\u00a0 \u00a0 Sentencia T-169\/11 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Concepto constitucional y desarrollo jurisprudencial \u00a0<\/p>\n
La actuaci\u00f3n temeraria pretende evitar que los ciudadanos hagan un uso abusivo del derecho con la presentaci\u00f3n de dos o m\u00e1s acciones dirigidas a la protecci\u00f3n de derechos fundamentales basados en la misma situaci\u00f3n f\u00e1ctica, que adem\u00e1s lesiona gravemente la prestaci\u00f3n del servicio de la administraci\u00f3n de justicia y cercena el derecho fundamental de otros ciudadanos para acceder a \u00e9sta, am\u00e9n de verse afectado el principio de lealtad procesal frente a la contraparte y la seguridad jur\u00eddica. En tal sentido ha dicho esta Corporaci\u00f3n que una actuaci\u00f3n temeraria es \u201caquella que desconoce el principio de la buena fe, en tanto la persona asume una actitud indebida para satisfacer intereses individuales a toda costa y que expresa un abuso del derecho cuando deliberadamente y sin raz\u00f3n alguna se instaura nuevamente una acci\u00f3n de tutela\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Elementos para su configuraci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La Corte ha sostenido que para la configuraci\u00f3n de una actuaci\u00f3n temeraria deben presentarse de forma concurrente los siguientes elementos: i) identidad de partes, ii) identidad de causa petendi, iii) identidad de objeto y que se haya presentado nuevamente la tutela, iv) sin motivo expresamente justificado. Caso en el cual procede rechazar o declarar la improcedencia de la acci\u00f3n e imponer las sanciones correspondientes. Empero este Tribunal Constitucional ha resaltado eventos en los que, pese a existir identidad de partes, identidad de pretensi\u00f3n e identidad de objeto, no se configura la actuaci\u00f3n temeraria toda vez que la misma se funda 1) en las condiciones del actor que lo coloca en estado de ignorancia o de especial vulnerabilidad o indefensi\u00f3n en que act\u00faa por miedo insuperable o la necesidad extrema de defender sus derechos, 2) en el asesoramiento equivocado de los profesionales del derecho, 3) en nuevos eventos que aparecen con posterioridad a la acci\u00f3n o que se omitieron en el tr\u00e1mite de la misma u otra situaci\u00f3n que no se hubiere tomado como fundamento para decidir la tutela anterior que involucre la necesidad de protecci\u00f3n de los derechos, y 4) en la presentaci\u00f3n de una nueva acci\u00f3n ante la existencia de una sentencia de unificaci\u00f3n de la Corte Constitucional. Es m\u00e1s, este Tribunal ha dejado sentado en su doctrina que como el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela es un derecho fundamental, las restricciones que se apliquen al mismo con el objeto de proteger el adecuado funcionamiento de la administraci\u00f3n de justicia, deben estar orientadas por la refrendaci\u00f3n de que el accionante ha desplegado una conducta de mala fe, o de tipo doloso en la interposici\u00f3n de las acciones de tutela, de lo contrario no habr\u00e1 lugar a imponer sanci\u00f3n alguna por temeridad. \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Existencia de una sentencia de constitucionalidad posterior a la primera decisi\u00f3n de tutela en materia de designaci\u00f3n de gerentes de las E.S.E. \u00a0<\/p>\n
Para el a\u00f1o 2009, en que el actor instaur\u00f3 la primera petici\u00f3n de tutela, la Corte no se hab\u00eda pronunciado en relaci\u00f3n a la constitucionalidad del primer inciso del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, pues s\u00f3lo lo hab\u00eda hecho respecto del inciso primero del par\u00e1grafo transitorio de este art\u00edculo, a trav\u00e9s de la Sentencia C-957 de 2007. A\u00fan para el a\u00f1o 2009 se consideraba que en la designaci\u00f3n de gerentes de las E.S.E, los nominadores, ten\u00edan un margen de discrecionalidad, no estando obligados a escoger de la terna a quien hubiese ocupado el primer lugar en el concurso de m\u00e9ritos, pese a que esta Corporaci\u00f3n en fallos de tutela para dicha anualidad hab\u00eda convalidado providencias de jueces, que por v\u00eda de excepci\u00f3n de inconstitucionalidad inaplicaban el aparte final del inciso primero del art\u00edculo 28, por considerar que contrariaba el art\u00edculo 125 de la Norma Superior y que, por lo tanto, la autoridad nominadora s\u00ed estaba obligada a designar como Gerente a quien figurase con el mayor puntaje. S\u00f3lo hasta el diecisiete (17) de marzo de dos mil diez (2010) la Corte Constitucional, mediante sentencia de constitucionalidad C-181 de 2010, se pronunci\u00f3 en relaci\u00f3n a lo dispuesto en el aparte demandado (parcial). La Corte declar\u00f3 su constitucionalidad bajo el entendido \u201c\u2026 que la terna a la que se refiere deber\u00e1 ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso de m\u00e9ritos; de que el nominador de cada empresa social del estado deber\u00e1 designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el m\u00e1s alto puntaje; y de que el resto de la terna operar\u00e1 como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificaci\u00f3n, el nominador deber\u00e1 nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero\u201d. As\u00ed las cosas, para esta Sala es evidente que la segunda tutela presentada por el accionante en el a\u00f1o 2010 difiere de la primera, como quiera que para el a\u00f1o 2009, la Corte no se hab\u00eda pronunciado sobre el derecho controvertido, expresando que tal derecho si se tiene, como lo decidi\u00f3 expresamente con respecto al aparte demandado del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007 en la sentencia C-181 de 2010, que tiene efectos erga omnes, de la que se desprende sin duda, que el nominador est\u00e1 obligado a nombrar a quien haya obtenido la mejor calificaci\u00f3n en el respectivo concurso de m\u00e9ritos. Se trata entonces de una persona que considera que tiene un determinado derecho constitucional, que la administraci\u00f3n y el juez de tutela le dijeron no tener y que posteriormente es reconocido por la Corte en una sentencia de control abstracto. \u00a0<\/p>\n
CONCURSO DE MERITOS-Principio de m\u00e9rito garantiza que la funci\u00f3n administrativa se desarrolle con fundamento en los principios constitucionales de igualdad, moralidad y eficacia \u00a0<\/p>\n
NOMBRAMIENTO DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Evoluci\u00f3n jurisprudencial \u00a0<\/p>\n
GERENTE DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Nombramiento de quien ocup\u00f3 el primer lugar en la terna \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2857968 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Jaime Alberto Niebles Pardo contra el Alcalde del Municipio del Palmar de Varela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., once (11) de marzo de dos mil once (2011) \u00a0<\/p>\n
La Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Mar\u00eda Victoria Calle Correa, Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo y Juan Carlos Henao P\u00e9rez, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y previas el cumplimiento de los requisitos y tr\u00e1mites legales y reglamen\u00adtarios, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Promiscuo Municipal del Palmar de Varela \u2013Atl\u00e1ntico- el 06 de julio de 2010 y, en segunda instancia, por el Juzgado Primero Civil del Circuito \u00a0de Soledad \u2013 Atl\u00e1ntico – el 23 \u00a0de agosto de 2010, dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia. \u00a0<\/p>\n
El expediente de la referencia fue escogido para revisi\u00f3n por medio de auto del veintisiete (27) de octubre de dos mil diez (2010), proferido por la Sala de Selecci\u00f3n n\u00famero diez (10). \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
El \u00a022 de junio de 2010 el se\u00f1or \u00a0Jaime Alberto Niebles Pardo, a trav\u00e9s de apoderado, instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra el Alcalde del Municipio del Palmar de Varela y contra el Gerente de la Empresa Social del Estado \u00a0Centro de Salud del mismo Municipio, por considerar vulnerado su derecho constitucional a acceder a cargos p\u00fablicos, en la que estima incurrieron \u00a0los accionados, al no nombrarlo en el cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado Centro de Salud del Municipio de Palmar de Varela, no obstante haber obtenido el primer puesto en el concurso de m\u00e9ritos, convocado por la Junta Directiva de dicho ente hospitalario, para efectos de proveer el citado empleo. \u00a0<\/p>\n
1. Hechos y pretensi\u00f3n expuestos por el actor. \u00a0<\/p>\n
1.1. Expone el apoderado del accionante, que \u00e9ste ocup\u00f3 el primer lugar \u00a0en el concurso de m\u00e9ritos realizado por la Fundaci\u00f3n Universitaria San Mart\u00edn de Barranquilla, dentro del proceso de selecci\u00f3n de Gerente de \u00a0la Empresa Social del Estado, Centro de Salud del Municipio de Palmar de Varela, obteniendo el m\u00e1ximo puntaje, 76.1 puntos;1 concurso realizado por solicitud de la E.S.E Centro de Salud de Palmar de Varela con el prop\u00f3sito de conformar terna,2 sin embargo el Alcalde del Municipio de Palmar de Varela nombr\u00f3 y posesion\u00f3 al se\u00f1or Gredys Alfonso Hern\u00e1ndez Romero,3 a pesar de que \u00e9ste ocup\u00f3 el tercer lugar con un puntaje de 73.92, como consta en oficio expedido por el claustro universitario.4 \u00a0<\/p>\n
1.2. En raz\u00f3n de lo anterior el 27 de julio de 2009 el accionante, a trav\u00e9s de apoderado judicial interpuso acci\u00f3n de tutela contra el Alcalde Municipal de Palmar de Varela, buscando la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales \u00a0a la igualdad y al debido proceso,5 que fue resuelta en primera instancia por el Juzgado \u00a0Segundo Administrativo de Barranquilla, amparando los derechos fundamentales invocados, ordenando nombrar como Gerente al se\u00f1or Jaime Alberto Niebles Pardo,6 lo cual en efecto hizo la alcald\u00eda7, pero nunca lo posesion\u00f3. \u00a0<\/p>\n
1.3. Los accionados impugnaron la decisi\u00f3n anterior,8 valga aclarar que se habla de los accionados, porque si bien la tutela s\u00f3lo estaba dirigida contra el Alcalde de la localidad, el Juez de primera instancia por auto del 11 de agosto de 2009 orden\u00f3 notificarla al Gerente de la E.S.E. se\u00f1or Gredys Alfonso Hern\u00e1ndez Romero, y por auto del 14 de agosto de la misma anualidad orden\u00f3 vincular a la Fundaci\u00f3n Universitaria San Mart\u00edn y a las personas que hab\u00edan \u00a0clasificado en el concurso de m\u00e9ritos. \u00a0<\/p>\n
El Tribunal Administrativo de Barranquilla el 15 de octubre de 2009 resuelve la impugnaci\u00f3n y revoca totalmente el fallo de primera instancia, esgrimiendo que el mecanismo de la tutela no era el medio para reclamar los derechos cuyo amparo se solicita, porque exist\u00eda otro mecanismo judicial ordinario para ello, \u201ccomo lo es la acci\u00f3n electoral\u201d.9\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. Que la Corte Constitucional en la C-181 de 201010 declar\u00f3 la exequibilidad condicionada del art\u00edculo 28 del decreto 1122 de 2007, dejando sentado que en procesos de selecci\u00f3n por concursos de m\u00e9ritos para designar Gerente de Empresas Sociales del Estado, el nominador debe \u00a0nombrar de la terna que le sea remitida a la persona que haya obtenido el mayor puntaje.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5. El apoderado se\u00f1ala que esta decisi\u00f3n sostiene una tesis nueva, que hace que aunque en el pasado se haya propuesto otra acci\u00f3n de tutela sobre este caso, no hay temeridad, aunado que la presente acci\u00f3n difiere de la anterior porque est\u00e1 invocando el amparo de un derecho constitucional fundamental diverso, el derecho al acceso de funciones y cargos p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
1.6. Expone que su representado, a trav\u00e9s de la acci\u00f3n ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho, no lograr\u00e1 la efectividad y garant\u00eda de su derecho constitucional fundamental a ser nombrado y posesionado en el cargo para el que concurso y obtuvo el primer lugar, porque el procedimiento jurisdiccional ordinario es prolongado en el tiempo y culminar\u00eda despu\u00e9s de haberse vencido el periodo para el cual debi\u00f3 ser nombrado, y porque a lo sumo lo que se logra en dicho proceso es un resarcimiento econ\u00f3mico, pero no el amparo efectivo de su derecho fundamental. \u00a0<\/p>\n
Esgrime que su apoderado, debe ser nombrado y posesionado por tres razones: primera, porque ocup\u00f3 el primer puesto en el concurso de m\u00e9ritos; segunda, porque la Junta Directiva de la E.S.E lo incluy\u00f3 en la terna que elabor\u00f3 para el nombramiento de gerente y, tercera, porque la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del art\u00edculo 28 de la ley 1122 de 2007, lo hizo bajo la premisa de que el nominador debe nombrar de la terna a quien haya alcanzado el mayor puntaje. \u00a0<\/p>\n
1.7. Pretende el actor: Primero, se le tutele el Derecho Constitucional Fundamental de Acceder al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos establecido en el numeral 7 del art\u00edculo 40 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica; \u00a0segundo, se ordene al Alcalde del Municipio de Palmar de Varela revocar el nombramiento del doctor Gredys Alfonso Hern\u00e1ndez Romero, y tercero, se nombre y posesione al doctor Jaime Alberto Niebles Pardo en el cargo de Gerente de la E.S.E Centro de Salud del Municipio de Palmar de Varela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Respuesta de los accionados. \u00a0<\/p>\n
