\u00a0 \u00a0 Sentencia T-131\/11 \u00a0<\/p>\n
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Hijo en representaci\u00f3n de madre enferma \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Fundamental aut\u00f3nomo \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Padres de cotizantes sin capacidad econ\u00f3mica para afiliarse a modalidad diferente a la de beneficiarios de sus hijos \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2816316 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por William Barros Cervantes actuando como agente oficioso de Modesta Isabel Cervantes Serrano contra E.P.S. SALUD TOTAL S.A. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
JORGE IVAN PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., tres (3) de marzo de dos mil once (2011). \u00a0<\/p>\n
La Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo dictado por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla, en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela interpuesta por el se\u00f1or William Barros Cervantes, actuando como agente oficioso de la se\u00f1ora Modesta Isabel Cervantes Serrano contra la E.P.S. SALUD TOTAL S.A.. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ciudadano William Barros Cervantes, actuando como agente oficioso de su progenitora Modesta Isabel Cervantes Serrano, present\u00f3 acci\u00f3n de tutela el 15 de julio de 2010 en contra de la E.P.S. SALUD TOTAL S.A., al considerar que esta entidad le est\u00e1 vulnerado el derecho fundamental a la salud. Sustenta su solicitud en los siguientes: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Hechos. \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que contrajo matrimonio hace treinta a\u00f1os con Nelsy Judith Fontalvo de Barros. \u00a0<\/p>\n
Asevera que el 21 de mayo de 1999 se afili\u00f3 a la E.P.S. SALUD TOTAL S.A., inscribiendo a su esposa como beneficiaria. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que el 18 de junio de 2008 el Instituto de Seguros Sociales -ISS- reconoci\u00f3 a su esposa la pensi\u00f3n de vejez, raz\u00f3n por la cual \u00e9sta se afili\u00f3 a la misma E.P.S. SALUD TOTAL S.A. como cotizante. En virtud del cambio de la calidad de afiliada de su esposa en la referida EPS, solicit\u00f3, mediante petici\u00f3n radicada el 13 de enero de 2009, \u201cla DESAFILIACI\u00d3N de [su] c\u00f3nyuge como Beneficiaria ya que se presentaba una multiafiliaci\u00f3n y en su defecto se afiliara a [su] se\u00f1ora madre MODESTA ISABEL CERVANTES SERRANO, quien convive con [\u00e9l] bajo el mismo techo y no recibe pensi\u00f3n de ninguna entidad p\u00fablica o privada y depende econ\u00f3micamente de [\u00e9l]\u201d. \u00a0<\/p>\n
Indica que en respuesta del 20 de enero de 2009, suscrita por la Coordinadora de Calidad y Servicio al Cliente de la referida EPS, se le inform\u00f3 que, para desafiliar a su c\u00f3nyuge, deb\u00eda demostrar que no ten\u00eda ning\u00fan v\u00ednculo matrimonial con ella, siendo entonces el acta de divorcio el soporte para adelantar dicho tr\u00e1mite. \u00a0<\/p>\n
Afirma que no es aceptable el planteamiento hecho por la EPS SALUD TOTAL S.A. en el sentido de \u201ctomar la determinaci\u00f3n de acabar un v\u00ednculo matrimonial\u201d para obtener la desvinculaci\u00f3n de su esposa como su beneficiaria. Agrega que la necesidad de desafiliar a su c\u00f3nyuge se orienta a evitar una multiafiliaci\u00f3n al sistema de salud, \u00a0circunstancia que no es permitida por la ley. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que, a efectos de garantizar el derecho a la salud de su se\u00f1ora madre, procedi\u00f3 el 10 de agosto de 2008 a inscribirla en la referida EPS SALUD TOTAL, en calidad de cotizante independiente, pagando un aporte mensual de $57.800 pesos, suma que se ahorrar\u00eda de ser ella admitida como su beneficiaria. Aclara que le ha sido imposible cancelar las cotizaciones correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2009, deuda por la cual ya existe un cobro prejur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
Indica el accionante que su condici\u00f3n econ\u00f3mica es dif\u00edcil, pues percibe tan solo una pensi\u00f3n del Distrito de Barranquilla por valor de $1.004.453, de los cuales le descuentan $457.824 pesos por concepto de un cr\u00e9dito de vivienda suscrito con Davivienda. Adem\u00e1s, por su afiliaci\u00f3n a salud le descuentan $200.3801. De esta manera explica que, de aceptarse la desafiliaci\u00f3n de su esposa y la afiliaci\u00f3n de su se\u00f1ora madre como beneficiaria, la suma a pagar por salud ser\u00eda de tan solo $150.000 mensuales. \u00a0<\/p>\n
Ante tal situaci\u00f3n y en el entendido de que la misma Corte Constitucional ha se\u00f1alado que todas las personas tienen derecho a acudir a la acci\u00f3n de tutela para obtener la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales, como lo es la salud, \u00a0considera que el acceso a este derecho no puede ser \u00fanicamente formal, sino que debe ser tambi\u00e9n efectivo, m\u00e1s a\u00fan cuando \u00e9ste se relaciona de manera estrecha con otros derechos fundamentales, como la vida y la dignidad. \u00a0<\/p>\n
Por tal raz\u00f3n solicita que: \u201cI. se ordene a la EPS SALUD TOTAL la desafiliaci\u00f3n de [su] c\u00f3nyuge NELSY JUDITH FONTALVO DE BARROS por presentar multiafiliaci\u00f3n en calidad de cotizante y como beneficiario. \/\/ II. No acceder a la solicitud de la EPS \u00a0SALUD TOTAL en lo que respecta al v\u00ednculo matrimonial (divorcio). \/\/ III. Amparar el derecho fundamental a la salud de [su] se\u00f1ora madre en calidad de beneficiaria por carecer \u00e9sta de los medios econ\u00f3micos para seguir cancelando los aportes como cotizante. \/\/ IV. Se reconozca la ratificaci\u00f3n de [su] agencia oficiosa ya que est\u00e1 impl\u00edcita en la manifestaci\u00f3n que [su] se\u00f1ora madre se \u2018encuentra imposibilitada f\u00edsicamente, para procurar su propia defensa\u201d. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Respuesta de la E.P.S. SALUD TOTAL S.A. \u00a0<\/p>\n
En comunicaci\u00f3n recibida por el Juzgado S\u00e9ptimo Penal Municipal de Barranquilla con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas, la referida entidad dio respuesta a la tutela en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
Explica que la solicitud del se\u00f1or William Barros Cervantes de desafiliar a su esposa como su beneficiaria, en la medida en que ella se encuentra afiliada actualmente como cotizante, y proceder en su lugar a afiliar a su se\u00f1ora madre como beneficiaria, persona de la tercera edad y quien por no estar pensionada depende econ\u00f3micamente de \u00e9l, no resulta viable, pues ello desconocer\u00eda las reglas concernientes a la vinculaci\u00f3n del grupo familiar. \u00a0<\/p>\n
Sostiene que el Decreto 809 de 1998 establece en su art\u00edculo 34 que el grupo familiar que cobija el POS es aquel m\u00e1s cercano al cotizante, el cual est\u00e1 constituido de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
\u201ca. C\u00f3nyuge. \u00a0<\/p>\n
b. A falta de c\u00f3nyuge, la compa\u00f1era o compa\u00f1ero permanente, siempre y cuando la uni\u00f3n sea superior a dos a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
c. Los hijos menores de 18 a\u00f1os que dependan econ\u00f3micamente del afiliado. \u00a0<\/p>\n
d. Los hijos de cualquier edad si tienen incapacidad permanente y dependen econ\u00f3micamente del afiliado. \u00a0<\/p>\n
e. Los hijos entre los dieciocho y veintiuno a\u00f1os, cuando sean estudiantes de tiempo completo, tal como lo establece el Decreto 1889 de 1994, y dependan econ\u00f3micamente del afiliado. \u00a0<\/p>\n
