\u00a0 \u00a0 Sentencia T-045\/11 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA FRENTE A ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS-Procedencia excepcional \u00a0<\/p>\n
PROPORCIONALIDAD Y RACIONALIDAD DE LOS REQUISITOS MEDICOS Y FISICOS EXIGIDOS PARA EL CARGO DE DRAGONEANTE DEL INPEC-Jurisprudencia constitucional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En casos en los cuales un requisito de aptitud f\u00edsica para ingresar a un concurso de m\u00e9ritos no es proporcional ni racional, la jurisprudencia ha determinado que existe una presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n a favor del actor, y \u00a0en sede de tutela, la entidad accionada deber\u00e1 demostrar que la decisi\u00f3n de exclusi\u00f3n del aspirante, est\u00e1 justificada en la relaci\u00f3n de necesidad que existe entre la aptitud f\u00edsica exigida y el desarrollo de las funciones propias del cargo a proveer. \u00a0<\/p>\n
COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Caso en que vulner\u00f3 los derechos fundamentales del peticionario al excluirlo con fundamento en un requisito que no es necesario para el adecuado desempe\u00f1o de las funciones \u00a0<\/p>\n
Aunque el criterio de exclusi\u00f3n del actor es objetivo, la Sala considera que las razones aducidas por la entidad para explicar por qu\u00e9 la desviaci\u00f3n septal superior a 30% es una afecci\u00f3n f\u00edsica que no permite el buen desempe\u00f1o de los dragoneantes, son razones subjetivas, no determinantes, y sin fuerza probatoria. Es decir, la decisi\u00f3n de la CNSC no se tom\u00f3 con base en la consideraci\u00f3n objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables, como se ver\u00e1 a continuaci\u00f3n. Si el juez constitucional encuentra que un aspirante es excluido de un concurso de m\u00e9ritos por no cumplir un requisito que es desproporcionado \u2013pues no existe relaci\u00f3n de necesidad entre la aptitud f\u00edsica exigida y el desarrollo de las funciones propias del cargo a proveer-, la entidad accionada tiene la carga de demostrar lo contrario y superar la presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n que existe a favor del actor. \u00a0la Sala concluye que la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil vulner\u00f3 los el derecho fundamental del actor al acceso y ejercicio de cargos p\u00fablicos, al excluirlo de la Convocatoria No. 127 de 2009 del INPEC, por no cumplir un requisito de aptitud f\u00edsica que resulta desproporcionado, \u00a0y en consecuencia, se revocar\u00e1n las decisiones de instancia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medell\u00edn, y de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, y se ordenar\u00e1 a la entidad accionada, para garantizar el goce efectivo del derecho del actor a acceder y ejerce cargo p\u00fablicos, (i) que se inaplique el punto 15 del numeral F del art\u00edculo 14 de la Resoluci\u00f3n No. 09260 de 2009; y (ii) que se le readmita al proceso de selecci\u00f3n del concurso, se le realicen las pruebas faltantes, y si las mismas son aprobadas, y cumple con el lleno de los dem\u00e1s requisitos exigidos, se le inscriba en la lista de elegibles. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2813124 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela presentada por Dubal Enrique Lambra\u00f1o Atencia contra la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil once (2011) \u00a0<\/p>\n
La Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Mar\u00eda Victoria Calle Correa, Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo y Juan Carlos Henao P\u00e9rez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de los fallos proferidos, en primera instancia, por la Sala de Decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior de Medell\u00edn, el treinta (30) de julio de dos mil diez (2010), y en segunda instancia, por la Sala de Decisi\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia, el veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010), dentro del proceso de tutela de Dubal Enrique Lambra\u00f1o Atencia contra la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El proceso en referencia fue seleccionado para revisi\u00f3n por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Nueve, mediante Auto proferido el veintid\u00f3s (22) de septiembre de dos mil diez (2010). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hechos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El actor sostuvo que se desempe\u00f1\u00f3 en el cargo de dragoneante de forma provisional por un t\u00e9rmino de seis (6) meses, desde abril de 2010 hasta el momento en que inici\u00f3 el concurso, y que en ese tiempo no sufri\u00f3 ninguna afecci\u00f3n relacionada con su diagn\u00f3stico. Solicita que se ordene a la entidad accionada permitirle continuar en el concurso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Respuesta de las entidades accionadas \u00a0<\/p>\n