2.1. El 25 de junio 2010 el doctor Gredys Alfonso Hern\u00e1ndez Romero, \u00a0a trav\u00e9s de apoderado judicial, como Gerente de la E.S.E Centro de Salud del Municipio de Palmar de Varela dio respuesta al escrito de tutela11, y de su \u00a0exposici\u00f3n se resaltan los siguientes aspectos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.1. Que el Alcalde del Municipio de Palmar de Varela lo nombr\u00f3 como gerente a trav\u00e9s del Decreto 029 de mayo 7 de 2009, cumpliendo los par\u00e1metros legales existentes y vigentes para esa \u00e9poca, hace menci\u00f3n primordialmente del art\u00edculo 192 de la Ley 100 de 1993, del \u00a0art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007 y del art\u00edculo 1\u00ba del Decreto 800 de 2008, marco normativo que establece los par\u00e1metros para la escogencia de Gerente, se\u00f1alando que en aplicaci\u00f3n del mismo la Junta Directiva de la E.S.E adelant\u00f3, por intermedio de la Fundaci\u00f3n Universitaria San Mart\u00edn de Barranquilla el concurso abierto y p\u00fablico de m\u00e9ritos, y que en virtud del mismo y de la lista que remiti\u00f3 la Universidad, la Junta integr\u00f3 terna mediante el acuerdo No 06 del 5 de mayo de 2009, para que el Alcalde procediese a nombrar, integrada con los nombres del doctor Gredys Alfonso Hern\u00e1ndez Romero, el doctor Jaime Alberto Niebles Pardo y la doctora Carmen Julia Rocha Insignares. \u00a0<\/p>\n
2.1.2. Afirma textualmente que el alcalde municipal de Palmar de Varela Rafael \u00c1ngel Fontalvo Fontalvo, \u201copt\u00f3 por elegir al Doctor GREDYS HERNANDEZ ROMERO, \u2026mediante acuerdo 029 del 7 de mayo de 2009, como Gerente de la Empresa Social del Estado Centro de salud del Municipio de Palmar de (sic) Varela, hasta el 31 de Diciembre de 2012\u201d, aduciendo que por la naturaleza directiva y el periodo para el cual es nombrado, el cargo de Gerente de la E.S.E no es un empleo de carrera, ni de libre nombramiento y remoci\u00f3n, sino de periodo fijo, y que en raz\u00f3n a ello no le son aplicables las normas, ni \u00a0las consideraciones que en reiterada jurisprudencia ha se\u00f1alado la Corte Constitucional, en relaci\u00f3n a \u00a0los concursos de m\u00e9ritos \u00a0para cargos de carrera administrativa o judicial, y que como el Alcalde contaba con un margen de discrecionalidad, es factible que nombrase a uno de los que integraba la terna, sin que el nombramiento tuviese que recaer sobre la persona que hab\u00eda obtenido el m\u00e1s alto puntaje. \u00a0<\/p>\n
2.1.3. Admite que esta Corporaci\u00f3n ha precisado que la discrecionalidad absoluta, entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una raz\u00f3n justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad, \u00a0sin embargo expresa que el proceder del se\u00f1or Alcalde en su caso concreto no contrar\u00eda ninguno de los principios que rigen la funci\u00f3n P\u00fablica administrativa, porque \u201cle asist\u00eda la discrecionalidad de escoger al gerente de la terna que la Junta enviara\u201d, y que \u201cdebe quedar claro que las normas que regulan el ingreso al servicio p\u00fablico por concursos de m\u00e9ritos comprenden un marco jur\u00eddico diferente al que gobierna el nombramiento del Gerente de las Empresas Sociales del Estado\u201d. \u00a0<\/p>\n
2.1.4. Dice que \u201c\u2026el marco normativo sobre la terna establece un procedimiento y unas directrices generales no para culminar con una lista de elegibles, sino para el establecimiento de un conjunto de tres (3) candidatos, los cuales posteriormente ser\u00e1n propuestos por la junta directiva de la E.S.E, para que de estos (sic) se escoja finalmente el Gerente, indistintamente que pudiere ser el primero, segundo o tercero, estas tres personas tienen las aptitudes y conocimiento para afrontar el cargo\u2026\u201d (negrillas y subrayas del texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.5. Sostiene que la presente tutela es temeraria, porque \u201cse trata de los mismos hechos y pretensiones de los que ya fueron debatidos en sede de tutela\u201d y que generar nuevamente situaciones litigiosas en relaci\u00f3n con este mismo tema, \u201cser\u00eda actuar con desconocimiento de la prohibici\u00f3n establecida en el art\u00edculo 38 del Decreto 2591 de 1991\u201d, y solicita se imponga sanci\u00f3n al abogado del accionante. Adicionalmente se\u00f1ala que la tutela decidida en favor de su apoderado en el a\u00f1o 2009, fue excluida de revisi\u00f3n por parte de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
Que el alcalde motiv\u00f3 el acto de su nombramiento como Gerente conforme las normas que en ese momento se ven\u00edan aplicando, en virtud de las cuales contaba con un margen de discrecionalidad para escoger a cualquiera de los incluidos en la terna, y por tratarse de un asunto posterior a lo decidido en la tutela de 2009,12 y a la sentencia C-181 de 2010, no tienen aplicaci\u00f3n en el sub lite, como quiera que por regla general los efectos de los fallos de constitucionalidad no tienen efectos retroactivos. \u00a0<\/p>\n
Que si bien por v\u00eda de fallos de revisi\u00f3n de tutela, de tiempo atr\u00e1s la Corte Constitucional -en casos similares al que nos ocupa- ampar\u00f3, en casos aislados, \u00a0el derecho a la igualdad y otros en el nombramiento de Gerentes de E.S.E, aplicando las reglas de concursos de m\u00e9ritos para cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, carrera administrativa y rama judicial, dichos fallos s\u00f3lo tienen efectos interpartes, y en cuanto a los efecto erga omnes de la Sentencia C-181 de 2001, se\u00f1ala que s\u00f3lo lo son hacia el futuro, mas no aplicables al caso concreto por tratarse de una situaci\u00f3n definida con antelaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.6. Afirma que el Decreto 029 del 7 de mayo de 2009, por el cual es nombrado gerente, es un acto administrativo de car\u00e1cter particular y concreto, que reconoci\u00f3 un derecho en su favor, el cual conforme las normas del C.C.A no puede ser revocado unilateralmente por la administraci\u00f3n, sin previo consentimiento expreso y escrito del respectivo titular, y que, adem\u00e1s, como dicho acto no es el resultado de un silencio administrativo de efectos positivos, ni fue proferido por medios ilegales o resultado de maniobras enga\u00f1osas de su apoderado, al amparo de la jurisprudencia del Consejo de Estado y de Corte Constitucional, bajo ninguna circunstancia puede ser revocado en sede administrativa, sino que cualquier cuestionamiento de su legalidad debe ser en sede jurisdiccional ordinaria. \u00a0<\/p>\n
Aduce que en el presente caso no existe un perjuicio irremediable, pues no concurren los requisitos que la Corte Constitucional ha delimitado para que se pueda predicar tal perjuicio, y adem\u00e1s expone la improcedencia de la acci\u00f3n por desconocer los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. Solicita que se deniegue la tutela porque no se encuentra vulnerado ning\u00fan derecho fundamental invocado y que se imponga sanci\u00f3n al accionante por temeridad.13 \u00a0<\/p>\n
2.2. \u00a0El 25 de junio de 2010, a trav\u00e9s de apoderado judicial, el se\u00f1or Rafael \u00c1ngel Fontalvo Fontalvo, Alcalde Municipal de Palmar de Varela da respuesta a la tutela,14 en la que expone: \u00a0<\/p>\n
2.2.1 Que \u201c[e]l accionante ocup\u00f3 el primer lugar en el proceso de selecci\u00f3n, pero esto no obligaba al accionado a nombrarlo como gerente de la E.S.E. La terna se integr\u00f3 con los profesionales JAIME NIEBLES PARDO, CARMEN JULIA ROCHA INSIGNARES Y GREDYS HERNANDEZ ROMERO, escogi\u00e9ndose al Doctor, GREDYS HERNANDEZ ROMERO, quien fue nombrado mediante Decreto 029 del 7 de mayo de 2009\u201d. \u00a0<\/p>\n
Indica que por la inconformidad del doctor Jaime Alberto Niebles Pardo con la decisi\u00f3n tomada, \u00e9ste instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra del Alcalde por presunta violaci\u00f3n del derecho fundamental al debido proceso y a la igualdad, que fall\u00f3 en primera instancia el 20 de agosto de 2009 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla concediendo el amparo, al \u00a0inaplicar un aparte del art. 28 de la ley 1122 de 2007, al considerar que contrariaba el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica,15 ordenando al Alcalde revocar el decreto 029 del 7 de mayo de 2009 y nombrar como gerente de la E.S.E \u00a0al doctor Jaime Alberto Niebles Pardo, por haber ocupado el primer lugar en el concurso de m\u00e9ritos. \u00a0<\/p>\n
2.2.2. Relata que en cumplimiento del fallo del 20 de agosto de 2009, expidi\u00f3 el Decreto No 053 del 27 de agosto de 200916 revocando el decreto 029 del 7 de mayo y nombrando como Gerente de la E.S.E al accionante, notificado personalmente tanto al doctor Jaime Alberto Niebles Pardo como al doctor Gredys Alfonso Hern\u00e1ndez Romero el 2 de septiembre de 2009, haci\u00e9ndoles saber que contra el mismo proced\u00eda el recurso de reposici\u00f3n. Que como el doctor Gredys Alfonso Hern\u00e1ndez Romero interpuso recurso de reposici\u00f3n,\u201c[e]s elemental suponer, que no estando ejecutoriada la decisi\u00f3n tomada a trav\u00e9s del decreto No 053 de 2009, no era posible posesionar al doctor JAIME PARDO NIEBLES (sic), luego el accionante s\u00ed fue nombrado, lo que sucedi\u00f3 fue que no alcanz\u00f3 a posesionarse debido a la interposici\u00f3n de un recurso de reposici\u00f3n en contra de dicho acto administrativo\u2026\u201d, y adem\u00e1s se\u00f1ala que no obstante el fallo del Tribunal Administrativo de Barranquilla del 15 de octubre de 2009, que \u00a0revoca la decisi\u00f3n de primera instancia, \u201cel se\u00f1or Alcalde \u00a0municipal, expidi\u00f3 el decreto No 082 del 27 de Octubre de 2009, por medio del cual resolvi\u00f3 el recurso de reposici\u00f3n interpuesto en contra del decreto No 053 de 2009, revoc\u00e1ndose los art\u00edculos 1\u00ba y 2\u00ba del citado decreto y manteni\u00e9ndose en firme la totalidad del decreto No 029 del 7 de mayo de 2009, a trav\u00e9s del cual se nombr\u00f3 al doctor: GREDYS HERNANDEZ, gerente de la E.S.E\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Manifiesta que el accionante y su apoderado pretenden revivir una situaci\u00f3n que por v\u00eda de tutela fue fallada en primera instancia favorable al doctor Niebles Pardo y desfavorable en la segunda instancia, \u201cya que lo plasmado en los hechos de la presente tutela, son iguales a la interpuesta ante el juzgado 2\u00ba Administrativo\u201d, conducta que debe ser asumida como temeraria, lo cual obliga a que le impongan sanciones, pues, dice, \u201cestamos hablando de dos acciones id\u00e9nticas, tras un fin com\u00fan, como lo es el nombramiento del accionante\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2.3. Que no existe un perjuicio irremediable por cuanto el accionante ha dejado transcurrir m\u00e1s de un a\u00f1o, por ende no existe un peligro inminente e impostergable, sumado el hecho que el actor no acudi\u00f3 a ejercer las acciones ordinarias que tiene a su alcance, las que son eficaces para la protecci\u00f3n del derecho que considera vulnerado. Solicita declarar improcedente lo pretendido por el accionante, que se le sancione, as\u00ed como a su apoderado, de acuerdo al Decreto 2351 de 1991.17 \u00a0<\/p>\n
3. Sentencia de primera instancia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 6 de julio de 2010 el Juzgado Promiscuo Municipal de Palmar de Varela dicta decisi\u00f3n, resolviendo no tutelar el derecho fundamental solicitado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, estima que resulta tard\u00edo atender lo impetrado por el actor, a\u00fan a pesar de la existencia de la sentencia C-181 de 2010, por considerar que el acto administrativo a trav\u00e9s del cual se nombr\u00f3 al se\u00f1or Gredys Alfonso Hern\u00e1ndez como gerente de la E.S.E se halla ejecutoriado, cre\u00f3 un derecho de car\u00e1cter particular, que no puede ser revocado sin su expreso consentimiento y, que el actor contaba con medios jurisdiccionales ordinarios para atacar su legalidad. En segundo lugar, el Juzgado consider\u00f3 que en su momento el art\u00edculo 28 del la Ley 1122 de 2007 permit\u00eda elegir discrecionalmente de terna presentada, a cualquiera de los postulados. En tercer lugar, juzga que en el caso concreto no existe un perjuicio irremediable, porque no se presentan los elementos se\u00f1alados por la Corte Constitucional que permiten su configuraci\u00f3n. En cuarto lugar, estima que no hay lugar a declarar temeridad en el proceder del accionante, al considerar que existieron situaciones nuevas, pero que en s\u00ed mismas no eran suficientes para ordenar la revocatoria del nombramiento del Dr. Gredys Alfonso Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
4. Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La parte actora en su impugnaci\u00f3n, en esencia, adem\u00e1s de reiterar lo expuesto en su escrito de tutela, argumenta que cumple con el requisito de inmediatez, porque si bien el nombramiento de Gerente de la E.S.E ocurri\u00f3 en mayo de 2009, lo cierto es que entre la fecha de presentaci\u00f3n de la tutela y el nuevo hecho representado en la sentencia de constitucionalidad C-181de 2010 no transcurrieron m\u00e1s de tres (3) meses. \u00a0As\u00ed mismo enfatiza la procedencia de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo directo en los casos de concursos de m\u00e9ritos. \u00a0<\/p>\n
La sentencia igualmente es impugnada por el apoderado del se\u00f1or Gredys Alfonso Hern\u00e1ndez Romero, para insistir en la temeridad del proceder del accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Sentencia de segunda instancia \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia del 23 de agosto de 2010 el Juzgado Primero Civil del Circuito de Soledad (Atl\u00e1ntico) confirma lo decidido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Palmar de Varela, porque (i) considera que el accionante debi\u00f3 demandar ante la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa la nulidad del acto administrativo por el cual se nombr\u00f3 al se\u00f1or Gredys Alfonso Hern\u00e1ndez Romero; (ii) estima que la sentencia de constitucionalidad C-181 de 2010 no puede ser considerado como un hecho nuevo a los motivos que rodearon la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela en el a\u00f1o 2009, porque independientemente de la mencionada sentencia el amparo solicitado podr\u00eda darse si fuere el caso con la utilizaci\u00f3n de otros precedentes jurisprudenciales y con la aplicaci\u00f3n de la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad, como en su momento lo hizo el Juez segundo Administrativo de Barranquilla; (iii) aprecia que lo que persigue el actor \u00a0en la presente tutela es lo mismo que en la acci\u00f3n intentada en el a\u00f1o 2009, y (iv) considera que no es dable entrar a estudiar de fondo, en el sentido de si se aplic\u00f3 o no correctamente el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, con sustento en jurisprudencias de constitucionalidad que para el momento en que se defini\u00f3 el tema en la tutela inicialmente interpuesta no se hab\u00eda proferido y finalmente aduce que en este asunto existe cosa juzgada constitucional, por cuanto la tutela inicialmente fallada, no fue escogida para revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del tr\u00e1mite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los art\u00edculos 86, inciso 3\u00b0, y 241, numeral 9\u00b0, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 31 a \u00a036 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