f. Los hijos del c\u00f3nyuge o compa\u00f1era o compa\u00f1ero permanente del afiliado que se encuentren en las situaciones definidas en los numerales c) y d) del presente art\u00edculo y\u00a0 \u00a0<\/p>\n
h. A falta de c\u00f3nyuge o compa\u00f1era o compa\u00f1ero permanente y de hijos, los padres del afiliado que no est\u00e9n pensionados y dependan econ\u00f3micamente de este.\u201d \u00a0<\/p>\n
Agrega que el grupo familiar del accionante est\u00e1 compuesto por \u00e9l y su esposa. Por ello, la afiliaci\u00f3n de la madre del se\u00f1or Barros Cervantes no es posible como parte de su grupo familiar, siendo viable tan solo mediante el pago de una UPC adicional. \u00a0<\/p>\n
Piensa que el demandante pretende dividir su n\u00facleo familiar, separando a su esposa del mismo, haci\u00e9ndola aparecer como afiliada cotizante, de tal manera que \u00e9l quede como afiliado \u00fanico en su n\u00facleo familiar, pudiendo de esta manera afiliar a su progenitora como beneficiaria; y que el an\u00e1lisis que hace el actor se encamina a evitar el pago de la UPC adicional, lo que va en contra de la normatividad vigente. \u00a0<\/p>\n
Considera inadmisible lo que insin\u00faa el actor al se\u00f1alar que la EPS desea que se divorcie de su esposa, y que el error de interpretaci\u00f3n del se\u00f1or Barros Cervantes radica en creer que, si su esposa aparece como afiliada cotizante, ello abrir\u00e1 la posibilidad a la afiliaci\u00f3n de su se\u00f1ora madre, evitando de esta manera el pago de la UPC adicional. Sobre este tema la EPS accionada recuerda que, en el caso de que los dos c\u00f3nyuges sean cotizantes al sistema, \u00e9stos deber\u00e1n estar afiliados a la misma EPS, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 47 de 2000. \u00a0<\/p>\n
No cree posible que una decisi\u00f3n judicial ordene la desafiliaci\u00f3n de una persona para que se traslade a otra EPS, pues ello implicar\u00eda un fraude al sistema de salud y se generar\u00eda una v\u00eda de hecho, seg\u00fan lo afirma la Corte Constitucional en su sentencia T-766 de 2008. \u00a0<\/p>\n
Por las anteriores razones pide que se deniegue la presente acci\u00f3n de tutela por ser improcedente, en cuanto lo pretendido por el accionante carece de fundamento jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. DECISI\u00d3N JUDICIAL OBJETO DE REVISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
1. Primera instancia. \u00a0<\/p>\n
En sentencia del 29 de julio de 2010, el Juzgado S\u00e9ptimo Penal Municipal de Barranquilla con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas ampar\u00f3 los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y de la tercera edad de la se\u00f1ora Modesta Isabel Cervantes Serrano y orden\u00f3 a la E.P.S. SALUD TOTAL S.A. realizar, dentro de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n, los tr\u00e1mites administrativos para afiliar a la se\u00f1ora Modesta Isabel Cervantes Serrano como beneficiaria del se\u00f1or William Barros Cervantes. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala el a quo, luego de hacer consideraciones en torno al concepto de los derechos a la seguridad social, a la salud, al m\u00ednimo vital, a la vida, y en especial a la protecci\u00f3n que merecen las personas de la tercera edad, que, en el presente caso, la negativa de la EPS de permitir la afiliaci\u00f3n de la madre del accionante como su beneficiara, ante la imposibilidad econ\u00f3mica de \u00e9ste en seguir manteni\u00e9ndola como afiliada independiente, vulnera el derecho a la salud de la anciana madre del actor. \u201cPor ello, la relaci\u00f3n entre la no afiliaci\u00f3n o desafiliaci\u00f3n en determinada calidad, sea como beneficiaria dependiente o como cotizante, y el m\u00ednimo vital de las personas de la tercera edad, como en este caso, ostenta el car\u00e1cter de fundamental ya que les garantiza los medios id\u00f3neos para asegurar aut\u00f3nomamente su subsistencia\u201d. \u00a0<\/p>\n
Considera que exigir pagos adicionales a los afiliados como cotizantes del SGSSS, en casos como el presente, en el que est\u00e1 de por medio los derechos fundamentales de una persona de la tercera edad, constituye un obst\u00e1culo para la efectiva protecci\u00f3n de los derechos invocados como violados. \u00a0<\/p>\n
Advierte que, ante la afirmaci\u00f3n hecha por el demandante, la cual no fue controvertida ni desvirtuada en el plenario, en torno a su imposibilidad econ\u00f3mica de seguir pagando la afiliaci\u00f3n de su progenitora como independiente, resulta viable que ella pueda ser afiliada como beneficiaria suya, m\u00e1s a\u00fan cuando \u201cla c\u00f3nyuge del accionante del actor goza de la calidad de pensionada vitalicia y por ende cotizante, por lo que resulta que su condici\u00f3n de beneficiaria per se desapareci\u00f3 desde ese mismo momento muy a pesar de que hace parte de la misma EPS y no se ha querido desligar de la misma, lo que la har\u00eda titular del grupo familiar, por lo que este Despacho confiere m\u00e9rito probatorio\u201d. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, se\u00f1ala que no tiene en cuenta el argumento planteado por la EPS SALUD TOTAL S.A. al sostener que lo que pretende el accionante es burlar al sistema al romper su grupo familiar y generar un desequilibrio econ\u00f3mico, pues considera que el motivo altruista, noble y ben\u00e9volo del hijo, no puede ser desconocido; y que, adem\u00e1s, en la medida en que el prop\u00f3sito de la legislaci\u00f3n en salud es garantizar la efectiva prestaci\u00f3n del servicio sin tener en cuenta qui\u00e9n es responsable de cubrir el mismo, lleva a que, en casos como el presente, se proceda a la \u201cinaplicaci\u00f3n de las normas reglamentarias que prev\u00e9n tal exigencia ante la afectaci\u00f3n de derechos fundamentales (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la situaci\u00f3n de la esposa del se\u00f1or Barros Cervantes el juez dice: \u00a0<\/p>\n
\u201cConsidera este despacho que frente a la situaci\u00f3n o al hecho de que la c\u00f3nyuge del accionante se\u00f1ora NELSY JUDITH FONTALVO DE BARROS actualmente se encuentra pensionada, se infiere que se le descuentan las deducciones de ley, esto es el valor que por IBC hace la EPS, de forma independiente a la que realiza al actor al cual, tambi\u00e9n le realizan los mismos descuentos de ley, ambas destinadas a la EPS accionada, luego entonces se deduce que no se crea ning\u00fan desequilibrio econ\u00f3mico, pues no son pagos o descuentos destinados a otra EPS, por lo que debe cubrir las contingencias del grupo familiar, del cual debe hacer parte la agenciada al grupo del actor, y no al de la c\u00f3nyuge se aclara, ya que por lo expuesto la cotizaci\u00f3n que hace la c\u00f3nyuge de referencia es por concepto aut\u00f3nomo que no lo deriva del actor, por lo tanto frente a ese estatus de pensionada no podr\u00eda considerarse beneficiaria de este, pues queda claro que es cotizante.\u201d \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Impugnaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Centra el argumento en se\u00f1alar que el se\u00f1or William Barros Cervantes y Nelsy Judith Fontalvo de Barros \u201cson una pareja de casados que constituyen un n\u00facleo familiar, que por lo tanto por disposici\u00f3n legal, DEBEN estar afiliados a la misma EPS. \u00a0<\/p>\n