2.1. Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La CNSC pidi\u00f3 declarar la improcedencia de la acci\u00f3n porque la tutela no es la v\u00eda judicial id\u00f3nea para que el actor presente reclamaci\u00f3n sobre los resultados obtenidos en su examen m\u00e9dico. Por otra parte, se\u00f1al\u00f3 que los requisitos m\u00e9dicos que deben cumplir los aspirantes inscritos en la convocatoria, est\u00e1n se\u00f1alados en la Resoluci\u00f3n No. 09260 de 2009 del INPEC, en la cual se establece que la \u201cdesviaci\u00f3n moderada a severa tabique nasal con obstrucci\u00f3n funcional superior al 30%\u201d es una causal general de no aptitud para el cargo de dragoneante4. Adem\u00e1s, explic\u00f3 que los s\u00edntomas respiratorios que pueden afectar a las personas que como el actor, padecen de desviaci\u00f3n septal, repercuten negativamente sobre el desempe\u00f1o de las funciones del cargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, y frente a la reclamaci\u00f3n presentada por el actor, adujo que en virtud del contrato de prestaci\u00f3n de servicios No.050 de 2010, suscrito entre la entidad y la Corporaci\u00f3n Universitaria Aut\u00f3noma de Nari\u00f1o -para la realizaci\u00f3n de las pruebas y dem\u00e1s etapas del concurso- esta \u00faltima es responsable de contestar las solicitudes que presenten los aspirantes en cualquiera de las etapas del proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a02.2. Corporaci\u00f3n Universitaria Aut\u00f3noma de Nari\u00f1o \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primera instancia la Sala de Decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior de Medell\u00edn, mediante el Oficio No. 8579-0 del 28 de julio de 2010, vincul\u00f3 al proceso a la Universidad Antonio Nari\u00f1o, y no a la Corporaci\u00f3n Universitaria Aut\u00f3noma de Nari\u00f1o, la cual fue la entidad contratada para realizar las pruebas de la Convocatoria. Por tanto, mediante Auto del 30 de noviembre de 2010, esta Sala resolvi\u00f3 vincular al proceso a la instituci\u00f3n encargada y orden\u00f3 poner en conocimiento de la misma la presente acci\u00f3n. Las \u00f3rdenes dadas por la Sala fueron las siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero.- ORDENAR a la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional poner en conocimiento de la Corporaci\u00f3n Universitaria Aut\u00f3noma de Nari\u00f1o el contenido del expediente de tutela T-2813124, para que dentro de los cinco (05) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la notificaci\u00f3n del presente auto, dicha entidad se pronuncie sobre las pretensiones y el problema jur\u00eddico que plantea el aludido proceso. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR que por la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n se solicite a la Corporaci\u00f3n Universitaria Aut\u00f3noma de Nari\u00f1o que en el mismo t\u00e9rmino, allegue copia de la respuesta a la reclamaci\u00f3n elevada por el se\u00f1or Dubal Enrique Lambra\u00f1o Atencia, el dieciocho (18) de junio de dos mil diez (2010), en la cual manifest\u00f3 no estar de acuerdo con la los resultados del examen m\u00e9dico realizado dentro de la Convocatoria No. 127 de 2009, de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil y el INPEC, en el cual fue calificado como no apto para el cargo de Dragoneante del INPEC.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- ORDENAR que por la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n \u00a0se solicite a la Corporaci\u00f3n Universitaria Aut\u00f3noma de Nari\u00f1o que en el mismo t\u00e9rmino, allegue copia de las pruebas m\u00e9dicas realizadas al se\u00f1or Dubal Enrique Lambra\u00f1o Atencia dentro de la Convocatoria No. 127 de 2009 de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil y el INPEC.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corporaci\u00f3n Universitaria Aut\u00f3noma de Nari\u00f1o, mediante el Oficio No. R10300 del 10 diciembre de 2010, solicit\u00f3 declarar la improcedencia de la acci\u00f3n tras considerar que no hay vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales del actor, porque el concurso se desarroll\u00f3 de acuerdo a los principios orientadores del proceso, con la finalidad de garantizar que los guardianes del INPEC sean personas con altas calidades y cualidades f\u00edsicas, psicol\u00f3gicas y humanas. En el caso concreto, el accionante deb\u00eda ser excluido del concurso, por padecer desviaci\u00f3n moderada a severa del tabique nasal con obstrucci\u00f3n funcional superior al 30%, tal como lo se\u00f1ala el art\u00edculo 14 de la Resoluci\u00f3n No. 09260 de 2009 del INPEC.5\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, sostuvo que la instituci\u00f3n dio respuesta a la reclamaci\u00f3n elevada por el actor, el 18 de junio de 2010, mediante comunicaci\u00f3n del 29 de junio de 2010, de conformidad con