A partir de los antecedentes planteados es claro que, antes de entrar al an\u00e1lisis de fondo relativo a una eventual vulneraci\u00f3n al derecho fundamental cuyo amparo invoca el accionante, la Sala deber\u00e1 establecer, como aspecto previo, si la acci\u00f3n constitucional interpuesta en esta ocasi\u00f3n es procedente \u00a0o no, por tratarse de una acci\u00f3n temeraria o por existir cosa juzgada constitucional, teniendo en cuenta que ya se hab\u00eda presentado una acci\u00f3n de tutela presuntamente con base en los mismos hechos, partes y objeto pero con posterioridad al fallo de tutela se profiri\u00f3 una sentencia de constitucionalidad en la cual se reconoce el derecho al amparo pretendido. \u00a0<\/p>\n
En el evento de decidir afirmativamente sobre la procedencia de la acci\u00f3n, la Sala deber\u00e1 determinar si se produjo vulneraci\u00f3n del derecho fundamental de acceso al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos del se\u00f1or Jaime Alberto Niebles Pardo, como resultado de la decisi\u00f3n de la Alcald\u00eda Municipal de Palmar de Varela -Atl\u00e1ntico-, de no nombrarlo en el cargo de Gerente de la E.S.E. Centro de Salud con camas del Municipio de Palmar de Varela, a pesar de haber obtenido el primer puesto en el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos convocado por la Junta Directiva para proveer el mencionado cargo. \u00a0<\/p>\n
Aspecto previo: examen sobre la configuraci\u00f3n de temeridad, o cosa juzgada en el presente caso. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 38 del Decreto 2591 de 1991,18 por el cual se reglamenta el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela, establece que puede entenderse como actuaci\u00f3n temeraria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La anterior norma pretende evitar que los ciudadanos hagan un uso abusivo del derecho con la presentaci\u00f3n de dos o m\u00e1s acciones dirigidas a la protecci\u00f3n de derechos fundamentales basados en la misma situaci\u00f3n f\u00e1ctica, que adem\u00e1s lesiona gravemente la prestaci\u00f3n del servicio de la administraci\u00f3n de justicia y cercena el derecho fundamental de otros ciudadanos para acceder a \u00e9sta, amen de verse afectado el principio de lealtad procesal frente a la contraparte y la seguridad jur\u00eddica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tal sentido ha dicho esta Corporaci\u00f3n que una actuaci\u00f3n temeraria es \u201caquella que desconoce el principio de la buena fe, en tanto la persona asume una actitud indebida para satisfacer intereses individuales a toda costa y que expresa un abuso del derecho cuando deliberadamente y sin raz\u00f3n alguna se instaura nuevamente una acci\u00f3n de tutela\u201d.19\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En reiterada doctrina, la Corte ha sostenido que para la configuraci\u00f3n de una actuaci\u00f3n temeraria deben presentarse de forma concurrente los siguientes elementos:20 i) identidad de partes, ii) identidad de causa petendi, iii) identidad de objeto y que se haya presentado nuevamente la tutela, iv) sin motivo expresamente justificado. Caso en el cual procede rechazar o declarar la improcedencia de la acci\u00f3n e imponer las sanciones correspondientes. \u00a0<\/p>\n
Empero este Tribunal Constitucional ha resaltado eventos en los que, pese a existir identidad de partes, identidad de pretensi\u00f3n e identidad de objeto, no se configura la actuaci\u00f3n temeraria toda vez que la misma se funda 1) en las condiciones del actor que lo coloca en estado de ignorancia o de especial vulnerabilidad o indefensi\u00f3n en que act\u00faa por miedo insuperable o la necesidad extrema de defender sus derechos, 2) en el asesoramiento equivocado de los profesionales del derecho, 3) en nuevos eventos que aparecen con posterioridad a la acci\u00f3n o que se omitieron en el tr\u00e1mite de la misma u otra situaci\u00f3n que no se hubiere tomado como fundamento para decidir la tutela anterior que involucre la necesidad de protecci\u00f3n de los derechos, y 4) en la presentaci\u00f3n de una nueva acci\u00f3n ante la existencia de una sentencia de unificaci\u00f3n de la Corte Constitucional.21 \u00a0<\/p>\n
Es m\u00e1s, este Tribunal ha dejado sentado en su doctrina que como el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela es un derecho fundamental, las restricciones que se apliquen al mismo con el objeto de proteger el adecuado funcionamiento de la administraci\u00f3n de justicia, deben estar orientadas por la refrendaci\u00f3n de que el accionante ha desplegado una conducta de mala fe,22 o de tipo doloso23 en la interposici\u00f3n de las acciones de tutela, de lo contrario no habr\u00e1 lugar a imponer sanci\u00f3n alguna por temeridad. \u00a0<\/p>\n
Esbozadas las anteriores anotaciones la Sala establecer\u00e1 lo referente a la temeridad, que asevera la parte accionada se configura en el sub lite.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Valoraci\u00f3n de la probable temeridad de la acci\u00f3n objeto de an\u00e1lisis. \u00a0<\/p>\n
En el a\u00f1o 2009 la solicitud de amparo del se\u00f1or Jaime Alberto Niebles Pardo fue estudiada, en primera instancia, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla, que en fallo del 20 de agosto de 2009 concedi\u00f3 el amparo de los derechos fundamentales invocados, inaplicando por v\u00eda de excepci\u00f3n de inconstitucionalidad la parte final del inciso primero del art\u00edculo 28 del la Ley 1122 de 2007. Este fallo fue impugnado ante el Tribunal Administrativo de Barranquilla, que en providencia del \u00a015 de octubre de 2009 revoc\u00f3 en su integridad la decisi\u00f3n del a quo. Una vez remitido el expediente a la Corte Constitucional fue excluido de Revisi\u00f3n,24 lo que significa que el fallo citado hizo tr\u00e1nsito a cosa juzgada constitucional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La situaci\u00f3n descrita implicar\u00eda, en principio, descartar el estudio de fondo de la presente acci\u00f3n, sin embargo la Sala encuentra que existen diferencias entre la primera acci\u00f3n de tutela, no seleccionada para Revisi\u00f3n por la Corte, \u00a0y la que nos ocupa. \u00a0<\/p>\n
Diferencias entre la primera y la segunda petici\u00f3n de tutela: \u00a0<\/p>\n
Para el a\u00f1o 2009, en que el actor instaur\u00f3 la primera petici\u00f3n de tutela y que se emitieron los fallos del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla y del Tribunal Administrativo de Barranquilla, la Corte no se hab\u00eda pronunciado en relaci\u00f3n a la constitucionalidad del primer inciso del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, pues s\u00f3lo lo hab\u00eda hecho respecto del inciso primero del par\u00e1grafo transitorio de este art\u00edculo, a trav\u00e9s de la Sentencia C-957 de 2007.25 \u00a0<\/p>\n
A\u00fan para el a\u00f1o 2009 se consideraba que en la designaci\u00f3n de gerentes de las E.S.E, los nominadores, ten\u00edan un margen de discrecionalidad, no estando obligados a escoger de la terna a quien hubiese ocupado el primer lugar en el concurso de m\u00e9ritos, pese a que esta Corporaci\u00f3n en fallos de tutela para dicha anualidad hab\u00eda convalidado providencias de jueces, que por v\u00eda de excepci\u00f3n de inconstitucionalidad inaplicaban el aparte final del inciso primero del art\u00edculo 28, por considerar que contrariaba el art\u00edculo 125 de la Norma Superior y que, por lo tanto, la autoridad nominadora s\u00ed estaba obligada a designar como Gerente a quien figurase con el mayor puntaje.26 \u00a0<\/p>\n
En muchos casos, los nominadores, como ocurri\u00f3 con el Alcalde del Municipio de Palmar de Varela, se excusaban de aplicar los fallos de tutela de la Corte Constitucional, sobre casos similares al que nos ocupa, aduciendo que los mismos ten\u00edan efecto inter partes y que el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, les permit\u00eda nombrar a cualquiera de los ternados, as\u00ed fuese a quien no ocup\u00f3 el primer lugar en el concurso de m\u00e9ritos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00f3lo hasta el diecisiete (17) de marzo de dos mil diez (2010) la Corte Constitucional, mediante sentencia de constitucionalidad C-181 de 2010,27 se pronunci\u00f3 en relaci\u00f3n a lo dispuesto en el aparte demandado (parcial) del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, que en su tenor literal dice: \u201c…la Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de selecci\u00f3n de la cual, el nominador, seg\u00fan estatutos, tendr\u00e1 que nombrar el respectivo Gerente\u201d (resaltado fuera de texto). La Corte declar\u00f3 su constitucionalidad bajo el entendido \u201c\u2026 que la terna a la que se refiere deber\u00e1 ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso de m\u00e9ritos; de que el nominador de cada empresa social del estado deber\u00e1 designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el m\u00e1s alto puntaje; y de que el resto de la terna operar\u00e1 como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificaci\u00f3n, el nominador deber\u00e1 nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, para esta Sala es evidente que la segunda tutela presentada por el accionante en el a\u00f1o 2010 difiere de la primera, como quiera que para el a\u00f1o 2009, la Corte no se hab\u00eda pronunciado sobre el derecho controvertido, expresando que tal derecho si se tiene, como lo decidi\u00f3 expresamente con respecto al aparte demandado del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007 en la sentencia C-181 de 2010, que tiene efectos erga omnes, de la que se desprende sin duda, que el nominador est\u00e1 obligado a nombrar a quien haya obtenido la mejor calificaci\u00f3n en el respectivo concurso de m\u00e9ritos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se trata entonces de una persona que considera que tiene un determinado derecho constitucional, que la administraci\u00f3n y el juez de tutela le dijeron no tener y que posteriormente es reconocido por la Corte en una sentencia de control abstracto. \u00a0<\/p>\n
– Diferencia en cuanto a las partes. \u00a0<\/p>\n
La primera petici\u00f3n de tutela fue dirigida s\u00f3lo contra el Alcalde del Municipio de Palmar de Varela,28 y \u00a0quien dispuso la vinculaci\u00f3n a dicho proceso de la Fundaci\u00f3n Universitaria San Mart\u00edn y de todas las personas que clasificaron con un puntaje superior a 70 puntos en el concurso de m\u00e9ritos, fue el Juzgado segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla;29 entre tanto, en la presente acci\u00f3n la petici\u00f3n est\u00e1 dirigida contra el Alcalde del Municipio de Palmar de Varela y contra el Gerente de la E.S.E Centro de Salud del Municipio de Palmar de Varela,30 as\u00ed las cosas infiere esta Sala que no existe identidad de partes entre ambas acciones. \u00a0<\/p>\n
– Diferencia en cuanto a derechos fundamentales \u00a0<\/p>\n
Es cierto que, tanto en la primera solicitud de tutela como en la presente, el accionante busca un igual prop\u00f3sito, que se revoque el nombramiento hecho al se\u00f1or Gredys Alfonso Hern\u00e1ndez como Gerente de la ESE y, en su lugar, se le designe, esgrimiendo fundamentos f\u00e1cticos, sin embargo en la primera solicitud el actor invoc\u00f3 el amparo del derecho a la igualdad y al debido proceso,31 entre tanto en la actual petici\u00f3n de tutela el actor solicita el amparo del derecho a acceder a funciones y cargos p\u00fablicos de que trata el numeral 7 del art\u00edculo 40 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica,32 construyendo diferentes argumentos. \u00a0<\/p>\n
Considera la Sala, a partir de lo expuesto, que entre la primera acci\u00f3n y la segunda existen diferencias relevantes, por la existencia de una situaci\u00f3n nueva representada en una Sentencia de Constitucionalidad, que en s\u00ed misma justifica la petici\u00f3n de la presente acci\u00f3n, sumado a ello la diferencia de partes y de derechos fundamentales invocados, raz\u00f3n suficiente para iniciar el an\u00e1lisis de fondo. \u00a0<\/p>\n
Entra la Sala, entonces, a determinar si en el caso bajo estudio, se presenta una vulneraci\u00f3n al derecho fundamental de acceder al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos del se\u00f1or Jaime Alberto Niebles Pardo, como resultado de la decisi\u00f3n de la Alcald\u00eda Municipal de Palmar de Varela -Atl\u00e1ntico-, de no nombrarlo en el cargo de Gerente de la E.S.E. Centro de Salud con camas del Municipio de Palmar de Varela, a pesar de haber obtenido el primer puesto en el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos convocado para proveer el mencionado cargo. \u00a0<\/p>\n
