\u00a0 \u00a0 Sentencia T-172\/11 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA EL PAGO DE LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos de procedencia \u00a0<\/p>\n
MUJER EMBARAZADA-Protecci\u00f3n constitucional especial durante y en la \u00e9poca posterior al parto, as\u00ed como de las personas adoptantes y de los adoptados \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 43 de la Constituci\u00f3n consagra una protecci\u00f3n especial de la mujer embarazada y en estado de lactancia al se\u00f1alar que ella \u201cgozar\u00e1 de especial asistencia y protecci\u00f3n del Estado\u201d. Esta norma implica un deber de especial protecci\u00f3n para la madre gestante y para el reci\u00e9n nacido. Como manifestaci\u00f3n de esta protecci\u00f3n especial, el legislador ha consagrado, en el art\u00edculo 236 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo (en adelante CST), el reconocimiento de la licencia de maternidad para permitir un espacio para que la madre gestante afronte con tranquilidad la dificultad del parto o para que de forma extensiva la persona adoptante cuente con el tiempo y el dinero para iniciar el proceso de adaptaci\u00f3n con el ni\u00f1o o adolescente que el Estado autorice entregar en adopci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD O PATERNIDAD DE PADRE ADOPTANTE-Inexequibilidad de la expresi\u00f3n \u201cmenor de siete (7) a\u00f1os de edad\u201d en sentencia C-543\/10 \u00a0<\/p>\n
La Corte realiz\u00f3 un recorrido por la legislaci\u00f3n de la licencia de maternidad, se\u00f1alando que una de sus finalidades es la de proteger a las madres trabajadoras durante y despu\u00e9s del parto y asegurar la protecci\u00f3n de la ni\u00f1ez; es decir, una protecci\u00f3n doble e integral ya que abarca tanto a la madre como al reci\u00e9n nacido. Dicha simbiosis comprende un conjunto de prestaciones que permiten dar inicio a las relaciones familiares en condiciones de calidad y de dignidad. Del mismo modo, se precis\u00f3 que el \u00e1mbito de protecci\u00f3n de la licencia de maternidad de la madre biol\u00f3gica se equipara a la madre adoptante y al padre adoptante sin c\u00f3nyuge o compa\u00f1era permanente, puntualiz\u00e1ndose que la fecha de la entrega formal ser\u00eda equiparable a la fecha del parto. Esta Corporaci\u00f3n consider\u00f3 que las personas trabajadoras que adoptan menores de siete a\u00f1os y las personas trabajadoras que adoptan mayores de siete a\u00f1os se encuentran en situaciones similares. Resalt\u00f3 los siguientes puntos de comparaci\u00f3n: \u201c(i) ser trabajadoras; (ii) estar en proceso de ser madres o padres; (iii) haber optado por la adopci\u00f3n\u201d. Esta situaci\u00f3n de equiparaci\u00f3n hace posible que se le otorgue, a los dos grupos de personas adoptantes, iguales derechos y obligaciones y, por ende, el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. \u00a0<\/p>\n
DERECHOS DE LOS NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE ADOPTABILIDAD-Protecci\u00f3n se extiende a mayores de 7 a\u00f1os \u00a0<\/p>\n
Para la Sala es claro que si la legislaci\u00f3n equipar\u00f3 la adopci\u00f3n al hecho del parto, lo hizo justamente para proteger tambi\u00e9n los derechos de las ni\u00f1as y de los ni\u00f1os en situaci\u00f3n de adoptabilidad por lo que no es admisible que se prive del goce de un conjunto de prestaciones encaminadas a asegurar la integraci\u00f3n a la nueva familia en condiciones de calidad y de dignidad al grupo de los ni\u00f1os y ni\u00f1as adoptables mayores a siete (7) a\u00f1os, despu\u00e9s de que probablemente han sufrido situaciones de abandono, violencia, maltrato f\u00edsico, emocional, soledad y p\u00e9rdida de los padres, entre otras lamentables circunstancias. En conclusi\u00f3n, la Corte considera que excluir del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a las personas adoptantes mayores de siete a\u00f1os \u2013incluidos los padres adoptantes sin c\u00f3nyuge o compa\u00f1era permanente\u2013 y a los adoptables mayores de siete a\u00f1os, desconoce el mandato de igual trato del art\u00edculo 13 constitucional, as\u00ed como el mandato del art\u00edculo 42 Superior, que ordena el reconocimiento de los mismos derechos y obligaciones a todos los hijos de la familia y el inter\u00e9s superior de la ni\u00f1ez del art\u00edculo 44. M\u00e1s a\u00fan, teniendo en cuenta que el grupo de adoptables mayores de siete (7) a\u00f1os requiere de mayor acompa\u00f1amiento y protecci\u00f3n en su proceso de integraci\u00f3n en su nuevo hogar. \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD O PATERNIDAD POR ADOPCION DE NI\u00d1OS Y NI\u00d1AS MAYORES DE 7 A\u00d1OS-Requiere m\u00e1s tiempo de integraci\u00f3n y adaptaci\u00f3n que en las adopciones tradicionales \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0Referencia: expediente T-2834620 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela interpuesta por la se\u00f1ora Mimi1 contra S\u00e1nitas EPS. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
JORGE IVAN PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil once (2011). \u00a0<\/p>\n
La Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo de tutela proferido por el Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogot\u00e1 en la acci\u00f3n de tutela instaurada por Mimi contra S\u00e1nitas EPS. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora Mimi promovi\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra de S\u00e1nitas EPS por considerar que se vulneran sus derechos a la igualdad, a la especial protecci\u00f3n de la mujer y a la maternidad, al igual que los de la ni\u00f1a Lennon que le fue entregada en adopci\u00f3n, al negar el reconocimiento de la licencia por maternidad debido a que la ni\u00f1a es mayor de 7 a\u00f1os.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Hechos \u00a0<\/p>\n
1.1. Manifiesta que desde el 1\u00b0 de junio de 2000 se encuentra vinculada a un organismo estatal, por medio del cual se afili\u00f3 a S\u00e1nitas EPS en el r\u00e9gimen contributivo. \u00a0<\/p>\n
1.2. Afirma que en febrero de 2009 inici\u00f3 ante el Instituto de Bienestar Familiar proceso de adopci\u00f3n como persona soltera motivo por el que el 31 de mayo de 2010 le hicieron entrega formal de la ni\u00f1a Lennon. La menor entregada en adopci\u00f3n naci\u00f3 el 11 de marzo de 1999. Es decir, en la actualidad tiene doce (12) a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
1.3. Expresa que el 02 de junio de 2010 radic\u00f3 solicitud para el reconocimiento de la licencia de maternidad en las oficinas de S\u00e1nitas EPS, la cual fue negada porque la prestaci\u00f3n solo se hace extensiva a la madre adoptante de menor de siete a\u00f1os, seg\u00fan el art\u00edculo 236 del C\u00f3digo Sustantivo de Trabajo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. Sostiene que el numeral cuarto del art\u00edculo 236 del CST asimila la madre adoptante a la madre biol\u00f3gica para efectos de las garant\u00edas laborales y prestacionales en \u00e9l consagradas. Sin embargo, se\u00f1ala que para la licencia por maternidad tal asimilaci\u00f3n solo procede cuando el menor adoptado no supere la edad de siete a\u00f1os de edad, barrera que estima injusta ya que la edad no puede ser un criterio valido para limitar el derecho del infante al disfrute de una etapa de conocimiento y consolidaci\u00f3n de la relaci\u00f3n de adopci\u00f3n con su madre, ni tampoco un criterio v\u00e1lido para excluir a las madres trabajadoras adoptantes de mayores de 7 a\u00f1os.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5. Relata que la ni\u00f1a Lennon fue objeto de medida de protecci\u00f3n por parte del ICBF a los nueve a\u00f1os y medio, tras un accidente de tr\u00e1nsito que ocasion\u00f3 su atenci\u00f3n en una instalaci\u00f3n hospitalaria, momento en el cual que se pudo constatar los maltratos a los que era sometida por parte de sus progenitores. Se\u00f1ala que, entre otras circunstancias, la ni\u00f1a no hab\u00eda sido inscrita en una instituci\u00f3n educativa y por lo mismo, a esa edad, no sab\u00eda leer ni escribir. \u00a0<\/p>\n
