue impugnado. \u00a0<\/p>\n
b. Expediente T- 2.727.673 \u00a0<\/p>\n
La Secci\u00f3n Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 18 de febrero de 2010, decidi\u00f3 negar el amparo solicitado por cuanto \u201cesta Corporaci\u00f3n, en reiteradas oportunidades, ha sostenido que la acci\u00f3n de tutela resulta improcedente contra sentencias, salvo que se haya lesionado el derecho de acceso a la administraci\u00f3n de justicia, pues la sola existencia de un proceso terminado mediante providencia firme, evidencia que el afectado tuvo a su disposici\u00f3n un medio judicial de defensa de su derecho y que pudo ejercerlo, bien como demandante o como impugnador, hasta agotarlo, siendo inviable que una decisi\u00f3n judicial en firme sea objeto de un nuevo debate\u201d. \u00a0<\/p>\n
La anterior decisi\u00f3n fue impugnada alegando que, en el caso concreto, s\u00ed se hab\u00eda presentado una vulneraci\u00f3n del derecho de acceso a la administraci\u00f3n de justicia y que adem\u00e1s se cumplen los presupuestos de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales, se\u00f1alados por la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
La Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n A del Consejo de Estado, mediante providencia del 12 de mayo de 2010 decidi\u00f3 rechazar por improcedente el amparo solicitado, por cuanto la acci\u00f3n de tutela contra sentencias atenta contra los principios de autonom\u00eda e independencia de los jueces. \u00a0<\/p>\n
c. Expediente T- 2.719.943 \u00a0<\/p>\n
La Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 4 de febrero de 2010, decidi\u00f3 rechazar por improcedente el amparo solicitado, ya que \u201cBajo la consideraci\u00f3n de que la seguridad jur\u00eddica, la cosa juzgada y la independencia y autonom\u00eda judicial son pilares esenciales del Estado de Derecho, la Secci\u00f3n Cuarta ha reiterado, enf\u00e1ticamente, la improcedencia de la tutela contra decisiones judiciales\u201d. \u00a0<\/p>\n
El accionante impugn\u00f3 el fallo reiterando, en esencia, los hechos y las razones de derecho invocadas en su petici\u00f3n inicial. \u00a0<\/p>\n
La Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado, por medio de providencia del 20 de mayo de 2010, decidi\u00f3 confirmar el fallo impugnado por cuanto \u201cFundada \u00a0en estos razonamientos, s\u00f3lo en situaciones especial\u00edsimamente excepcionales en las cuales se evidencie de manera superlativa que la providencia judicial padece de un vicio procesal ostensiblemente grave y desproporcionado, que lesiona en grado sumo el derecho fundamental de acceso a la justicia, individualmente considerado o en conexidad con el derecho de defensa y de contradicci\u00f3n, n\u00facleo esencial del derecho al debido proceso, la Sala ha admitido que la acci\u00f3n de tutela constituye el remedio para garantizar estos especiales y concretos derechos amenazados o trasgredidos, procediendo en tales casos a ampararlos\u201d. \u00a0<\/p>\n
4. Pruebas relevantes obrantes en cada expediente \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Expediente T- 2.729.320 \u00a0<\/p>\n
– Petici\u00f3n de amparo. \u00a0<\/p>\n
– Fotocopia de la sentencia de 2 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho n\u00fam. 2003-01349, en el caso de Antonio Jos\u00e9 Ricardo Sarmiento Hoyos contra el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. \u00a0<\/p>\n
– Fotocopia de la sentencia proferida el 4 de febrero de 2010, expedida por el Consejo de Estado, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n B, dentro del mismo expediente. \u00a0<\/p>\n
b. Expediente T- 2.727.673 \u00a0<\/p>\n
– Petici\u00f3n de amparo. \u00a0<\/p>\n
– Resoluci\u00f3n del 29 de agosto de 2001, proferida por el Fiscal General de la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
– Fotocopia de la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2009, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n B, en la acci\u00f3n de nulidad adelantada por el se\u00f1or Luis Arturo Buitrago Torres contra la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
– Fotocopia de la sentencia expedida el 7 de julio de 2008 por el Juzgado Tercero Administrativo de Bogot\u00e1, la acci\u00f3n de nulidad adelantada por el se\u00f1or Luis Arturo Buitrago Torres contra la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
c. Expediente T- 2.719.943 \u00a0<\/p>\n
– Petici\u00f3n de amparo. \u00a0<\/p>\n
– Fotocopia de la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2009 por el Tribunal Administrativo del Huila, en la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el se\u00f1or David Norberto Garz\u00f3n Cometta contra la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
– Fotocopia de la sentencia expedida el 25 de junio de 2008, por el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva, en la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho elevada por el se\u00f1or David Norberto Garz\u00f3n Cometta contra la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de las acciones de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Presentaci\u00f3n de los respectivos casos y de sus problemas jur\u00eddicos \u00a0<\/p>\n
Se trata de tres asuntos que presentan notorias semejanzas, motivo por el cual la Corte decidi\u00f3 acumular los respectivos expedientes. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, en el primer caso se trata del se\u00f1or Sarmiento Hoyos, quien ven\u00eda laborando en el Servicio Nacional de Aprendiza SENA, en el cargo de Jefe Grado 01 de la Regional Bogot\u00e1, \u00a0puesto del cual fue desvinculado mediante acto administrativo carente de motivaci\u00f3n. Ante tal situaci\u00f3n, decidi\u00f3 acudir ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, alegando desviaci\u00f3n de poder. \u00a0<\/p>\n
El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n D, mediante providencia del 2 de agosto de 2007, neg\u00f3 las pretensiones del peticionario, fallo que fue confirmado el 4 de febrero de 2010 por la Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n B del Consejo de Estado. \u00a0<\/p>\n
El segundo caso versa sobre un funcionario de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, quien ven\u00eda desempe\u00f1\u00e1ndose como Investigador Judicial II, hasta el d\u00eda 29 de agosto de 2001, fecha en la cual fue declarado insubsistente, mediante acto administrativo no motivado. Acudi\u00f3 entonces ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, alegando una persecuci\u00f3n laboral en su contra. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado 3 Administrativo de Bogot\u00e1, mediante sentencia del 7 de julio de 2008, decidi\u00f3 negar las pretensiones de la demanda. La anterior decisi\u00f3n fue confirmada, el 12 de noviembre de 2009, por la Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el expediente T- 2.719.943 trata sobre el caso de un Investigador Judicial II de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, quien mediante resoluci\u00f3n n\u00fam. 0-0323 del 18 de febrero de 2003, fue declar\u00f3 insubsistente, mediante \u00a0acto administrativo no motivado. \u00a0<\/p>\n
Al igual que en los dem\u00e1s casos, el peticionario acudi\u00f3 ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, habiendo obtenido fallos desfavorables a sus pretensiones en ambas instancias judiciales. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, es preciso se\u00f1alar que en los tres casos acumulados, los peticionarios decidieron acudir ante los jueces administrativos, sin haber interpuesto previamente sendas acciones de tutela, a efectos de que los actos administrativos mediante los cuales fueron desvinculados de sus respectivas entidades, fueran debidamente motivados. De igual manera, en todos los casos se trata de funcionarios que ven\u00edan desempe\u00f1ando, en provisionalidad, cargos de carrera. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, se trata, en los tres asuntos, de acciones de tutela contra providencias judiciales, una de ellas proferida por el Consejo de Estado. \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, en aplicaci\u00f3n del segundo inciso del art\u00edculo 54\u00aa del Acuerdo 05 de 1992, por tratarse de una acci\u00f3n de tutela instaurada contra una providencia del Consejo de Estado, el expediente T- 2.729.320 fue presentado el d\u00eda 27 de abril de 2011 por el Magistrado Ponente ante la Sala Plena de la Corte Constitucional, la cual decidi\u00f3 \u00a0asumir competencia en el presente asunto, de lo cual qued\u00f3 constancia en el Acta de Sala Plena del mismo d\u00eda. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en el caso del se\u00f1or Antonio Jos\u00e9 Sarmiento Hoyos contra el SENA (exp. T.2.729.320), el Director Regional (e) del SENA, mediante oficio del 29 de noviembre de 2010, afirm\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa vacante del cargo Jefe grado 01 de la Divisi\u00f3n de Organizaci\u00f3n y Sistemas que ocupaba en calidad de nombramiento en provisionalidad el se\u00f1or Antonio Jos\u00e9 Sarmiento Hoyos identificado con C.C. 9.514.811, fue ocupado mediante resoluci\u00f3n 1334 y acta de posesi\u00f3n 206 del 01 de noviembre de 2002 en calidad de encargo por el se\u00f1or Jorge Albeiro Mart\u00ednez Pineda identificado con C.C. 79.563.976, ex funcionario de carrera administrativa, hasta el 25 de abril de 2004, fecha en la cual el cargo de Jefe 01 fue suprimido de la Planta de la Regional Distrito Capital\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, en relaci\u00f3n con los funcionarios retirados del CTI, la Dra. Sandra Maritza Giraldo Carmona, Jefe de la Oficina de personal, mediante oficio del 3 de noviembre de 2010, respondi\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl cargo de Investigador Judicial II que desempe\u00f1aba el se\u00f1or LUIS ARTURO BUITRAGO TORRES, identificado con c\u00e9dula de ciudadan\u00eda No. 79.252.513, fue ocupado por la se\u00f1ora JACQUELINE RODR\u00cdGUEZ GONZ\u00c1LEZ, identificada con c\u00e9dula de ciudadan\u00eda No. 51.700.874, en provisionalidad en virtud del traslado a la Direcci\u00f3n Nacional del Cuerpo T\u00e9cnico de Investigaci\u00f3n (CTI), quien en la actualidad se encuentra retirada de la entidad. \u00a0<\/p>\n
El cargo del Investigador Judicial II que desempe\u00f1aba el se\u00f1or DAVID NORBERTO GARZ\u00d3N COMETTA, identificado con la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda no. 7.685.030 fue ocupado por el se\u00f1or JOHN WILLIAM LOSADA AGUIRRE, identificado con la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda no. 12.190.578, quien fue nombrado en provisionalidad en la Direcci\u00f3n Seccional del Cuerpo T\u00e9cnico de Investigaci\u00f3n (CTI) de Neiva\u201d. \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s adelante, en el mismo oficio, la mencionada funcionara aclara lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cPor lo anterior, me permito manifestarle que el R\u00e9gimen de Carrera Administrativa para el Cuerpo T\u00e9cnico de Investigaci\u00f3n (CTI), se encuentra reglamentado, pero a la fecha no ha sido implementado, motivo por el cual la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y la Comisi\u00f3n Nacional de Administraci\u00f3n de la Carrera CNAC, viene adelantando los tr\u00e1mites pertinentes para dar inicio al concurso de m\u00e9ritos en esta \u00e1rea\u201d. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la Corte reiterar\u00e1 sus l\u00edneas jurisprudenciales, presentes en la sentencia SU- 917 de 2010, referentes a la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra sentencias judiciales proferidas por los Jueces y Magistrados de la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo en sede de acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, en las cuales no se ha considerado que la administraci\u00f3n deba motivar el acto de desvinculaci\u00f3n de un funcionario nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, y por ende, han negado las demandas instauradas en tal sentido. Seguidamente, se resolver\u00e1n los casos concretos. \u00a0<\/p>\n