el tr\u00e1mite establecido en el art\u00edculo 13 del Decreto 760 de 2005.6Adjunt\u00f3 copia de la misma.7\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Sentencias objetos de revisi\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. En primera instancia la Sala de Decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior de Medell\u00edn, en sentencia del treinta (30) de julio de dos mil diez (2010), declar\u00f3 la improcedencia de la acci\u00f3n tras considerar (i) que el actor pretende censurar el contenido del art\u00edculo 14 de la Resoluci\u00f3n No. 09260 de 2009 y que resulta improcedente que el juez de tutela se pronuncie sobre el contenido de un acto administrativo de car\u00e1cter general, impersonal y abstracto, en armon\u00eda con el numeral 5 del art\u00edculo 6 del Decreto 2591 de 1991; y (ii) que el peticionario no puede pretender que, como ya se hab\u00eda desempe\u00f1\u00f3 en el cargo de dragoneante, le sea tenida en cuenta la circunstancia de aptitud all\u00ed demostrada, puesto que las condiciones para uno y otro proceso son diferentes, dado el car\u00e1cter definitivo del concurso en cuesti\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. En segunda instancia, \u00a0la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010), confirm\u00f3 el fallo de primera instancia por las mismas razones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Competencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del tr\u00e1mite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los art\u00edculos 86, inciso 3\u00b0, y 241, numeral 9\u00b0, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Presentaci\u00f3n del caso y problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
Dubal Enrique Lambra\u00f1o Atencia present\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil por la presunta vulneraci\u00f3n de su derecho fundamental al acceso y ejercicio de cargos p\u00fablicos. Adujo que la entidad accionada le comunic\u00f3 que no pod\u00eda continuar en el proceso de selecci\u00f3n de la Convocatoria No.127 de 2009 -para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC-, porque en el examen m\u00e9dico que le fue realizado, fue calificado como no apto por padecer desviaci\u00f3n septal; a juicio del peticionario dicha raz\u00f3n resulta discriminatoria pues su padecimiento no obstaculiza el desarrollo de las funciones que son propias al cargo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la CNSC sostuvo que la exclusi\u00f3n del actor obedeci\u00f3 a un criterio objetivo se\u00f1alado en la Resoluci\u00f3n No. 09260 de 2009 del INPEC, seg\u00fan el cual, no puede pertenecer al cuerpo de dragoneantes de la instituci\u00f3n el aspirante que padezca desviaci\u00f3n septal superior a 30%. En el mismo sentido se pronunci\u00f3 la Corporaci\u00f3n Universitaria Aut\u00f3noma de Nari\u00f1o, que adem\u00e1s \u00a0se\u00f1al\u00f3, que la finalidad de la convocatoria es garantizar que el cuerpo de dragoneantes del INPEC est\u00e9 integrado por personas con altas calidades y cualidades f\u00edsicas, psicol\u00f3gicas y humanas. Finalmente, ambas entidades solicitaron declarar la improcedencia de la acci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, para analizar si efectivamente la entidad accionada vulner\u00f3 los derechos fundamentales del se\u00f1or Lambra\u00f1o, la Sala proceder\u00e1 a resolver el siguiente problema jur\u00eddico: \u00bfvulnera una entidad encargada de realizar un concurso abierto de meritos (Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil) para ocupar un cargo p\u00fablico (dragoneante del INPEC) los derechos fundamentales (acceso y ejercicio de cargos p\u00fablicos) de una persona (Dubal Enrique Lambra\u00f1o), al no permitirle continuar en el proceso de selecci\u00f3n por no cumplir una de las condiciones de aptitud m\u00e9dica establecidas en las normas que rigen el concurso (desviaci\u00f3n septal mayor a 30%, Resoluci\u00f3n No. 09260 de 2009 del INPEC)?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pues bien, para desarrollar el problema jur\u00eddico plateado, la Sala deber\u00e1 reiterar la jurisprudencia constitucional sobre (i) la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela contra actos administrativos que reglamentan o ejecutan un concurso de meritos; y (ii) sobre la proporcionalidad y racionalidad de los requisitos m\u00e9dicos y f\u00edsicos exigidos para ocupar el cargo de dragoneantes del INPEC, considerando la naturaleza de las funciones que desempe\u00f1an. Despu\u00e9s se analizar\u00e1 la situaci\u00f3n concreta del peticionario. \u00a0<\/p>\n