1.6. Comenta que una vez la ni\u00f1a fue sustra\u00edda de la tutela de su familia biol\u00f3gica, fue ubicada bajo el cuidado de un hogar sustituto e inscrita en una instituci\u00f3n educativa del \u00e1mbito distrital, en donde alcanz\u00f3 a cursar parcialmente el tercer grado, gracias al proceso de nivelaci\u00f3n al cual fue sometida. \u00a0<\/p>\n
1.7. Aclara que a pesar de los cuidados y atenci\u00f3n recibidos desde la intervenci\u00f3n del ICBF hasta la fecha de entrega, la ni\u00f1a presenta serios retrasos en su educaci\u00f3n formal y en su formaci\u00f3n f\u00edsica y afectiva, los cuales, en calidad de madre adoptante, le corresponde ayudar a superar. \u00a0<\/p>\n
1.8. Expone que en su condici\u00f3n de madre soltera, a cargo de procurar los ingresos familiares, la dedicaci\u00f3n a su actividad laboral resulta dif\u00edcilmente compatible con la necesidad de garantizarle a Lennon, en esta etapa inicial de ajuste, la atenci\u00f3n y el cuidado que requiere para facilitarle el tr\u00e1nsito a un nuevo hogar, a una nueva familia extensa, a nuevas rutinas, a una nueva instituci\u00f3n educativa, valoraciones y tratamientos m\u00e9dicos. \u00a0<\/p>\n
A los argumentos expuestos, acompa\u00f1a jurisprudencia relacionada con la licencia de maternidad y el derecho a la igualdad de las mujeres trabajadoras. De otra parte, realiza un juicio de igualdad del numeral 4\u00ba del art\u00edculo 236 del CST, a partir del cual concluye que la exclusi\u00f3n del derecho al descanso remunerado a las trabajadoras adoptantes de infantes mayores de siete (7) a\u00f1os de edad no es id\u00f3nea para la realizaci\u00f3n de los fines constitucionales que persigue, ya que elimina de su \u00e1mbito de protecci\u00f3n especial a sujetos destinatarios de la medida, como lo son las madres adoptantes y los ni\u00f1os mayores de siete (7) a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, solicita que se tutele su derecho a la igualdad y el de la ni\u00f1a que le fue formalmente entregada en adopci\u00f3n, por lo que pide que se ordene el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad por adopci\u00f3n de ni\u00f1a mayor de 7 a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Contestaci\u00f3n de la entidad accionada \u00a0<\/p>\n
Sanitas EPS, a trav\u00e9s de su representante legal, contesta la acci\u00f3n de tutela se\u00f1alando que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante ya que la prestaci\u00f3n solicitada no puede ser reconocida, puesto que el art\u00edculo 236 del C\u00f3digo Sustantivo de Trabajo la restringe a las madres adoptantes de menores de siete (7) a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, expone que la acci\u00f3n de tutela no resulta procedente ya que \u00a0su objeto no es la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, sino al reconocimiento de una prestaci\u00f3n de car\u00e1cter econ\u00f3mico. A\u00f1ade que la actora devenga un ingreso mensual de seis millones setecientos ochenta y tres mil pesos ($6.783.000), por lo que no hace parte de la poblaci\u00f3n pobre o vulnerable, que goza de la excepci\u00f3n de protecci\u00f3n de prestaciones de tipo econ\u00f3mico a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
Como consecuencia de lo anterior, solicita que se declare improcedente la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En sentencia del seis (6) de julio de 2010, el Juzgado Veintiuno (21) Penal Municipal de Bogot\u00e1 resolvi\u00f3 negar el amparo solicitado. Como fundamento de su decisi\u00f3n, se\u00f1al\u00f3 que en esa \u00e9poca la menor Lennon ten\u00eda once (11) a\u00f1os, superando ostensiblemente el l\u00edmite de edad exigido por la ley y la jurisprudencia para acceder al beneficio prestacional de licencia de maternidad por adopci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto afirma: \u201cpara que los beneficios prestacionales derivados de la maternidad a favor de las mujeres trabajadoras, en este caso la licencia de maternidad remunerada, se haga extensiva a las madres adoptantes no es absoluta; por el contrario explicita en se\u00f1alar que dicho beneficio ser\u00e1 reconocido \u00fanicamente a la madre adoptante del menor de siete (7) a\u00f1os de edad, y la menor adoptada [Lennon] cuenta con m\u00e1s de siete (7) a\u00f1os de edad, esto es once (11) a\u00f1os, sobrepasando el l\u00edmite de edad exigido para acceder al beneficio\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La accionante impugna la decisi\u00f3n de primera instancia al considerar que la \u00a0jueza no analiz\u00f3 el trato desigual consagrado en la norma y que se concreta en la negativa al reconocimiento de la licencia de maternidad por parte de S\u00e1nitas EPS por raz\u00f3n de la edad de la menor entregada en adopci\u00f3n. Expone que la diferencia de trato no encuentra un fin constitucional que la soporte, ni idoneidad para la consecuci\u00f3n de la finalidad pretendida, lo que genera la vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad de trato. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, expone que mediante Sentencia C-543 de 2010 del 30 de junio de 2010, la Corte Constitucional declar\u00f3 inexequible la expresi\u00f3n \u201cdel menor de siete (7) a\u00f1os de edad\u201d contenida en el numeral cuarto del art\u00edculo 236 del CST, precedente que fue desconocido por el juez de primera instancia en el fallo de 6 de julio de 2010.2 \u00a0<\/p>\n
2. Segunda instancia \u00a0<\/p>\n
En providencia del veinticuatro (24) de agosto de 2010, el Juzgado Catorce (14) Penal del Circuito confirma la sentencia impugnada. No obstante, se aparta del razonamiento de su colega, advirtiendo que la Corte Constitucional en Sentencia C-543 de 2010 elimin\u00f3 la distinci\u00f3n de edad para el reconocimiento de la licencia de maternidad por adopci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como argumento de su decisi\u00f3n, expone que la accionante no hab\u00eda adquirido la calidad de madre adoptante de la menor, en virtud de sentencia debidamente ejecutoriada por un Juez de Familia, dentro del proceso de adopci\u00f3n. Si bien encontr\u00f3 que el Instituto de Bienestar Familiar entreg\u00f3 a la menor y emiti\u00f3 acta de entrega, ante la ausencia de sentencia judicial, no se puede entender que ha surgido la relaci\u00f3n filial. Por lo que considera que solo a partir del momento de la cancelaci\u00f3n y reemplazo del registro civil de nacimiento de la menor se establece el v\u00ednculo filial. Concluye que una vez reconocida la calidad de madre adoptiva de la menor, deber\u00eda elevar una nueva solicitud de reconocimiento y pago de la licencia de maternidad por adopci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