3. Las l\u00edneas jurisprudenciales sentadas en la sentencia SU- 917 de 2010 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional, en sentencia SU- 917 de 2010, reiter\u00f3 y unific\u00f3 las diversas l\u00edneas jurisprudenciales que, a lo largo de los a\u00f1os, ha venido construyendo en relaci\u00f3n con (i) la falta de motivaci\u00f3n del acto administrativo de desvinculaci\u00f3n de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera; (ii) la discrecionalidad relativa y la excepci\u00f3n de motivaci\u00f3n de actos administrativos; (iii) el vicio de nulidad por falta de motivaci\u00f3n de los actos de retiro de cargos en provisionalidad; (iv) la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providenciales judiciales que desconocen el inexcusable deber de motivar los actos administrativos de retiro de servidores p\u00fablicos nombrados en provisionalidad; (v) la jurisprudencia del Consejo de Estado y su abierta incompatibilidad con la Constituci\u00f3n y jurisprudencia de la Corte en materia de ausencia de motivaci\u00f3n de los mencionados actos administrativos; (vi) y los diversos mecanismos de protecci\u00f3n judicial. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, dado que existen incontables fallos de control abstracto de constitucionalidad y de amparo referidos a los mencionados temas, y que por ende, carecer\u00eda de sentido entrar a trascribir numerosos extractos jurisprudenciales en la materia, la Sala de Revisi\u00f3n estima conveniente retomar lo dicho en sentencia SU- 917 de 2010, en relaci\u00f3n con dos temas que guardan una estrecha relaci\u00f3n con la soluci\u00f3n de los casos concretos: (i) el r\u00e9gimen especial de carrera de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y el deber de motivar los actos de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad; y (ii) las soluciones que debe aplicar el juez de tutela cuando se instaure una acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales que no acataron la jurisprudencia constitucional en la materia. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en cuanto al primer t\u00f3pico, la Corte en sentencia SU- 917 de 2010, consider\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cb.- El r\u00e9gimen especial de carrera de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y el deber de motivaci\u00f3n de los actos de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el art\u00edculo 253 de la Constituci\u00f3n, al Legislador corresponde, entre otros asuntos, determinar \u201clo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, al ingreso por carrera y al retiro del servicio\u201d. El art\u00edculo 5\u00ba transitorio constitucional dio facultades al Presidente de la Rep\u00fablica para \u201cexpedir las normas que organicen la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n\u201d, como en efecto se hizo con el Decreto 2699 de 1991, \u201cpor el cual se expide el Estatuto Org\u00e1nico de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Decreto Ley 2699 de 1991 consagr\u00f3 el r\u00e9gimen de carrera para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n (art. 65 y siguientes), donde el art\u00edculo 73 autoriz\u00f3 la vinculaci\u00f3n excepcional mediante provisionalidad1 y el art\u00edculo 100-5 el retiro por \u201cinsubsistencia discrecional, en los cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
La Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administraci\u00f3n de Justicia, se\u00f1al\u00f3 que la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n tendr\u00eda su propio r\u00e9gimen de carrera, sujeto a los principios del concurso de m\u00e9ritos y calificaci\u00f3n de servicios, \u201corientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman\u201d (art. 159), norma \u00e9sta declarada exequible por la Corte Constitucional2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Decreto Ley 261 de 2000 modific\u00f3 la estructura de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y lo relativo al r\u00e9gimen de carrera de la instituci\u00f3n (T\u00edtulo VI), en cuyo art\u00edculo 117 consagr\u00f3 la vinculaci\u00f3n en provisionalidad3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Ley 938 de 2004, \u201cpor la cual se expide el Estatuto Org\u00e1nico de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n\u201d, regul\u00f3 la administraci\u00f3n de personal y el r\u00e9gimen especial de carrera. El art\u00edculo 70 autoriz\u00f3 el nombramiento excepcional en provisionalidad4, mientras que el art\u00edculo 73 estipul\u00f3 el retiro de la carrera mediante acto motivado y en los dem\u00e1s casos en ejercicio de la facultad discrecional5.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los art\u00edculos 70 y 73 de la Ley 938 de 2004 fueron objeto de control constitucional en la Sentencia C-279 de 2007. La Corte declar\u00f3 la exequibilidad condicionada de dichas normas, \u201cen el entendido de que en el caso de los funcionarios designados en provisionalidad en cargos de carrera, el acto de desvinculaci\u00f3n deber\u00e1 ser motivado por razones del servicio espec\u00edficas, en los t\u00e9rminos del apartado 4 de esta sentencia\u201d. En ese fundamento jur\u00eddico la Sala reafirm\u00f3 su extensa jurisprudencia sobre el deber de motivaci\u00f3n de los actos de retiro de servidores vinculados en provisionalidad en cargos de carrera de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y sobre esa base condicion\u00f3 la validez de las normas objeto de control. Dijo entonces6: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn m\u00faltiples oportunidades (entre otras, las sentencias T-1206 de 2004, T-031 de 2005, T-161 de 2005, T-222 de 2005, T-267 de 2005, T-392 de 2005, T-648 de 2005, T-660 de 2005, T-804 de 2005, T-1159 de 2005, T-1162 de 2005, T-1310 de 2005, T-1316 de 2005, T-1323 de 2005, T-081 de 2006, T-156 de 2006, T-653 de 2006), la Corte ha conocido de solicitudes de tutela en las que los actores han manifestado que se desempe\u00f1aban en provisionalidad en un cargo de carrera en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y que hab\u00edan sido desvinculados de la entidad mediante un acto administrativo sin motivaci\u00f3n, sustentado en la discrecionalidad del nominador. En todas las ocasiones la Corte ha amparado el derecho al debido proceso y a la igualdad de los solicitantes, cuando ha verificado la existencia del nombramiento en provisionalidad y de la declaraci\u00f3n de insubsistencia sin motivaci\u00f3n alguna. \u00a0<\/p>\n
– El derecho al debido proceso es aplicable a todas las decisiones administrativas, a pesar de las reglas espec\u00edficas que rigen dichas actuaciones. En la Sentencia T-653 de 2006 se defini\u00f3 este derecho como: \u201c(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administraci\u00f3n, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa (ii) que guardan relaci\u00f3n directa o indirecta entre s\u00ed, y (iii) cuyo fin est\u00e1 previamente determinado de manera constitucional y legal. El objeto de esta garant\u00eda superior es (i) procurar el ordenado funcionamiento de la administraci\u00f3n, (ii) la validez de sus actuaciones, y (iii) salvaguardar el derecho a la seguridad jur\u00eddica y a la defensa de los administrados (T-522\/02)\u201d. \u00a0<\/p>\n
– La motivaci\u00f3n de los actos administrativos responde a la garant\u00eda de los principios de legalidad y de publicidad y al respeto al derecho al debido proceso, toda vez que dicha motivaci\u00f3n permite el ejercicio del derecho a la defensa, lo cual evita la arbitrariedad por parte de las autoridades administrativas. Por lo tanto, la motivaci\u00f3n de los actos administrativos asegura la garant\u00eda constitucional al derecho fundamental al debido proceso (SU-250\/98).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– En consonancia con lo anterior, a partir de la sentencia SU-250 de 1998 la Corte estableci\u00f3 que cuando un servidor p\u00fablico ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad el acto de desvinculaci\u00f3n deb\u00eda ser motivado, \u201cpues solo razones de inter\u00e9s general pueden conducir a la desvinculaci\u00f3n\u201d (SU-258\/98, T-951\/04). La Corte tambi\u00e9n ha distinguido entre la desvinculaci\u00f3n de los servidores de libre nombramiento y remoci\u00f3n y la de los servidores de carrera, y resalt\u00f3 que respecto de los primeros no existe el deber de motivaci\u00f3n, en raz\u00f3n de la naturaleza del cargo, mientras que para los segundos s\u00ed es necesaria dicha motivaci\u00f3n (T-951\/04). \u00a0As\u00ed, desde la sentencia T-800 de 1998 se estableci\u00f3 que (\u2026). \u00a0<\/p>\n
– Dada la restricci\u00f3n establecida para la discrecionalidad del nominador en lo relacionado con los nombramientos en provisionalidad, la Corte ha entendido que los servidores en condiciones de provisionalidad gozan de una cierta estabilidad que la jurisprudencia ha denominado como intermedia. As\u00ed, el funcionario que ocupa cargos en provisionalidad no goza de la estabilidad laboral que ostenta un funcionario de carrera, pero tampoco puede ser desvinculado como si su nombramiento se tratara de uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n (Ver, entre otras, las sentencias T-800 de 1998, C-734 de 2000, T-884 de 2002, T-519 de 2003, T-610 de 2003, T-222 de 2005, T-660 de 2005, T-116 de 2005, T-1310 de 2005, T-1316 de 2005, T-1240 de 2004). Por lo tanto, la estabilidad de un funcionario nombrado en provisionalidad se concreta en que al ser desvinculado se le indique espec\u00edficamente las razones de su declaraci\u00f3n de insubsistencia. \u00a0<\/p>\n
– Igualmente, la Corte ha sido enf\u00e1tica en determinar que los actos en que se decide la desvinculaci\u00f3n de los servidores en provisionalidad deben contener las razones del servicio por las cuales se separa del cargo al funcionario. Si bien el nominador cuenta con un cierto grado de discrecionalidad, \u00e9sta no puede convertirse en arbitrariedad. Por eso, los motivos de inter\u00e9s p\u00fablico que fundamentan la desvinculaci\u00f3n deben ser explicitados para garantizar el derecho al debido proceso de la persona desvinculada (T-081 de 2006, C-031 de 1995). As\u00ed, la discrecionalidad del nominador solo puede atender a razones de inter\u00e9s general atinentes al servicio prestado por el funcionario habida cuenta de sus responsabilidades en la entidad, dentro de las cuales la Corte ha mencionado las razones disciplinarias, la calificaci\u00f3n insatisfactoria u otra raz\u00f3n espec\u00edfica atinente al servicio que est\u00e1 prestando y deber\u00eda prestar el funcionario concreto. Por supuesto, la raz\u00f3n principal consiste en que el cargo va a ser ocupado por un funcionario que ha participado en un concurso de m\u00e9ritos y ocupado un lugar en dicho concurso que lo hace merecedor del cargo (T-1310 de 2005, T-222 de 2005, T-800 de 1998, T-884 de 2002, T-1206 de 2004 y T-392 de 2005). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Es preciso destacar que la jurisprudencia de la Corte tambi\u00e9n ha sido enf\u00e1tica al advertir que si bien los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un funcionario p\u00fablico nombrado en provisionalidad requieren de su respectiva motivaci\u00f3n para garantizar el derecho al debido proceso, esto no significa que los funcionarios nombrados en provisionalidad ostentan los derechos que se derivan de la carrera, y en particular el derecho a la estabilidad laboral que nace de haber accedido por concurso de m\u00e9ritos a la carrera y al cargo correspondiente\u201d. \u00a0<\/p>\n
La l\u00ednea jurisprudencial trazada en relaci\u00f3n con el deber de motivaci\u00f3n de los actos de retiro de servidores de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n vinculados en provisionalidad ha sido reiterada en pronunciamientos posteriores y recientes de esta Corporaci\u00f3n7. \u00a0<\/p>\n
A su vez, en relaci\u00f3n con las soluciones que debe adoptar el juez constitucional cuando quiera que se instaure una acci\u00f3n de amparo contra una decisi\u00f3n judicial en la cual se consider\u00f3 que no se requer\u00eda motivar los actos de desvinculaci\u00f3n de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, la Corte en sentencia SU- 917 de 2010, consider\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
Analizado lo anterior, queda por explorar cu\u00e1les son las herramientas que tiene a su alcance el juez de tutela para asegurar la protecci\u00f3n efectiva de los derechos fundamentales cuando se hayan visto vulnerados por una autoridad judicial y espec\u00edficamente en los casos asuntos bajo revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
i. Medidas que el juez de tutela puede adoptar cuando los jueces ordinarios desconocen el precedente constitucional \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Cuando la circunstancia descrita se presenta en una decisi\u00f3n judicial \u2013 desconocimiento del alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a trav\u00e9s de la ratio decidendi de sus sentencias-, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias para la protecci\u00f3n efectiva de los derechos conculcados, por supuesto siempre y cuando se haya verificado el cumplimiento de los requisitos generales y espec\u00edficos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Para ello se observan varias alternativas a las cuales podr\u00eda acudir dependiendo de las circunstancias que plantee el caso8: \u00a0<\/p>\n
– La primera hip\u00f3tesis se presenta cuando en el proceso ordinario o ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa uno de los fallos de instancia ha sido conforme a la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional. En tal caso, el juez de tutela debe dejar sin efecto la sentencia contraria al precedente y, en su lugar, confirmar el fallo de instancia que se ajusta a la jurisprudencia constitucional9. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed ha procedido la Corte en algunas ocasiones frente a las decisiones judiciales relacionadas con actos de retiro sin motivaci\u00f3n de servidores vinculados en provisionalidad. Por ejemplo, en la Sentencia T-170 de 2006 la Corte revoc\u00f3 el fallo de la Sala Plena del Consejo de Estado y en su lugar declar\u00f3 ejecutoriado el de la Subsecci\u00f3n \u201cB\u201d de la Secci\u00f3n Segunda; este fallo, proferido antes de la unificaci\u00f3n contraria a la jurisprudencia constitucional, hab\u00eda anulado el acto de retiro sin motivaci\u00f3n de un empleado de Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n vinculado en provisionalidad. En \u00faltimas, la Corte dej\u00f3 en firme el reintegro as\u00ed como el pago de los salarios y dem\u00e1s emolumentos dejados de percibir. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, en la Sentencia T-891 de 2008, en un asunto de similares caracter\u00edsticas, esta Corporaci\u00f3n dej\u00f3 sin efecto el fallo de segunda instancia proferido por el Consejo de Estado y en su lugar declar\u00f3 ejecutoriado el de primera instancia, en esa oportunidad dictado por el Tribunal Administrativo de Arauca, que en declar\u00f3 la nulidad del acto y orden\u00f3 el reintegro de la peticionaria en aquel entonces. \u00a0<\/p>\n