Err\u00f3neamente ha entendido el A QUO que, por ser n\u00facleo familiar exista entre ellos relaci\u00f3n de dependencia econ\u00f3mica, por lo cual al afirmar que la se\u00f1ora NO tiene la calidad de BENEFICIARIA del cotizante, ella puede estar afiliada en otra EPS, es completamente equivocado. El concepto de n\u00facleo familiar no se basa en la dependencia econ\u00f3mica, sino en los v\u00ednculos familiares que tiene los cotizantes, es por eso que TODO n\u00facleo familiar esta compuesto por esposos o compa\u00f1eros permanentes, independiente si ambos son cotizantes o no en el sistema. Son n\u00facleo familiar y por lo tanto, tiene que estar afiliados a la misma EPS\u201d. \u00a0<\/p>\n
En lo dem\u00e1s, la entidad accionada se limita a reiterar los argumentos expuestos en la respuesta dada a la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
2. Segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
En sentencia del 23 de agosto de 2010, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla resolvi\u00f3 revocar la decisi\u00f3n de primera instancia, y en su lugar, denegarla por improcedente. \u00a0<\/p>\n
Considera el ad quem que, frente a la petici\u00f3n que el accionante le presentara a la EPS accionada en el sentido de desafiliar a su esposa como beneficiaria y afiliar a su se\u00f1ora madre, ella fue oportunamente respondida y efectivamente resuelta de fondo, por lo que no hay violaci\u00f3n del derecho de petici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la afiliaci\u00f3n de la progenitora del demandante como beneficiaria suya, considera que dicha EPS no ha vulnerado derecho fundamental alguno, por cuanto la legislaci\u00f3n sobre la materia es clara en se\u00f1alar que el n\u00facleo familiar es el que se beneficia del cotizante y que en el presente caso \u00e9ste est\u00e1 compuesto por el accionante y su c\u00f3nyuge. Aclara que la desafiliaci\u00f3n de la esposa como beneficiaria del demandante ser\u00eda viable de presentarse separaci\u00f3n o ausencia, situaci\u00f3n que no se da, raz\u00f3n por la cual la afiliaci\u00f3n de la se\u00f1ora Modesta Isabel Cervantes Serrano tan solo ser\u00eda posible de concurrir alguna de las anteriores condiciones. \u00a0<\/p>\n
Recalca el juez de segunda instancia que la negaci\u00f3n de la desafiliaci\u00f3n de la esposa del actor y la afiliaci\u00f3n de la madre encuentra sustento legal en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 047 de 2000, seg\u00fan los cuales, a falta de c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero o compa\u00f1era permanente e hijos con derechos, la cobertura familiar puede extenderse a los padres del afiliado no pensionados y que dependan econ\u00f3micamente de \u00e9l. \u00a0<\/p>\n
Agrega que el anterior planteamiento normativo encuentra soporte jurisprudencial en la Sentencia T-265 de 2009 de la Corte Constitucional en la que se confirma que las personas que no se encuentren legalmente entre los beneficiarios del cotizante, pero que efectivamente dependen de \u00e9l, pueden ser afiliados al r\u00e9gimen de seguridad social en salud en el que el cotizante est\u00e9 adscrito, mediante la figura de cotizante dependiente. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en lo concerniente al derecho a la salud, el juez ad quem no evidencia lesi\u00f3n o amenaza alguna y, en caso de que existiese, el accionante no lo prob\u00f3, pues no alleg\u00f3 al proceso documento alguno con el cual pueda acreditar que su se\u00f1ora madre se halle enferma o que requiera asistencia m\u00e9dica hospitalaria. \u00a0<\/p>\n
III. Pruebas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la respuesta de contacto 01130916654 de enero 20 de 2009, en la cual la Coordinadora de Calidad y de Servicio al Cliente de EPS SALUD TOTAL S.A. en Barranquilla dio respuesta negativa a la solicitud presentada por el se\u00f1or Barros Cervantes respecto a la petici\u00f3n de desafiliaci\u00f3n de su esposa Nelsy Judith Fontalvo de Barros como su beneficiaria en salud (folios 4 a 6). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Fotocopia de una colilla de pago de la pensi\u00f3n percibida por el se\u00f1or Barros Cervantes en el mes de febrero de 2009, en la cual se confirma que el ingreso neto del accionante es de $1.004.453, habi\u00e9ndose ya descontado los rubros correspondientes a salud y otros valores de orden financiero y cooperativo (folio 7). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la Resoluci\u00f3n 1292 del 18 de junio de 2008, por la cual el Instituto de los Seguros Sociales Pensiones resolvi\u00f3 a la se\u00f1ora Nelsy Judith Fontalvo de Barros un recurso de apelaci\u00f3n presentado para obtener el reconocimiento de una pensi\u00f3n de vejez por un valor mensual correspondiente a un salario m\u00ednimo mensual (folios 9 a 12). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Fotocopia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la se\u00f1ora Modesta Isabel Cervantes Serrano, en la que se confirma que la titular de la misma naci\u00f3 el 15 de junio de 1919, contando para la fecha de la interposici\u00f3n de esta acci\u00f3n de tutela con 91 a\u00f1os de edad (folio 14). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Fotocopia del certificado de radicaci\u00f3n de la solicitud de inscripci\u00f3n como cotizante a la EPS SALUD TOTAL S.A. correspondiente a la se\u00f1ora Modesta Isabel Cervantes Serrano, en el que se indica que qued\u00f3 afiliada a dicha entidad desde el 8 de octubre de 2008. El documento lo suscribe el Vicepresidente Comercial de la EPS SALUD TOTAL S.A. (folio 15). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Comunicaciones suscritas por un abogado de procesos concursales y cobro jur\u00eddico de la EPS SALUD TOTAL S.A., de fechas 19 de enero y 13 de febrero de 2009, en las que informa a la se\u00f1ora Modesta Isabel Cervantes Serrano, madre del accionante, la mora que presenta en el pago de las cotizaciones mensuales (folios 16 y 17). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Fotocopia de dos certificaciones m\u00e9dicas expedidas por el Doctor Lu\u00eds Gonzaga Salazar Oliveros, de fecha 30 de junio de 2010, en las que manifiesta que la madre del accionante, la se\u00f1ora Cervantes Serrano, tiene 91 a\u00f1os de edad, presenta problema de incontinencia urinaria y limitaci\u00f3n f\u00edsica para desplazarse sola (folio 19). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Intervenci\u00f3n de la EPS SALUD TOTAL S.A. en la presente acci\u00f3n de tutea, como respuesta a la demanda interpuesta en su contra (folios 27 a 34). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. \u00a0CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS JUR\u00cdDICOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Competencia. \u00a0<\/p>\n
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86, inciso tercero, y 241, numeral noveno, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Planteamiento del problema jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
Corresponde a la Corte determinar si la EPS SALUD TOTAL S.A. vulner\u00f3 los derechos fundamentales de la se\u00f1ora Modesta Isabel Cervantes Serrano, al no aceptar la petici\u00f3n que, como agente oficioso de ella, formulara su hijo William Barros Cervantes, en el sentido de desafiliar a su esposa como beneficiaria en salud, en cuanto \u00e9sta es pensionada desde junio de 2008 y es actualmente afiliada cotizante, y de permitir la afiliaci\u00f3n de su se\u00f1ora madre como beneficiaria, en raz\u00f3n a la imposibilidad econ\u00f3mica de seguir pagando la cotizaci\u00f3n de ella como afiliada independiente. \u00a0<\/p>\n