III. PRUEBAS \u00a0<\/p>\n
De las pruebas que obran en el expediente se destacan: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia aut\u00e9ntica del acta de entrega de la ni\u00f1a (folio 19). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Fotocopia de la tarjeta de identidad de la ni\u00f1a (folio 20). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Respuesta de S\u00e1nitas EPS sobre la solicitud de validaci\u00f3n de reconocimiento y pago de la licencia de maternidad por adopci\u00f3n (folio 21). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta Sala es competente para revisar el fallo materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
Corresponde a esta Sala de Revisi\u00f3n determinar el siguiente problema jur\u00eddico:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfSe vulnera o no el derecho a la igualdad, a la dignidad, a la protecci\u00f3n especial de la maternidad y de la ni\u00f1ez, de una persona y una ni\u00f1a que fue entregada en adopci\u00f3n, por la negativa de una EPS a efectuar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad debido a que la menor cuenta con m\u00e1s de (7) siete a\u00f1os y a que la relaci\u00f3n filial no ha sido reconocida formalmente por sentencia judicial? \u00a0<\/p>\n
Para abordar el problema jur\u00eddico la Sala se referir\u00e1 a los siguientes temas: (i) la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para reclamar el reconocimiento y pago de licencias de maternidad o paternidad; (ii) la protecci\u00f3n constitucional especial de la mujer en estado de embarazo, durante y en la \u00e9poca posterior al parto as\u00ed como de las personas adoptantes y de los adoptados; (iii) la Sentencia C-543\/10 y el desaf\u00edo ligado a la adopci\u00f3n de la infancia mayor y la adolescencia; y por \u00faltimo se referir\u00e1 (iv) al an\u00e1lisis del caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Procedencia de la acci\u00f3n de tutela para reclamar el reconocimiento y pago de licencias de maternidad o paternidad. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
3.1. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha se\u00f1alado que la acci\u00f3n de tutela resulta procedente, para solicitar el reconocimiento de la licencia de maternidad, cuando su negativa amenace un derecho fundamental tanto de la madre como de la persona adoptante, al igual que los derechos del reci\u00e9n nacido o de los ni\u00f1os entregados en adopci\u00f3n.3 \u00a0<\/p>\n
En diferentes pronunciamientos la Corte ha precisado los elementos para que la tutela sea el medio id\u00f3neo para la reclamaci\u00f3n de dicha prestaci\u00f3n. En especial, la persona accionante debe interponer el amparo constitucional dentro del a\u00f1o siguiente al nacimiento o a la entrega de la adopci\u00f3n.4\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, se ha comprobado que la omisi\u00f3n en el reconocimiento y pago de la prestaci\u00f3n afecte el m\u00ednimo vital de la madre y su hijo o hija. Por lo que la jurisprudencia constitucional presume la vulneraci\u00f3n del derecho al m\u00ednimo vital, cuando la mujer que da a luz o se le entrega un infante o adolecente en adopci\u00f3n no tiene ingresos econ\u00f3micos diferentes a su salario mensual o a que los recursos que devenga como trabajadora los deja de percibir durante la inhabilitaci\u00f3n laboral temporal para atender el parto o la atenci\u00f3n del adoptante, qued\u00e1ndose sin medios para solventar sus necesidades b\u00e1sicas. Lo anterior, sin perjuicio de la cuant\u00eda de los ingresos mensuales o el estrato socio econ\u00f3mico de la madre biol\u00f3gica o de la persona adoptante. \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia T-136 de 2008 esta Sala de revisi\u00f3n ampli\u00f3 en forma coherente con el desarrollo jurisprudencial anterior el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la presunci\u00f3n referida, y sent\u00f3 las siguientes reglas: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. \u201c[L]a accionante que reclama el pago de la licencia de maternidad posee la carga de aportar las pruebas que permitan evidenciar que existe la vulneraci\u00f3n al derecho al m\u00ednimo vital, con el objeto de presentar al juez su situaci\u00f3n econ\u00f3mica y la afectaci\u00f3n de la misma. Sin embargo, para no hacer dicha carga gravosa para la peticionaria, el solo hecho de afirmar que existe vulneraci\u00f3n del m\u00ednimo vital es una presunci\u00f3n a la que debe aplicarse el principio de veracidad. Adicionalmente, en ciertos casos, el juez constitucional en procura de resguardar los derechos de los ni\u00f1os [o de las ni\u00f1as] y de las madres gestantes puede presumir la vulneraci\u00f3n del derecho cuando quien solicita la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica es una persona de escasos recursos\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. \u201cEste supuesto no significa que la acci\u00f3n de tutela s\u00f3lo proceda en los casos de mujeres que devenguen solamente un salario m\u00ednimo, pues si la mujer manifiesta que pese a recibir un ingreso m\u00e1s alto, la falta del pago de la licencia puede poner en peligro su subsistencia y la de su hijo [o hija], el juez debe valorar el caso y as\u00ed mismo, revisar si el amparo es indispensable o no.\u201d\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. \u201c[T]rat\u00e1ndose de una prestaci\u00f3n por licencia, que remplaza el pago del salario, no es posible afirmar que no existe vulneraci\u00f3n del m\u00ednimo vital, ya que en la regularidad de los casos el pago del salario es imprescindible para garantizar el derecho a la vida digna de quien lo recibe\u201d raz\u00f3n por la cual, \u201cla sola negaci\u00f3n del pago de la licencia de maternidad permite suponer la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental al m\u00ednimo vital\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. \u201cTal supuesto debe ser aplicado igualmente para las mujeres que en calidad de cotizantes independientes se afilian al sistema, pues sus ingresos se ver\u00e1n disminuidos por su nueva situaci\u00f3n de mujeres que dan a luz un hijo [o una hija]. En consecuencia, el no percibir ingresos por un per\u00edodo de 84 d\u00edas (tiempo de la licencia de maternidad) indica la vulneraci\u00f3n del derecho al m\u00ednimo vital, que se presume por la falta de salario.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. \u201cEn este sentido, si la afiliada al sistema reclama el pago de la licencia de maternidad y la EPS rechaza la solicitud, \u00e9sta tiene la carga de la prueba y es la llamada a controvertir que no existe vulneraci\u00f3n del derecho al m\u00ednimo vital; si por el contrario, la entidad no controvierte las afirmaci\u00f3n de la usuaria, el juez de tutela debe presumir la vulneraci\u00f3n del derecho m\u00ednimo de subsistencia, y en consecuencia, proceder al amparo de los derechos reclamados\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. \u201c[C]uando la peticionaria interpone la acci\u00f3n de tutela est\u00e1 solicitando la protecci\u00f3n de un derecho vulnerado y as\u00ed mismo afirmando la afectaci\u00f3n del mismo, raz\u00f3n por la que no debe exigirse con la presentaci\u00f3n del amparo que la tutelante manifieste en forma expresa dicha violaci\u00f3n al m\u00ednimo vital, pues la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela es una manifestaci\u00f3n t\u00e1cita de la amenaza del derecho fundamental, que hace imperante la intervenci\u00f3n del juez constitucional en el asunto\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. \u201c[L]as circunstancias propias de la madre gestante deben atender a sus condiciones econ\u00f3micas personales sin que sea posible afirmar que la protecci\u00f3n al m\u00ednimo vital dependa de las circunstancias de su c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero permanente o n\u00facleo familiar.