– La segunda hip\u00f3tesis se presenta cuando no es posible dejar en firme ninguna decisi\u00f3n de instancia porque todas van en contrav\u00eda de la jurisprudencia constitucional. En tal caso corresponder\u00e1 al juez de tutela dejar sin efecto el fallo de \u00faltima instancia y ordenar que se dicte uno nuevo ajustado al precedente constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte as\u00ed lo ha dispuesto tambi\u00e9n en algunos casos similares a los ahora revisados. Por ejemplo, en la Sentencia T-1112 de 2008 dej\u00f3 sin efecto la sentencia dictada por un tribunal administrativo dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado contra la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n ante la insubsistencia de nombramiento en provisionalidad sin la motivaci\u00f3n del acto. En su lugar, orden\u00f3 proferir un nuevo fallo en el que se tuvieran en cuenta las reglas fijadas por la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
Esta decisi\u00f3n tambi\u00e9n fue adoptada en las Sentencias T-254 de 2006, T-410 de 2007, T-887 de 2007, T-1092 de 2007, T-437 de 2008, T-341 de 2008, T-580 de 2008, T-1112 de 2008, T-109 de 2009 y T-186 de 2009, en asuntos con supuestos f\u00e1cticos semejantes. De ellas se destaca la reciente Sentencia T-736 de 2009, donde la Corte dej\u00f3 sin efecto el fallo de un Tribunal Administrativo que deneg\u00f3 la nulidad de un acto de insubsistencia de un empleado de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n nombrado en provisionalidad, quien fue desvinculado sin la motivaci\u00f3n del acto. Siguiendo la l\u00ednea trazada en la amplia jurisprudencia, sostuvo de manera categ\u00f3rica lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corte ha subrayado la necesidad de expresar las razones con fundamento en las cuales se declara insubsistente a un funcionario o a una funcionaria nombrada en provisionalidad para desempe\u00f1ar un cargo de carrera porque resulta indispensable para garantizar el derecho constitucional fundamental a la garant\u00eda del debido proceso. Ha dicho, en este orden de ideas, que una de las consecuencias del Estado social de derecho se manifiesta, justamente, en la obligaci\u00f3n de motivar los actos administrativos pues s\u00f3lo as\u00ed los jueces, en el instante en que deben realizar su control, pueden verificar si dichos actos se ajustan o no a los preceptos establecidos en el ordenamiento jur\u00eddico. De lo contrario, se presenta la desviaci\u00f3n de poder prevista en el art\u00edculo 84 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo y, en tal sentido, se configura una causal aut\u00f3noma de nulidad del acto administrativo que no contenga la motivaci\u00f3n\u201d. (Resaltado fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
Fue as\u00ed como la Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte orden\u00f3 al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir una nueva sentencia conforme a los lineamientos jurisprudenciales antes mencionados, advirtiendo expresamente que el nuevo fallo \u201cdeber\u00e1 tener en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia y los precedentes de la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, que han determinado que la ausencia de motivaci\u00f3n de la declaraci\u00f3n de insubsistencia de un nombramiento en un cargo de carrera, en provisionalidad, constituye una vulneraci\u00f3n al debido proceso\u201d. \u00a0<\/p>\n
En estos eventos el juez de tutela, y particularmente la Corte Constitucional, debe tomar directamente las medidas necesarias, pudiendo incluso dictar sentencia sustitutiva o de reemplazo, pues no quedar\u00eda alternativa distinta para garantizar la real y efectiva protecci\u00f3n de los derechos fundamentales y con ello el derecho de acceso a la administraci\u00f3n de justicia en condiciones de igualdad10.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, queda clara la procedencia del amparo contra decisiones judiciales que se aparten de los numerosos precedentes sentados por la Corte en materia de falta de motivaci\u00f3n de actos de desvinculaci\u00f3n de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera. Lo importante ser\u00e1 entonces verificar en cu\u00e1l de las tres hip\u00f3tesis planteadas por esta Corporaci\u00f3n en sentencia SU- 917 de 2010 se encuentra el caso concreto, a efectos de decidir el contenido de la orden a impartir. \u00a0<\/p>\n
4. Postura jurisprudencial del Consejo de Estado acerca de la desvinculaci\u00f3n inmotivada de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera. Fallos recientes \u00a0<\/p>\n
En numerosas ocasiones, el Consejo de Estado ha examinado el tema de la desvinculaci\u00f3n de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera. Para mayor ilustraci\u00f3n se analizar\u00e1 (i) la postura tradicional asumida por aqu\u00e9l durante la vigencia de la ley 443 de 1998, y (ii) los cambios recientes de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
4.1. Postura tradicional del Consejo de Estado \u00a0<\/p>\n
En sentencia del 12 de febrero de 2004, el Consejo de Estado consider\u00f3 que los empleados designados de manera provisional pod\u00edan ser retirados discrecionalmente, seg\u00fan lo previsto en los decretos reglamentarios 1950 de 1973, art. 107 y 1572 de 1998, art. 7\u00ba. \u00a0En efecto, el Decreto 1950 de 1973, en su art\u00edculo 107 \u00a0establec\u00eda: \u201cEn cualquier momento podr\u00e1 declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados\u201d. \u00a0<\/p>\n
Esta disposici\u00f3n fue declarada ajustada a derecho por la Secci\u00f3n Segunda del Consejo de Estado \u00a0mediante sentencia del 12 de febrero de 2004. En aquel entonces, el actor solicit\u00f3 la nulidad de la expresi\u00f3n \u201co provisional\u201d por considerar que exced\u00eda la potestad reglamentaria desconocer lo reglado en el art\u00edculo 26 del decreto ley 2400 de 1968 y disponer la discrecionalidad para el retiro del servicio de los empleados provisionales, cuando ella \u201cest\u00e1 reservada \u00fanicamente para los empleos de libre nombramiento y remoci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
En aquella oportunidad el Consejo de Estado plante\u00f3 como argumentos principales para mantener la legalidad de la disposici\u00f3n acusada, los siguientes: \u00a0<\/p>\n
\u2022 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La norma no se refiere al cargo sino a la situaci\u00f3n del empleado que no pertenezca a una carrera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u2022 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El nombramiento provisional se produce cuando se trata de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentaci\u00f3n de la respectiva carrera, sin que otorgue fuero alguno de estabilidad, pues \u201cel empleado no ha accedido a la carrera por los medios legales\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u2022 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Los derechos de carrera administrativa se derivan del sometimiento a la superaci\u00f3n satisfactoria de las etapas del concurso. \u00a0<\/p>\n
Respecto del alcance de las expresiones \u201cempleo\u201d \u00a0y \u201cempleado\u201d, precis\u00f3 la sentencia: \u00a0<\/p>\n
\u201cPara el actor, el art\u00edculo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 \u00a0 \u00a0s\u00f3lo puede interpretarse en el sentido de que la potestad discrecional est\u00e1 referida a los empleos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, es decir a los nombramientos ordinarios, ya que la expresi\u00f3n \u201cempleo\u201d que utiliza la norma as\u00ed lo indica, dejando a un lado la situaci\u00f3n del empleado, vocablo \u00e9ste que s\u00ed utiliza el inciso segundo, argumento que resulta errado en sentir de la Sala.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
N\u00f3tese que el sujeto rector de la frase es la situaci\u00f3n del empleado frente a la pertenencia a una carrera, no respecto a un cargo del servicio civil que no pertenezca a la carrera como pretende el demandante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entender, pues la prescripci\u00f3n del art\u00edculo 26 del Decreto 2400 de 1968 como pretende el demandante, llevar\u00eda al absurdo de predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempe\u00f1ar un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, ostenta la misma condici\u00f3n del que se vincula a la administraci\u00f3n previa superaci\u00f3n rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempe\u00f1ar la funci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conviene asimismo se\u00f1alar que, ha sido criterio reiterado de la Sala Segunda del Consejo de Estado el precisar que, la situaci\u00f3n del nombrado provisionalmente, aunque no es id\u00e9ntica, tiene importantes semejanzas con la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, porque en ambos casos, el nombramiento se efect\u00faa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempe\u00f1ar la funci\u00f3n, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el inter\u00e9s general. \u00a0<\/p>\n
Bajo la l\u00ednea del precedente judicial, la jurisprudencia de la Subsecci\u00f3n al estudiar la situaci\u00f3n de los provisionales frente a los derechos de estabilidad laboral que reclaman por ocupar un cargo de carrera administrativa respecto del cual no se ha surtido el proceso de selecci\u00f3n, ha acogido \u00a0la tesis expresada en sentencia de 13 de marzo de 2003 en \u00a0la que con el fin de unificar la posici\u00f3n de las Sub-Secciones sobre el efecto del nombramiento en provisionalidad \u00a0en \u00a0cuanto a la estabilidad en el empleo, se precis\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cEs claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una \u201cposici\u00f3n diferente\u201d \u00a0al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como tambi\u00e9n a la del designado por la v\u00eda del libre nombramiento y remoci\u00f3n. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de m\u00e9ritos; \u00a0tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u00a0el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera judicial, \u00a0lo es en forma \u201cdiscrecional\u201d por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivaci\u00f3n dicho acto; \u00a0de igual manera, su desvinculaci\u00f3n puede seguir igual procedimiento. \u00a0 As\u00ed, \u00a0tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoci\u00f3n con el nombrado provisionalmente. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo anterior, esta Sala de Secci\u00f3n, \u00a0en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudi\u00e9ndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivaci\u00f3n alguna. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
La provisionalidad es una forma de proveer los cargos para no interrumpir la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico -de la justicia en el caso de autos-, pero tal modalidad no ha sido consagrada legalmente como generadora de fuero de estabilidad para el funcionario que lo desempe\u00f1e.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, \u00a0la autoridad nominadora, mientras no exista \u00a0lista de elegibles vigente y aplicable, puede ejercer la facultad discrecional en aras del buen servicio p\u00fablico. \u00a0 Entonces, \u00a0si quien ejerce un cargo en provisionalidad no ofrece suficiente garant\u00eda de prestaci\u00f3n de buen servicio, bien puede ser removido del mismo cuando la autoridad nominadora lo estime conveniente y, si aun no puede proveerse el cargo por la v\u00eda del concurso, nuevamente se podr\u00e1 designar la persona para que lo ejerza mediante nombramiento en provisionalidad. \u00a0<\/p>\n
Y, dado que esta clase de personal no est\u00e1 escalafonado en la carrera y no cuenta con estabilidad, no puede exigirse que el acto de remoci\u00f3n tenga las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra como protecci\u00f3n del personal de carrera. \u00a0 De manera que, \u00a0cuando se remueve a esta clase de personal, \u00a0sin \u00a0los requisitos que la ley \u00a0establece para el personal de carrera, \u00a0no puede alegarse la violaci\u00f3n del DEBIDO PROCESO ya que dichas normas no le son aplicables. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
No es posible considerar que el acto de su remoci\u00f3n del empleo adolezca de INDEBIDA MOTIVACI\u00d3N, ni que est\u00e9 incurso en la causal de VIOLACI\u00d3N DEL DEBIDO PROCESO \u00a0porque, como ya se dijo, la normatividad que consagra unas circunstancias de retiro, procedimiento y recursos es para el personal de carrera\u201d. \u00a0<\/p>\n