3. Procedencia excepcional de la tutela contra actos administrativos que reglamentan un concurso de m\u00e9ritos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. El numeral 5 del art\u00edculo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acci\u00f3n de tutela no procede cuando se trata de actos de car\u00e1cter general, impersonal y abstracto. En ese sentido, la Corte ha indicado que la acci\u00f3n de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de m\u00e9ritos.8 Lo anterior se debe a que dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acci\u00f3n de tutela, quien pretenda controvertir el contenido de un acto administrativo, debe acudir a las acciones que para tales fines existe en la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa. Sin embargo, esta Corporaci\u00f3n tambi\u00e9n ha se\u00f1alado que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes se\u00f1alada:9 (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acci\u00f3n de tutela para defender sus derechos porque no est\u00e1 legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran10 o porque la cuesti\u00f3n debatida es eminentemente constitucional11 y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.12\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. En el caso concreto, la Sala considera que la tutela procede para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez (i) que el proceso de selecci\u00f3n para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC se encuentra en desarrollo, es decir, se necesita una acci\u00f3n de protecci\u00f3n inmediata; y (ii) no existe otro mecanismo m\u00e1s eficaz que la acci\u00f3n de tutela para evitar la vulneraci\u00f3n de sus derechos en juego, primero, porque el peticionario ya agot\u00f3 los recursos de reclamaci\u00f3n ante la entidad accionada, y segundo, porque como bien lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la v\u00eda contencioso administrativa no es el mecanismo id\u00f3neo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable en concursos de meritos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Jurisprudencia constitucional sobre la proporcionalidad y racionalidad de los requisitos m\u00e9dicos y f\u00edsicos exigidos para el cargo de dragoneantes del INPEC, considerando la naturaleza de las funciones que desempe\u00f1an \u00a0<\/p>\n
4.1. La Corte ha sostenido que las instituciones p\u00fablicas o privadas pueden exigir requisitos para ingresar a un determinado programa acad\u00e9mico, a cierto tipo de formaci\u00f3n especializada o para desempe\u00f1ar determinadas tareas;13 por lo tanto, excluir a un aspirante que no cumplen cualquiera de los requisitos que han sido exigidos por la instituci\u00f3n, no vulnera derechos fundamentales. Lo anterior, siempre y cuando (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de lo que se les exig\u00eda, (ii) el proceso de selecci\u00f3n se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisi\u00f3n correspondiente se haya tomado con base en la consideraci\u00f3n objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables.14 \u00a0<\/p>\n
Por ejemplo, ha se\u00f1alado esta Corporaci\u00f3n que exigir a una persona cumplir una estatura m\u00ednima para entrar al cuerpo de dragoneantes del INPEC no es per se un criterio de selecci\u00f3n reprochable; pero que se torna censurable – aun si se cumplen los requisitos mencionados en el p\u00e1rrafo anterior- cuando no est\u00e1 probada la necesidad del mismo, o \u00e9ste carece de importancia para el desempe\u00f1o de las funciones del cargo. Y en ese sentido, ha concluido que para que un criterio de selecci\u00f3n no resulte inconstitucional, debe reunir dos condiciones: (i) debe ser razonable, es decir, no puede implicar discriminaciones injustificadas entre las personas, y (ii) debe ser un criterio proporcional a los fines para los cuales se establece. \u00a0<\/p>\n
Tal es el caso de la sentencia T-463 de 1996 (M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo) en el cual la Corte estudi\u00f3 la situaci\u00f3n de una joven que se inscribi\u00f3 a un concurso para ingresar al curso de suboficiales femeninos del cuerpo administrativo del Ej\u00e9rcito, en la especialidad de sistemas. Tras la pr\u00e1ctica de la prueba m\u00e9dica, la peticionaria fue calificada no apta por baja estatura, y rechazada para continuar en el proceso. En dicha oportunidad la Corte se\u00f1al\u00f3 que \u201c(\u2026) la persona humana en su esencia es ofendida cuando, para el desempe\u00f1o de actividades respecto de las cuales es apta, se la excluye apelando a un factor accidental que no incide en esa aptitud\u201d. En similar ocasi\u00f3n15 la Corte analiz\u00f3 el caso de varias mujeres que fueron retiradas de un concurso para ocupar el cargo de dragoneantes del INPEC porque no cumplieron el requisito de estatura m\u00ednima para estar dentro del concurso y porque una de ellas padec\u00eda de escoliosis. En esta oportunidad, la Sala no encontr\u00f3 probado \u201cel argumento de que el requerimiento de una determinada altura para quienes han de desempe\u00f1ar el cargo de dragoneantes del INPEC, se basa en la influencia psicol\u00f3gica o la mayor autoridad o respetabilidad que pueda