\u201d5\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, es pertinente resaltar que el derecho al m\u00ednimo vital de la mujer embarazada debe verificarse con independencia de las condiciones econ\u00f3micas de su n\u00facleo familiar, c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero permanente. Al respecto en la Sentencia T-136\/08 se explic\u00f3:\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa trabajadora que ha cotizado al sistema general de seguridad social adquiere el derecho al pago de la prestaci\u00f3n, ajena e independientemente, a su situaci\u00f3n familiar, sin que exista una motivaci\u00f3n jur\u00eddica para que \u00e9sta tenga incidencia en el reconocimiento de un derecho personal y propio\u201d.6\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2. En el caso sometido a revisi\u00f3n la acci\u00f3n de tutela resulta procedente para que la Corte determine si la presunta vulneraci\u00f3n de derechos alegada por la peticionaria se configura, ya que la se\u00f1ora Mimi, conforme al principio de la inmediatez, present\u00f3 acci\u00f3n de tutela el 17 de junio de 2010,7 a tan solo unos d\u00edas de haber sido entregada formalmente la ni\u00f1a, cuyo acto se materializ\u00f3 el 31 de mayo de 2010.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, como se aprecia en el precedente citado, la acci\u00f3n de tutela no solo procede en las reclamaciones por parte de padres o madres que devenguen solamente un salario m\u00ednimo, ya que se advierte que a pesar de recibir un ingreso m\u00e1s alto, la falta del reconocimiento y pago de la licencia tiene la potencialidad de poner en peligro tanto la subsistencia de la accionante como de la ni\u00f1a que le fue entregada en adopci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, trat\u00e1ndose de una prestaci\u00f3n como la licencia, que remplaza el pago del salario, no es posible sostener que no existe vulneraci\u00f3n del m\u00ednimo vital, ya que como lo ha sostenido la Corte en la mayor\u00eda de los casos el pago del salario es imprescindible para garantizar el derecho a la vida digna de quien lo recibe\u201d raz\u00f3n por la cual, \u00a0la mera negaci\u00f3n del pago de la licencia de maternidad permite suponer la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental al m\u00ednimo vital.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ergo, a pesar de que la actora cuenta con ingresos de ($6.783.000), es pertinente advertir que la licencia de maternidad no se reduce al aspecto pecuniario sino tambi\u00e9n a la posibilidad que tanto las madres gestantes y personas adoptantes se les reconozca un tiempo para que se dediquen al proceso adaptativo ya sea de la maternidad por gestaci\u00f3n o del proceso de adopci\u00f3n. Sumado a que en este espec\u00edfico caso se trata de una madre soltera cabeza de familia sujeta a especial protecci\u00f3n constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Protecci\u00f3n constitucional especial de la mujer en estado de embarazo, durante y en la \u00e9poca posterior al parto as\u00ed como de las personas adoptantes y de los adoptados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 43 de la Constituci\u00f3n consagra una protecci\u00f3n especial de la mujer embarazada y en estado de lactancia al se\u00f1alar que ella \u201cgozar\u00e1 de especial asistencia y protecci\u00f3n del Estado\u201d. Esta norma implica un deber de especial protecci\u00f3n para la madre gestante y para el reci\u00e9n nacido. \u00a0<\/p>\n
Como manifestaci\u00f3n de esta protecci\u00f3n especial, el legislador ha consagrado, en el art\u00edculo 236 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo (en adelante CST), el reconocimiento de la licencia de maternidad para permitir un espacio para que la madre gestante afronte con tranquilidad la dificultad del parto o para que de forma extensiva la persona adoptante cuente con el tiempo y el dinero para iniciar el proceso de adaptaci\u00f3n con el ni\u00f1o o adolescente que el Estado autorice entregar en adopci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Establece la mencionada norma de la ley laboral:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cARTICULO 236. DESCANSO REMUNERADO EN LA EPOCA DEL PARTO.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la \u00e9poca de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. \u00a0<\/p>\n
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el \u00faltimo a\u00f1o de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor. \u00a0<\/p>\n
3. Para los efectos de la licencia de que trata este art\u00edculo, la trabajadora debe presentar al {empleador} un certificado m\u00e9dico, en el cual debe constar: \u00a0<\/p>\n
a). El estado de embarazo de la trabajadora; \u00a0<\/p>\n
b). La indicaci\u00f3n del d\u00eda probable del parto, y \u00a0<\/p>\n
c). La indicaci\u00f3n del d\u00eda desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto. \u00a0<\/p>\n
4. Todas las provisiones y garant\u00edas establecidas en el presente cap\u00edtulo para la madre biol\u00f3gica se hacen extensivas, en los mismos t\u00e9rminos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor\u00a0de siete (7) a\u00f1os de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin c\u00f3nyuge o compa\u00f1era permanente.\u201d 8 \u00a0<\/p>\n
De la trascripci\u00f3n de la norma se puede extraer que el reconocimiento del tiempo y la accesoria prestaci\u00f3n econ\u00f3mica equivale al salario que la madre biol\u00f3gica o la persona adoptante devengar\u00eda de no interrumpir su vida laboral y asegura tanto su subsistencia como la de su hijo\/a, en la \u00e9poca pr\u00f3xima y posterior al parto o a la entrega en adopci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La Corte ha considerado que el descanso remunerado tiene entre otros fines que la madre biol\u00f3gica o la persona adoptante se pueda dedicar al cuidado del reci\u00e9n nacido y de sus necesidades propias, as\u00ed como las del ni\u00f1o seg\u00fan la edad que sea entregado en adopci\u00f3n. Adem\u00e1s y especialmente busca que se creen las condiciones de desarrollo f\u00edsico, social y afectivo en esa primera etapa para el ni\u00f1o reci\u00e9n nacido o entregado en adopci\u00f3n, sin que las preocupaciones laborales sean un obst\u00e1culo o carga. De all\u00ed que, como se ha se\u00f1alado, las garant\u00edas de las madres gestantes se deben extender a las personas adoptantes, en los t\u00e9rminos del numeral 4\u00ba del art\u00edculo 236 del CST, no obstante, respecto de los ni\u00f1os entregados en adopci\u00f3n se establec\u00eda un criterio de limitaci\u00f3n del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, seg\u00fan el cual se permit\u00eda siempre y cuando el menor adoptado fuere menor de 7 a\u00f1os. Requisito que fue declarado inconstitucional en la Sentencia C-543\/10, por las razones que pasan a exponerse a continuaci\u00f3n. 9\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. La Sentencia C-543\/10 y la declaratoria de inconstitucionalidad de la edad como criterio restrictivo para que a los adoptantes de infantes y adolescentes mayores de 7 a\u00f1os, se les reconozca y pague la licencia de maternidad o paternidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional en la Sentencia C-543 del 30 de junio de 2010, resolvi\u00f3 declarar inexequible la expresi\u00f3n \u201cdel menor de siete (7) a\u00f1os de edad\u201d contemplada en el art\u00edculo 236 del CST, trascrito con anterioridad. \u00a0<\/p>\n