Para ello, para dilucidar la anterior cuesti\u00f3n se reiterar\u00e1 la jurisprudencia en lo que toca a (i) la procedencia de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo directo en asuntos en que se controvierten concursos de m\u00e9ritos; (ii) el m\u00e9rito como principio constitucional y criterio orientador para el acceso a cargos en la Funci\u00f3n P\u00fablica, y la facultad de configuraci\u00f3n del legislador para sujetar a concurso de m\u00e9ritos la elecci\u00f3n y\/o nombramiento de cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n; (iii) Selecci\u00f3n y nombramiento de Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Evoluci\u00f3n Jurisprudencial de la Corte Constitucional en relaci\u00f3n al tema, y (iv) el caso en particular y su soluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1. Requisito de procedibilidad. Procedencia de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo directo en asuntos en que se controvierten concursos de m\u00e9ritos. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 consagr\u00f3 en el art\u00edculo 86 la acci\u00f3n de tutela, como mecanismo de protecci\u00f3n inmediata, para la salvaguarda y eficacia de los derechos fundamentales de las personas, cuando \u00e9stos se ven amenazados o infringidos por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de alguna autoridad p\u00fablica o \u00a0de particulares en los casos establecidos en la ley.33 Este mecanismo de protecci\u00f3n fue reglamentado mediante el Decreto 2591 de 1991, en el cual se indican los requisitos sobre su procedencia, que, a su vez, han sido fijados por la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, siendo uno de ellos el requisito de subsidiariedad. \u00a0<\/p>\n
Es as\u00ed como en el citado decreto se instituy\u00f3, como causal de improcedencia de la acci\u00f3n, la existencia de otros medios de defensa judicial, salvo que la tutela se emplee como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por ello \u00fanicamente puede impetrarse cuando no exista otro medio de defensa judicial o, que existiendo, \u00e9ste no sea eficaz para la protecci\u00f3n de los derechos que se aspiran salvaguardar para evitar un perjuicio irremediable, circunstancia que deber\u00e1 ser analizada y valorada por el juez, dependiendo de los supuestos f\u00e1cticos en cada caso. \u00a0<\/p>\n
Igualmente la Corte, frente al requisito de subsidiariedad de la acci\u00f3n de tutela, ha se\u00f1alado que, en casos de actos administrativos, antes de acudir a este mecanismo de protecci\u00f3n constitucional se deben agotar las v\u00edas ordinarias ante la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa, salvo que el juez evidencie que tales mecanismos no proporcionan una eficaz y pronta protecci\u00f3n a los derechos que se pretenden proteger. \u00a0Sin embargo, en el caso de los concursos de m\u00e9ritos, se ha establecido que las acciones ordinarias, como lo pueden ser la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho o la acci\u00f3n electoral, retardan la obtenci\u00f3n de los fines que se persiguen,34 raz\u00f3n por la cual el amparo constitucional es el mecanismo id\u00f3neo y eficaz, para la protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales del concursante, que a pesar de haber logrado en raz\u00f3n de sus m\u00e9ritos el primer lugar, no es nombrado en el respectivo cargo p\u00fablico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-720 de 2008,35 la Corte Constitucional reiter\u00f3 su posici\u00f3n frente a esos asuntos, de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa no inclusi\u00f3n de una persona en la lista de elegibles o la figuraci\u00f3n de \u00e9sta en un lugar que no corresponde, seg\u00fan las consideraciones precedentes, puede implicar la violaci\u00f3n de derechos fundamentales, entre otros, a la igualdad, al debido proceso y al trabajo. \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n contenciosa administrativa mencionada, en caso de prosperar, tendr\u00eda como resultado la anulaci\u00f3n del acto administrativo en referencia, esto es la lista de elegibles e igualmente el restablecimiento de derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, cabr\u00eda preguntarse, en qu\u00e9 consistir\u00eda dicho restablecimiento? \u00a0<\/p>\n
Hipot\u00e9ticamente podr\u00eda pensarse que el restablecimiento del derecho lesionado se lograr\u00eda de dos maneras: 1) reconociendo al afectado el pago de una presunta indemnizaci\u00f3n. 2) Emitiendo la orden a la administraci\u00f3n para que rehaga la lista de elegibles e incluya a quien result\u00f3 favorecido con la acci\u00f3n dentro de dicha lista en el lugar que corresponda, seg\u00fan el puntaje real obtenido. \u00a0<\/p>\n
En cuanto al pago de la indemnizaci\u00f3n, estima la Sala que existen dificultades jur\u00eddicas y pr\u00e1cticas para tasarlas, pues los perjuicios morales dif\u00edcilmente podr\u00edan reconocerse, por no darse los supuestos jur\u00eddicos y f\u00e1cticos que para ello se requiere; en cuanto a los perjuicios materiales, realmente no existir\u00edan unos par\u00e1metros ciertos con base en los cuales pudieran ser no s\u00f3lo reconocidos, sino liquidados, pues cabr\u00eda preguntarse, \u00bfen qu\u00e9 forma se evaluar\u00eda el perjuicio consistente en no ser incluido en una lista de elegibles, o en ser ubicado en \u00e9sta en un lugar que no corresponda al puntaje obtenido por el interesado?, si se tiene en cuenta que la colocaci\u00f3n en dicha lista es apenas un acto preparatorio del nombramiento y, por lo tanto, tan s\u00f3lo crea una expectativa para ser designado en el empleo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, el reconocimiento de la indemnizaci\u00f3n, no puede actuar como un equivalente o compensaci\u00f3n de la violaci\u00f3n del derecho fundamental, pues lo que el ordenamiento constitucional postula es su vigencia, goce y efectividad en cabeza de su titular; dicho de otra manera, la indemnizaci\u00f3n que se reconocer\u00eda no ser\u00eda id\u00f3nea para obtener la protecci\u00f3n del derecho fundamental que ha sido conculcado por la actuaci\u00f3n de la administraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La orden a la administraci\u00f3n para que reelabore la lista de elegibles, con la inclusi\u00f3n en ella del demandante en el proceso contencioso administrativo, carece de objeto y de un efecto pr\u00e1ctico, porque dicha lista tiene como finalidad hacer posible la oportuna provisi\u00f3n del cargo o de los cargos correspondientes y para la \u00e9poca en que se dictar\u00eda la sentencia, ya la administraci\u00f3n habr\u00eda realizado los nombramientos y las personas designadas han adquirido la estabilidad en el cargo que da su escalafonamiento en la carrera administrativa, estabilidad que no se puede desconocer porque su nombramiento se realiz\u00f3 en forma leg\u00edtima y con base en un acto que era v\u00e1lido -la lista de elegibles- para la \u00e9poca en que se hizo la designaci\u00f3n, y obviamente el escalafonamiento en carrera luego de superado el per\u00edodo de prueba tambi\u00e9n es leg\u00edtimo. Es decir, que el resultado del proceso contencioso administrativo no tiene por qu\u00e9 afectar las situaciones jur\u00eddicas v\u00e1lidas que quedaron consolidadas, con fundamento en el concurso, en favor de quienes fueron incluidos en la lista de elegibles y fueron designados para los respectivos cargos. Por consiguiente, quien triunf\u00f3 en el proceso contencioso administrativo no obtiene con su acci\u00f3n el resultado deseado, cual es el de ser nombrado en el cargo correspondiente. Ello es as\u00ed, porque el restablecimiento del derecho, a juicio de la Sala, no puede ser ordenado en el sentido de que se nombre al citado en el empleo al cual aspira pues semejante obligaci\u00f3n no se le puede imponer a la administraci\u00f3n, ya que para ser nombrado, previamente debe estar incluido en la lista de elegibles.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es m\u00e1s, la orden de reelaborar la lista no tiene un sustento jur\u00eddico serio, pues a la administraci\u00f3n se le conminar\u00eda a que modifique un acto administrativo que ya se encuentra extinguido por el agotamiento de su contenido, lo cual, adem\u00e1s, como se dijo antes no tiene un efecto pr\u00e1ctico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La provisi\u00f3n de empleos p\u00fablicos a trav\u00e9s de la figura del concurso, obedece a la satisfacci\u00f3n \u00a0de los altos intereses p\u00fablicos y sociales del Estado, en cuanto garantiza un derecho fundamental como es el acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica, realiza el principio de igualdad de tratamiento y de oportunidades de quienes aspiran a los cargos p\u00fablicos en raz\u00f3n del m\u00e9rito y la calidad y constituye un factor de moralidad, eficiencia e imparcialidad en el ejercicio de la funci\u00f3n administrativa. Por lo tanto, la oportuna provisi\u00f3n de los empleos, con arreglo al cumplimiento estricto de las reglas del concurso y el reconocimiento efectivo de las calidades y el m\u00e9rito de los concursantes asegura el buen servicio administrativo y demanda, cuando se presenten controversias entre la administraci\u00f3n y los participantes en el concurso, de decisiones r\u00e1pidas que garanticen en forma oportuna la efectividad de sus derechos, m\u00e1s a\u00fan cuando se trata de amparar los que tienen el car\u00e1cter de fundamentales\u201d. \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-329 de 2009,36 se sostuvo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corte Constitucional ha dicho en numerosas ocasiones que, en principio, la acci\u00f3n de tutela es improcedente para controvertir asuntos de competencia de la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa. \u00a0<\/p>\n
No obstante, las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y reparaci\u00f3n directa, que ser\u00edan las v\u00edas ordinarias para discutir este tipo de conflictos, no son siempre eficaces para garantizar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de quienes habi\u00e9ndose sometido a un concurso de m\u00e9ritos, no son elegidos a pesar de haber ocupado los primeros puestos. \u00a0<\/p>\n
Esto porque el t\u00e9rmino de duraci\u00f3n de los procesos contenciosos suele ser tan amplio que usualmente sobrepasa el t\u00e9rmino de los cargos para cuya provisi\u00f3n se organiza el concurso, as\u00ed como los t\u00e9rminos de vigencia de las listas de elegibles. En esas condiciones, quien no es nombrado en el cargo, a pesar de haber ocupado el primer puesto del concurso, tiene pocas probabilidades de ver concretado su derecho\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el citado antecedente, este Tribunal constitucional ha entendido que la tutela es un mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales de las personas que ocupan el primer puesto en un concurso de m\u00e9ritos y no obtienen el nombramiento que se reclama. \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo anterior, en el caso concreto sale a flote una controversia relacionada con la presunta vulneraci\u00f3n del derecho fundamental de acceder a funciones y cargos p\u00fablicos de una persona que, como el se\u00f1or Jaime Alberto Niebles Pardo, no obstante haber participado en el concurso de m\u00e9ritos y haber obtenido el m\u00e1s alto puntaje en dicho concurso, no fue nombrado en el cargo gerente de la E.S.E Centro de salud del Municipio de Palmar de Varela. Por lo tanto, esta Sala estima que la acci\u00f3n de tutela es procedente como mecanismo definitivo y directo de protecci\u00f3n, raz\u00f3n por la cual se pronunciar\u00e1 de fondo sobre el problema jur\u00eddico planteado. \u00a0<\/p>\n
2. El m\u00e9rito como principio constitucional y criterio orientador para el acceso a cargos en la Funci\u00f3n P\u00fablica, y la facultad de configuraci\u00f3n del legislador para sujetar a concurso de m\u00e9ritos la elecci\u00f3n y\/o nombramiento de cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n elev\u00f3 a rango constitucional el m\u00e9rito como principio rector del acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La introducci\u00f3n de este principio constitucional, como lo ha se\u00f1alado esta Corporaci\u00f3n en su jurisprudencia,37 persigue tres prop\u00f3sitos sobresalientes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero, asegura el cumplimiento de los fines estatales de manera eficiente y eficaz, en conformidad con el art\u00edculo 209 de la Norma Superior, ya que la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico por personas calificadas redunda en la eficacia y eficiencia en su prestaci\u00f3n, adem\u00e1s de que el m\u00e9rito como criterio \u00fanico de selecci\u00f3n equipa de neutralidad la funci\u00f3n p\u00fablica, conjura la reproducci\u00f3n de pr\u00e1cticas clientelistas y la saca de las oscilaciones partidistas.38 \u00a0<\/p>\n
Segundo, el m\u00e9rito como criterio rector del acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica garantiza varios derechos fundamentales de los ciudadanos, como quiera que viabiliza la materializaci\u00f3n del derecho de las personas a elegir y ser elegido, as\u00ed como el derecho a acceder al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos que, a su vez, se relaciona directamente con el respeto de la buena fe y la confianza leg\u00edtima en el cumplimiento de las reglas del proceso de selecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Tercero, la selecci\u00f3n con fundamento en el m\u00e9rito promueve la igualdad de trato y de oportunidades, porque, de una parte, permite que cualquier persona calificada para el cargo pueda participar en el respectivo concurso y, de otra, relega la concesi\u00f3n de tratos diferenciados injustificados. As\u00ed las cosas, este cometido se concreta, verbigracia, en la exigencia de llevar a cabo procesos de selecci\u00f3n basados exclusivamente en criterios objetivos.39 \u00a0<\/p>\n
De ah\u00ed que esta Corporaci\u00f3n ha precisado que los concursos p\u00fablicos, como manifestaci\u00f3n de este principio, tienen la finalidad de determinar la idoneidad, la capacidad y la potencialidad de los aspirantes a ocupar un cargo desde el punto de vista de la categor\u00eda del empleo y las necesidades del servicio, de tal suerte que el acceso al cargo de quien obtiene la mejor calificaci\u00f3n, es un derecho fundamental que en reiteradas oportunidades el Tribunal Constitucional ha tutelado. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, conforme lo ordena el art\u00edculo 125 de la Norma Fundamental la regla general es que \u00a0los empleos en los \u00f3rganos \u00a0y entidades del Estado son de carrera, y que su provisi\u00f3n se har\u00e1 a trav\u00e9s de concurso de m\u00e9ritos, pero, a su vez, informa la norma que este sistema no es procedente en trat\u00e1ndose de cargos de elecci\u00f3n popular, de libre nombramiento y remoci\u00f3n, de trabajadores oficiales y los dem\u00e1s que determine la ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando el legislador, en ejercicio de su libertad de configuraci\u00f3n, decide sujetar a los principios del concurso la provisi\u00f3n de cargos, se impone el deber de sujetarse a las reglas propias del concurso, como sucede en el caso del cargo de gerentes de Empresas Sociales del Estado.40 \u00a0<\/p>\n