Igualmente el Consejo de Estado ha sostenido que, si bien es cierto la clasificaci\u00f3n de los cargos de carrera administrativa obedece a un criterio t\u00e9cnico que difiere de la naturaleza directiva y en ocasiones pol\u00edtica de los cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, la facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos provisionales, en cuanto que la transitoriedad de la designaci\u00f3n, mientras se realiza el proceso selectivo, faculta a la administraci\u00f3n para efectuar el nombramiento provisional, actuaci\u00f3n administrativa en la que la discrecionalidad es el marco rector. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, a juicio de la Sala Segunda del Consejo de Estado, mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situaci\u00f3n precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, dada la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de m\u00e9ritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realizaci\u00f3n del concurso de m\u00e9ritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema previa superaci\u00f3n de las etapas que comprende el proceso selectivo, y siempre que no se obtenga calificaci\u00f3n insatisfactoria en la prestaci\u00f3n de los servicios (art\u00edculo 13 de la Ley 443 de 1998, 120 del Decreto 1572 de 1998 y art\u00edculo 30 de la Ley 443 de 1998). \u00a0<\/p>\n
Por estas razones, la jurisprudencia de la Sala ha se\u00f1alado, que si bien es cierto el nombramiento provisional es v\u00e1lido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso, y que dicho nombramiento no procede como forma de provisi\u00f3n de cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, s\u00ed es posible predicar respecto de tal modalidad de vinculaci\u00f3n \u00a0las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoci\u00f3n . \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales, a la luz de la Ley 443 de 1998, pod\u00eda disponerse mediante acto de insubsistencia que, formalmente, por tratarse del ejercicio leg\u00edtimo de una facultad discrecional del nominador, no requer\u00eda ser motivado, esto es, no deb\u00eda expresar las causas del retiro. \u00a0<\/p>\n
La tesis as\u00ed planteada, difiere de la expuesta por la Corte Constitucional y seg\u00fan la cual, es necesaria la motivaci\u00f3n del acto para poder desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad, so pena de vulnerar el debido proceso. \u00a0<\/p>\n
La anterior posici\u00f3n jur\u00eddica se ha mantenido durante la vigencia de la ley 443 de 1998. \u00a0<\/p>\n
4.2. Postura reciente del Consejo de Estado \u00a0<\/p>\n
La postura tradicional de la Secci\u00f3n Segunda del Consejo de Estado en materia de falta de motivaci\u00f3n de los actos de desvinculaci\u00f3n de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, ha conocido un matiz importante con la adopci\u00f3n de una sentencia del 23 de septiembre de 2010. \u00a0<\/p>\n
En el mencionado fallo, el Consejo de Estado comienza por traer a colaci\u00f3n diversas leyes que han regulado el tema de la funci\u00f3n p\u00fablica en Colombia. Al respecto concluye afirmando que antes de la vigencia de la Ley 909 de 2004, el nombramiento en provisionalidad -ante la imposibilidad de realizar encargo-, ten\u00eda unos t\u00e9rminos espec\u00edficos se\u00f1alados en la ley y, de manera general, se produc\u00eda mientras se surt\u00eda el proceso de selecci\u00f3n convocado para proveer empleos de carrera (art. 8\u00ba y s.s. Ley \u00a0443 de 1998). Sin embargo, las normas reglamentarias autorizaban separar del empleo a tales servidores de manera discrecional (arts. 107 del decreto 1950 de 1973 y 7\u00ba del 1572 de 1998).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Ley 909 y su decreto reglamentario, seg\u00fan el Consejo de Estado, le dieron plenos efectos a los t\u00e9rminos de duraci\u00f3n de los nombramientos provisionales al se\u00f1alar que \u00e9stos no pueden superar los seis meses legales de duraci\u00f3n, plazo dentro del cual se deber\u00e1 convocar el empleo a concurso, autorizando la pr\u00f3rroga de los nombramientos provisionales hasta cuando dicha convocatoria pueda ser realizada, de tal manera que, s\u00f3lo mediante acto motivado el nominador podr\u00e1 darlos por terminados, antes del vencimiento del t\u00e9rmino de duraci\u00f3n del encargo, de la pr\u00f3rroga o del nombramiento provisional. \u00a0<\/p>\n
Conforme al art\u00edculo 10 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 \u201cAntes de cumplirse el t\u00e9rmino de duraci\u00f3n (\u2026) del nombramiento provisional, el nominador, por resoluci\u00f3n motivada, podr\u00e1 darlo por terminado\u201d. Esta disposici\u00f3n modifica en forma sustancial el r\u00e9gimen anterior, estableciendo una condici\u00f3n m\u00e1s favorable para los empleados provisionales, respecto de quienes el retiro discrecional \u00a0cede para dar v\u00eda al retiro del servicio motivado en causas que lo justifiquen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y m\u00e1s adelante concluye el Consejo de Estado: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa motivaci\u00f3n del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, a\u00fan respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculaci\u00f3n ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atenci\u00f3n a que, de acuerdo con el par\u00e1grafo 2\u00ba del art\u00edculo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prev\u00e9 las causales de retiro del servicio de quienes est\u00e9n desempe\u00f1ando empleos de libre nombramiento y remoci\u00f3n y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a trav\u00e9s de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente s\u00f3lo y de conformidad con las causales consagradas en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y la ley, y el acto administrativo que as\u00ed lo disponga debe ser MOTIVADO , de tal manera que, la discrecionalidad del nominador s\u00f3lo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, la cual se efectuar\u00e1 mediante acto no motivado (inciso segundo par\u00e1grafo 2\u00ba, art. 41 Ley 909 de 2004).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, de acuerdo con lo previsto en los art\u00edculos 13, 123 y 125 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, 3\u00ba y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo a\u00f1o, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedici\u00f3n de un acto administrativo \u00a0motivado, y para ello, la administraci\u00f3n no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculaci\u00f3n a trav\u00e9s del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicar\u00eda un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La motivaci\u00f3n del acto de retiro del servicio frente a servidores que est\u00e9n desempe\u00f1ando en provisionalidad empleos \u00a0de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de \u00edndole constitucional que ya la Corte hab\u00eda precisado, y se traduce en la obligaci\u00f3n para la administraci\u00f3n de prodigar un trato igual a quienes desempe\u00f1an un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio r\u00e9gimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garant\u00edas laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisi\u00f3n que debe producirse mediante acto motivado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, seg\u00fan el Consejo de Estado, con ocasi\u00f3n de la adopci\u00f3n de la Ley 909 de 2004, determinados actos de desvinculaci\u00f3n de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera debe encontrarse motivado. \u00a0<\/p>\n
4.3. A modo de conclusi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena considera necesario precisar que, la existencia de distintas posturas jurisprudenciales en materia de motivaci\u00f3n de los actos de desvinculaci\u00f3n de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera son acordes con la din\u00e1mica interpretativa del derecho. \u00a0<\/p>\n
En efecto, no resulta extra\u00f1o que dos jurisdicciones, la constitucional y la administrativa, hayan elaborado, a lo largo de los a\u00f1os, unas l\u00edneas jurisprudenciales distintas sobre un mismo tema. Tal fen\u00f3meno suele explicarse por la raz\u00f3n hist\u00f3rica que determin\u00f3 el surgimiento de la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo: la defensa del principio de legalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, si bien es cierto que la expansi\u00f3n del principio de supremac\u00eda constitucional ha irradiado a toda la jurisdicci\u00f3n en Colombia, y por ende, los fallos de los jueces administrativos consultan igualmente el esp\u00edritu de la Constituci\u00f3n, tambi\u00e9n lo es que, en su quehacer interpretativo y argumentativo la ley sigue ocupando un lugar de primer orden. Por el contrario, el juez constitucional, al no encontrarse atado por el texto de aqu\u00e9lla, \u00a0ni ser tampoco el llamado a interpretarla y aplicarla en casos concretos, suele \u00a0adelantar una lectura distinta de las cl\u00e1usulas de derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
Desde esta perspectiva, no existe \u00a0responsabilidad alguna de los jueces administrativos por la elaboraci\u00f3n de una jurisprudencia constante sobre un determinado punto de derecho. En efecto, la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n razonables que los jueces administrativos han realizado de los textos legales que rigen la funci\u00f3n p\u00fablica en Colombia no puede ser considerada como una fuente de responsabilidades ni personales ni estatales. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, la Sala Plena precisa que, dado que los actos de desvinculaci\u00f3n de los acciones tuvieron lugar antes de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, la jurisprudencia sentada por el Consejo de Estado el 23 de septiembre de 2010, no les resulta aplicables. \u00a0<\/p>\n
5. An\u00e1lisis de los casos concretos \u00a0<\/p>\n
5.1. Expediente T- 2.729.320 \u00a0<\/p>\n
5.1.1. Breve recuento del asunto y de las actuaciones judiciales \u00a0<\/p>\n
El caso concreto versa sobre un se\u00f1or, quien fue vinculado al Servicio Nacional de Aprendiza SENA, en el cargo de Jefe Grado 01 de la Regional Bogot\u00e1, mediante acto administrativo del 17 de mayo de 2000. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que, con la llegada del nuevo Director se produjo un despido masivo de trabajadores \u201cde libre nombramiento y remoci\u00f3n y de algunos que se encontraban en provisionalidad en cargos de carrera administrativa\u201d. Afirma igualmente que \u201cEn virtud de la falta de motivaci\u00f3n del acto administrativo de desvinculaci\u00f3n, adem\u00e1s de la desviaci\u00f3n de poder que se prob\u00f3, demand\u00e9 la Resoluci\u00f3n mencionada ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa mediante la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho\u201d. \u00a0<\/p>\n
El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n D, mediante providencia del 2 de agosto de 2007, neg\u00f3 las pretensiones del peticionario, fallo que fue confirmado el 4 de febrero de 2010 por la Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n B del Consejo de Estado. \u00a0<\/p>\n
En sede de tutela, el Consejero de Estado V\u00edctor Hernando Alvarado Ardila, se opuso a la procedencia del amparo solicitado argumentando que (i) la acci\u00f3n de tutela procede s\u00f3lo de manera excepcional contra providencias judiciales; (ii) no es viable acoger la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional en materia de necesidad de motivar los actos administrativos mediante los cuales se desvinculan funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera; y (iii) de conformidad con el art\u00edculo 230 Superior, los jueces s\u00f3lo est\u00e1n sometidos al imperio de la ley. \u00a0<\/p>\n
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n D, se limit\u00f3 a remitir fotocopia del fallo contra el cual se dirige la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, Hernando Gonz\u00e1lez Rueda, Coordinador del Grupo de Recursos y Peticiones de la Direcci\u00f3n Jur\u00eddica de la Direcci\u00f3n Seccional del Sena, luego de traer a colaci\u00f3n la sentencia C- 543 de 1992, insiste en la improcedencia del amparo en el caso concreto por cuanto \u201cque la decisi\u00f3n adoptada por un juez o tribunal disguste o moleste a una de las partes se configura una v\u00eda de hecho. Esta, para hacer posible el amparo, debe ser de tal entidad y proporci\u00f3n que signifique protuberante y grave trasgresi\u00f3n de la normatividad que ha debido regir el proceso, ejercicio abusivo de la funci\u00f3n judicial y designio personal y caprichoso del juez\u201d. \u00a0<\/p>\n
La Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 6 de mayo de 2010, decidi\u00f3 rechazar por improcedente el amparo demandado, por cuanto \u201cseg\u00fan la posici\u00f3n reiterada de esta Corporaci\u00f3n, adoptada mediante auto del 13 de junio de 2006, la Sala Plena determin\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela era improcedente contra providencias judiciales, en raz\u00f3n de que la acci\u00f3n no fue as\u00ed establecida en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y, adem\u00e1s, porque el art\u00edculo 40 del Decreto \u00a02591, reglamentario de la acci\u00f3n de tutela, que la permit\u00eda, fue declarado inexequible por la sentencia C- 543 de 1992\u201d. \u00a0<\/p>\n
El citado fallo de amparo no fue impugnado. \u00a0<\/p>\n