En la providencia se estudi\u00f3 la demanda de inconstitucionalidad presentada por una ciudadana en contra del numeral descrito, sobre la base que la disposici\u00f3n legal establec\u00eda un trato discriminatorio \u00a0que no encontraba motivo que justificara que a la persona adoptante de un ni\u00f1o mayor de siete (7) a\u00f1os no se le otorgaran los mismos beneficios legales otorgados a la madre biol\u00f3gica y\/o a la madre adoptante de un menor de siete (7) a\u00f1os. Manifestaba la solicitante que la persona que adopta un ni\u00f1o que supere la edad en menci\u00f3n, tiene los mismos deberes y derechos para que los ni\u00f1os adoptivos logren ingresar a un entorno o contexto familiar, lo que \u00a0requiere del tiempo, esmero y dedicaci\u00f3n que le es negado por la consagraci\u00f3n legal impugnada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se aleg\u00f3 tambi\u00e9n \u00a0que el aparte demandado privaba de protecci\u00f3n a los ni\u00f1os y adoptados mayores de siete a\u00f1os e imped\u00eda que se garantizara el amparo de sus intereses prevalentes en contrav\u00eda de lo establecido por el art\u00edculo 44 superior. As\u00ed mismo, se adujo que el precepto desconoc\u00eda el art\u00edculo 42 Superior, que dispone que \u201clos hijos habidos en el matrimonio o fuera de \u00e9l, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia cient\u00edfica, tienen iguales derechos y deberes\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En particular, la Corte realiz\u00f3 un recorrido por la legislaci\u00f3n de la licencia de maternidad, se\u00f1alando que una de sus finalidades es la de proteger a las madres trabajadoras durante y despu\u00e9s del parto y asegurar la protecci\u00f3n de la ni\u00f1ez; es decir, una protecci\u00f3n doble e integral ya que abarca tanto a la madre como al reci\u00e9n nacido. Dicha simbiosis comprende un conjunto de prestaciones que permiten dar inicio a las relaciones familiares en condiciones de calidad y de dignidad. Del mismo modo, se precis\u00f3 que el \u00e1mbito de protecci\u00f3n de la licencia de maternidad de la madre biol\u00f3gica se equipara a la madre adoptante y al padre adoptante sin c\u00f3nyuge o compa\u00f1era permanente, puntualiz\u00e1ndose que la fecha de la entrega formal ser\u00eda equiparable a la fecha del parto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n consider\u00f3 que las personas trabajadoras que adoptan menores de siete a\u00f1os y las personas trabajadoras que adoptan mayores de siete a\u00f1os se encuentran en situaciones similares. Resalt\u00f3 los siguientes puntos de comparaci\u00f3n: \u201c(i) ser trabajadoras; (ii) estar en proceso de ser madres o padres; (iii) haber optado por la adopci\u00f3n\u201d. Esta situaci\u00f3n de equiparaci\u00f3n hace posible que se le otorgue, a los dos grupos de personas adoptantes, iguales derechos y obligaciones y, por ende, el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, la Corte abord\u00f3 el examen estricto de la norma a partir de un juicio estricto de igualdad, para determinar si la medida de diferenciaci\u00f3n sustentada en el criterio etario ten\u00eda una finalidad leg\u00edtima desde el punto de vista constitucional, a lo que se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cel tiempo inicial de integraci\u00f3n familiar es tan decisivo en el proceso de adopci\u00f3n de ni\u00f1os o de ni\u00f1as mayores de siete a\u00f1os, como lo es en el caso de los ni\u00f1os y de las ni\u00f1as menores de siete a\u00f1os. Incluso, se podr\u00eda sostener que el ingreso a la adolescencia trae consigo un conjunto de requerimientos todav\u00eda m\u00e1s complejos \u2013para las madres y los padres como para las hijas y los hijos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencia reconoci\u00f3 que la infancia y la adolescencia son etapas exigentes en las que se define la personalidad y se determinan, en consecuencia, los valores, creencias, identidad sexual, elecci\u00f3n de profesiones u oficios, entre otros, los retos del individuo para con la sociedad. Precisamente, se puso en evidencia las dificultades que los mayores de siete a\u00f1os tienen para ser adoptados, ya que requieren mayor compromiso y acompa\u00f1amiento durante el periodo de adaptaci\u00f3n e integraci\u00f3n a un nuevo n\u00facleo familiar, teniendo en cuenta la situaci\u00f3n de maltrato, desamor y abandono al que regularmente han sido sometidos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, la Corte Constitucional constat\u00f3 que la distinci\u00f3n efectuada por el numeral 4\u00ba del art\u00edculo 236 del CST no resulta l\u00f3gica ni razonable frente a la consecuci\u00f3n de fines constitucionales buscados, ya que desconoce los intereses superiores de los ni\u00f1os mayores de 7 a\u00f1os y el car\u00e1cter amplio con que ha interpretado la jurisprudencia constitucional el concepto de infancia y adolescencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre este punto, para la Sala es claro que si la legislaci\u00f3n equipar\u00f3 la adopci\u00f3n al hecho del parto, lo hizo justamente para proteger tambi\u00e9n los derechos de las ni\u00f1as y de los ni\u00f1os en situaci\u00f3n de adoptabilidad por lo que no es admisible que se prive del goce de un conjunto de prestaciones encaminadas a asegurar la integraci\u00f3n a la nueva familia en condiciones de calidad y de dignidad al grupo de los ni\u00f1os y ni\u00f1as adoptables mayores a siete (7) a\u00f1os, despu\u00e9s de que probablemente han sufrido situaciones de abandono, violencia, maltrato f\u00edsico, emocional, soledad y p\u00e9rdida de los padres, entre otras lamentables circunstancias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, la Corte considera que excluir del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a las personas adoptantes mayores de siete a\u00f1os \u2013incluidos los padres adoptantes sin c\u00f3nyuge o compa\u00f1era permanente\u2013 y a los adoptables mayores de siete a\u00f1os, desconoce el mandato de igual trato del art\u00edculo 13 constitucional, as\u00ed como el mandato del art\u00edculo 42 Superior, que ordena el reconocimiento de los mismos derechos y obligaciones a todos los hijos de la familia y el inter\u00e9s superior de la ni\u00f1ez del art\u00edculo 44. M\u00e1s a\u00fan, teniendo en cuenta que el grupo de adoptables mayores de siete (7) a\u00f1os requiere de mayor acompa\u00f1amiento y protecci\u00f3n en su proceso de integraci\u00f3n en su nuevo hogar. \u00a0<\/p>\n
6. El desaf\u00edo ligado a la adopci\u00f3n de la infancia mayor y la adolescencia. \u00a0<\/p>\n