Es m\u00e1s, la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional tiene establecido \u00a0que el nominador s\u00f3lo puede excusarse de nombrar a quien haya resultado ganador del respectivo concurso, exponiendo argumentos sustentados en razones concretas y objetivas de los que se evidencie la real causa del por qu\u00e9 estima que el aspirante con mayor puntaje no cumple con las exigencias del cargo, aspectos que deber\u00e1 plasmar en acto administrativo, asegurando de esta manera al aspirante el derecho al debido proceso, que implica su leg\u00edtimo derecho a la defensa y a controvertir el proceder de la administraci\u00f3n.41 \u00a0<\/p>\n
3. Selecci\u00f3n y nombramiento de Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Evoluci\u00f3n Jurisprudencial de la Corte Constitucional en relaci\u00f3n al tema. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-502 de 2010,42 al resolver un caso similar, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cComo se mencion\u00f3 en el cap\u00edtulo anterior, la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 en el art\u00edculo 125, estableci\u00f3 que la regla general para acceder a la funci\u00f3n p\u00fablica es a trav\u00e9s del m\u00e9rito y que los empleos en los \u00f3rganos y las entidades del Estado son de carrera. Sin embargo, el mismo art\u00edculo se\u00f1al\u00f3 que, en el evento en que la Constituci\u00f3n no prevea la forma de nombramiento de un funcionario, \u00e9sta le otorga esa facultad al legislador. \u00a0<\/p>\n
En raz\u00f3n de ello, el constituyente dej\u00f3, en manos del legislador, la potestad de determinar la naturaleza jur\u00eddica de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, pues ella no se ocup\u00f3 de este tema espec\u00edfico. \u00a0<\/p>\n
Fue as\u00ed como el Presidente de la Rep\u00fablica, en ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 11 del art\u00edculo 189 de la Carta Pol\u00edtica, profiri\u00f3 el Decreto 139 de 1996, el cual se encarg\u00f3 de establecer los requisitos y funciones de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado y Directores de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del sector p\u00fablico y, adem\u00e1s, se adicion\u00f3 el Decreto n\u00famero 1335 de 1990. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 2 de este decreto estableci\u00f3 que \u201c[l]os Gerentes de las Empresas Sociales del Estado y los Directores de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud P\u00fablicas a que hace referencia este Decreto, son empleados p\u00fablicos de per\u00edodo fijo, nombrados por el Jefe de la Entidad Territorial respectiva, para un per\u00edodo m\u00ednimo de tres (3) a\u00f1os, prorrogables, de terna que presente la junta directiva del Organismo o Entidad, de acuerdo con lo dispuesto sobre el particular por la Ley 10 de 1990, para ejercer funciones de direcci\u00f3n, planeaci\u00f3n, evaluaci\u00f3n y control en la administraci\u00f3n y gesti\u00f3n de una Instituci\u00f3n Prestadora de Servicios de Salud, de naturaleza jur\u00eddica p\u00fablica y de las Empresas Sociales del Estado\u201d. \u00a0<\/p>\n
Dicha nominaci\u00f3n se encuentra en cabeza de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado, quien conforma una terna y el jefe de la entidad territorial, con base en ella, efect\u00faa el respectivo nombramiento. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, el legislador expidi\u00f3 la Ley 1122 de 2007, la cual se encarg\u00f3 de introducir algunas modificaciones al sistema General de Seguridad Social en Salud. Mediante esta ley se modific\u00f3 lo dispuesto en \u00a0el Decreto 139 de 1996, incluyendo para la designaci\u00f3n el sistema del m\u00e9rito.43 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, el Presidente de la Rep\u00fablica, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, expidi\u00f3 el Decreto 800 de 2008, mediante el cual se reglament\u00f3 lo dispuesto en el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007. \u00a0<\/p>\n
Luego, estableci\u00f3 que las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado conformar\u00e1n la terna de candidatos de que trata el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, para la designaci\u00f3n del Gerente o Director de dichas entidades, con las personas que sean escogidas mediante concurso de m\u00e9ritos p\u00fablico y abierto. As\u00ed mismo, la realizaci\u00f3n del concurso de m\u00e9ritos se har\u00e1 \u00a0a trav\u00e9s de universidades o instituciones de educaci\u00f3n superior p\u00fablicas o privadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que el objetivo del concurso de m\u00e9ritos es el de evaluar los conocimientos y las aptitudes de los aspirantes y, a su vez, determinar si el aspirante es id\u00f3neo para el desempe\u00f1o del cargo. Dicho proceso deber\u00e1 ser adelantado bajo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez concluido el proceso, \u00a0la junta directiva de la entidad respectiva, conformar\u00e1 la terna, de la lista que env\u00ede la entidad encargada de adelantar el concurso, la cual, deber\u00e1 estar integrada m\u00ednimo con cinco aspirantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con anterioridad a la expedici\u00f3n de la Ley 1122 de 2007, esta Corporaci\u00f3n se hab\u00eda pronunciado sobre la designaci\u00f3n de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, mediante la sentencia T-484 de 2004.44 En esa oportunidad, quien actu\u00f3 como demandante, interpuso acci\u00f3n de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, por parte de la Gobernaci\u00f3n del Huila, toda vez que, a\u00fan cuando ocup\u00f3 el primer lugar en el concurso de m\u00e9ritos, realizado para proveer dicho cargo, no fue nombrado. \u00a0<\/p>\n
En esa ocasi\u00f3n, la Corte se\u00f1al\u00f3 que se estaba en presencia de un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n y que, de acuerdo con la normatividad vigente, no se exig\u00eda la realizaci\u00f3n de un concurso de m\u00e9ritos, pues por regla general, para estos eventos, la administraci\u00f3n discrecionalmente nombraba a la persona que deb\u00eda ocupar el cargo. Sin embargo, se\u00f1al\u00f3 que la administraci\u00f3n, para designar esta vacante, pod\u00eda realizar un concurso de m\u00e9ritos, sin verse obligada a nombrar al aspirante que hubiera ocupado el primer lugar en el concurso. \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n, sostuvo: \u201clo anterior implica que quienes tienen como funci\u00f3n la direcci\u00f3n de las instituciones p\u00fablicas, son nombrados discrecionalmente por la administraci\u00f3n. Si se da el caso de que la administraci\u00f3n decide realizar un proceso de selecci\u00f3n por m\u00e9ritos para proveer \u00e9stos cargos, en virtud del derecho al debido proceso administrativo y al principio de buena fe, este concurso vincula a la administraci\u00f3n, pero dentro del marco que por ella haya sido establecido. En efecto, a\u00fan para aquellos casos en los cuales la administraci\u00f3n abre un concurso para proveer un cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n, la Corte ha considerado que debe elegirse a quien demostr\u00f3 que ten\u00eda mayores m\u00e9ritos, pues de lo contrario traicionar\u00eda la confianza leg\u00edtima del concursante mejor opcionado. \u00a0Sin embargo, la Corte ha precisado que es necesario demostrar que la pol\u00edtica de la administraci\u00f3n, consist\u00eda en nombrar a quien obtuviera el mayor puntaje en el concurso\u201d.45.46 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo anterior, la decisi\u00f3n de no conceder el amparo a los derechos del accionante se fundament\u00f3, en que no se evidenciaba por parte de la Gobernaci\u00f3n del Huila una afectaci\u00f3n a los derechos invocados, toda vez que \u201clos concursos de m\u00e9ritos vinculan al nominador para nombrar al primero de la lista, en aquellos casos en los cuales se busca proveer un cargo de carrera administrativa. En los restantes casos, el nominador goza de un amplio margen de discrecionalidad para nombrar los restantes empleos de la administraci\u00f3n, y su vinculaci\u00f3n a \u00e9stos, en virtud de los principios de buena fe y debido proceso administrativo, abarca a los par\u00e1metros por ella establecidos, tal \u00a0como ha sido se\u00f1alado\u201d.47 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, \u201cen el caso sub examine, la Sala observa que el proceso dise\u00f1ado por el Acuerdo No. 012 de 2003, estableci\u00f3 un proceso para conformar una terna de aspirantes al cargo de Gerente de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, y no para elegir al Gerente. En este punto, la Sala considera que al accionante no le fueron conculcados sus derechos, por cuanto el puntaje que obtuvo le dio derecho a conformar la terna, sin que en ning\u00fan momento se le desconociera \u00e9sta situaci\u00f3n. Una vez surtido ese procedimiento, la legislaci\u00f3n48 se\u00f1ala el jefe de la respectiva entidad territorial, en este caso el Gobernador del Huila, nombrar\u00e1 de esa terna al Gerente de la Empresa Social del Estado, sin que pueda entenderse que el resultado del proceso de conformaci\u00f3n de la terna vincule la decisi\u00f3n del Gobernador, y limite el poder discrecional que la legislaci\u00f3n le ha conferido\u201d.49 \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, la Sentencia T-484 de 2004, fue concebida baj\u00f3 el ordenamiento de la Ley 100 de 1993,50 la cual no preve\u00eda la realizaci\u00f3n de un concurso de m\u00e9ritos, por el contrario, s\u00f3lo establec\u00eda la discrecionalidad como criterio predominante para la designaci\u00f3n del cargo de Gerente de las Empresas Sociales del Estado. \u00a0<\/p>\n
En dicha Sentencia se estableci\u00f3 que \u201cen el caso concreto la aplicaci\u00f3n de la ley no respeta los derechos fundamentales involucrados en el concurso de m\u00e9ritos, por lo que la norma que ordena la conformaci\u00f3n de la terna resulta abiertamente inconstitucional. Es deber del juez constitucional ordenar la inaplicaci\u00f3n del mismo en la elecci\u00f3n de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado y aplicar los lineamientos constitucionales que rigen los mencionados concursos de m\u00e9ritos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente asunto, esta Sala inaplicar\u00e1 la expresi\u00f3n \u201cla Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de selecci\u00f3n de la cual\u201d, del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, por ser contraria a lo establecido por la Constituci\u00f3n en el art\u00edculo 125 y por la jurisprudencia constitucional en la materia, pues instaura un concurso de m\u00e9ritos sobre la base del favorecimiento a los mejores puestos, pero al mismo tiempo permite la configuraci\u00f3n de ternas que, por su indeterminaci\u00f3n, inutilizan el m\u00e9rito como criterio objetivo de selecci\u00f3n\u201d.51\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencia T-329 de 2009, fue reiterada por la sentencia T-715 de 2009,52 en la que en un caso similar, se tutel\u00f3 los derechos del accionante, al considerar que, \u201ca id\u00e9ntica conclusi\u00f3n arriba esta Sala de Revisi\u00f3n, pero en el sentido de que en el presente asunto se efectu\u00f3 una interpretaci\u00f3n abiertamente inconstitucional de la citada disposici\u00f3n normativa, pues si bien es cierto que mediante la implementaci\u00f3n del concurso de m\u00e9ritos, la entidad accionada persegu\u00eda la designaci\u00f3n de uno de los aspirantes que obtuviese la mejor calificaci\u00f3n, tambi\u00e9n lo es, que procedi\u00f3 de manera discrecional a escoger al Gerente de la E.S.E. Hospital Local Mar\u00eda La Baja, sin tener en cuenta para ello el m\u00e9rito como el criterio determinante para el ingreso a este cargo. Lo anterior, no solamente atenta contra los principios que gobiernan el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos, establecido por la Ley 1122 de 2007 para el nombramiento de Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, como son, a saber: la igualdad, la moralidad, la objetividad, la transparencia y la imparcialidad,53 sino que, tambi\u00e9n, contra los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo del actor, quien, no obstante haber obtenido el primer puesto en el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos convocado por la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Local de Mar\u00eda La Baja, no fue designado en el cargo de Gerente de dicha entidad hospitalaria.\u201d \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, la Corte Constitucional, \u00a0el 17 de marzo de 2010, profiri\u00f3 el fallo de que da cuenta el comunicado No. 15 respecto de una demanda de inconstitucionalidad contra la expresi\u00f3n \u201cla Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de selecci\u00f3n de la cual, el nominador, seg\u00fan estatutos, tendr\u00e1 que nombrar el respectivo Gerente\u201d contenida en el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sentencia C-181 de 2010,54 decidi\u00f3 declarar exequible de manera condicionada, la citada expresi\u00f3n bajo el entendido \u201cde que la terna a la que se refiere deber\u00e1 ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso de m\u00e9ritos; de que el nominador de cada Empresa Social del Estado deber\u00e1 designar en el cargo de Gerente a quien haya alcanzado el m\u00e1s alto puntaje; y de que el resto de la terna operar\u00e1 como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificaci\u00f3n, el nominador deber\u00e1 nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud del control en abstracto, realizado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-181 de 2010,55 los pronunciamientos de tutela, que se profieran con posterioridad a \u00e9sta, deben adecuarse a lo establecido en la providencia constitucional, teniendo en cuenta que, la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad pierde eficacia al existir un pronunciamiento que declare la exequibilidad o, m\u00e1s a\u00fan, la inexequibilidad de una norma.56 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia de lo anterior y teniendo en cuenta el art\u00edculo 243 de la Constituci\u00f3n, las sentencias proferidas por esta Corporaci\u00f3n en ejercicio del control jurisdiccional, hacen tr\u00e1nsito a cosa juzgada constitucional. Por lo tanto, la declaratoria de exequibilidad o inexequibilidad de una norma jur\u00eddica, hace que \u00e9sta sea definitiva en el ordenamiento o que, por el contrario, salga de \u00e9ste, sin la posibilidad de volver a recurrir a ella.57 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, esta Corporaci\u00f3n, bajo el control abstracto de constitucionalidad, se pronunci\u00f3 sobre la expresi\u00f3n contenida en el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007, \u201cla Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de selecci\u00f3n de la cual, el nominador, seg\u00fan estatutos, tendr\u00e1 que nombrar el respectivo Gerente\u201d, y declar\u00f3 su exequibilidad, bajo el entendido de que el principio del m\u00e9rito, contenido en la norma, debe ser respetado y, por tanto, el nominador deber\u00e1 nombrar al aspirante que haya obtenido el primer lugar en el concurso p\u00fablico convocado para proveer el cargo de Gerente de una Empresa Social del Estado\u201d. \u00a0<\/p>\n