Previo a resolver el asunto jur\u00eddico de fondo, la Sala se pronunciar\u00e1 sobre el reconocimiento como agente oficioso del se\u00f1or Barros Cervantes de su se\u00f1ora madre Modesta Isabel Cervantes Serrano. Posteriormente, la Sala reiterar\u00e1 lo dicho en sentencias anteriores en relaci\u00f3n con (i) el derecho fundamental a la salud y la protecci\u00f3n especial de la tercera edad; (ii) las normas aplicables para la afiliaci\u00f3n de los padres como beneficiarios dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud y (iii) los requisitos que deben cumplir los cotizantes del Sistema de Seguridad Social en Salud para afiliar a los miembros de su n\u00facleo familiar. Finalmente, (iv) resolver\u00e1 el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
3. Legitimaci\u00f3n por activa: la agencia oficiosa. \u00a0<\/p>\n
3.1. El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n dispone que toda persona tendr\u00e1 derecho a acudir a la acci\u00f3n de tutela para reclamar ante los jueces, por s\u00ed misma o por quien act\u00fae en su nombre, la protecci\u00f3n de sus derechos constitucionales fundamentales, sugiriendo con ello que la legitimidad o inter\u00e9s en el ejercicio de esta acci\u00f3n constitucional radica, precisamente, en cabeza del titular de tales derechos. Sin embargo, previendo circunstancias excepcionales, el legislador consider\u00f3 que la reclamaci\u00f3n en la protecci\u00f3n de los derechos de una persona puede solicitarse por otro solo en circunstancias especiales. El anterior precepto constitucional tuvo su desarrollado normativo en el art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991, en el que se contemplan cuatro v\u00edas procesales para que el titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados interponga acci\u00f3n de tutela2:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Por s\u00ed mismo, pues no se requiere abogado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
i. Necesariamente a trav\u00e9s de representante legal en el caso de menores de edad, incapaces absolutos, interdictos y personas jur\u00eddicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Por intermedio de un abogado titulado con poder expreso, si as\u00ed se desea.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Mediante agente oficioso, es decir, por un tercero sin necesidad de poder, \u201ccuando el titular de los mismos no est\u00e9 en condiciones de promover su propia defensa.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con esta \u00faltima posibilidad se anota que tal situaci\u00f3n debe ser expl\u00edcitamente se\u00f1alada en la solicitud de tutela, esto es, se debe poner de presente que se act\u00faa en calidad de agente oficioso, adem\u00e1s de expresar los motivos por los cuales el titular de los derechos no puede interponer la acci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. Aun cuando el planteamiento que hace el Decreto 2591 de 1991 supedita la eficacia de la agencia oficiosa a que se manifieste expresamente que se act\u00faa como agente oficioso y a que se expliquen las razones que impiden al titular actuar por s\u00ed mismo, la jurisprudencia constitucional se ha encargado de matizar tal exigencia, al considerar que en aquellos casos en los que existan razones f\u00edsicas, mentales y s\u00edquicas, sea el juez de tutela quien asuma la tarea de identificar los motivos que conducen al actor a impetrar la acci\u00f3n en nombre de otro3. \u00a0<\/p>\n
3.3. Precisamente, en este caso el se\u00f1or William Barros Cervantes se\u00f1ala expresamente que su se\u00f1ora madre Modesta Isabel Cervantes Serrano no pudo presentar personalmente esta acci\u00f3n de tutela por su avanzada edad. En efecto, de las pruebas obrantes en el expediente se puede establecer que la referida se\u00f1ora naci\u00f3 el 15 de junio de 1919, lo que indica que para la fecha de la interposici\u00f3n de esta acci\u00f3n de tutela contaba con 91 a\u00f1os de edad. Adem\u00e1s, el se\u00f1or Barros Cervantes anexa una constancia expedida por un m\u00e9dico particular en la que manifiesta que la se\u00f1ora \u00a0Modesta Isabel Cervantes Serrano no puede ejercer ninguna actividad de manera aut\u00f3noma en raz\u00f3n a su condici\u00f3n f\u00edsico- mental4. \u00a0<\/p>\n
3.4. En este orden de ideas, resulta acertado concluir que est\u00e1n cumplidos los presupuestos de la agencia oficiosa. \u00a0<\/p>\n
4. El derecho fundamental a la salud y la protecci\u00f3n especial de la tercera edad. \u00a0<\/p>\n
4.1. El art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica dispone que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa atenci\u00f3n de la salud y el saneamiento ambiental son servicios p\u00fablicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud. \/\/ Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestaci\u00f3n de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Tambi\u00e9n, establecer las pol\u00edticas para la prestaci\u00f3n de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. As\u00ed mismo, establecer las competencias de la Naci\u00f3n, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los t\u00e9rminos y condiciones se\u00f1alados en la ley. (\u2026).” \u00a0<\/p>\n
A partir del texto del art\u00edculo 49, la Corte Constitucional ha desarrollado una extensa y reiterada jurisprudencia en la cual ha protegido el derecho a la salud. \u201c(i) En un per\u00edodo inicial, fijando la conexidad con derechos fundamentales expresamente contemplados en la Constituci\u00f3n, igualando aspectos del n\u00facleo esencial del derecho a la salud y admitiendo su protecci\u00f3n por medio de la acci\u00f3n de tutela; \/\/ (ii) En otro, se\u00f1alando la naturaleza fundamental del derecho en situaciones en las que se encuentran \u00a0en peligro o vulneraci\u00f3n sujetos de especial protecci\u00f3n, como ni\u00f1os, discapacitados, ancianos, entre otros; \/\/ (iii) En la actualidad, arguyendo la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un \u00e1mbito b\u00e1sico, el cual coincide con los postulados contemplados por la Constituci\u00f3n vigente, el bloque de constitucionalidad, la ley, la jurisprudencia y los planes obligatorios de salud, todo con el fin de proteger una vida en condiciones dignas, sin importar cu\u00e1l sea la persona que lo requiera\u201d7. \u00a0<\/p>\n
4.2. Por otro lado, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que entender la salud como un derecho fundamental aut\u00f3nomo, implica abandonar la l\u00ednea argumentativa seg\u00fan la cual el amparo constitucional \u00a0de este derecho solo puede solicitarse \u00a0cuando exista una amenaza de la vida o la integridad personal, pues una definici\u00f3n m\u00e1s completa de dicho derecho, de conformidad con el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales8, impone la obligaci\u00f3n de brindar a todas las personas oportunidades iguales para disfrutar del m\u00e1s alto nivel posible de salud. Al respecto en Sentencia T-1093 de 2007, sostuvo: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) entender la salud como un derecho fundamental aut\u00f3nomo, implica como es evidente, abandonar la l\u00ednea argumentativa conforme a la cual, la protecci\u00f3n de este derecho solo puede ser solicitada por medio de la acci\u00f3n de tutela cuando exista una amenaza de la vida o la integridad personal del sujeto. Y es que, amparar el derecho a la salud, implica ir m\u00e1s all\u00e1 de proveer lo necesario para atender las enfermedades o padecimientos que aquejen a un sujeto y que pongan en peligro su vida o su integridad f\u00edsica. Una definici\u00f3n m\u00e1s completa de las obligaciones que la garant\u00eda efectiva del derecho a la salud impone puede encontrarse en el art\u00edculo 12 numeral primero del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales que se\u00f1ala al respecto: \u00a0<\/p>\n