6.1. Como fue expuesto en la Sentencia C- 543\/10 considerandos (5.5.6. y \u00a05.5.7.) es posible afirmar que la adopci\u00f3n de la infancia y la adolescencia, seg\u00fan la edad es uno de los campos menos explorados en los estudios sociales y en la psicolog\u00eda. Esta circunstancia no resulta sorpresiva, ya que de hecho, la adopci\u00f3n en s\u00ed misma presenta enormes desaf\u00edos para brindar conclusiones tanto te\u00f3ricas como cl\u00ednicas sobre los desaf\u00edos y posibilidades para el desarrollo del v\u00ednculo paterno o materno\u2013filial entre adoptantes y adoptables en las sociedades contempor\u00e1neas. Esta circunstancia se agrava a\u00fan m\u00e1s por el hecho de que las adopciones de ni\u00f1os mayores son consideradas dif\u00edciles, ya que permanecen por largos per\u00edodos en instituciones estatales o incluso hasta alcanzar su mayor\u00eda de edad, sin que el Estado pueda proveerles una familia. \u00a0<\/p>\n
Como se evidencia en los argumentos expuestos en la providencia citada por parte de universidades y entidades oficiales del Estado que intervinieron en el proceso, la adopci\u00f3n de ni\u00f1os y\/o adolecentes mayores no constituye la regla en las adopciones; en otras palabras, la adoptabilidad en estos casos es at\u00edpica, circunstancia que no solo se presenta en Colombia. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, se impone por las autoridades la ambigua carga de la total reserva sobre los antecedentes familiares de los ni\u00f1os, debido a lo cual los padres y madres adoptantes no tienen derecho a conocer la historia previa de la persona que har\u00e1 parte su vida, salvo datos generales o de salud importantes, lo cual hace m\u00e1s dif\u00edcil la comprensi\u00f3n de las eventuales dificultades para el proceso de crianza o para el desarrollo de lazos de comunicaci\u00f3n saludables y para el manejo de las mismas. Independientemente de saber si esta exigencia es adecuada para los ni\u00f1os y sus padres adoptantes, legalmente se establece una reserva sobre todos los documentos y actuaciones del proceso de adopci\u00f3n por el t\u00e9rmino de 20 a\u00f1os, reserva que incluye a los adoptantes.10 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con las eventuales complicaciones sicol\u00f3gicas asociadas con la adopci\u00f3n, s\u00f3lo en \u00e9pocas m\u00e1s recientes se ha comenzado a prestarles atenci\u00f3n, m\u00e1s en pa\u00edses con altos niveles de desarrollo, menos en pa\u00edses como el nuestro. Algunos estudios advierten que la adopci\u00f3n constituye una experiencia estresante, concepto que parece contrario a los prejuicios prevalecientes, seg\u00fan los cuales la adopci\u00f3n constituye una forma de poner fin a las angustias de quienes dan hijos en adopci\u00f3n, de los padres incapaces de procrear y de los ni\u00f1os\/as sumidos en el desamparo y la inseguridad. 11 \u00a0<\/p>\n
6.2. Es por ello que un sector de la academia autorizada considera que el sentido de p\u00e9rdida que acompa\u00f1a a la adopci\u00f3n es un gran determinante del estr\u00e9s infantil, el cual se presenta tanto en ni\u00f1os y adolecentes que nunca conocieron a su familia biol\u00f3gica, como en aquellos que lograron formar un sentimiento de apego con sus progenitores. En el caso de mayores de 6 a\u00f1os, se afirma que ese sentimiento de p\u00e9rdida es no solo m\u00e1s evidente, sino m\u00e1s traum\u00e1tico, con lo cual se genera mayor estr\u00e9s y vulnerabilidad en el proceso adoptivo. Incluso, se asevera que a medida que la persona experimenta m\u00faltiples separaciones de figuras de apego, en raz\u00f3n de su permanencia en el sistema de protecci\u00f3n, este sentido de p\u00e9rdida se considera como un agente provocador que contribuye directamente al desarrollo de psicopatolog\u00edas. \u00a0<\/p>\n
En cuanto al contenido de este sentimiento de p\u00e9rdida, algunos estudiosos del tema se\u00f1alan que una vez los ni\u00f1os\/as entienden las implicaciones de la adopci\u00f3n, no s\u00f3lo experimentan la p\u00e9rdida de sus progenitores y de su origen, sino tambi\u00e9n una p\u00e9rdida de estabilidad en la relaci\u00f3n con sus padres adoptivos. Adem\u00e1s, se afirma que se presenta \u00a0una p\u00e9rdida del sentido de continuidad personal y geneal\u00f3gica y una p\u00e9rdida de estatus asociada con el sentimiento de la diferencia. Por lo que se sostienen que esas p\u00e9rdidas pueden conducir al adoptivo a sentirse incompleto, alienado, desconectado, abandonado o indeseado. M\u00e1s a\u00fan, este sentido de p\u00e9rdida desemboca en un patr\u00f3n caracter\u00edstico de reacciones emocionales y de comportamiento asociadas com\u00fanmente con el luto. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, se sugiere por la doctrina que los adoptados en una edad m\u00e1s avanzada, con mayor capacidad reflexiva, anal\u00edtica, l\u00f3gica y proyectiva en su aproximaci\u00f3n al mundo, generan un mayor reconocimiento hacia la ausencia de conexi\u00f3n biol\u00f3gica con sus padres adoptivos, lo que produce confusi\u00f3n y estr\u00e9s en la seguridad y permanencia en la familia. Tambi\u00e9n se afirma que en la medida en que aumenta su madurez, \u201cla capacidad para comprender la reciprocidad l\u00f3gica en las relaciones humanas, les impone enfrentar el rechazo anterior a la construcci\u00f3n de la nueva familia. Incluso, a medida que los ni\u00f1os avanzan hacia la adolescencia, el sentido de p\u00e9rdida se profundiza, y comienzan a reevaluarla en t\u00e9rminos de su propia identidad emergente, lo cual conlleva experimentar nuevas p\u00e9rdidas, como la de conexi\u00f3n con una l\u00ednea geneal\u00f3gica y la p\u00e9rdida de individualidad.\u201d 12 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la formaci\u00f3n de su identidad, la literatura en la materia sugiere que la formaci\u00f3n en los ni\u00f1os y adolecentes se ve negativamente afectada por la experiencia de la adopci\u00f3n. Sobre el particular se se\u00f1ala que \u201cen materia del nombre del adoptado, tiene la virtud de indicar el camino para sortear la cuesti\u00f3n m\u00e1s \u00e1lgida que presenta el nombre de las personas: el reiterado enfrentamiento entre (\u2026) autonom\u00eda de la voluntad o entre el principio de inmutabilidad y el de libertad. El equilibrio entre ambos en lo relativo al nombre del adoptado seg\u00fan el r\u00e9gimen jur\u00eddico vigente estar\u00eda sentado en la figura de los adoptantes. De conformidad con el contexto normativo supralegal, dicho eje deber\u00eda pasar por el derecho de los adoptados, principalmente, en el respeto por el derecho a la identidad y el derecho a ser part\u00edcipes en la construcci\u00f3n de esa identidad, en este caso, del nombre como parte integrante de este derecho.\u201d13\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3. De otra parte, como se se\u00f1ala en el sistema de adopciones del Estado de M\u00edchigan (EE.UU),14 un ni\u00f1o mayor que es adoptado trae consigo dos situaciones que lo afectan: de una parte, el rechazo de sus padres biol\u00f3gicos; y de otro, la creciente y constante inseguridad creada durante su permanencia en el sistema de protecci\u00f3n. Esto genera en los ni\u00f1os un sentimiento de desconfianza hacia los adultos en cuanto a su amabilidad y su consistencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien se se\u00f1ala por la citada instituci\u00f3n que un proceso de luto puede extenderse entre nueve (9) meses y un (1) a\u00f1o, resulta muy probable que los mayores adoptados hayan quedado sumidos en el proceso de luto, lo cual prolonga en el tiempo su superaci\u00f3n. Por otra parte, se recomienda que la construcci\u00f3n de confianza entre el adoptivo hacia el adoptante dependa en gran medida de su experiencia al respecto con sus padres biol\u00f3gicos. El ni\u00f1o\/a deber\u00e1 aprender que ese nuevo hogar es distinto y que sus padres adoptivos son distintos, para finalmente ver al adoptante como quien realmente es y no como una repetici\u00f3n de pasadas experiencias. \u00a0<\/p>\n