imponerse a los reclusos, con lo cual la conducta del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario deviene, a todas luces, en discriminatoria\u201d. La Corte consider\u00f3 que no hab\u00eda proporcionalidad entre la exigencia de una determinada estatura o de la presencia de escoliosis, con la funciones del cargo, y determin\u00f3 que exist\u00eda una presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n a favor de las peticionarias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. As\u00ed, en casos en los cuales un requisito de aptitud f\u00edsica para ingresar a un concurso de m\u00e9ritos no es proporcional ni racional, la jurisprudencia ha determinado que existe una presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n a favor del actor, y \u00a0en sede de tutela, la entidad accionada deber\u00e1 demostrar que la decisi\u00f3n de exclusi\u00f3n del aspirante, est\u00e1 justificada en la relaci\u00f3n de necesidad que existe entre la aptitud f\u00edsica exigida y el desarrollo de las funciones propias del cargo a proveer.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. La Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil vulner\u00f3 los derechos fundamentales del peticionario por excluirlo de la Convocatoria No. 127 de 2009 del INPEC con fundamento en un requisito que no es necesario para el adecuado desempe\u00f1o de las funciones del cargo a proveer \u00a0<\/p>\n
5.1. De acuerdo con la jurisprudencia se\u00f1alada, una entidad no vulnera derechos fundamentales cuando elimina de un concurso a un aspirante por no cumplir los requisitos exigidos para participar en el mismo, siempre y cuando (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de lo que se les exig\u00eda; (ii) el proceso de selecci\u00f3n se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisi\u00f3n correspondiente se haya tomado con base en la consideraci\u00f3n objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.1. En el caso concreto la Sala encuentra, en primer lugar, que las normas aplicables al concurso est\u00e1n establecidas en la Convocatoria No. 127 de 2009 de la CNSC y el INPEC, la cual establece, en su numeral 3.1.2 del art\u00edculo 3, que uno de los requisitos para ingresar a la escuela penitenciaria para realizar el curso de formaci\u00f3n de dragoneantes, es tener aptitud m\u00e9dica, psicol\u00f3gica y f\u00edsica. Las pruebas para determinar si los aspirantes \u00a0cumplen estas aptitudes, est\u00e1n se\u00f1aladas en la Resoluci\u00f3n No. 09260 de 2009 del INPEC16. Ambas disposiciones se dieron a conocer a todos los aspirantes a trav\u00e9s de la p\u00e1gina web de la CNSC17, que es el medio oficial de divulgaci\u00f3n del concurso, y de comunicaci\u00f3n con los aspirantes, conforme lo se\u00f1alan los art\u00edculos 6 y 7 de la convocatoria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.2. En segundo lugar, que los aspirantes tuvieron que acreditar el cumplimiento de requisitos generales (numeral 3.1.1. de la convocatoria), requisitos para ingresar a la escuela penitenciaria nacional para realizar el curso de formaci\u00f3n (numeral 3.1.2.) y requisitos para el nombramiento y posesi\u00f3n (numeral 3.1.3). El cumplimiento de estos tres grupos de requisitos genera una calificaci\u00f3n, reglamentada en el art\u00edculo 5 de la convocatoria, y de acuerdo al puntaje obtenido por los participantes, la entidad elabora la lista de elegibles, encabezada por quien obtenga el mayor puntaje. En caso de las pruebas m\u00e9dicas, la Corporaci\u00f3n Universitaria Aut\u00f3noma de Nari\u00f1o contrat\u00f3 su realizaci\u00f3n con CAFESALUD Medicina Preparada. Los aspirantes fueron calificados de acuerdo al cumplimiento o no de las aptitudes m\u00e9dicas, f\u00edsicas o psicol\u00f3gicas exigidas la Resoluci\u00f3n No. 09260 de 2009 del INPEC para el cargo en concurso. Por lo tanto, dado que el concurso se desarroll\u00f3 de acuerdo lo establecido en las disposiciones que lo rigen, conocidas de forma previa por todos los aspirantes, la Sala no encuentra razones para dudar que el proceso de selecci\u00f3n se realiz\u00f3 en igualdad de condiciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.3. Y finalmente, constata la Sala que el criterio por el cual la entidad accionada elimin\u00f3 al actor del proceso de selecci\u00f3n se encuentra establecido en el punto 15, numeral F -sistema respiratorio y t\u00f3rax-, del art\u00edculo 1418 de la Resoluci\u00f3n No. 09260 de 2009 del INPEC; en \u00e9ste se establece que ser\u00e1 calificado como no apto para ocupar el cargo de dragoneante el aspirante que padezca de desviaci\u00f3n moderada a severa tabique nasal con obstrucci\u00f3n funcional superior al 30%. Sin embargo, aunque el criterio de exclusi\u00f3n del actor es objetivo, la Sala considera que las razones aducidas por la entidad para explicar por qu\u00e9 la desviaci\u00f3n septal superior a 30% es una afecci\u00f3n