\u2018Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud f\u00edsica y mental\u2019. \u00a0<\/p>\n
Con la intenci\u00f3n de precisar el sentido conforme al cual debe ser interpretada tal disposici\u00f3n, la Observaci\u00f3n No. 14 del Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, \u00f3rgano encargado de la interpretaci\u00f3n del Pacto se\u00f1al\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
\u2018El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entra\u00f1a libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusi\u00f3n de la libertad sexual y gen\u00e9sica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos m\u00e9dicos no consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de protecci\u00f3n de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del m\u00e1s alto nivel posible de salud.\u2019 (Subrayas fuera de texto).\u201d \u00a0<\/p>\n
4.3. La jurisprudencia constitucional igualmente ha indicado que el disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de una salud f\u00edsica y mental, incluye el derecho: \u201ci) [a] recibir la atenci\u00f3n de salud definida en el Plan B\u00e1sico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado9, ii) a obtener la protecci\u00f3n de los elementos esenciales del derecho a la salud como son la disponibilidad, la accesibilidad10, la aceptabilidad y la calidad definidas en la Observaci\u00f3n General N\u00b014 del Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos Sociales y Culturales11 y, iii) en los casos en que el paciente sea un sujeto de especial protecci\u00f3n como en el caso de las ni\u00f1as y ni\u00f1os12, las personas con discapacidad13 y los adultos mayores (Sentencias T-1081 de 2001 y T-085 de 2006)\u201d.14 \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la Observaci\u00f3n n\u00famero 14 del Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales define los elementos esenciales que permiten garantizar el derecho a la salud, de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
(i) Disponibilidad. Seg\u00fan este elemento el Estado debe contar con un n\u00famero suficiente de establecimientos, bienes y programas de salud. \u00a0<\/p>\n
(ii) Accesibilidad. Todas las personas deben tener acceso en igualdad de condiciones y sin discriminaci\u00f3n alguna, a los establecimientos, bienes y servicios de salud. La accesibilidad debe ser no s\u00f3lo f\u00edsica sino tambi\u00e9n econ\u00f3mica. \u00a0<\/p>\n
(iii) Aceptabilidad. \u201cTodos los establecimientos, bienes y servicios de salud deber\u00e1n ser respetuosos de la \u00e9tica m\u00e9dica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la cultura de las personas, las minor\u00edas, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del g\u00e9nero y el ciclo de vida, y deber\u00e1n estar concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas de que se trate\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) Calidad. En virtud de este principio los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser apropiados cient\u00edfica y m\u00e9dicamente. \u00a0<\/p>\n
4.5. De otra parte, con relaci\u00f3n a las personas de la tercera edad, la Constituci\u00f3n en su art\u00edculo 46 establece: \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 46. El Estado, la sociedad y la familia concurrir\u00e1n para la protecci\u00f3n y la asistencia de las personas de la tercera edad y promover\u00e1n su integraci\u00f3n a la vida activa y comunitaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Estado les garantizar\u00e1 los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia.\u201d \u00a0<\/p>\n
Tomando como fundamento el art\u00edculo en comento esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que las personas de la tercera edad merecen una especial y reforzada protecci\u00f3n, dadas las especiales condiciones en que se encuentran. Espec\u00edficamente ha sostenido que la atenci\u00f3n en salud se hace relevante en este caso, pues \u201ces precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente cuidado m\u00e9dico en raz\u00f3n de las dolencias que son connaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran17. \u00a0<\/p>\n
Bajo este derrotero, la jurisprudencia constitucional tambi\u00e9n ha indicado que la acci\u00f3n de tutela es el mecanismo id\u00f3neo para lograr la eficacia de la atenci\u00f3n en salud de las personas de la tercera edad, \u201cen raz\u00f3n de su condici\u00f3n de vulnerabilidad que requiere de una especial atenci\u00f3n y consideraci\u00f3n\u201d18. \u00a0<\/p>\n
En igual sentido esta Corporaci\u00f3n en Sentencia T-1081 de 2001, sostuvo: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cEl derecho a la salud de los adultos mayores es un derecho fundamental aut\u00f3nomo, dadas las caracter\u00edsticas de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana. Al respecto ha dicho la Corte Constitucional: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u2018Ahora, tanto la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en su art\u00edculo 46 como la jurisprudencia constitucional han reconocido que las personas de la tercera edad ocupan un lugar privilegiado en la escala de protecci\u00f3n del Estado. Las caracter\u00edsticas particulares de este grupo social permiten \u00a0elevar a categor\u00eda fundamental el derecho a la salud, dada su conexidad con derechos de rango superior tales como la vida y la dignidad humana. Puede decirse tambi\u00e9n que por sus generales condiciones de debilidad manifiesta, el Estado se encuentra obligado a brindarle una protecci\u00f3n especial a las personas de la tercera edad, seg\u00fan lo establece el art\u00edculo 13 superior. (\u2026).\u201d \u00a0<\/p>\n
5. Normas aplicables para la afiliaci\u00f3n de los padres como beneficiarios dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
5.1. El art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece que los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad han de observarse en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de la seguridad social, en armon\u00eda con lo cual “[e]l Estado, con la participaci\u00f3n de los particulares, ampliar\u00e1 progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprender\u00e1 la prestaci\u00f3n de los servicios en la forma que determine la Ley”. \u00a0<\/p>\n
Siguiendo este precepto constitucional el literal b del art\u00edculo 2\u00ba de la ley 100 de 199319 define la universalidad como \u201cla garant\u00eda de protecci\u00f3n para todas las personas, sin ninguna discriminaci\u00f3n, en todas las etapas de la vida\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, corresponde al Estado garantizar, de un lado, la pertenencia de todas las personas al sistema de seguridad social integral y, de otro, la adecuada atenci\u00f3n al interior del mismo. \u00a0<\/p>\n
5.2. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el art\u00edculo 157 de la Ley 100, \u00a0uno de los participantes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud son los afiliados al r\u00e9gimen contributivo, indicando que hacen parte de dicho grupo \u201clas personas vinculadas a trav\u00e9s de contrato de trabajo, los servidores p\u00fablicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A su vez, el art\u00edculo 163 de la misma ley, en desarrollo del principio de universalidad, se\u00f1ala como beneficiarios de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud: \u00a0<\/p>\n