Se se\u00f1ala que el elemento crucial en la mayor\u00eda de adopciones de ni\u00f1os mayores radica en la identificaci\u00f3n: la identificaci\u00f3n del ni\u00f1o con sus padres y la identificaci\u00f3n de los padres adoptivos con \u00e9l. Desde el punto de vista del ni\u00f1o\/a, debe abandonar su apego con otras figuras paternas, bien biol\u00f3gicas o sustitutas, y comenzar a hacerse parte de sus padres adoptivos, proceso que es extremadamente dif\u00edcil. Ello le puede significar sentimientos de deslealtad, hacia sus anteriores padres o hacia s\u00ed mismo. \u00a0<\/p>\n
En contraste con los argumentos expuestos, en la Sentencia C-543\/10 se afirma un aspecto positivo en la adopci\u00f3n de ni\u00f1os y adolecentes mayores de siete a\u00f1os ya que tiene tambi\u00e9n ventajas considerables para los padres adoptantes, as\u00ed como para los adoptivos. Entre los beneficios que se derivan de la adopci\u00f3n de ni\u00f1os o ni\u00f1as mayores de siete a\u00f1os, se enumeraron los siguientes: (i) tolerancia a la propia ambivalencia y\/o sentimientos negativos fuertes; (ii) comprensi\u00f3n ante el rechazo por parte de terceros; (iii) habilidad para encontrar felicidad en peque\u00f1os incrementos de mejor\u00eda; (iv) flexibilidad en el rol parental; (v) visi\u00f3n sist\u00e9mica de la familia; (vi) apropiaci\u00f3n del rol; (vii) actitud activa; (viii) humor y auto cuidado; (ix) sistema familiar abierto, entre otros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4. En s\u00edntesis, analizadas algunas de las recomendaciones, conclusiones y reflexiones que surgen a partir de los estudios de adopci\u00f3n en ni\u00f1os y adolecentes mayores, puede advertirse que el proceso de adopci\u00f3n reviste una serie de complejidades que mayoritariamente no se presentan en las adopciones de infantes, o que en \u00e9stas s\u00f3lo vienen a presentarse con el transcurso de los a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Los inmensos retos que enfrentan padres y madres adoptantes, as\u00ed como ni\u00f1os y adolecentes adoptados, que se sustentan en la mayor probabilidad de experiencias traum\u00e1ticas previas, en la mayor desconfianza construida hacia los adultos que asumen roles parentales, en las d\u00e9biles bases de construcci\u00f3n de autoestima, y en la mayor capacidad cognitiva para reflexionar acerca de las implicaciones de la adopci\u00f3n, necesariamente llevan a comprender que el proceso de construcci\u00f3n del apego entre los miembros de esa nueva familia no s\u00f3lo es m\u00e1s complejo, sino que demanda m\u00e1s tiempo que el que se espera en las adopciones tradicionales. \u00a0<\/p>\n
En el caso de los preadolescentes y adolescentes, este per\u00edodo de construcci\u00f3n del apego es cr\u00edtico, ya que exige de ellos adem\u00e1s la aceptaci\u00f3n de sus padres adoptivos en forma previa al proceso de afirmaci\u00f3n de su propia individualidad, a fin de lograr un pasaje m\u00e1s pac\u00edfico durante esta etapa y resultados m\u00e1s positivos para su integridad sicol\u00f3gica posterior. \u00a0<\/p>\n
De all\u00ed que el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad o paternidad por adopci\u00f3n, contribuye a la construcci\u00f3n del apego entre dos seres que hasta ese momento son desconocidos entre s\u00ed. Sin negar las dificultades inherentes a toda adopci\u00f3n, en el caso de ni\u00f1os y adolecentes mayores, como se explic\u00f3, este proceso es m\u00e1s complejo, m\u00e1s prolongado e incluso m\u00e1s traum\u00e1tico, y se presenta desde un comienzo, a diferencia de los casos de adopci\u00f3n tradicional, en los cuales las repercusiones m\u00e1s complejas o no se presentan o se difieren a estadios posteriores acordes con el avance del proceso adoptivo seg\u00fan el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
7. An\u00e1lisis del caso concreto \u00a0<\/p>\n
7.1. En el asunto que ocupa la atenci\u00f3n de la Sala, la gestora del amparo solicita la protecci\u00f3n de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, a la especial protecci\u00f3n de la mujer y a la maternidad, los cuales estima han sido vulnerados por S\u00e1nitas EPS al negarse a efectuar el pago de la licencia de maternidad por adopci\u00f3n a la que considera tiene derecho de conformidad con las normas legales y el precedente de esta Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sanitas EPS niega la solicitud con fundamento en que la peticionaria no cumple con los requisitos legales para el pago de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica derivada de la licencia por maternidad, toda vez que el CST solo contempla la garant\u00eda de los adoptantes cuando son menores de 7 a\u00f1os, requisito que no se cumple en el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
El juez de primera instancia deneg\u00f3 el amparo sobre la base del argumento expuesto por la EPS. La segunda instancia, si bien reconoce que la Sentencia C-543\/10 declar\u00f3 inexequible el requisito de la edad, estima que en el caso concreto no se puede reconocer y pagar la licencia de maternidad, porque no existe el vinculo filial entre la actora y la ni\u00f1a que se le entreg\u00f3, sino hasta al momento de la sentencia que as\u00ed reconozca esta condici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
7.2. Conforme a lo expuesto en las consideraciones previas la presente providencia la acci\u00f3n de tutela que se revisa resulta procedente. Adicionalmente, en un asunto como el que se revisa, en el cual madre e hija han convivido alrededor de nueve (9) meses, de conformidad con las reflexiones anotadas, mal puede concluirse que la licencia de maternidad ha dejado de ser \u00fatil y necesaria o que por el contrario no se pueda alegar su reconocimiento y pago.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, est\u00e1 probado que no han contado con un tiempo libre de los afanes propios de la cotidianidad \u2013laboral y escolar- para posibilitar la construcci\u00f3n del apego, ante la ocurrencia de fen\u00f3menos extraordinarios en la vida de adoptante y adoptado. En segundo lugar, si bien el afecto mutuo puede haberse desarrollado con el transcurso de estos meses de convivencia, ello no significa que el apego se haya logrado consumar, ya que como se ha visto, la superaci\u00f3n de los m\u00faltiples obst\u00e1culos que implica la adopci\u00f3n no ha cumplido el tiempo usual de elaboraci\u00f3n y bien puede haberse entorpecido o complicado por la ausencia de protecci\u00f3n integral en el periodo inicial de la vida de la menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, el reconocimiento del per\u00edodo de descanso remunerado v\u00eda licencia de maternidad y pago a\u00fan puede surtir los efectos pretendidos por la ley, lo que garantizar\u00eda la cercan\u00eda f\u00edsica y emocional necesaria para facilitar a madre e hija la elaboraci\u00f3n de un proceso a\u00fan inconcluso. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, el reconocimiento actual de la licencia de maternidad al margen de los ingresos de la peticionaria, contribuir\u00eda a fortalecer la sensaci\u00f3n de seguridad de la ni\u00f1a Lennon, al poder contar con la \u00a0compa\u00f1\u00eda de su madre sin restricciones y accesoriamente hacer efectiva la garant\u00eda que su adoptante adquiri\u00f3 mes a mes al cotizar al sistema de salud. As\u00ed mismo, a la madre le brindar\u00eda la tranquilidad necesaria por fuera del trabajo para atender las diversas circunstancias que tanto ella como la ni\u00f1a que le fue entregada en adopci\u00f3n afrontan, propias de este complejo y dif\u00edcil proceso de convertirse en familia. \u00a0<\/p>\n