f\u00edsica que no permite el buen desempe\u00f1o de los dragoneantes, son razones subjetivas, no determinantes, y sin fuerza probatoria. Es decir, la decisi\u00f3n de la CNSC no se tom\u00f3 con base en la consideraci\u00f3n objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables, como se ver\u00e1 a continuaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2. En el aparte 4.2. de esta providencia se reiter\u00f3 que si el juez constitucional encuentra que un aspirante es excluido de un concurso de m\u00e9ritos por no cumplir un requisito que es desproporcionado \u2013pues no existe relaci\u00f3n de necesidad entre la aptitud f\u00edsica exigida y el desarrollo de las funciones propias del cargo a proveer-, la entidad accionada tiene la carga de demostrar lo contrario y superar la presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n que existe a favor del actor. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En su escrito, la CNSC hace una enumeraci\u00f3n de las afecciones que pueden aquejar a las personas que padecen de desviaci\u00f3n septal.19 Tambi\u00e9n relaciona una lista de las funciones que desempe\u00f1an los dragoneantes del INPEC,20 y finalmente, describe c\u00f3mo podr\u00eda verse afectado el actor y su desempe\u00f1o, si llegase a padecer alguna de las afecciones enlistadas. No obstante, para la Sala, la respuesta de la entidad, en lo concerniente a la relaci\u00f3n de necesidad de la aptitud f\u00edsica y las funciones del cargo carecen de certeza. Lo anterior, porque los argumentos esgrimidos se derivan de situaciones hipot\u00e9ticas. Por ejemplo, se\u00f1alar que \u201cla exposici\u00f3n a cambios bruscos de temperaturas ambientales durante el proceso de vigilancia lo hace susceptible de infecciones respiratorias repetitivas que perturban la salud del trabajador, con prolongadas incapacidades que afectan la productividad de la instituci\u00f3n\u201d21 no es un argumento admisible. No hay certeza que en desarrollo de sus funciones el actor vaya a adquirir una infecci\u00f3n respiratoria o cualquier enfermedad similar, o que adquiri\u00e9ndola, su desempe\u00f1o laboral se vaya a ver afectado permanentemente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior se predica tambi\u00e9n de los dem\u00e1s argumentos expuestos por la entidad, se trata de hechos inciertos que pueden presentarse o no, y que no fueron respaldados por la entidad mediante conceptos m\u00e9dicos o cient\u00edficos, en los cuales se demostrara que efectivamente la desviaci\u00f3n septal que padece el actor afectar\u00e1 su desempe\u00f1o como dragoneante del INPEC; a manera de ilustraci\u00f3n, la entidad tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que \u201c(\u2026) la sinusitis cr\u00f3nica con todas sus complicaciones, es una consecuencia que se presenta por dicha alteraci\u00f3n, por lo tanto, es necesaria la integridad del Sistema Respiratorio del aspirante a fin de evitar inconvenientes de salud\u201d y \u201cel contacto permanente con internos agrupados (quienes pueden ser afectados de manera repetida por infecciones respiratorias), posibilitan las mismas de los Dragoneantes con mayor frecuencia y gravedad, si se tiene el tabique desviado.\u201d \u00a0El actor puede o no padecer de sinusitis, puede o no ser contagiado de alguna infecci\u00f3n respiratoria, es m\u00e1s, si llegase a padecer una enfermedad respiratoria, no hay elementos de juicio que permitan concluir que su rendimiento va a disminuir. Por lo tanto, la Sala encuentra inaceptable que la CNSC se sirviera de situaciones hipot\u00e9ticas para descalificar al actor del concurso; la entidad ten\u00eda la carga de demostrar de qu\u00e9 forma la desviaci\u00f3n septal superior a 30% interfiere con el desarrollo de las funciones del cargo a proveer, con argumentos de orden t\u00e9cnico o especializado, que a partir de elementos probatorios, arrojar\u00e1n una raz\u00f3n objetiva para a excluir al actor del concurso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3. En concordancia con lo anterior, la Sala concluye que la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil vulner\u00f3 los el derecho fundamental del actor al acceso y ejercicio de cargos p\u00fablicos, al excluirlo de la Convocatoria No. 127 de 2009 del INPEC, por no cumplir un requisito de aptitud f\u00edsica que resulta desproporcionado, \u00a0y en consecuencia, se revocar\u00e1n las decisiones de instancia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medell\u00edn, y de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, y se ordenar\u00e1 a la entidad accionada, para garantizar el goce efectivo del derecho del actor a acceder y ejerce cargo p\u00fablicos, (i) que se inaplique el punto 15 del numeral F del art\u00edculo 14 de la Resoluci\u00f3n No. 09260 de 2009; y (ii) que se le readmita al proceso de selecci\u00f3n del concurso, se le realicen las pruebas faltantes, y si las mismas son aprobadas, y cumple con el lleno de los dem\u00e1s requisitos exigidos, se le inscriba en la lista de elegibles. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En merito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR la sentencias proferidas, en primera instancia, por la Sala de Decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior de Medell\u00edn, el treinta (30) de julio de dos mil diez (2010), y en segunda instancia, por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro del proceso de tutela de Dubal Enrique Lambra\u00f1o Atencia contra la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, y en su lugar PROTEGER su derecho fundamental al acceso y ejercicio de cargos p\u00fablicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR al Presidente de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, Jorge Alberto Garc\u00eda Garc\u00eda o quien haga sus veces, que inaplique, para el caso del se\u00f1or Dubal Enrique Lambra\u00f1o Atencia, el punto 15 del literal F del art\u00edculo 14 de la Resoluci\u00f3n No. 09260 de 2009 del INPEC, y en el t\u00e9rmino de las cuarenta y ocho (48) siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia, readmita al actor al proceso de selecci\u00f3n de la Convocatoria No. 127 de 2009 del INPEC. Para tales efectos, se le deber\u00e1n practicar al se\u00f1or Lambra\u00f1o las etapas del proceso que \u00e9l no haya realizado, y en caso de aprobarlas, deber\u00e1 ser incluido en la lista de elegibles.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- Por Secretar\u00eda General, L\u00cdBRENSE las comunicaciones a que se refiere el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. C\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZALEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO PEREZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 De ahora en adelante al hacer referencia a la Comisi\u00f3n Nacional del servicio Civil, esta ser\u00e1 identificada por su sigla CNSC.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Por la cual la Comisi\u00f3n Nacional de Servicio Civil convoca el proceso de selecci\u00f3n para proveer por Concurso-Curso abierto de meritos el empleo de Dragoneante, C\u00f3digo 4114, Grado: 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC. La realizaci\u00f3n de las pruebas y dem\u00e1s etapas del concurso, adjudicadas mediante la Resoluci\u00f3n No. 1697 de 2010, estuvieron a cargo de la Corporaci\u00f3n Universitaria Aut\u00f3noma de Nari\u00f1o (Licitaci\u00f3n P\u00fablica CNSC-LP 001 de 2010). \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0Contra esta decisi\u00f3n el peticionario present\u00f3 reclamaci\u00f3n el 18 de junio de 2010, a trav\u00e9s de la p\u00e1gina web de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Art\u00edculo 14, literal F, punto 15.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 La entidad cit\u00f3 de forma supletoria el art\u00edculo 18 del Decreto 1227 de 2005 como norma del sistema de carrera administrativa del INPEC que se aplica a los vacios normativos de los sistemas espec\u00edficos: \u201clos documentos que respalden el cumplimiento de los requisitos, estudio y experiencia se allegar\u00e1 en la etapa del concurso que se determine en la convocatoria, en todo caso antes de la elaboraci\u00f3n de lista de elegibles. La comprobaci\u00f3n del incumplimiento de los requisitos ser\u00e1 causal de no admisi\u00f3n o de retiro del proceso de selecci\u00f3n a\u00fan cuando \u00e9ste ya se hubiera iniciado\u201d (folios 18 y 19 del cuaderno principal, en adelante cuando se haga referencia a un folio se entender\u00e1 que hace parte del cuaderno principal). \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Art\u00edculo 13 del Decreto 760 de 2005: \u201clas reclamaciones de los participantes por sus resultados obtenidos en las pruebas aplicadas en los procesos de selecci\u00f3n se formular\u00e1n ante la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil o ante la entidad delegada, dentro de los cinco (5) d\u00edas siguientes a su publicaci\u00f3n y deber\u00e1n ser decididas antes de aplicar la siguiente prueba o de continuar con el proceso de selecci\u00f3n, para lo cual podr\u00e1 suspender el proceso. La decisi\u00f3n que resuelve la petici\u00f3n se comunicar\u00e1 a trav\u00e9s de los medios utilizados para la publicaci\u00f3n de los resultados de las pruebas y contra ella no procede ning\u00fan recurso\u201d. \u00a0<\/p>\n