5.3. Por su parte, el art\u00edculo 26 del Decreto 806 de 199820 establece que \u201c[l]as personas con capacidad de pago deber\u00e1n afiliarse al R\u00e9gimen Contributivo mediante el pago de una cotizaci\u00f3n o aporte econ\u00f3mico previo, el cual ser\u00e1 financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre \u00e9ste y su empleador\u201d. \u00a0<\/p>\n
El mencionado decreto en su art\u00edculo 26 se\u00f1ala igualmente qui\u00e9nes son los afiliados al r\u00e9gimen contributivo de Seguridad Social en Salud, clasific\u00e1ndolos de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
\u201c1. Como cotizantes: a) Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas, incluidas aquellas personas que presten sus servicios en las sedes diplom\u00e1ticas y organismos internacionales acreditados en el pa\u00eds; (\u2026) 2. Como beneficiarios: Los miembros del grupo familiar del cotizante, de conformidad con lo previsto en el presente decreto.\u201d \u00a0<\/p>\n
En lo relativo a la afiliaci\u00f3n de grupos de personas que tienen un nexo familiar, el mismo decreto en el art\u00edculo 34 dispone claramente que el \u201cgrupo familiar del afiliado cotizante o subsidiado, estar\u00e1 constituido por: a) El c\u00f3nyuge; b) A falta de c\u00f3nyuge la compa\u00f1era o compa\u00f1ero permanente, siempre y cuando la uni\u00f3n sea superior a dos a\u00f1os; c) Los hijos menores de dieciocho (18) a\u00f1os que dependen econ\u00f3micamente del afiliado; d) Los hijos de cualquier edad si tienen incapacidad permanente y dependen econ\u00f3micamente del afiliado; e) Los hijos entre los dieciocho (18) y los veinticinco (25) a\u00f1os, cuando sean estudiantes de tiempo completo, tal como lo establece el Decreto 1889 de 1994 y dependan econ\u00f3micamente del afiliado; f) Los hijos del c\u00f3nyuge o compa\u00f1era o compa\u00f1ero permanente del afiliado que se encuentren en las situaciones definidas en los numerales c) y d) del presente art\u00edculo; g) A falta de c\u00f3nyuge o de compa\u00f1era o compa\u00f1ero permanente y de hijos, los padres del afiliado que no est\u00e9n pensionados y dependan econ\u00f3micamente de \u00e9ste. \/\/ PARAGRAFO. Se entiende que existe dependencia econ\u00f3mica cuando una persona recibe de otra los medios necesarios para su congrua subsistencia\u201d. (Subrayas fuera del texto).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De las dos normas en comento se deduce que (i) la cobertura de la que goza el afiliado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud se extiende a su grupo familiar, conformado por las personas que acceden a ella en calidad de beneficiarios; \u00a0(ii) los padres de un afiliado hacen parte de su grupo familiar \u00a0y por tanto podr\u00e1n ser sus beneficiarios cuando aqu\u00e9l no cuente con c\u00f3nyuge, compa\u00f1era(o) permanente o hijos con derechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4. No obstante, el legislador dispuso un tratamiento diferente para la afiliaci\u00f3n de padres como beneficiarios cuando los dos c\u00f3nyuges o compa\u00f1eros permanentes cotizan al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En efecto el art\u00edculo 1 del Decreto 047 de 200021, se\u00f1ala:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 1\u00ba-Cobertura familiar cuando los dos c\u00f3nyuges cotizan al sistema. Cuando los dos c\u00f3nyuges o compa\u00f1eros permanentes son afiliados cotizantes en el sistema, deber\u00e1n estar vinculados a la misma entidad promotora de salud y los miembros del grupo familiar s\u00f3lo podr\u00e1n inscribirse en cabeza de uno de ellos. En este caso, se podr\u00e1 inscribir en el grupo familiar a los padres de uno de los c\u00f3nyuges siempre y cuando dependan econ\u00f3micamente de \u00e9l y no se encuentren en ninguna de las situaciones descritas en el numeral 1\u00ba del art\u00edculo 30 del Decreto 806 de 1998, en concurrencia de los hijos con derecho a ser inscritos, siempre y cuando la suma de los aportes de los c\u00f3nyuges sea igual o superior al 150% de las unidades de pago por capitaci\u00f3n correspondiente a los miembros del grupo familiar con derecho a ser inscritos incluyendo a los c\u00f3nyuges y a los padres que se van a afiliar. \u00a0<\/p>\n
En el evento en que los padres del otro c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero permanente tambi\u00e9n dependan econ\u00f3micamente de los cotizantes, \u00e9stos podr\u00e1n inscribirlos en calidad de cotizante dependiente siempre y cuando cancelen un valor adicional conforme lo establece el presente decreto. \u00a0<\/p>\n
Si uno de los c\u00f3nyuges dejare de ostentar la calidad de cotizante, tanto \u00e9ste como los beneficiarios quedar\u00e1n inscritos en cabeza del c\u00f3nyuge que contin\u00fae cotizando y los padres inscritos pasar\u00e1n en forma autom\u00e1tica a ostentar la calidad de adicionales y pagar\u00e1n los valores correspondientes conforme lo establece el presente decreto. \u00a0<\/p>\n
Las entidades promotoras de salud deber\u00e1n realizar las acciones pertinentes para que los afiliados se ajusten a la presente disposici\u00f3n en un plazo que no exceder\u00e1 el 1\u00ba de marzo del a\u00f1o 2000. \u00a0<\/p>\n
PARAGRAFO. Para todos los efectos contemplados en el presente decreto, cuando se aluda a las entidades promotoras de salud, se entender\u00e1n incluidas todas aquellas entidades que se encuentran autorizadas para administrar el r\u00e9gimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud.\u201d (Subrayas fuera de texto original). \u00a0<\/p>\n
Es de concluir, entonces, que si los dos c\u00f3nyuges o compa\u00f1eros permanentes son afiliados cotizantes al sistema: (i) deber\u00e1n estar vinculados a la misma entidad promotora de salud y los miembros del grupo familiar s\u00f3lo podr\u00e1n inscribirse en cabeza de uno de ellos; (ii) podr\u00e1n inscribir en el grupo familiar a los padres de uno de los c\u00f3nyuges siempre y cuando dependan econ\u00f3micamente de \u00e9l y no se encuentren en ninguna de las situaciones descritas en el numeral 1\u00ba del art\u00edculo 30 del Decreto 806 de 199822; (iii) cuando la anterior inscripci\u00f3n tenga lugar en concurrencia de los hijos con derecho a ser inscritos, proceder\u00e1 siempre y cuando la suma de los aportes de los c\u00f3nyuges sea igual o superior al 150% de las unidades de pago por capitaci\u00f3n correspondiente a los miembros del grupo familiar con derecho a ser inscritos incluyendo a los c\u00f3nyuges y a los padres que se van a afiliar; (iv) si los padres del otro c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero permanente tambi\u00e9n dependen econ\u00f3micamente de los cotizantes podr\u00e1n ser inscritos en calidad de cotizantes dependientes cancelando un valor adicional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Requisitos para que un cotizante del Sistema de Seguridad Social afilie a los miembros de su n\u00facleo familiar. \u00a0<\/p>\n
\u201c1. Para acreditar la calidad de c\u00f3nyuge, el registro del matrimonio. \u00a0<\/p>\n
2. Para acreditar la calidad de compa\u00f1ero permanente, declaraci\u00f3n juramentada del cotizante y compa\u00f1ero o compa\u00f1era en la que se manifieste que la convivencia es igual o superior a dos a\u00f1os. En este evento la sustituci\u00f3n por un nuevo compa\u00f1ero con derecho a ser inscrito, exigir\u00e1 el cumplimiento del t\u00e9rmino antes indicado. \u00a0<\/p>\n
3. Para acreditar la calidad de hijos o padres, o la de parientes hasta tercer grado de consanguinidad, los registros civiles en donde conste el parentesco. \u00a0<\/p>\n
4. Para acreditar la calidad de estudiante, certificaci\u00f3n del establecimiento educativo, en donde conste edad, escolaridad, per\u00edodo y dedicaci\u00f3n acad\u00e9mica. \u00a0<\/p>\n