5.1.2. Resoluci\u00f3n del caso concreto \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, la Sala considera que el amparo solicitado debe ser concedido, por cuanto se cumplen todos los requisitos generales y espec\u00edficos de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales. Veamos. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a los requisitos generales, la Corte encuentra que (i) el asunto presenta relevancia constitucional, por cuanto la ausencia de motivaci\u00f3n de los actos de disvinculaci\u00f3n de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, configura una vulneraci\u00f3n del derecho fundamental de acceso a la administraci\u00f3n de justicia; (ii) el accionante agot\u00f3 todos los medios disponibles de defensa; (iii) la acci\u00f3n de tutela fue interpuesta en un plazo razonable, si tomamos en cuenta que la sentencia proferida por el Consejo de Estado, en sede de acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, data del 4 de febrero de 2010, habiendo sido interpuesto el respectivo amparo el 9 de abril del presente a\u00f1o; (iv) \u00a0no se trata de una simple irregularidad procesal; (v) el afectado identific\u00f3 los hechos que generaron la vulneraci\u00f3n, as\u00ed como los derechos fundamentales violados; y (vi) no se trata de una sentencia de tutela. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, se cumple con el requisito espec\u00edfico de haber incurrido el fallador en un defecto que obliga a la revisi\u00f3n excepcional por acci\u00f3n de tutela, en concreto, el desconocimiento de precedentes constitucionales uniformes sentados por la Corte en materia de falta de motivaci\u00f3n de los actos administrativos de desvinculaci\u00f3n de funcionarios nombrados en provisionalidad, en cargos de carrera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, el ciudadano Sarmiento Hoyos decidi\u00f3 demandar el acto de desvinculaci\u00f3n del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, alegando lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl nombramiento del demandante no debi\u00f3 ser declarado insubsistente, toda vez que la entidad demandada no elabor\u00f3 una resoluci\u00f3n motivada que diera cuenta del mismo. \u00a0<\/p>\n
El acto acusado est\u00e1 viciado de nulidad toda vez que se orden\u00f3 el retiro del accionante, sin tener en cuenta que siempre fue persona de alta confiabilidad y de un comportamiento ejemplar, tanto personal como en el ejercicio de sus funciones, as\u00ed lo demuestra su hoja de vida. \u00a0<\/p>\n
El nombramiento del demandante pod\u00eda haber sido declarado insubsistente \u00a0si existiera el fundamento de mejoramiento del servicio, lo que no ocurri\u00f3, toda vez que para proveer el cargo se nombr\u00f3 a un subalterno que no cumpl\u00eda con los requisitos establecidos en el manual de funciones y requisitos\u201d.11 \u00a0<\/p>\n
Como se puede apreciar, desde el texto mismo de la demanda en acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, el ciudadano aleg\u00f3 la ausencia de motivaci\u00f3n del acto administrativo, en tanto que vicio que afectaba la legalidad de la resoluci\u00f3n de desvinculaci\u00f3n del cargo. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, la Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en su sentencia del 2 de agosto de 2007, consider\u00f3 que la mencionada falta de motivaci\u00f3n, no afectaba la legalidad del acto administrativo de desvinculaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Sala estima que la causal de nulidad que esgrime la parte demandante proveniente de la falta de motivaci\u00f3n del acto acusado, no tiene fundamento jur\u00eddico por cuanto, como se indic\u00f3, el demandante desempe\u00f1aba un cargo de carrera en provisionalidad, calidad que, por s\u00ed misma, no otorga ning\u00fan fuero de estabilidad\u2026\u201d (negrillas agregadas). \u00a0<\/p>\n
Al respecto, conviene agregar que el Tribunal de Cundinamarca expresamente fund\u00f3 su fallo en el texto de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 13 de marzo de 2003, providencia en la cual se sostiene que \u201cen cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad, unifica su criterio acogiendo la tesis que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudi\u00e9ndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivaci\u00f3n alguna\u201d. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en fallo de segunda instancia, la Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n B del Consejo de Estado, en el texto de su sentencia del 4 de febrero de 2010, consider\u00f3 que, en el caso concreto, no se hab\u00eda logrado probar que el acto administrativo de desvinculaci\u00f3n del funcionario se encontrase viciado por desviaci\u00f3n de poder, y que adem\u00e1s, tampoco era necesario motivarlo. Al respecto, en el fallo en cuesti\u00f3n se \u00a0afirma lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cMotivaci\u00f3n del acto. \u00a0<\/p>\n
El demandante argument\u00f3 que era necesario que el ente acusado motivara el acto de insubsistencia. \u00a0<\/p>\n
En efecto, la Corte Constitucional ha sostenido, en diferentes oportunidades que el empleado en provisionalidad que ocupe un cargo de carrera administrativa no se asimila a uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n, y por tanto, en el primer caso el acto de desvinculaci\u00f3n requiere motivaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
La Secci\u00f3n Segunda de esta Corporaci\u00f3n, sin embargo, se ha apartado del referido precedente, argumentando que, en todo caso, la tesis sostenida por el Consejo de Estado cuenta con un soporte de naturaleza \u201cius fundamental\u201d. En providencia de 25 de febrero de 2007 C.P. Doctor Jes\u00fas Mar\u00eda Lemos Bustamante, radicado interno No. 3090-2005, esta Subsecci\u00f3n manifest\u00f3 (negrillas agregadas). \u00a0<\/p>\n
(\u2026.) \u00a0<\/p>\n
La posici\u00f3n adoptada por esta Corporaci\u00f3n encuentra asidero en disposiciones tales como la contenida en el art\u00edculo 7\u00ba del decreto 1572 de 1998, \u201cPor la cual se reglamenta la Ley 443 de 1998 y el Decreto \u2013 Ley 1567 de 1998\u201d \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido se pronunci\u00f3 nuevamente esta subsecci\u00f3n en sentencia de 31 de agosto de 2006, Expediente No. 6299-2005, Consejero Ponente Dr. Jes\u00fas Mar\u00eda Lemos Bustamante\u201d. \u00a0<\/p>\n
Termina concluyendo el Consejo de Estado lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cDe acuerdo con la anterior tesis reiterada de la Secci\u00f3n, el acto de insubsistencia de un nombramiento que ha tenido origen discrecional no requiere motivaci\u00f3n alguna\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, la Corte advierte que el Consejo de Estado expresamente se ha negado a seguir el precedente sentado por esta Corporaci\u00f3n en materia de motivaci\u00f3n del acto administrativo de desvinculaci\u00f3n de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, lo cual constituye, como se ha explicado, un defecto que hace procedente la excepcional acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales. \u00a0<\/p>\n
5.1.3. La orden a impartir \u00a0<\/p>\n
Constatada la procedencia del amparo contra sentencias, la Sala debe tomar en consideraci\u00f3n tres aspectos, a efectos de impartir las correspondientes \u00f3rdenes de amparo: (i) el cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando el funcionario fue suprimido; (ii) ambas instancias fallaron sin acatar la jurisprudencia constante de la Corte en materia de motivaci\u00f3n de los actos de desvinculaci\u00f3n, (iii) el fallo de segunda instancia fue proferido por el Consejo de Estado. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, en el caso concreto, la Sala deber\u00e1 seguir el precedente sentado en la sentencia SU- 917 de 2010, y por ende, adoptar las siguientes decisiones: (i) revocar los fallos de tutela que negaron el amparo solicitado; (ii) dejar sin efectos los fallos de instancias, proferidos por la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo; (iii) dictar una sentencia sustitutiva o de reemplazo; (iv) no conceder el reintegro del trabajador, por cuanto el cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando fue suprimido; y (v) ordenar el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculaci\u00f3n hasta la fecha de supresi\u00f3n del cargo, sin soluci\u00f3n de continuidad, con las actualizaciones pertinentes, y en atenci\u00f3n a lo dispuesto en los art\u00edculos 176, 177 y 178 del C.C.A. \u00a0<\/p>\n
5.2. Expediente T- 2.727.673 \u00a0<\/p>\n
5.2.1. Breve recuento del asunto y de las actuaciones judiciales \u00a0<\/p>\n
El caso concreto versa sobre un ciudadano, quien se ven\u00eda desempe\u00f1ando en el cargo de investigador judicial II de la Direcci\u00f3n Nacional del CTI, habiendo sido desvinculado de la Fiscal\u00eda mediante resoluci\u00f3n inmotivada del 14 de agosto de 2001. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, el accionante demand\u00f3 ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo la mencionada resoluci\u00f3n. El Juzgado 3 Administrativo de Bogot\u00e1, mediante sentencia del 7 de julio de 2008, decidi\u00f3 negar las pretensiones de la demanda. La anterior decisi\u00f3n fue confirmada, el 12 de noviembre de 2009, por la Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. \u00a0<\/p>\n
En sede de amparo, la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, mediante escrito radicado el 1 de febrero de 2010, se opuso a las pretensiones de la demanda, en esencia, recordando la l\u00ednea jurisprudencial que ha mantenido el Consejo de Estado en materia de ausencia de necesidad de motivaci\u00f3n de los actos administrativos mediante los cuales se declaran insubsistentes los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado 3 Administrativo de Bogot\u00e1 se pronunci\u00f3 igualmente recordado lo decidido por el Consejo de Estado en sentencia \u00a0del 13 de marzo de 2003, sentencia en la cual se sostiene que no es necesario motivar los mencionados actos administrativos. \u00a0<\/p>\n
La Secci\u00f3n Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 18 de febrero de 2010, decidi\u00f3 negar el amparo solicitado por cuanto \u201cesta Corporaci\u00f3n, en reiteradas oportunidades, ha sostenido que la acci\u00f3n de tutela resulta improcedente contra sentencias, salvo que se haya lesionado el derecho de acceso a la administraci\u00f3n de justicia, pues la sola existencia de un proceso terminado mediante providencia firme, evidencia que el afectado tuvo a su disposici\u00f3n un medio judicial de defensa de su derecho y que pudo ejercerlo, bien como demandante o como impugnador, hasta agotarlo, siendo inviable que una decisi\u00f3n judicial en firme sea objeto de un nuevo debate\u201d. \u00a0<\/p>\n
La anterior decisi\u00f3n fue impugnada alegando que, en el caso concreto, s\u00ed se hab\u00eda presentado una vulneraci\u00f3n del derecho de acceso a la administraci\u00f3n de justicia y que adem\u00e1s se cumplen los presupuestos de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales, se\u00f1alados por la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
La Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n A del Consejo de Estado, mediante providencia del 12 de mayo de 2010 decidi\u00f3 rechazar por improcedente el amparo solicitado, por cuanto la acci\u00f3n de tutela contra sentencias atenta contra los principios de autonom\u00eda e independencia de los jueces. \u00a0<\/p>\n
5.2.2. Resoluci\u00f3n del caso concreto \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, la Sala considera que el amparo solicitado debe ser igualmente concedido, por cuanto se cumplen todos los requisitos generales y espec\u00edficos de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales. Veamos. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a los requisitos generales, la Corte encuentra que (i) el asunto presenta relevancia constitucional, por cuanto la ausencia de motivaci\u00f3n de los actos de disvinculaci\u00f3n de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, configura una vulneraci\u00f3n del derecho fundamental de acceso a la administraci\u00f3n de justicia; (ii) el accionante agot\u00f3 todos los medios disponibles de defensa; (iii) la acci\u00f3n de tutela fue interpuesta en un plazo razonable, si tomamos en cuenta que la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en sede de acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, data del 12 de noviembre de 2009, habiendo sido interpuesto el respectivo amparo el 14 de enero de 2010; (iv) \u00a0no se trata de una simple irregularidad procesal; (v) el afectado identific\u00f3 los hechos que generaron la vulneraci\u00f3n, as\u00ed como los derechos fundamentales violados; y (vi) no se trata de una sentencia de tutela. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, se cumple con el requisito espec\u00edfico de haber incurrido el fallador en un defecto que obliga a la revisi\u00f3n excepcional por acci\u00f3n de tutela, en concreto, el desconocimiento de precedentes constitucionales uniformes sentados por la Corte en materia de falta de motivaci\u00f3n de los actos administrativos de desvinculaci\u00f3n de funcionarios nombrados en provisionalidad, en cargos de carrera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, cuando el peticionario acudi\u00f3 ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, mediante acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del concepto de la violaci\u00f3n sostuvo, entre otras razones, la siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cFalta de motivaci\u00f3n del acto administrativo de insubsistencia. El acto de insubsistencia carece de motivaci\u00f3n directa o indirecta, y el acto discrecional laboral debe ser motivado indirectamente, en nuestro caso, conforme al art\u00edculo 26 del DL 2400 de 1968 mediante constancia de la hoja de vida, donde se indiquen las circunstancias de hecho y las causas que ocasionan la insubsistencia. Cita al efecto el art\u00edculo 35 y 36 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo y los art\u00edculos 25, 29, 53, 113 y 237 num. 1 y 237 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d.12 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Tercero Administrativo de Bogot\u00e1, mediante sentencia del 7 de julio de 2008, decidi\u00f3 negar las pretensiones de la demanda, entre otras razones, argumentando que, a su juicio, los actos de desvinculaci\u00f3n de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no deb\u00edan ser motivados, de conformidad con jurisprudencia constante del Consejo de Estado. En palabras del juzgador: \u00a0<\/p>\n