Teniendo en consideraci\u00f3n las anteriores citas jurisprudenciales, \u00a0la Sala de Revisi\u00f3n analizar\u00e1 a continuaci\u00f3n las circunstancias particulares del caso, fijando su soluci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El caso concreto y soluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala considera, que en el caso bajo examen debe precisarse lo relacionado con el requisito de inmediatez, el cual estima la parte accionada no se cumple. \u00a0<\/p>\n
Empero, esta Corte ha rese\u00f1ado en su jurisprudencia situaciones en las que resulta aceptable la tardanza en la interposici\u00f3n de la tutela, como por ejemplo, (i) cuando se demuestra que la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental es permanente en el tiempo, y pese a que el hecho que por vez primera la origina es muy pret\u00e9rito respecto de la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n, la situaci\u00f3n desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, contin\u00faa y es actual; o (ii) cuando se explica y justifica la dilaci\u00f3n en la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n, por la ocurrencia de un hecho nuevo. \u00a0<\/p>\n
En el caso que nos ocupa, analizado el contexto de todo lo sucedido, para esta Sala es claro que la tutela instaurada por el se\u00f1or Jaime Alberto Niebles Pardo fue interpuesta dentro de un t\u00e9rmino razonable, cumpliendo con el requisito de inmediatez, porque si bien el hecho generador del agravio a su derecho ocurri\u00f3 en mayo 7 de 2009 con el nombramiento de la persona que ocup\u00f3 el tercer lugar en el concurso de m\u00e9ritos, tambi\u00e9n lo es que la vulneraci\u00f3n de su derecho a ejercer funciones y cargos p\u00fablicos permanece en el tiempo, en la medida que el periodo del gerente de la ESE Centro de Salud del Municipio de Palmar de Varela, para el cual debi\u00f3 haber sido nombrado, se extiende hasta el 31 de marzo del a\u00f1o 2012, adem\u00e1s de la existencia de una circunstancia nueva representada en la sentencia de constitucionalidad C-181, proferida el 17 de \u00a0marzo de 2010, y la nueva tutela la interpuso el accionante el 22 de junio de 2010, es decir, que transcurrieron escasos tres meses entre la sentencia de constitucionalidad y la formulaci\u00f3n de la presente acci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. Expuestos los acontecimientos f\u00e1cticos y se\u00f1alado el marco legal y jurisprudencial aplicables al caso, en principio, la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado Centro de Salud con camas del Municipio de Palmar de Varela (Atl\u00e1ntico), \u00a0actuando al tenor de lo dispuesto en el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007 y decretos reglamentarias, realiz\u00f3 por intermedio de la Fundaci\u00f3n Universitaria San Mart\u00edn de Barranquilla, convocatoria de concurso de m\u00e9ritos para proveer el cargo de Gerente. \u00a0<\/p>\n
Resultado de la anterior labor la Universidad envi\u00f3 oficio fechado 24 de abril de 2009 a la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado Centro de Salud con camas del Municipio de Palmar de Varela, en el cual relaciona seis nombres, que corresponden a las personas que hab\u00edan obtenido puntaje igual o \u00a0superior a 70 puntos, as\u00ed:59 \u00a0<\/p>\n
ASPIRANTE \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
DOCUMENTO DE IDENTIDAD \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
PUNTAJE \u00a0\u00a0<\/p>\n
HERNANDEZ ROMERO GREDYS ALFONSO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
72.306.652 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
73.92 \u00a0\u00a0<\/p>\n
HOYOS FRANCO ANSELMO JOSE \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
8.631.184 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
70.56 \u00a0\u00a0<\/p>\n
LLANOS LARA LUIS EDUARDO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
5.077.695 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
75.7 \u00a0\u00a0<\/p>\n
NIEBLES PARDO JAIME ALBERTO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
8.706.774 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
76.1 \u00a0\u00a0<\/p>\n
PERTUZ CHARRIS BETTY LUZ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
22.673.263 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
70.1 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ROCHA INSIGNARES CARMEN JULIA \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
32.664.268 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
72.3 \u00a0<\/p>\n
La Junta Directiva mediante el acuerdo 06 del 5 de mayo de 2009 elabor\u00f3 terna, integrada por: HERNANDEZ ROMERO GREDYS ALFONSO CC No 72.306.652, NIEBLES PARDO JAIME ALBERTO CC No 8.709.774 y ROCHA INSIGNARES CARMEN JULIA \u00a0CC No 32.664.268.60 \u00a0<\/p>\n
La terna as\u00ed conformada fue remitida a la alcald\u00eda Municipal de Palmar de Varela, y el Alcalde, que tiene la funci\u00f3n de nombrar al Gerente de la Empresa Social Del Estado Centro de Salud con camas del Municipio de Palmar de Varela, mediante el decreto 029 del 7 de mayo de 2009 procedi\u00f3 a designar como gerente hasta el 31 de marzo de 2012 al se\u00f1or GREDYS ALFONSO HERN\u00c1NDEZ ROMERO, quien hab\u00eda alcanzado en el concurso el tercer puesto, y no al se\u00f1or JAIME ALBERTO NIEBLES PARDO, que contaba con el mejor puntaje. \u00a0<\/p>\n
Los accionados en el presente tr\u00e1mite, en sus pronunciamientos al escrito de tutela exponen que al Alcalde le asist\u00eda un margen de discrecionalidad en el nombramiento, pretextando que del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007 y sus normas reglamentarias, no se desprend\u00eda la obligaci\u00f3n de escoger a quien figurase con el mayor puntaje en la terna, y que le era leg\u00edtimo nombrar a cualquiera de los ternados; omitiendo jurisprudencia reiterada de esta Corporaci\u00f3n , conforme la cual cuando el nominador decide nombrar persona diversa a aquella que obtuvo el mejor puntaje en un concurso de m\u00e9ritos, debe plasmar los motivos objetivos que muestren el por qu\u00e9 no merece ser nombrado en el cargo quien obtuvo mayor puntaje, lo que nunca hizo el se\u00f1or Alcalde del Municipio de Palmar de Varela en el decreto 029 del 7 de mayo de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicional a lo anterior, los accionados pretendieron justificar la conducta asumida por el Alcalde Municipal, argumentando que los fallos de tutela de la Corte Constitucional del a\u00f1o 2009, en los cuales se tutelaron derechos por situaciones similares a las del accionante, s\u00f3lo ten\u00edan efectos interpartes y que, por ello, no eran vinculantes, ni de obligatorio acatamiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho fundamental cuyo amparo impetra el actor, a la fecha contin\u00faa siendo infringido, su vulneraci\u00f3n perdura en el tiempo, porque el periodo para el cual debi\u00f3 ser nombrado gerente a\u00fan no ha fenecido, y, en este orden de ideas, el perjuicio es actual, por lo tanto las medidas para su protecci\u00f3n deben ser asumidas sin lugar a ser postergadas, como de hecho se procede a hacerlo en la presente decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Esta Sala, en raz\u00f3n a lo expuesto en la parte general de esta sentencia \u00a0y en coherencia con lo decidido en el fallo de control abstracto de constitucionalidad C-181 de 2010, en el cual se declar\u00f3 la exequibilidad condicionada de la expresi\u00f3n \u201cla Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de selecci\u00f3n de la cual, el nominador, seg\u00fan estatutos, tendr\u00e1 que nombrar el respectivo Gerente\u201d, bajo el entendido \u201cde que el nominador de cada Empresa Social del Estado deber\u00e1 designar en el cargo de Gerente a quien haya alcanzado el m\u00e1s alto puntaje; y de que el resto de la terna operar\u00e1 como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificaci\u00f3n, el nominador deber\u00e1 nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero\u201d, considera que el Alcalde de Palmar de Varela vulner\u00f3 el derecho fundamental del actor de acceder al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos, pues con su actuaci\u00f3n desconoci\u00f3 el principio constitucional del m\u00e9rito, al haber nombrado al participante que ocup\u00f3 el tercer lugar en la lista de elegibles, para el cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado Centro de Salud con camas del Municipio de Palmar de Varela, \u00a0y no al concursante que obtuvo el primer puesto en dicho proceso, es decir, al se\u00f1or JAIME ALBERTO PARDO NIEBLES. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional, en fallos de tutela posteriores a la sentencia de constitucionalidad C-181 de 2010 y con fundamento en ella, ha decidido casos iguales al presente61 otorgando el amparo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En raz\u00f3n de lo precedente esta Sala revocar\u00e1 en su integridad la sentencia del seis (06) de julio de dos mil diez (2010) del Juzgado Promiscuo Municipal de Palamar de Varela (Atl\u00e1ntico), y la sentencia del veintitr\u00e9s (23) de agosto de dos mil diez (2010) del Juzgado Primero Civil del Circuito de Soledad (Atl\u00e1ntico), y en su lugar se tutela el derecho fundamental del se\u00f1or JAIME ALBERTO NIEBLES PARDO de acceder al desempe\u00f1o de \u00a0funciones y cargos p\u00fablicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como el periodo para el cual son nombrados los gerentes de las Empresas Sociales del Estado es institucional, no personal, se ordenar\u00e1 que el se\u00f1or JAIME ALBERTO NIEBLES PARDO sea nombrado como gerente de la Empresa Social Del Estado Centro de Salud con camas del Municipio de Palmar de Varela, por el tiempo que faltare para cumplirse el periodo, que en el caso que nos ocupa se extiende hasta el 31 de marzo de 2012. \u00a0<\/p>\n
Para el cumplimiento de esta decisi\u00f3n el Alcalde del Municipio de Palmar de Varela, deber\u00e1 proferir el respectivo acto administrativo dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, y proceder\u00e1 a darle posesi\u00f3n al accionante sin dilaci\u00f3n alguna, una vez acredite los requisitos de ley para posesionarse.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISION \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR la sentencia de segunda instancias proferida por Juzgado Primero Civil del Circuito de Soledad (Atl\u00e1ntico), el veintitr\u00e9s (23) de agosto de dos mil diez (2010), que confirm\u00f3 la providencia expedida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Palmar de Varela (Atl\u00e1ntico), el seis (06) de julio de dos mil diez (2010), y en su lugar amparar el derecho fundamental al acceso y desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos del se\u00f1or JAIME ALBERTO NIEBLES PARDO, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR al Alcalde del Municipio de Palmar de Varela (Atl\u00e1ntico), que dentro de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n del presente fallo proceda a nombrar, como Gerente de la \u00a0Empresa Social Del Estado Centro de Salud con camas del Municipio de Palmar de Varela, al se\u00f1or JAIME ALBERTO NIEBLES PARDO, identificado con la C.C No 8.706.774 de Barranquilla, para el periodo restante, es decir, hasta el 31 de marzo de 2012, con sustento en las consideraciones hechas en el presente prove\u00eddo y proceder a darle posesi\u00f3n sin dilaci\u00f3n alguna, una vez acredite los requisitos de ley para posesionarse.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- Por Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional, COMUNICAR esta decisi\u00f3n al se\u00f1or Defensor del Pueblo Delegado para Municipio del Palmar de Varela, con el fin de que, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ejerza la vigilancia sobre el cumplimiento de lo ordenado en los numerales anteriores y lo informe a la Corte Constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- Por Secretar\u00eda General l\u00edbrense las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
MAR\u00cdA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZALEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS HENAO PEREZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZALEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