5. La incapacidad permanente de los hijos mayores de 18 a\u00f1os seg\u00fan lo establecido en los t\u00e9rminos del Decreto 2463 de 2001. \u00a0<\/p>\n
6. La dependencia econ\u00f3mica con declaraci\u00f3n juramentada rendida personalmente por el cotizante, en la que conste el hecho. (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha se\u00f1alado que, de acuerdo con la norma indicada, \u201cpara que un cotizante pueda afiliar a una persona en calidad de beneficiario deber\u00e1 adjuntar los documentos que para cada caso le exigen, en aras de acreditar la calidad de miembro de familia. Ahora bien, encuentra la Sala que cuando se trate de la afiliaci\u00f3n de los padres, dentro de la misma cobertura de salud, el cotizante deber\u00e1, adjuntar el registro civil de nacimiento, documento que se requiere para demostrar el parentesco\u201d. \u00a0<\/p>\n
7. Caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.1. Seg\u00fan se rese\u00f1\u00f3 previamente, el se\u00f1or William Barros Cervantes, obrando como agente oficioso de su progenitora Modesta Isabel Cervantes Serrano, pide que se ampare a favor de esta \u00faltima el derecho fundamental a la salud que considera vulnerado por la E.P.S. SALUD TOTAL S.A. en cuanto se ha negado a afiliarla en salud como su beneficiaria, oblig\u00e1ndola a permanecer en calidad de afiliada independiente, no obstante ser una persona de 91 a\u00f1os de edad, incapacitada f\u00edsica y mentalmente para valerse por s\u00ed misma y carecer de recursos econ\u00f3micos para pagar la afiliaci\u00f3n independiente. Adem\u00e1s, el actor solicita que se ordene a la entidad accionada que desvincule a su c\u00f3nyuge Nelsy Judith Fontalvo de Barros por \u201cpresentar multiafiliaci\u00f3n en calidad de cotizante y beneficiaria\u201d; que no se acceda \u201ca la solicitud de la EPS SALUD TOTAL en lo que respecta al v\u00ednculo matrimonial (divorcio)\u201d; y que se le reconozca como agente oficioso de su se\u00f1ora madre, quien se halla imposibilitada para procurar su propia defensa. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado S\u00e9ptimo Penal Municipal de Barranquilla con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas resolvi\u00f3 amparar a favor de la se\u00f1ora Modesta Isabel Cervantes Serrano los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y de la tercera edad, ordenando a la entidad demandada realizar, dentro de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n, los tr\u00e1mites administrativos tendientes a afiliar a la se\u00f1ora Modesta Isabel Cervantes Serrano en calidad de beneficiaria del se\u00f1or William Barros Cervantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla revoc\u00f3 la sentencia de primera instancia y, en su lugar, neg\u00f3 por \u201cimprocedente\u201d la acci\u00f3n de tutela, \u00a0por considerar que la entidad accionada respondi\u00f3 el derecho de petici\u00f3n y que no le ha vulnerado ning\u00fan derecho fundamental a la se\u00f1ora Modesta Isabel Cervantes Serrano, por cuanto, seg\u00fan la ley, la afiliaci\u00f3n de la se\u00f1ora Modesta Isabel Cervantes Serrano ser\u00eda viable a falta de c\u00f3nyuge del se\u00f1or William Barros Cervantes, cosa que no sucede en este caso. \u00a0<\/p>\n
7.2. Corresponde entonces a esta Sala determinar si E.P.S. SALUD TOTAL S.A. ha vulnerado a la se\u00f1ora Modesta Isabel Cervantes Serrano sus derechos fundamentales y por qu\u00e9 razones. \u00a0<\/p>\n
El problema de fondo que plantea el actor radica en que la E.P.S. SALUD TOTAL S.A. se ha negado a afiliar como beneficiaria suya en salud a su se\u00f1ora madre Modesta Isabel Cervantes Serrano, oblig\u00e1ndola a permanecer en calidad de afiliada como independiente, trat\u00e1ndose de una persona que carece de capacidad econ\u00f3mica para pagar la cuota, con 91 a\u00f1os de edad, afectada de incapacidad f\u00edsica y mental. \u00a0<\/p>\n
Al revisar la actuaci\u00f3n se tiene, en primer lugar, que la E.P.S. SALUD TOTAL S.A. afirma en la respuesta a la acci\u00f3n de tutela que el se\u00f1or William Barros Cervantes es afiliado activo al Sistema de Seguridad Social en Salud por medio de esa entidad, desde el 21 de mayo de 1999, e igualmente la se\u00f1ora Nelsy Judith Fontalvo como c\u00f3nyuge y como pensionada desde el 5 de noviembre de 199923. \u00a0<\/p>\n
Estos hechos est\u00e1n corroborados y aclarados en la Consulta de Afiliados Compensados del FOSYGA, en que aparece el se\u00f1or William Barros Cervantes como afiliado cotizante desde el 21 de mayo de 1999 y la se\u00f1ora Nelsy Judith Fontalvo afiliada en salud a la misma EPS desde el 5 de noviembre de 1999, en la condici\u00f3n de cotizante24.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Obra tambi\u00e9n copia de la Resoluci\u00f3n n\u00famero 1292 del 18 de junio de 2008, por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales -ISS- le reconoci\u00f3 a la se\u00f1ora Nelsy Judith Fontalvo de Barros pensi\u00f3n de vejez, a partir del 1 de marzo de 200725. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, la se\u00f1ora Modesta Isabel Cervantes Serrano figura en el mismo sistema de informaci\u00f3n del FOSYGA como afiliada en salud a la EPS SALUD TOTAL S.A. desde el 17 de junio de 2003, en calidad de cotizante, confirm\u00e1ndose de esta forma lo dicho en lo pertinente por el se\u00f1or William Barros Cervantes. \u00a0<\/p>\n
Se cuenta con copia del registro civil de nacimiento del se\u00f1or William Barros Cervantes, en el cual consta que este \u00faltimo es hijo de la se\u00f1ora Modesta Isabel Cervantes Serrano26.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con estos elementos probatorios la Sala tiene por cierto que la se\u00f1ora Modesta Isabel Cervantes Serrano es la progenitora del se\u00f1or William Barros Cervantes y que los dos, as\u00ed como la se\u00f1ora Nelsy Judith Fontalvo, c\u00f3nyuge del se\u00f1or Barros Cervantes, se encuentran actualmente afiliados en salud, en calidad de cotizantes, a la EPS SALUD TOTAL S.A. \u00a0<\/p>\n
Frente al hecho irrefutable de que los dos c\u00f3nyuges son cotizantes en salud a la misma EPS, pues no cabe ninguna duda de que la norma aplicable a este caso es el precitado art\u00edculo 1 del Decreto 047 de 2000, seg\u00fan el cual se puede inscribir como beneficiarios en el grupo familiar a los padres de uno de los c\u00f3nyuges, siempre y cuando dependan econ\u00f3micamente de \u00e9l y no se encuentren en ninguna de las situaciones descritas en el numeral 1 del art\u00edculo 30 del Decreto 806 de 1998, en concurrencia de los hijos con derecho a ser inscritos, siempre y cuando la suma de los aportes de los c\u00f3nyuges sea igual o superior al 150% de las unidades de pago por capitaci\u00f3n correspondiente a los miembros del grupo familiar con derecho a ser inscritos, incluyendo a los c\u00f3nyuges y a los padres que se van a afiliar. \u00a0<\/p>\n
En efecto, el se\u00f1or William Barros Cervantes afirma en la demanda y en una declaraci\u00f3n \u00a0extraprocesal, rendida bajo la gravedad del juramento, que su progenitora no recibe salario, renta, ni pensi\u00f3n de ninguna naturaleza, y que depende econ\u00f3micamente de \u00e9l27, por lo cual no puede pagar la cuota como afiliada independiente, y que \u00e9l tampoco tiene suficientes recursos para cubrir esas obligaciones, pues tan solo dispone de la mesada pensional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, la se\u00f1ora Modesta Isabel Cervantes Serrano no se encuentra en ninguna de las situaciones descritas en el art\u00edculo 30 del Decreto 806 de 1998. \u00a0<\/p>\n