\u201cPor resultar aplicables al caso concreto y particular, esta (sic) Despacho acoge ahora los argumentos expuestos en dichas providencias, y simplemente dir\u00e1, con base en ellos, que dada la condici\u00f3n del nombramiento del demandante no existe violaci\u00f3n de normas sobre provisionalidad, ni ausencia de causa legal alguna para proceder a su desvinculaci\u00f3n, pues es claro que, para estos asuntos, resulta procedente la facultad de libre nombramiento y remoci\u00f3n sin necesidad de motivaci\u00f3n alguna, a\u00fan trat\u00e1ndose de un cargo de carrera\u201d. \u00a0<\/p>\n
En igual sentido se pronunci\u00f3 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 12 de noviembre de 2009, cuando al resolver la apelaci\u00f3n presentada contra la sentencia del Juzgado 3 Administrativo de Bogot\u00e1, sostuvo lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn relaci\u00f3n a los nombramientos en cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, la Sala reitera el criterio jurisprudencial del H. Consejo de Estado, seg\u00fan el cual, dada la forma en que se realiza el ingreso, as\u00ed mismo puede el nominador en cualquier tiempo declararlo insubsistente, a trav\u00e9s de un acto administrativo que no requiere de motivaci\u00f3n alguna, el cual goza de presunci\u00f3n de legalidad. No obstante, la justificaci\u00f3n del retiro debe propender por la b\u00fasqueda de mejorar el servicio de entidad p\u00fablica, fin primordial de la funci\u00f3n p\u00fablica\u201d. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la Corte advierte que el Juzgado 3 Administrativo de Bogot\u00e1, al igual que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, inaplicaron el precedente sentado por esta Corporaci\u00f3n en materia de motivaci\u00f3n del acto administrativo de desvinculaci\u00f3n de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, lo cual constituye, como se ha explicado, un defecto que hace procedente la excepcional acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales. \u00a0<\/p>\n
5.2.3. Contenido de la orden a impartir \u00a0<\/p>\n
Constatada la procedencia del amparo contra sentencias, la Sala debe tomar en consideraci\u00f3n dos aspectos, a efectos de impartir las correspondientes \u00f3rdenes de amparo: (i) el cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando el funcionario no ha sido provisto por un funcionario que haya \u00a0superado un concurso de m\u00e9ritos; (ii) ambas instancias fallaron sin acatar la jurisprudencia constante de la Corte en materia de motivaci\u00f3n de los actos de desvinculaci\u00f3n; y (iii) en la sentencia SU- 917 de 2010, la Corte decidi\u00f3, en casos semejantes, que proced\u00eda el reintegro y el correspondiente pago de salarios y prestaciones actualizado. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, en el caso concreto, la Sala deber\u00e1 seguir el precedente sentado en la sentencia SU- 917 de 2010, y por ende, adoptar las siguientes decisiones: (i) revocar los fallos de tutela que negaron el amparo solicitado; (ii) dejar sin efectos los fallos proferidos por la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, \u00a0(iii) dejar sin efectos el acto administrativo de desvinculaci\u00f3n del cargo; (iv) ordenar el reintegro \u00a0del accionante al cargo que se encontraba desempe\u00f1ando al momento del retiro \u00a0sin considerar que ha existido soluci\u00f3n de continuidad, as\u00ed como el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculaci\u00f3n hasta cuando sea efectivamente reintegrado, lo que deber\u00e1 hacerse con las actualizaciones pertinentes y en atenci\u00f3n a lo previsto \u00a0en los art\u00edculos 176, 177 y 178 del C.C.A. \u00a0<\/p>\n
5.3. Expediente T- 2.719.943 \u00a0<\/p>\n
5.3.1. Breve recuento del asunto y de las actuaciones judiciales \u00a0<\/p>\n
El caso concreto versa sobre una persona que se ven\u00eda desempe\u00f1ando como investigador judicial II de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. Mediante resoluci\u00f3n inmotivada del 18 de febrero de 2003 fue declarado insubsistente en su cargo. \u00a0<\/p>\n
Acudi\u00f3 ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, habiendo obtenido fallos desfavorables a sus pretensiones en ambas instancias judiciales. \u00a0<\/p>\n
En sede de tutela, los Magistrados del Tribunal Administrativo del Huila, mediante escrito del 18 de enero de 2010, se opusieron a las pretensiones de la demanda, indicando que \u201cEn nuestro sentir, la decisi\u00f3n adoptada lejos de ser \u201csubjetiva y caprichosa\u201d fue proferida en derecho, con fundamento en el an\u00e1lisis del acervo probatorio y la normatividad y jurisprudencia aplicables sobre la materia, procedi\u00e9ndose a confirmar la providencia impugnada, lo que no se compadece con la aseveraci\u00f3n del actor, al manifestar que se ha incurrido en una v\u00eda de hecho\u201d. \u00a0<\/p>\n
La Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, mediante escrito radicado el 18 de enero de 2010, se opuso a las pretensiones de la demanda, en esencia, recordando la l\u00ednea jurisprudencial que ha mantenido el Consejo de Estado en materia de ausencia de necesidad de motivaci\u00f3n de los actos administrativos mediante los cuales se declaran insubsistentes los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera. \u00a0<\/p>\n
La Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 4 de febrero de 2010, decidi\u00f3 rechazar por improcedente el amparo solicitado, ya que \u201cBajo la consideraci\u00f3n de que la seguridad jur\u00eddica, la cosa juzgada y la independencia y autonom\u00eda judicial son pilares esenciales del Estado de Derecho, la Secci\u00f3n Cuarta ha reiterado, enf\u00e1ticamente, la improcedencia de la tutela contra decisiones judiciales\u201d. \u00a0<\/p>\n
El accionante impugn\u00f3 el fallo reiterando, en esencia, los hechos y las razones de derecho invocadas en su petici\u00f3n inicial. \u00a0<\/p>\n
La Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado, por medio de providencia del 20 de mayo de 2010, decidi\u00f3 confirmar el fallo impugnado por cuanto \u201cFundada \u00a0en estos razonamientos, s\u00f3lo en situaciones especial\u00edsimamente excepcionales en las cuales se evidencie de manera superlativa que la providencia judicial padece de un vicio procesal ostensiblemente grave y desproporcionado, que lesiona en grado sumo el derecho fundamental de acceso a la justicia, individualmente considerado o en conexidad con el derecho de defensa y de contradicci\u00f3n, n\u00facleo esencial del derecho al debido proceso, la Sala ha admitido que la acci\u00f3n de tutela constituye el remedio para garantizar estos especiales y concretos derechos amenazados o trasgredidos, procediendo en tales casos a ampararlos\u201d. \u00a0<\/p>\n
5.3.2. Resoluci\u00f3n del caso concreto \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, la Sala considera que el amparo solicitado debe ser asimismo concedido, por cuanto se cumplen todos los requisitos generales y espec\u00edficos de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales. Veamos. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a los requisitos generales, la Corte encuentra que (i) el asunto presenta relevancia constitucional, por cuanto la ausencia de motivaci\u00f3n de los actos de disvinculaci\u00f3n de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, configura una vulneraci\u00f3n del derecho fundamental de acceso a la administraci\u00f3n de justicia; (ii) el accionante agot\u00f3 todos los medios disponibles de defensa; (iii) la acci\u00f3n de tutela fue interpuesta en un plazo razonable, si tomamos en cuenta que la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, en sede de acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, data del 8 de septiembre de 2009, habiendo sido interpuesto el respectivo amparo el 11 de diciembre del mismo a\u00f1o; (iv) \u00a0no se trata de una simple irregularidad procesal; (v) el afectado identific\u00f3 los hechos que generaron la vulneraci\u00f3n, as\u00ed como los derechos fundamentales violados; y (vi) no se trata de una sentencia de tutela. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, se cumple con el requisito espec\u00edfico de haber incurrido el fallador en un defecto que obliga a la revisi\u00f3n excepcional por acci\u00f3n de tutela, en concreto, el desconocimiento de precedentes constitucionales uniformes sentados por la Corte en materia de falta de motivaci\u00f3n de los actos administrativos de desvinculaci\u00f3n de funcionarios nombrados en provisionalidad, en cargos de carrera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal sentido, en el texto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el peticionario aleg\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cSi bien se encuentra facultado el nominador para remover a sus subalternos, en virtud de su poder\u00edo (sic) discrecional, deben dichas decisiones ajustarse al orden jur\u00eddico que se halla preestablecido. Para el caso en comento, la discrecionalidad en cita, rebas\u00f3 los fines para los cuales fue instituida, vulner\u00f3 los principios de igualdad, estabilidad laboral y de legalidad, pues con la declaratoria de insubsistencia, se persiguieron fines personales y de venganza. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
La discrecionalidad no se puede identificar con la facultad absoluta de obrar, por ello, el acto de insubsistencia debe ser motivado, para que no resulte violatorio del principio de igualdad, de la estabilidad laboral y dem\u00e1s supuestos que puedan ir en detrimento de los intereses de los trabajadores\u201d13. \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido se pronunci\u00f3 el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, mediante sentencia del 8 de septiembre de 2009, fallo en el cual afirm\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cComo ya se dijo, los actos que declaran la insubsistencia de un empleado nombrado en provisionalidad, por ser consecuencia de la aplicaci\u00f3n de la facultad discrecional, no requieren ser motivados, de all\u00ed que, por sustracci\u00f3n de materia, no habr\u00eda lugar a analizar el cargo denominado falsa motivaci\u00f3n. De las pruebas tampoco es posible tener certeza, que el objetivo de la declaratoria de insubsistencia, hubiesen sido los que en la demanda se deprecan, precisamente que el retiro haya sido por el conflicto que exist\u00eda entre el empleado y el superior jer\u00e1rquico\u201d15. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la Corte advierte que el Juzgado 2 Administrativo de Neiva, al igual que el Tribunal Administrativo del Huila, inaplicaron el precedente sentado por esta Corporaci\u00f3n en materia de motivaci\u00f3n del acto administrativo de desvinculaci\u00f3n de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, lo cual constituye, como se ha explicado, un defecto que hace procedente la excepcional acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales. \u00a0<\/p>\n
5.3.3. \u00d3rdenes a impartir \u00a0<\/p>\n
Constatada la procedencia del amparo contra sentencias, la Sala debe tomar en consideraci\u00f3n tres aspectos, a efectos de impartir las correspondientes \u00f3rdenes de amparo: (i) el cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando el funcionario no ha sido provisto por un funcionario que haya \u00a0superado un concurso de m\u00e9ritos; (ii) ambas instancias fallaron sin acatar la jurisprudencia constante de la Corte en materia de motivaci\u00f3n de los actos de desvinculaci\u00f3n; y (iii) en la sentencia SU- 917 de 2010, la Corte decidi\u00f3, en casos semejantes, que proced\u00eda el reintegro y el correspondiente pago de salarios y prestaciones actualizado. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, en el caso concreto, la Sala deber\u00e1 seguir el precedente sentado en la sentencia SU- 917 de 2010, y por ende, adoptar las siguientes decisiones: (i) revocar los fallos de tutela que negaron el amparo solicitado; (ii) dejar sin efectos los fallos proferidos por la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, \u00a0(iii) dejar sin efectos el acto administrativo de desvinculaci\u00f3n del cargo; (iv) ordenar el reintegro \u00a0del accionante al cargo que se encontraba desempe\u00f1ando al momento del retiro \u00a0sin considerar que ha existido soluci\u00f3n de continuidad, as\u00ed como el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculaci\u00f3n hasta cuando sea efectivamente reintegrado, lo que deber\u00e1 hacerse con las actualizaciones pertinentes y en atenci\u00f3n a lo previsto \u00a0en los art\u00edculos 176, 177 y 178 del C.C.A. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Cumplimiento del fallo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En materia del cumplimiento del presente fallo, la Corte considera necesario hacer dos precisiones. Una primera, relacionada con la ejecutoria de la decisi\u00f3n y la expedici\u00f3n de copias aut\u00e9nticas; la segunda, relacionada con la situaci\u00f3n que se presenta cuando los accionantes han seguido vinculados con el Estado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La ejecutoria de fallo y expedici\u00f3n de copias aut\u00e9nticas \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n estima pertinente reiterar lo decidido mediante Auto del 1 de agosto de 2011, en relaci\u00f3n con el cumplimiento de la sentencia SU- 917 de 2010. Lo anterior, a efectos de evitar que en este caso se presente una situaci\u00f3n semejante. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, es preciso se\u00f1alar que, en el citado auto, la Corte \u00a0indic\u00f3 que las \u00f3rdenes emanadas por el juez constitucional deben ser cumplidas de forma inmediata, y por ende, \u201cel cumplimiento de sentencias de tutela no puede supeditarse a la exigencia de ritualismos o protocolos ajenos a su car\u00e1cter informal y a la filosof\u00eda de protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales que inspiran esta acci\u00f3n constitucional\u201d. \u00a0<\/p>\n