\u00a0A LA SENTENCIA T-169\/11 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Sentencia de T-169\/11 de la Sala Primera de Revisi\u00f3n – Exp.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
T-2857968-, M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Accionante – Accionado: Jaime Alberto Niebles Pardo contra el Alcalde del Municipio del Palmar de Varela. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado disidente: MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO. \u00a0<\/p>\n
Salvo mi voto frente a esta sentencia de tutela aprobada por la Sala Primera de Revisi\u00f3n, con base en los fundamentos y razones que a continuaci\u00f3n expongo: \u00a0<\/p>\n
1. Concreci\u00f3n de la afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales en el presente caso. \u00a0<\/p>\n
En la sentencia de la que me aparto se expone que la designaci\u00f3n del gerente de la E.S.E. \u2018Centro de Salud del Municipio de Palmar de Varela\u2019 \u2013que supuestamente habr\u00eda desconocido el principio del m\u00e9rito- \u00a0se hizo a trav\u00e9s del Decreto 029 de mayo 7 de 2009, por medio del cual se design\u00f3 en el cargo al doctor Gredys Alfonso Hern\u00e1ndez Romero. El nombramiento del gerente se dio en virtud de la normativa aplicable al procedimiento de selecci\u00f3n de los gerentes de las E.S.E. -incluyendo lo dispuesto en el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007-, cuya conclusi\u00f3n es un acto administrativo, con el cual se consolida la situaci\u00f3n jur\u00eddica referida a quien deb\u00eda ocupar el cargo de gerente de la entidad. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, el momento en el que se concretar\u00eda la vulneraci\u00f3n alegada ser\u00eda precisamente el momento de expedici\u00f3n del acto en el que se nombra al gerente de la E.S.E., y no otro. No se comparte, por tanto, el argumento seg\u00fan el cual la supuesta vulneraci\u00f3n de los derechos del actor se prolonga en el tiempo, puesto que los argumentos esgrimidos por el accionante se refieren al mecanismo de elecci\u00f3n, y no a circunstancias relacionadas con el ejercicio del cargo, de modo que no puede hablarse de un perjuicio actual, sino, si acaso, uno que habr\u00eda ocurrido el 7 de mayo de 2009, con la expedici\u00f3n del mencionado decreto. \u00a0<\/p>\n
2. Los efectos de las sentencias de control abstracto de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional ha establecido de manera reiterada que, por regla general62, los efectos de las sentencias se generan a partir del d\u00eda siguiente a la fecha en que la Corte toma la respectiva decisi\u00f3n63. Al respecto ha dicho la jurisprudencia de la Corte64: \u00a0<\/p>\n
\u201c[e]sta Corporaci\u00f3n ha dicho que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica no regula expresamente los efectos de los fallos de constitucionalidad. Por el contrario, es el art\u00edculo 45 de la Ley Estatutaria de la Administraci\u00f3n de Justicia -quien en su lugar- establece como regla general la producci\u00f3n de efectos hacia el futuro, permitiendo la adopci\u00f3n de decisiones con efectos temporales retroactivos o diferidos, siempre y cuando resulten indispensables para defender la supremac\u00eda e integridad de los mandatos previstos en el Texto Superior65. La citada disposici\u00f3n establece que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 45. Reglas sobre los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los t\u00e9rminos del articulo 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario\u201d. \u00a0<\/p>\n
3. El fallo atacado. \u00a0<\/p>\n
Con base en los anteriores puntos de partida, es forzoso concluir que no hab\u00eda lugar a la tutela de los derechos invocados por el actor en tanto, como se mencion\u00f3 anteriormente, el hecho que gener\u00f3 la supuesta vulneraci\u00f3n se habr\u00eda concretado con la expedici\u00f3n del Decreto 029 de mayo 7 de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto es as\u00ed porque para el momento en que se expidi\u00f3 el acto administrativo con el cual se consolid\u00f3 una situaci\u00f3n jur\u00eddica \u2013la elecci\u00f3n del gerente de la E.S.E \u2018Centro de Salud del Municipio de Palmar de Varela\u2019-, las normas legales vigentes autorizaban una interpretaci\u00f3n seg\u00fan la cual se podr\u00eda elegir a cualquiera de los miembros de la terna para ocupar el puesto de gerente. Debe recordarse la evoluci\u00f3n jurisprudencial rese\u00f1ada en la sentencia de la que me aparto, en la que es evidente que el Decreto 029 de 2009 es anterior tanto a la sentencia de constitucionalidad, mediante la cual la Corte expuls\u00f3 del ordenamiento una interpretaci\u00f3n posible de parte del art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007 que permit\u00eda hacer precisamente lo realizado por el municipio de Palmar de Varela (sentencia C-181 del 17 de marzo de 201066), como de la sentencia de tutela en la que se vari\u00f3 la interpretaci\u00f3n de las normas fijada en la sentencia T-484 de 2004 (sentencia T-329 del 14 de mayo de 2009). Es as\u00ed como, para el momento de la expedici\u00f3n del acto administrativo, no hab\u00eda habido pronunciamiento judicial o modificaci\u00f3n normativa en el que se se\u00f1alara que la interpretaci\u00f3n seg\u00fan la cual el nominador podr\u00eda escoger a cualquiera de la terna para ejercer el cargo, afectar\u00eda derechos fundamentales, o contrariar\u00eda uno de los principios que orientan nuestra Constituci\u00f3n. Debe concluirse entonces que la decisi\u00f3n administrativa estuvo revestida de legalidad, y por la misma raz\u00f3n, no puede derivarse de ella la afectaci\u00f3n a los derechos del actor pues el nombramiento de su contendor como gerente obedeci\u00f3 a una interpretaci\u00f3n de las normas que, cuando fue aplicada, era plenamente v\u00e1lida. \u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta lo anterior, el hecho de que se hubiera nombrado a otro integrante de la terna y no al actor, no implica la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales, puesto que las decisiones de constitucionalidad tienen efectos a futuro y s\u00f3lo tienen la potencialidad de modificar situaciones que no se hubieren consolidado, escenario que no es predicable del caso en estudio, puesto que la designaci\u00f3n del gerente de la E.S.E. Centro de Salud del Municipio de Palmar de Varela qued\u00f3 perfeccionada el 7 de mayo de 2009. Interpretar el caso en el sentido por el que opt\u00f3 la sentencia de la que me aparto, equivale a reconocer a la sentencia C-181 de 2010 efectos retroactivos, opci\u00f3n que desconocer\u00eda la voluntad de la Corte pues tal consecuencia no fue prevista en dicho fallo. \u00a0<\/p>\n
4. Conclusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En este caso no se encuentra que se haya presentado una vulneraci\u00f3n a los derechos del actor, pues la elecci\u00f3n de un miembro de la terna diferente a \u00e9l se concret\u00f3 mediante acto administrativo que en su momento se ajustaba a la normatividad vigente. Es cierto que posteriormente la facultad utilizada por el nominador fue condicionada, exigi\u00e9ndose a partir de la sentencia 181 de 2010, que sea designado el candidato con el mayor puntaje, para ocupar el cargo de gerente de la E.S.E., pero tal circunstancia no puede proyectarse a situaciones jur\u00eddicas consolidadas, so pretexto de que la vulneraci\u00f3n contin\u00faa, cuando no es as\u00ed. \u00a0<\/p>\n
Cordialmente, \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 A folio 15 del cuaderno principal, obra oficio del 24 de abril de 2009 suscrito por el Decano de la Facultad de Medicina de la Fundaci\u00f3n Universitaria San Mart\u00edn de Barranquilla, dirigido a la Junta Directiva de la E.S.E Centro de salud Palmar de Varela, en el cual relaciona el listado definitivo de aspirantes que obtuvieron un puntaje superior a 70 puntos, \u00a0y en dicho listado aparece el accionante con el mayor puntaje de 76.1, siguiendo en su orden Luis Eduardo Llanos Lara con 75.7, \u00a0Gredys Alfonso Hern\u00e1ndez Romero con 73.92, Carmen Julia Rocha Insignares con 72.3, Anselmo Jos\u00e9 Hoyos Franco con 70.56 \u00a0y Betty Luz Pertuz Charris con 70.1 (En adelante los folios a que se haga referencia pertenecer\u00e1n a este cuaderno, a menos que se diga expresamente lo contrario). \u00a0<\/p>\n
2 A folio 13 y 14 \u00a0obra acuerdo No 006 del 5 de mayo de 2009 de la Junta Directiva de la E.S.E Centro de salud Palmar de Varela, por medio de la cual se integr\u00f3 terna para la designaci\u00f3n de Gerente en propiedad, constituida con los nombres de Gredys Alfonso Hern\u00e1ndez Romero, Jaime Alberto Niebles Pardo y Carmen Julia Rocha Insignares. \u00a0<\/p>\n
3 Del folio 138 al \u00a0140, aparece el decreto 029 del 7 de mayo de 2009 expedido por la alcald\u00eda municipal de Palmar de Varela, mediante el cual se nombra al se\u00f1or Gredys Alfonso Hern\u00e1ndez Romero como Gerente de la E.S.E Centro de Salud de Palmar de Varela. Dentro de sus considerandos no se evidencia ninguna raz\u00f3n o justificaci\u00f3n del por qu\u00e9 no se nombra como Gerente a la persona que hab\u00eda ocupado el primer lugar en el concurso de m\u00e9ritos, sino a quien ocup\u00f3 el tercer puesto conforme los puntajes reportados por la Universidad. \u00a0A Folio 153 figura acta de posesi\u00f3n del 8 de mayo de 2009. \u00a0<\/p>\n
4 Ver pie de p\u00e1gina 1. \u00a0<\/p>\n
5 Del folio 155 a 166 obra acci\u00f3n de tutela presentada por el actor el 27 de julio de 2009 \u00a0contra al Alcalde de Palmar de Varela, ante el Juez administrativo del Circuito de Barranquilla (Reparto), solicitando amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. \u00a0<\/p>\n
6 De folio 93 a 119 aparece sentencia \u00a0de tutela del 20 de agosto de 2009 del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla, mediante la cual se concede el amparo constitucional, se ordena al Alcalde de Palmar de Varela revocar \u00a0el decreto 029 del 7 de mayo de 2009 y en consecuencia, \u00a0que en el t\u00e9rmino m\u00e1ximo de 48 horas, \u00a0nombrase al se\u00f1or Jaime Alberto Niebles Pardo, como Gerente. (Este fallo tambi\u00e9n aparece del folio 40 a 66 del mismo cuaderno). \u00a0<\/p>\n
7 De folio 141a 144 est\u00e1 \u00a0el decreto No 053 del 27 de agosto de 2009, por medio del cual, en cumplimiento de lo ordenado por el Juez constitucional de primera instancia, Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla, la alcald\u00eda \u00a0revoca el decreto 029 del 7 de mayo de 2009 mediante el cual se hab\u00eda designado como Gerente al se\u00f1or Gredys Alfonso Hern\u00e1ndez Romero y en su lugar se nombra al se\u00f1or Jaime Alberto Niebles Pardo. \u00a0<\/p>\n
8 As\u00ed se desprende de la p\u00e1gina 7 y 10 del fallo del 20 de agosto de 2009 del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito \u00a0de Barranquilla, folios 93 a 119. \u00a0<\/p>\n
9 \u00a0La decisi\u00f3n del Tribunal Administrativo de Barranquilla obra del folio 120 a 137 (As\u00ed mismo \u00a0aparece del folio 67 a 83). \u00a0<\/p>\n
10 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Del folio 20 al 38 obra la respuesta del \u00a0se\u00f1or Gredys Alfonso Hern\u00e1ndez Romero como Gerente de la E.S.E Centro de salud del Municipio de Palmar de Varela. \u00a0<\/p>\n
12 Hace alusi\u00f3n a la sentencia T-329 del 14 de mayo de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), en la que la Corte al resolver un caso similar al que nos ocupa, tutel\u00f3 los derechos invocados por quien hab\u00eda ocupado el primer puesto en concurso para gerente de Empresa Social del Estado. \u00a0<\/p>\n
13 Solicit\u00f3 como prueba se practicase inspecci\u00f3n judicial a la acci\u00f3n de tutela radicaci\u00f3n 2009-0189-00 que curs\u00f3 en el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla, para que se verificase que a ella fue vinculado el doctor Gredys Alfonso Hern\u00e1ndez y que se trat\u00f3 de los mismos hechos y pretensiones. Adjunt\u00f3 como prueba copia del fallo del 20 de agosto de 2009 y del 15 de octubre de 2009 del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla y del Tribunal Administrativo respectivamente, as\u00ed mismo anex\u00f3 copia de certificaci\u00f3n del 23 de febrero de 2010 de \u00a0la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional donde consta que la tutela no fue escogida para revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
14 Esta respuesta obra del folio 85 a 89 del cuaderno uno. \u00a0<\/p>\n
15 La decisi\u00f3n del Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla obra del folio 93 a 119 del cuaderno uno, y a folio 118 aparece el art\u00edculo tercero de la parte resolutiva \u00a0del fallo \u00a0que dispone conceder \u201cel amparo solicitado mediante la inaplicaci\u00f3n de la expresi\u00f3n \u201cla Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de selecci\u00f3n de la cual\u201d, consignada en el art\u00edculo 28 de la Ley 1122 de 2007 por ser contraria al articulo 125 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, al desconocer la interpretaci\u00f3n que por v\u00eda jurisprudencial le ha dado la Corte Constitucional al tema de los concursos de m\u00e9ritos, cuya tesis ha \u00a0sido que quien obtenga el primer puesto es el llamado a ocupar el cargo\u201d \u00a0<\/p>\n
16 Este decreto aparece del folio 141 al 144 del cuaderno uno. \u00a0<\/p>\n
17Dentro de las pruebas que anexa el apoderado del Alcalde se halla copia del acta de su posesi\u00f3n (folio 90 y 91); copia del decreto No 053 del 27 de octubre de 2009 (folio 141 a 144); copia del decreto No 082 del 27 de octubre de 2009 (folio 145 a 151), y copia de acta de posesi\u00f3n No 90 del 8 de mayo de 2009 del doctor Gredys Alfonso Hern\u00e1ndez como gerente de la E.S.E \u00a0<\/p>\n
18 \u201cActuaci\u00f3n temeraria. Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acci\u00f3n de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazar\u00e1n o decidir\u00e1n desfavorablemente todas las solicitudes. \u00a0<\/p>\n