En cuanto al 150% de las unidades de pago por capitaci\u00f3n correspondiente a los miembros del grupo familiar con derecho a ser inscritos, no tiene aplicaci\u00f3n en este caso, porque la inscripci\u00f3n como beneficiaria de la se\u00f1ora Modesta Isabel Cervantes Serrano no concurre en este caso con la de hijos con derecho a ser inscritos, seg\u00fan el art\u00edculo 1 del citado Decreto 047 de 2000.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, se proceder\u00e1 a revocar el fallo de instancia y, en su lugar, se conceder\u00e1 la tutela de los derechos fundamentales de la se\u00f1ora Modesta Isabel Cervantes Serrano y se ordenar\u00e1 a la \u00a0entidad accionada que, si a\u00fan no lo ha hecho, afilie a la se\u00f1ora Modesta Isabel Cervantes Serrano como beneficiaria de su hijo cotizante William Barros Cervantes. \u00a0<\/p>\n
7.4. La Sala precisa que la desvinculaci\u00f3n o desafiliaci\u00f3n en salud de la se\u00f1ora Nelsy Judith Fontalvo de Barros de la EPS SALUD TOTAL S.A. no guarda ninguna relaci\u00f3n con la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de la se\u00f1ora Modesta Isabel Cervantes Serrano, entre otras razones, porque el mismo art\u00edculo 1 del Decreto 047 de 2000 establece que cuando los dos c\u00f3nyuges cotizan al Sistema Integrado de Salud, deben estar vinculados a la misma empresa promotora de salud, obviamente sin necesidad de estar separados o divorciados. \u00a0<\/p>\n
V. \u00a0DECISI\u00d3N. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR, por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla, de fecha 23 de agosto de 2010, que revoc\u00f3 la de primera instancia emitida el 29 de julio de 2010 por el Juzgado S\u00e9ptimo Penal Municipal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de la misma ciudad; y, en su lugar, tutelar los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y de las personas de la tercera edad de la se\u00f1ora Modesta Isabel Cervantes Serrano. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR a la EPS SALUD TOTAL S.A. que, si a\u00fan no lo ha hecho, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia, afilie a la se\u00f1ora Modesta Isabel Cervantes Serrano como beneficiaria de su hijo cotizante William Barros Cervantes. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- Por Secretar\u00eda l\u00edbrese la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1.991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
JORGE IVAN PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
NILSON PINILLA PNILLA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 El accionante realmente devenga una mesada pensional por valor de $1.788.797, de la cual le descuentan varios valores por concepto de aportes a salud, pago de cr\u00e9ditos financieros y cooperativos, qued\u00e1ndole un ingreso mensual neto de $1.004.453, monto respecto del cual no se hace ning\u00fan descuento adicional (folio 7, cuaderno de tutela). \u00a0<\/p>\n
2 Al respecto, ver las sentencias T-301 de 2007, T- 947 de 2006, T-798 de 2006, T-552 de 2006, T-492 de 2006 y T- 531 de 2002, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Corte Constitucional, Sentencias T-1012 de 1999, T-095 y T-843 de 2005, T-299 de 2007, T-573 de 2008 \u00a0 \u00a0 y T-275 de 2009, entre otras. \u00a0<\/p>\n
4 Folio 19, cuaderno de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Corte Constitucional Sentencias C-577 de 1995, C-1204 de 2000 y T-398 de 2008, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 La norma en cita dispone: \u201cSon fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constituci\u00f3n; facilitar la participaci\u00f3n de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econ\u00f3mica, pol\u00edtica, administrativa y cultural de la Naci\u00f3n; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pac\u00edfica y la vigencia de un orden justo. \/\/ Las autoridades de la Rep\u00fablica est\u00e1n instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dem\u00e1s derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.\u201d \u00a0<\/p>\n
7 Corte Constitucional, Sentencia T-037 de 2010. \u00a0<\/p>\n
8 Aprobado mediante Ley 74 de 1968. \u00a0<\/p>\n
9 Sentencia T-859 de 2003.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 A su vez este elemento presenta cuatro dimensiones \u201csuperpuestas\u201d: i) No discriminaci\u00f3n, ii) Accesibilidad f\u00edsica, iii) Accesibilidad econ\u00f3mica (asequibilidad) y iv) Acceso a la informaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Relativa al derecho al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud. Adoptada durante el 22\u00ba per\u00edodo de sesiones. A\u00f1o 2000. \u00a0<\/p>\n
13 Sentencia T-850 de 2002.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 Corte Constitucional, Sentencia T-664 de 2010. \u00a0<\/p>\n
15 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica Art\u00edculo 49. \u00a0<\/p>\n
16 Corte Constitucional, Sentencia T-1093 de 2007. \u00a0<\/p>\n
17 Corte Constitucional, Sentencia T-048 de 2005.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 Sentencia T-540 de 2002. \u00a0<\/p>\n
19 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. \u00a0<\/p>\n
20 Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliaci\u00f3n y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
21 Por el cual se expiden normas sobre afiliaci\u00f3n y se dictan otras disposiciones. \u00a0<\/p>\n
22 La norma en cita se\u00f1ala: \u201cARTICULO 30. BENEFICIOS DE LOS AFILIADOS AL REGIMEN SUBSIDIADO. El r\u00e9gimen subsidiado garantiza a sus afiliados la prestaci\u00f3n de los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en los t\u00e9rminos establecidos por el art\u00edculo 162 de la Ley 100 de 1993. \/\/ El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, dise\u00f1ar\u00e1 un programa para que los afiliados del r\u00e9gimen subsidiado alcancen en forma progresiva el Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Contributivo, quedando excluidas las prestaciones econ\u00f3micas\u201d. \u00a0<\/p>\n
23 Folio 27, cuaderno de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 http:\/\/www.fosyga.gov.co\/fisalud\/CGI\/afls_compensados_cons.asp. \u00a0<\/p>\n
25 Folios 9 a 12, cuaderno de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26 Folio 11, cuaderno de revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27 Folio 12, cuaderno de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28 Folio 14, cuaderno de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29 Folios 18 y 19, cuaderno de tutela.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-131\/11 \u00a0 AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Hijo en representaci\u00f3n de madre enferma \u00a0 DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Fundamental aut\u00f3nomo \u00a0 DERECHO A LA SALUD-Padres de cotizantes sin capacidad econ\u00f3mica para afiliarse a modalidad diferente a la de beneficiarios de sus hijos \u00a0 Referencia: expediente T-2816316 \u00a0 Acci\u00f3n de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[87],"tags":[],"class_list":["post-18595","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2011"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18595","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=18595"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18595\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=18595"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=18595"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=18595"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}