En la misma providencia, esta Corporaci\u00f3n indic\u00f3 que, en materia de cumplimiento de fallos de amparo, no se deb\u00edan atender las exigencias del art\u00edculo 115 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, relacionado con la expedici\u00f3n de copias aut\u00e9nticas. De all\u00ed que, en la parte motiva, se hubiesen realizado algunas advertencias a las entidades accionadas. \u00a0<\/p>\n
Pues bien, en el presente asunto se seguir\u00e1 el precedente judicial se\u00f1alado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Casos en los cuales los trabajadores desvinculados sin motivaci\u00f3n siguieron vinculados con el Estado \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional acoge igualmente una l\u00ednea jurisprudencial se\u00f1alada por el Consejo de Estado, seg\u00fan la cual cuando en la parte resolutiva de las sentencias se ordena el descuento de lo percibido por el actor, por concepto de desempe\u00f1o en otros cargos p\u00fablicos durante el intervalo de tiempo que estuvo desvinculado, resulta ajustado a derecho, puesto que de lo contrario no s\u00f3lo se estar\u00eda generando un enriquecimiento sin causa, sino que adem\u00e1s se vulnerar\u00eda el art\u00edculo 128 Superior. \u00a0<\/p>\n
En efecto, entiende esta Corporaci\u00f3n que la indemnizaci\u00f3n a la que se tiene derecho fruto del restablecimiento de un derecho por nulidad del acto acusado debe ser tasada con base en par\u00e1metros objetivos que respondan a la justicia material. De tal suerte que, mal puede tasarse la indemnizaci\u00f3n con base en salarios y prestaciones dejados de percibir cuanto \u00e9stos y \u00e9stas se percibieron en total o relativamente medida del Tesoro P\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior conducir\u00eda a aceptar que una persona recibiera dos montos salariales y prestaciones durante un mismo per\u00edodo. En el mismo sentido se pronunci\u00f3 el Consejo de Estado en sentencia del 16 de mayo de 2002, cuando afirm\u00f3 que \u201cla percepci\u00f3n de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tiene origen en el desempe\u00f1o de un empleo p\u00fablico, dentro del mismo lapso, es claramente contrar\u00eda la Constituci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la Corte ordenar\u00e1, a las respectivas entidades accionadas que descuenten las sumas que hubieren devengado los peticionarios, provenientes del Tesoro P\u00fablico entre el momento de la desvinculaci\u00f3n hasta su reintegro efectivo o hasta la fecha de supresi\u00f3n del cargo, seg\u00fan el caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Otras decisiones \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Mediante escrito de fecha siete (07) de julio de 2011, seg\u00fan \u00a0constancia emitida por la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n el ocho (08) de julio de 2011, el doctor Lu\u00eds Yesid Villarraga Fl\u00f3rez, apoderado del se\u00f1or Antonio Jos\u00e9 Ricardo Sarmiento Hoyos, inform\u00f3 que \u00e9ste falleci\u00f3 el d\u00eda 19 de mayo de 2011 y en consecuencia solicit\u00f3 que en virtud de ello antes que se decidiera definitivamente el litigio en sede de revisi\u00f3n con relaci\u00f3n a la vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales con ocasi\u00f3n de la desvinculaci\u00f3n del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE \u2013SENA, y en consecuencia se aplique al caso la figura de la sucesi\u00f3n procesal en cabeza de la se\u00f1ora ARSENIA MARIA DE GUADALUPE SACO DE SARMIENTO, en su calidad de c\u00f3nyuge de sobreviviente. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Sala advierte que el art\u00edculo 60 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil modificado por el Decreto 2282 de 1989, Art\u00edculo 1. Num. 22. establece que \u201cFallecido un litigante o declarado ausente o en interdicci\u00f3n, el proceso continuar\u00e1 con el c\u00f3nyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos, o el correspondiente curador. (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
Si bien la Acci\u00f3n de Tutela es de car\u00e1cter unipersonal, esta corporaci\u00f3n mediante sentencia T-550 de 1995 ha dicho que trat\u00e1ndose de derechos litigiosos \u201cbajo ciertos presupuestos es posible suceder al causante, verbi gratia, el cesionario de un cr\u00e9dito que ocupa el puesto del cedente, quien lo cobra en proceso ejecutivo y el de los herederos que representan al de cujus en sus derechos y obligaciones transmisibles.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto, se suscita la discusi\u00f3n de derechos litigiosos de car\u00e1cter econ\u00f3mico, puesto que lo que pretend\u00eda el causante adem\u00e1s del amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la administraci\u00f3n de justicia, era el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir \u00a0desde la desvinculaci\u00f3n hasta la fecha de supresi\u00f3n del cargo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Examinada la petici\u00f3n presentada por el solicitante se observa que aport\u00f3 el Registro Civil de Defunci\u00f3n n\u00famero 07102344 de la Notar\u00eda 26 del Circuito de Bogot\u00e1 D.C., el cual registra que el se\u00f1or ANTONIO JOS\u00c9 RICARDO HOYOS SARMIENTO efectivamente falleci\u00f3 el 19 de mayo de 2011 y el Registro Civil de matrimonio, debidamente registrado en fecha 03 de junio de 2011 en la Notar\u00eda Primera del Circuito de Bogot\u00e1 D.C., que acredita que la se\u00f1ora ARSENIA MARIA DE GUADALUPE SACO DE SARMIENTO, en fecha 4 de julio de 1975, contrajo matrimonio cat\u00f3lico en la Rep\u00fablica del Per\u00fa, Departamento de Lima con el de cujus. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed entonces, atendiendo que la se\u00f1ora ARSENIA MARIA DE GUADALUPE SACO DE SARMIENTO figura en calidad de heredera como c\u00f3nyuge sobreviviente del fallecido ANTONIO JOS\u00c9 RICARDO HOYOS SARMIENTO, quien en vida se constituy\u00f3 en parte demandante dentro del proceso de la referencia y a las normas esbozadas dentro del plenario, esta corporaci\u00f3n proceder\u00e1 a conceder la sucesi\u00f3n procesal a favor de la primera. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- Levantar los t\u00e9rminos para fallar. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- REVOCAR en el expediente T- 2.729.320 (asunto Jos\u00e9 Ricardo Sarmiento Hoyos contra el SENA), la sentencia de amparo proferida por el 6 de mayo de 2010 por la \u00a0Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 6 de mayo de 2010, mediante la cual se neg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administraci\u00f3n de justicia. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, DEJAR SIN EFECTOS, las sentencias proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en primera instancia fallado por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n D, el 2 de agosto de 2007, as\u00ed como el fallo del 4 de febrero de 2010 por la Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n B del Consejo de Estado, mediante el cual se confirm\u00f3 el fallo de primera instancia. En su lugar, DECLARAR LA NULIDAD de la Resoluci\u00f3n n\u00fam. 01329 de fecha 1 de noviembre de 2002, expedida por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, mediante la cual se orden\u00f3 desvincular al se\u00f1or Antonio Jos\u00e9 Ricardo Sarmiento, del cargo de Jefe Grado 01 de la Regional Bogot\u00e1. En consecuencia, ORDENAR, a favor del accionante, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculaci\u00f3n hasta la fecha de supresi\u00f3n del cargo, sin soluci\u00f3n de continuidad, con las actualizaciones pertinentes, y en atenci\u00f3n a lo dispuesto en los art\u00edculos 176, 177 y 178 del C.C.A. \u00a0<\/p>\n
De igual manera, se RECONOCE la sucesi\u00f3n procesal a favor de la se\u00f1ora \u00a0Arsenia Mar\u00eda de Guadalupe Saco de Sarmiento como c\u00f3nyuge sup\u00e9rstite del se\u00f1or Antonio Jos\u00e9 Ricardo Hoyos Sarmiento. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- REVOCAR en el expediente T- 2.272.673 (asunto Luis Arturo Buitrago Torres contra la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n), las sentencias de amparo proferidas el 18 de febrero de 2010 por la Secci\u00f3n Primera del Consejo de Estado y el 12 de mayo de 2010 por la Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n A del Consejo de Estado, mediante las cuales se neg\u00f3 el amparo solicitado. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administraci\u00f3n de justicia. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, DEJAR SIN EFECTOS, las sentencias proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en primera instancia fallado el 7 de julio de 2008 por el Juzgado Tercero Administrativo de Bogot\u00e1 y el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n B, el 12 noviembre de 2009, mediante el cual se confirm\u00f3 el fallo de primera instancia. En su lugar, DECLARAR LA NULIDAD de la Resoluci\u00f3n n\u00fam. 01318 del 29 de agosto de 2001, expedida por el Fiscal General de la Naci\u00f3n, mediante la cual se orden\u00f3 desvincular al se\u00f1or \u00a0Luis Arturo Buitrago Torres, del cargo de Investigador Judicial II de la Direcci\u00f3n Nacional del CTI. A t\u00edtulo de restablecimiento del derecho ordenar REINTEGRAR al se\u00f1or Luis Arturo Buitrago Torres al cargo que se encontraba desempe\u00f1ando al momento del retiro sin considerar que ha existido soluci\u00f3n de continuidad, as\u00ed como el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculaci\u00f3n hasta cuando sea efectivamente reintegrado, lo que deber\u00e1 hacerse con las actualizaciones pertinentes y en atenci\u00f3n a lo previsto \u00a0en los art\u00edculos 176, 177 y 178 del C.C.A. \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- REVOCAR en el expediente T-2.719.943 (asunto David Norberto Garz\u00f3n Cometta contra la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n), las sentencias de amparo proferidas el 4 de febrero de 2010 por la Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado y el 20 de mayo de 2010 por la Secci\u00f3n \u00a0Quinta del Consejo de Estado, mediante las cuales se neg\u00f3 el amparo solicitado. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administraci\u00f3n de justicia. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, DEJAR SIN EFECTOS, las sentencias proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en primera instancia fallado el 25 de junio de 2008 por el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva y el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, el 8 de septiembre \u00a0de 2009, mediante el cual se confirm\u00f3 el fallo de primera instancia. En su lugar, DECLARAR LA NULIDAD de la Resoluci\u00f3n n\u00fam. 0-0323 del 18 de febrero de 2003, expedida por el Fiscal General de la Naci\u00f3n, mediante la cual se orden\u00f3 desvincular al se\u00f1or \u00a0David Norberto Garz\u00f3n Cometta, del cargo de Investigador Judicial II de la Direcci\u00f3n Seccional del CTI de Neiva. A t\u00edtulo de restablecimiento del derecho ordenar REINTEGRAR al se\u00f1or David Norberto Garz\u00f3n Cometta al cargo que se encontraba desempe\u00f1ando al momento del retiro \u00a0sin considerar que ha existido soluci\u00f3n de continuidad, as\u00ed como el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculaci\u00f3n hasta cuando sea efectivamente reintegrado, lo que deber\u00e1 hacerse con las actualizaciones pertinentes y en atenci\u00f3n a lo previsto \u00a0en los art\u00edculos 176, 177 y 178 del C.C.A. \u00a0<\/p>\n
Quinto.- ADVERTIR a las entidades accionadas que deben dar inmediato cumplimiento a lo ordenado en la presente sentencia, sin hacer las exigencias del art\u00edculo 115 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil. \u00a0<\/p>\n
Sexto.- ORDENAR\u00a0 a las respectivas entidades accionadas que descuenten las sumas que hubieren devengado los peticionarios, provenientes del Tesoro P\u00fablico entre el momento de la desvinculaci\u00f3n hasta su reintegro efectivo o hasta la fecha de supresi\u00f3n del cargo, seg\u00fan el caso. \u00a0<\/p>\n
S\u00e9ptimo.- L\u00cdBRENSE las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, ins\u00e9rtese en la gaceta de la Corte Constitucional y C\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO PEREZ \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
Impedimento aceptado \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZALEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0<\/p>\n