El abogado que promoviere la presentaci\u00f3n de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos, ser\u00e1 sancionado con la suspensi\u00f3n de la tarjeta profesional al menos por dos a\u00f1os. En caso de reincidencia, se le cancelar\u00e1 su tarjeta profesional, sin perjuicio a las sanciones a que haya lugar.\u201d \u00a0<\/p>\n
19 Sentencia T-1215 de 2003 (M.P Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez). \u00a0<\/p>\n
20 Sentencia T-184 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil): \u201c(i) La identidad de partes, es decir, que las acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su condici\u00f3n de persona natural, o de persona jur\u00eddica, directamente o a trav\u00e9s de apoderado. (ii) La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio de las acciones se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa. (iii) La identidad de objeto, esto es, que las demandas busquen la satisfacci\u00f3n de una misma pretensi\u00f3n tutelar o sobre todo el amparo de un mismo derecho fundamental. (iv) Por \u00faltimo, a pesar de concurrir en un caso en concreto los tres (3) citados elementos que conducir\u00edan a rechazar la solicitud de tutela, el juez constitucional tiene la obligaci\u00f3n dentro del mismo proceso tutelar, de excluir la existencia de un argumento v\u00e1lido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de acci\u00f3n. Esta ha sido la posici\u00f3n reiterada y uniforme de esta Corporaci\u00f3n, a partir de la interpretaci\u00f3n de la parte inicial del art\u00edculo 38 del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: \u201cCuando sin motivo expresamente justificado la misma acci\u00f3n de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazar\u00e1n o decidir\u00e1n desfavorablemente todas las solicitudes\u201d. \u00a0<\/p>\n
21 Ver Sentencias T-433 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-184, T-301 y T-362 de 2007 (MP Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda), entre otras. \u00a0<\/p>\n
23 Ver Sentencia T-089 de 2007 (MP Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa). \u00a0<\/p>\n
24 A folio 84 obra certificaci\u00f3n de la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional fechada el 23 de febrero de 2010 en la cual se dice que por auto del 9 de diciembre de 2009 el expediente T-2486577 fue excluido de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
25 MP. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o (Salvamento de voto de los magistrados Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda y Humberto Antonio Sierra Porto). \u00a0<\/p>\n
26 Entre otras, las sentencias T-329 del 14 de mayo de 2009 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-715 del 10 de octubre de 2009 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). \u00a0<\/p>\n
27 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Decisi\u00f3n un\u00e1nime. \u00a0<\/p>\n
28 Ver folio 155. En este folio figura la primera pagina del escrito de la primera tutela que present\u00f3 el actor, en la que textualmente se lee: \u201c\u2026en forma respetuosa acudo ante su despacho para presentar una acci\u00f3n de tutela en contra del Alcalde municipal de Palmar de Varela (Atl\u00e1ntico)\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
29 P\u00e1gina 7 y 10 de la Sentencia del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla (folio 46 y 48). En dichas p\u00e1ginas \u00a0respectivamente se dice: \u201cPosteriormente, por auto de fecha 11 de agosto de 2009 se orden\u00f3 notificar por el medio m\u00e1s expedido al se\u00f1or Gerente de la ESE Centro de salud de Palmar de Varela,\u2026 Luego por auto del catorce (14) de agosto de la presente anualidad se orden\u00f3 vincular a la FUNDACI\u00d3N UINIVERSITARIA SAN MARTIN y a los se\u00f1ores LUIS EDUARDO LLANOS LARA, ANSELMO JOS\u00c9 HOYOS FRANCO, BETTY LUZ PERTUZ CHARRIS y CARMEN JULIA ROCHA INSIGNARES,\u2026\u201d \u00a0<\/p>\n
30 Ver parte superior folio 1. \u00a0<\/p>\n
31 Ver folio 155 y 166. \u00a0<\/p>\n
32 Folio 1 y 10. \u00a0<\/p>\n
33 Art\u00edculo 1 y 42 del \u00a0Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
34 Ver Sentencia de Sala Plena SU-133 de 1998 (MP. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo). Posici\u00f3n acogida y reiterada en diversas decisiones, entre las que se encuentran las Sentencias T-388 y T-390 de 1998 (MP Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz), SU-086 de 1999 (MP Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo ), SU-961 de 1999 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), \u00a0T-095 de 2002 (MP \u00c1lvaro Tafur Galvis ), T-720 de 2008 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o ), T-329 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-715 de 2009 y T-502 de 2010 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) \u00a0<\/p>\n
35 Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
36 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0<\/p>\n
37 Ver Sentencia C-901 de 2008 (MP Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo), con aclaraci\u00f3n de voto del magistrado Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda. En esta sentencia la Corte declar\u00f3 inexequibles los art\u00edculos 1, 4, 7, 8 y 9 del proyecto de ley 117 de 2007 Senado – 171 C\u00e1mara, dirigido a reformar varios art\u00edculos de la Ley 909 de 2004 y que permit\u00eda la inscripci\u00f3n en carrera de funcionarios que ocuparan cargos de carrera en provisionalidad, sin necesidad de superar concurso p\u00fablico alguno. Estim\u00f3 la Corte, que los art\u00edculos objetados por el Presidente otorgaban un trato diferencial favorable e injustificado a los funcionarios que se desempe\u00f1an en cargos de carrera en provisionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo se puede consultar la Sentencia C-588 de 2009 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), con salvamentos de voto de los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto. En esta Sentencia se declara inexequible el acto legislativo No 1 de 2008, por medio del cual se pretend\u00eda adicionar el art\u00edculo 125 superior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
38 Ver al respecto, entre otras, las sentencias C-387 de 1996 (MP Hernando Herrera Vergara), y la C-315 de 2007 (MP Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o). En ambas con decisi\u00f3n un\u00e1nime.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
39 En relaci\u00f3n al tema se puede consultar la Sentencia SU-086 de 1999 (MP Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo). \u00a0<\/p>\n
40 \u201cArt\u00edculo 28 ley 1122 de 2007. De los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado ser\u00e1n nombrados por per\u00edodos institucionales de cuatro (4) a\u00f1os, mediante concurso de m\u00e9ritos que deber\u00e1 realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del per\u00edodo del Presidente de la Rep\u00fablica o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, seg\u00fan el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de selecci\u00f3n de la cual, el nominador, seg\u00fan estatutos, tendr\u00e1 que nombrar el respectivo Gerente. \u00a0<\/p>\n
41 Ver al respecto la sentencia C-1173 de 2005 (MP. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, con salvamento de voto de los magistrados Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda y Humberto Antonio Sierra Porto), \u00a0y la sentencia \u00a0C-211 de 2007 (MP. \u00c1lvaro Tafur Galvis, con salvamento parcial de voto del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto). \u00a0<\/p>\n
42 MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
43 El art\u00edculo 28 de esta Ley 1122 de 2007, establece: \u201cLos Gerentes de las Empresas Sociales del Estado ser\u00e1n nombrados por per\u00edodos institucionales de cuatro (4) a\u00f1os, mediante concurso de m\u00e9ritos que deber\u00e1 realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del per\u00edodo del Presidente de la Rep\u00fablica o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, seg\u00fan el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformar\u00e1 una terna, previo proceso de selecci\u00f3n de la cual, el nominador, seg\u00fan estatutos, tendr\u00e1 que nombrar el respectivo Gerente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podr\u00e1n ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva as\u00ed lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluaci\u00f3n conforme lo se\u00f1ale el Reglamento, o previo concurso de m\u00e9ritos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En caso de vacancia absoluta del Gerente deber\u00e1 adelantarse el mismo proceso de selecci\u00f3n y el per\u00edodo del Gerente seleccionado culminar\u00e1 al vencimiento del per\u00edodo institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo periodo, el Presidente de la Rep\u00fablica o el jefe de la administraci\u00f3n Territorial a la que pertenece la ESE, designar\u00e1 Gerente. (L\u00edneas del texto original) \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
44 MP. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
45 \u00a0Sentencia \u00a0T – 422 de 1992 (MP. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). \u00a0<\/p>\n
46 Sentencia T-484 de 2004 (MP. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez). \u00a0<\/p>\n
47 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
48 Como ha sido se\u00f1alado, las normas que rigen la elecci\u00f3n del Gerente de las Empresas Sociales del Estado est\u00e1n contenidas, entre otras, en la Ley 100 de 1993, art\u00edculos 192 y 194. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
49 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
50 \u201cArt\u00edculo 192. Direcci\u00f3n de los hospitales p\u00fablicos. Los directores de los hospitales p\u00fablicos de cualquier nivel de complejidad, ser\u00e1n nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentaci\u00f3n que al efecto expida el Gobierno Nacional de terna que le presente la junta directiva, constituida seg\u00fan las disposiciones de la Ley 10 de 1990 por per\u00edodos m\u00ednimos de 3 a\u00f1os prorrogables. S\u00f3lo podr\u00e1n ser removidos cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisi\u00f3n de faltas graves conforme al r\u00e9gimen disciplinario del sector oficial, faltas a la \u00e9tica seg\u00fan las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa (definidas mediante reglamento del Gobierno Nacional).\u201d Nota: Esta norma fue declarada exequible, salvo lo que se halla entre par\u00e9ntesis, mediante sentencia C- 665 de 2000 MP Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
51 Sentencia T-329 de 2009 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). \u00a0<\/p>\n
52 Sentencia T-715 de 2009 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). \u00a0<\/p>\n
54 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub \u00a0<\/p>\n
55 Ibidem \u00a0<\/p>\n
56 Sentencia T-485 \u00a0de 2009 (MP Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio) \u00a0<\/p>\n
57 Sentencia T-485 \u00a0de 2009 (MP. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio) \u00a0<\/p>\n
58 As\u00ed por ejemplo en la Sentencia SU-961 de 1999 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), esta Corte dijo que \u00a0\u201cla inexistencia de un t\u00e9rmino de caducidad no puede significar que la acci\u00f3n de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. \u00a0La razonabilidad de este plazo est\u00e1 determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. \u00a0De acuerdo con los hechos, entonces, el juez est\u00e1 encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado \u00a0<\/p>\n
59 Ver folio 15. \u00a0<\/p>\n
60 Ver folio 13 y 14. \u00a0<\/p>\n
61 Ver sentencia T-502 del 17 de junio de 2010 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). \u00a0<\/p>\n
62 Existe la posibilidad de excepciones a este principio, como por ejemplo, cuando se difieren los efectos del fallo, o se establece su aplicaci\u00f3n retroactiva. \u00a0<\/p>\n
63Sentencia T-832 de 2003: \u201ca partir del d\u00eda siguiente a aqu\u00e9l en que tom\u00f3 la decisi\u00f3n de exequibilidad o inexequibilidad y no a partir de la fecha en que se suscribe el texto que a ella corresponde o el de su notificaci\u00f3n o ejecutoria\u201d. \u00a0<\/p>\n
64 Sentencia C-973 de 2004. \u00a0<\/p>\n
65 Es pertinente se\u00f1alar que existen algunos salvamentos de voto en torno a la competencia de la Corte Constitucional de diferir los efectos de sus sentencias. V\u00e9ase, por ejemplo, el fallo C-737 de 2001, en donde la Corte declar\u00f3 inexequible la Ley 619 de 2000 referente al reconocimiento, liquidaci\u00f3n y uso de las regal\u00edas. \u00a0<\/p>\n
66 Por medio de la sentencia C-181 de 2010 se declar\u00f3 la exequibilidad condicionada del art\u00edculo 28 (parcial) de la Ley 1122 de 2007, en el sentido \u201c[\u2026] de que el nominador de cada empresa social del estado deber\u00e1 designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el m\u00e1s alto puntaje; y de que el resto de la terna operar\u00e1 como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificaci\u00f3n, el nominador deber\u00e1 nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-169\/11 \u00a0 ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Concepto constitucional y desarrollo jurisprudencial \u00a0 La actuaci\u00f3n temeraria pretende evitar que los ciudadanos hagan un uso abusivo del derecho con la presentaci\u00f3n de dos o m\u00e1s acciones dirigidas a la protecci\u00f3n de derechos fundamentales basados en la misma situaci\u00f3n f\u00e1ctica, que adem\u00e1s lesiona gravemente la prestaci\u00f3n […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[87],"tags":[],"class_list":["post-18626","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2011"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18626","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=18626"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18626\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=18626"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=18626"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=18626"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}