7 En la respuesta la entidad le manifest\u00f3 al actor que de acuerdo al art\u00edculo 14, numeral F, de la Resoluci\u00f3n 09260 de 2009 del INPEC, el concursante que padezca de desviaci\u00f3n septal debe ser calificado como no apto y excluido de la convocatoria. Por lo tanto no existe raz\u00f3n alguna para considerar que se haya presentado error en el diagnostico efectuado a su condici\u00f3n por parte de CafeSalud Medicina Prepagada (folios 22 y 23). \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Ver la sentenciaT-315 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). En esta oportunidad la Corte, luego de examinar la procedencia de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontr\u00f3 que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selecci\u00f3n utilizado en su caso no constitu\u00eda un concurso de m\u00e9ritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996. En el mismos sentido ver las sentencias SU-458 de 1993 (M.P. Jorge Arango Mej\u00eda) y T-1998 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). \u00a0<\/p>\n
9 T-600 de 2002 (M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Ver, por ejemplo, la sentencia T-046 de 1995 (M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo). La Corte analiz\u00f3 en esta decisi\u00f3n el caso de una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de m\u00e9ritos para proveer un cargo. El actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales. Posteriormente, se le inform\u00f3 que no hab\u00eda partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombr\u00f3 a otra persona que no hab\u00eda participado en el concurso. La Sala encontr\u00f3 que las acciones contencioso administrativas no eran id\u00f3neas para proteger los derechos del actor y procedi\u00f3 a tutelar sus derechos por considerar que la administraci\u00f3n hab\u00eda desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber prove\u00eddo el cargo de conformidad con sus resultados. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Ver por ejemplo las sentencia T-100 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz), T-256 de 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-325 de 1995 (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero), T-455 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz), T-459 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-083 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz) y SU-133 de 1998 (M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo). \u00a0<\/p>\n
12 Sentencia: T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa): seg\u00fan esta sentencia el perjuicio irremediable se caracteriza i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que est\u00e1 por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el da\u00f1o o menoscabo material o moral en el haber jur\u00eddico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acci\u00f3n de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. \u00a0<\/p>\n
13 T-463 de 1996 (M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo).\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 Sentencia T-1266 de 2008 (M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 \u201cPor medio de la cual se establecer las pruebas m\u00e9dicas paracl\u00ednicas, Psicol\u00f3gicas y dem\u00e1s que se aplicara en el proceso de selecci\u00f3n de aspirantes a ingresar como estudiantes de los cursos de formaci\u00f3n y complementaci\u00f3n para Dragoneantes, C\u00f3digo 4114, Grado 11, en la Escuela Penitenciaria Nacional dependiente del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO \u2013INPEC\u201d. \u00a0<\/p>\n
17 www.cnsc.gov.co. \u00a0<\/p>\n
18 Art\u00edculo 14. Grupos que contemplan lesiones y afecciones causales generales de no apto. Numeral F: Sistema respiratorio y t\u00f3rax.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 Algunas son, por ejemplo: obstrucci\u00f3n nasal recurrente, presencia de moco anterior y posterior o sensaci\u00f3n de cuerpo extra\u00f1o en su garganta o en la parte de atr\u00e1s de su nariz, facilidad para sangrar por la nariz, ronquidos al dormir, labios secos, tos seca, gripa, sinusitis, etc. (folio 19). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 Principalmente, vigilancia y custodia de los centros penitenciarios y carcelarios del INPEC.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21 Expediente, folio 22. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-045\/11 \u00a0 ACCION DE TUTELA FRENTE A ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS-Procedencia excepcional \u00a0 PROPORCIONALIDAD Y RACIONALIDAD DE LOS REQUISITOS MEDICOS Y FISICOS EXIGIDOS PARA EL CARGO DE DRAGONEANTE DEL INPEC-Jurisprudencia constitucional\u00a0 \u00a0 En casos en los cuales un requisito de aptitud f\u00edsica para ingresar a un concurso de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[87],"tags":[],"class_list":["post-18525","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2011"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18525","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=18525"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18525\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=18525"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=18525"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=18525"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}