JORGE IVAN PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Ausente con excusa \u00a0<\/p>\n
NILSON ELIAS PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con salvamento parcial de voto \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA SU691\/11 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expedientes T-2729320; T-2727673 y T-2719943, acumulados \u00a0<\/p>\n
Acciones de tutela instauradas por Jos\u00e9 Ricardo Sarmiento Hoyos contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro; Luis Arturo Buitrago Torres contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro; y David Norberto Garz\u00f3n Cometa contra el Tribunal Administrativo del Huila y otro, respectivamente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra \u00a0<\/p>\n
Respetuosamente, me permito consignar por escrito una muy sucinta explicaci\u00f3n sobre el sentido de mi voto, que parcialmente salv\u00e9 en el presente asunto, fallado por la Sala Plena de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
1. Si bien participo de la decisi\u00f3n adoptada en torno a revocar las determinaciones de instancia y tutelar los derechos invocados por los accionantes, adicionalmente en cuanto no se debe permitir que se siga utilizando la provisionalidad como mecanismo para jugar al libre nombramiento y remoci\u00f3n en la designaci\u00f3n de quien vaya a ocupar un cargo de carrera, debo salvar mi voto, \u00fanicamente frente a la determinaci\u00f3n consignada en la parte resolutiva referente al pago \u201csin soluci\u00f3n de continuidad\u201d de los salarios y prestaciones sociales dejadas de recibir por los actores desde el momento de la desvinculaci\u00f3n y hasta su reintegro, pues estimo necesario morigerar las sentencias, especialmente, frente al impacto presupuestal que puedan tener, trayendo a colaci\u00f3n factores como la prescripci\u00f3n u otros ingresos que hayan tenido los demandantes en ese lapso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. As\u00ed mismo, debo aclarar que siempre he disentido frente al enfoque amplificado de la noci\u00f3n de \u201cv\u00eda de hecho\u201d y en relaci\u00f3n con algunas de las argumentaciones que de nuevo se exponen para arribar a la decisi\u00f3n adoptada. Particularmente, tal como lo he explicado con m\u00e1s amplitud frente a otras decisiones16, no comparto el alcance, en mi opini\u00f3n desbordado, que con frecuencia se reconoce por parte de la Corte Constitucional a la acci\u00f3n de tutela contra decisiones judiciales, puesto de presente en las argumentaciones relacionadas con la sentencia C-590 de junio 8 de 2005, M. P. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o, de cuyos planteamientos discrepo parcialmente desde cuando fue expedida. \u00a0<\/p>\n
Mi desacuerdo con dicha sentencia radica en el hecho de que, en la pr\u00e1ctica, especialmente las llamadas \u201ccausales especiales de procedibilidad\u201d a que dicha providencia se refiere en su punto 25, abarcan todas las posibles situaciones que podr\u00edan justificar la impugnaci\u00f3n com\u00fan contra una decisi\u00f3n judicial, dejando as\u00ed la imagen de que esta Corte estima que la acci\u00f3n de tutela constituye un recurso complementario, a\u00f1adible a los establecidos en el proceso de que se trate. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con ello, la solicitud y tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela al amparo de tales enunciados, deviene simplemente en una (o m\u00e1s) nueva(s) oportunidad(es) que se confiere(n) a quien se ha visto desfavorecido por la decisi\u00f3n adoptada por el juez competente, o lo que es lo mismo, en una (o varias) instancia(s) adicional(es), no prevista(s) en absoluto en el respectivo proceso debido, situaci\u00f3n que difiere, de lejos, del prop\u00f3sito de protecci\u00f3n subsidiaria a los derechos fundamentales que anim\u00f3 al constituyente de 1991, que vino a quedar reflejado en el art\u00edculo 86 superior. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, no sobra acotar que si bien esta corporaci\u00f3n con fundamento en la sentencia C-590 de 2005 aduce sistematizar una l\u00ednea jurisprudencial construida y decantada a partir de las consideraciones que se dejaron planteadas en la sentencia C-543 de 1992, ello no es exacto, ya que en realidad ese pronunciamiento, de suyo s\u00f3lo arg\u00fcible frente a la casaci\u00f3n penal por ser \u00e9sta la instituci\u00f3n regulada en el precepto entonces parcialmente declarado inexequible (art. 185 L. 906 de 2004), se ha interpretado como si postulara lo contrario de lo que qued\u00f3 decidido en la C-543 de 1992.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, mientras que en esa providencia de 1992 se consider\u00f3, con firmeza de cosa juzgada constitucional (art. 243 Const.), que no puede ser quebrantada, que la tutela contra decisiones judiciales atentaba contra la seguridad jur\u00eddica y contra otros importantes valores constitucionales, como el \u201cprincipio democr\u00e1tico de la autonom\u00eda funcional del juez\u201d, \u201cla independencia y desconcentraci\u00f3n que caracterizan a la administraci\u00f3n de justicia\u201d y \u201cla funci\u00f3n garantizadora del Derecho\u201d que cumple el proceso, y en consecuencia se declar\u00f3 inexequible la preceptiva que reglamentaba tal posibilidad, en la C-590 de 2005 se presenta un amplio listado de situaciones, crey\u00e9ndose que de inferirse la materializaci\u00f3n de alguna de ellas, en opini\u00f3n de quien realiza el control tutelar, de por s\u00ed le est\u00e1 permitido remover o dejar sin efecto la decisi\u00f3n judicial, como si aplicara un recurso ordinario m\u00e1s, con lo cual se ha desquiciado gravemente su car\u00e1cter excepcional\u00edsimo y, en la pr\u00e1ctica, se ha abatido la seguridad jur\u00eddica, que es tambi\u00e9n un derecho fundamental. \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PINILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0<\/p>\n
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA DE UNIFICACI\u00d3N 691\/11 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expedientes T-2.729.320; T-2.727.673 y T-2.719.943 (Acumulados) \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Jos\u00e9 Ricardo Sarmiento Moyos contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n D y el Consejo de Estado, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n B; Luis Arturo Buitrago Torres contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n B y el Juzgado Tercero Administrativo de Bogot\u00e1; y David Norberto Garz\u00f3n Cometta contra el Tribunal Administrativo del Huila y el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Mi aclaraci\u00f3n de voto en el asunto examinado se contrae a lo siguiente: aun cuando estoy de acuerdo con la decisi\u00f3n que se adopt\u00f3 en la sentencia SU-691 de 201 I, en el sentido de dejar sin efectos las providencias proferidas por los jueces de instancia dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho adelantados por los accionantes, porque desconocen el precedente jurisprudencial sentado por la Corporaci\u00f3n respecto al deber del nominador de motivar los actos administrativos de desvinculaci\u00f3n de los servidores p\u00fablicos que ocupen cargos de carrera en provisionalidad, quiero manifestar que disiento de la f\u00f3rmula utilizada por la Sala, a t\u00edtulo de restablecimiento del derecho. \u00a0<\/p>\n
Considero que tanto el reintegro de los demandantes a los cargos desempe\u00f1ados al momento del retiro como la fecha hasta la cual se deben pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, deben estar sujetos a que dichos cargos no hayan sido provistos mediante el sistema de concurso de m\u00e9ritos, caso en el cual no habr\u00eda lugar a reintegro y solo se reconocer\u00edan los salarios y prestaciones dejados de percibir, desde la fecha de retiro hasta el momento en que se haya producido la posesi\u00f3n del servidor p\u00fablico mediante el sistema de concurso de m\u00e9rito, como lo determin\u00f3 esta Corporaci\u00f3n en la sentencias SU-917 de 2010 y T-656 de 2011, lo anterior por cuanto los derechos que han sido reconocidos al servidor p\u00fablico que desempe\u00f1a un cargo en provisionalidad no-pueden ir m\u00e1s all\u00e1 del momento en que el cargo respectivo se provee efectivamente mediante concurso de m\u00e9rito. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 \u201cArt\u00edculo 73. Al iniciar el Per\u00edodo de prueba, la Fiscal\u00eda General deber\u00e1 adelantar programas de inducci\u00f3n que garanticen al nuevo funcionario el adecuado conocimiento de la Instituci\u00f3n y de la Rama del Poder P\u00fablico a la cual ingresa y los derechos, deberes y garant\u00edas que adquiere. \/\/ Por excepci\u00f3n, de acuerdo con el reglamento, los nombramientos tendr\u00e1n car\u00e1cter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente cargos vacantes temporal o definitivamente, con personal no seleccionado mediante concurso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996. \u00a0<\/p>\n
3 \u201cArt\u00edculo 117. La provisi\u00f3n de un empleo de carrera se efectuar\u00e1 mediante proceso de selecci\u00f3n no obstante, en caso de vacancia definitiva de \u00e9ste y hasta tanto se efect\u00fae la provisi\u00f3n definitiva mediante proceso de selecci\u00f3n, podr\u00e1 efectuarse nombramiento provisional, el cual no podr\u00e1 exceder el t\u00e9rmino de ciento ochenta (180) d\u00edas, en cada caso a partir del momento de la convocatoria. \/\/ Igualmente procede la provisionalidad en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designaci\u00f3n en encargo o la misma sea superior a un (1) mes\u201d. \u00a0<\/p>\n
4 \u201cArt\u00edculo 70. Nombramientos. La provisi\u00f3n de un cargo de carrera se efectuar\u00e1 mediante nombramiento en propiedad, una vez superado el per\u00edodo de prueba. Cuando ello no fuere posible, se proceder\u00e1 al nombramiento mediante la figura de encargo, atendiendo al lleno de los requisitos y al perfil del cargo respectivo. Excepcionalmente, cuando no fuere posible proveer dicho cargo en la forma anteriormente descrita, se proceder\u00e1 al nombramiento en provisionalidad, el cual en ning\u00fan caso generar\u00e1 derechos de carrera. \u00a0<\/p>\n
5 \u201cArt\u00edculo 76. Retiro. Es una situaci\u00f3n de car\u00e1cter administrativo, que pone fin a la inscripci\u00f3n en el r\u00e9gimen de carrera y desvincula al servidor de la entidad en los eventos previstos como causales para tal efecto. \/\/ Los dem\u00e1s servidores ser\u00e1n objeto de la facultad discrecional del nominador. \/\/ El retiro de la carrera tendr\u00e1 lugar mediante acto motivado, contra el cual proceder\u00e1n los recursos de la v\u00eda gubernativa\u201d. \u00a0<\/p>\n
6 Por razones de orden metodol\u00f3gico la Corte omite algunas citas de la Sentencia C-279 de 2007. \u00a0<\/p>\n
7 Cfr. Sentencias T-410 de 2007, T-464 de 2007, T-793 de 2007, T-157 de 2008, T-1112 de 2008, T-109 de 2009, T-186 de 2009 y T-736 de 2009. \u00a0<\/p>\n
8 Esto con independencia de las medidas que el juez de tutela pueda adoptar m\u00e1s adelante para asegurar el cumplimiento de sus fallos en el marco de lo previsto en el Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
9 En este sentido puede verse, por ejemplo, la Sentencia SU-1158 de 2003. \u00a0<\/p>\n
10 En general pueden consultarse las siguientes decisiones de la Corte Constitucional: Sentencias SU-1158 de 2003, T-951 de 2003, Autos 235 de 2003, 149A de 2003, 010 de 2004, 127 de 2004, 141B de 2004, \u00a0085 de 2005, 96B de 2005, 184 de 2006, 249 de 2006, 045 de 2007 y 235 de 2008, entre otros. \u00a0<\/p>\n
11 Visible a folio 370 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
12 Visible a folio 57 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
13 Ver cuaderno principal, f. 108. \u00a0<\/p>\n
14 Ver cuaderno principal, f. 115. \u00a0<\/p>\n
15 Cuaderno principal, f. 132. \u00a0<\/p>\n
16 Ver, entre otros, los salvamentos de voto del suscrito Magistrado sobre las sentencias T-590, T-591, T-643 y T-840 de 2006; T-247, T-680 y T-794 de 2007; T-402, T-417, T-436 y T-891 de 2008, as\u00ed como frente a los autos A-222 y A-256 de 2006 y A-045 de 2007. Igualmente, entre otras, aclaraciones de voto ante las sentencias T-987 y T-1066 de 2007; T-012, T-240, T-350, T-831, T-871, T-925, T-945, T-1029, T-1263 y T-1265 de 2008; T-093, T-095, T-199, T-249, T-364, T-517, SU-811, T-904 y T-906 de 2009; T-103 y T-119 de 2010 y T-464 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia SU-691\/11 \u00a0 CARGOS DE CARRERA EN PROVISIONALIDAD DEL SENA Y FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Desvinculaci\u00f3n mediante acto administrativo carente de motivaci\u00f3n \u00a0 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR FALTA DE MOTIVACION DE ACTOS DE DESVINCULACION DE FUNCIONARIOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Reiteraci\u00f3n sentencia SU917\/10 \u00a0 ACCION DE TUTELA CONTRA […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[86],"tags":[],"class_list":["post-18483","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-de-unificacion-2011"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18483","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=18483"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18483\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=18483"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=18483"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=18483"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}