7.3. Frente al condicionamiento que realiza el juez de segunda instancia, seg\u00fan el cual la solicitud de la licencia de maternidad s\u00f3lo es procedente a partir del momento en el que la sentencia judicial que decrete la adopci\u00f3n sea inscrita en el registro civil y reemplace el acta de nacimiento de origen, es necesario establecer que dicha interpretaci\u00f3n no se acompasa con lo dispuesto en el art\u00edculo 236 del CST. Sobre el particular la norma se\u00f1ala expresamente que la fecha del parto se asimila a la de la entrega oficial del menor que se adopta, no a la de la inscripci\u00f3n de la sentencia judicial que decrete el nacimiento del v\u00ednculo filial y el respectivo cambio del registro civil.15 \u00a0<\/p>\n
Por tanto, s\u00ed se siguiera dicha l\u00ednea de argumentaci\u00f3n, se tendr\u00eda que la prestaci\u00f3n de licencia de maternidad que, como se ha mencionado, tiene como finalidad esa integraci\u00f3n y adaptaci\u00f3n inicial a la nueva familia, se ver\u00eda desnaturalizada puesto que se condicionar\u00eda a la duraci\u00f3n del proceso de adopci\u00f3n que regularmente tiende a extenderse, momento para el cual ya ha transcurrido la fase de contacto y ajuste inicial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sumado a lo anterior, al observar el acta de entrega formal de la ni\u00f1a, suscrita por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el 31 de mayo de 2010, se tiene que en ella se consigna la obligaci\u00f3n de la madre adoptante de \u201cvelar por ella f\u00edsica, moral y econ\u00f3micamente, adem\u00e1s de brindar toda la atenci\u00f3n para su cabal desarrollo integral\u201d,16 lo que implica el deber de establecer v\u00ednculos entre la se\u00f1ora Mimi y la ni\u00f1a Lennon que favorezcan y estimulen sentimientos de apego, afecto y pertenencia a un n\u00facleo familiar que protege, proporciona y suple todas sus necesidades con el fin de alcanzar su pleno desarrollo. \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, la formaci\u00f3n de estos v\u00ednculos no puede esperar a la terminaci\u00f3n del extenso proceso de adopci\u00f3n ya que es precisamente al momento formal de la entrega, en el que se comienza el proceso de empalme y construcci\u00f3n de los lazos afectivos. Con mayor raz\u00f3n, si se considera que se trata de una ni\u00f1a que por su edad ha sido obligada a una historia familiar y a unas vivencias y patrones inadecuados de crianza con su familia de origen y su entorno social, que conforme a las consideraciones de esta providencia tiene la potencialidad de generar ansiedad y temor al enfrentarse a situaciones y experiencias nuevas y al establecimiento de nuevos v\u00ednculos y cambio de ambiente. \u00a0<\/p>\n
7.4. Por los argumentos anteriormente expuestos y con el fin de materializar el amparo a las madres trabajadoras adoptantes de ni\u00f1os y adolescentes mayores de siete a\u00f1os; se revocar\u00e1 la providencia dictada por el Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogot\u00e1 dentro del asunto de la referencia. En consecuencia, se ordenar\u00e1 a S\u00e1nitas EPS efectuar el reconocimiento y pago total de la licencia de maternidad por adopci\u00f3n a favor de la se\u00f1ora Mimi y de la ni\u00f1a Lennon, entregada formalmente en adopci\u00f3n, como mecanismo para conjurar la vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad, a la protecci\u00f3n especial de la maternidad y la ni\u00f1ez. \u00a0<\/p>\n
V. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
RESUELVE\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido en el proceso de la referencia por el Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogot\u00e1. En su lugar CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad, a la protecci\u00f3n especial de la maternidad y la ni\u00f1ez de la se\u00f1ora Mimi y de la ni\u00f1a Lennon entregada formalmente en adopci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- ORDENAR a Sanitas EPS que, en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, si a\u00fan no lo hubiere hecho, proceda a reconocer y pagar en su totalidad, la licencia de maternidad de la se\u00f1ora Mimi, con fundamento en el monto que serv\u00eda de base de cotizaci\u00f3n al momento de la entrega formal de la ni\u00f1a por parte del ICBF. \u00a0<\/p>\n
L\u00cdBRESE por Secretar\u00eda General la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
JORGE IVAN PALACIO PALACIO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 El despacho del magistrado sustanciador \u00a0procedi\u00f3 a comunicarse con la accionante con el fin de consultarle si quer\u00eda que tanto ella como su hija fueran identificadas en esta providencia, a lo que la peticionaria contest\u00f3 que prefer\u00eda que no se hiciera referencia a sus identidades. (Constancia de llamada obrante a folio 09 del cuaderno de revisi\u00f3n). Conforme a lo anterior, la Sala encuentra pertinente adoptar como medida de protecci\u00f3n del derecho a la intimidad y confidencialidad, suprimir de esta sentencia la identidad y referencias que puedan identificar a la accionante o y a la ni\u00f1a que le fue entregada por el ICBF. Al respecto pueden consultarse las Sentencias SU-256\/96, SU-480\/97, SU-337\/99, T-810\/04, T-618\/00, T-436\/04, T-220\/04, T-143\/05, T-349\/06, T-628\/07, T-295\/08, T-816\/08, T-948\/08 y T-554\/10, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Blanca Patricia Villegas de la Puente, en calidad de Directora Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensor\u00eda del Pueblo, present\u00f3 escrito para coadyuvar la impugnaci\u00f3n de la sentencia, refiriendo que se debe ordenar el reconocimiento y pago de la licencia por maternidad a la demandante. Fundamenta su escrito en la decisi\u00f3n de la Corte Constitucional que declar\u00f3 que la norma que consagra el descanso remunerado para la madre adoptante del menor de siete a\u00f1os supone una diferenciaci\u00f3n injustificada e incompatible con la Carta Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
3 Sentencias T-664 de 2002, T-136 de 2008, T-127 de 2009 y T-231 de 2009. \u00a0<\/p>\n
4 Sentencias T-999 de 2003, T-127 de 2009, T-231 de 2009, T-261 de 2009 y T-365 de 2009. \u00a0<\/p>\n
5 En igual sentido pueden consultarse entre otras, las Sentencia T-466 de 2000 y T-127\/09.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Sentencias T-136 de 2008, T-781 de 2008 y T-231 de 2009. \u00a0<\/p>\n
7 Folio 22\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Aparte tachado declarado \u00a0inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-543\/10, como se entrar\u00e1 a especificar m\u00e1s adelante. Subrayado por fuera del texto original.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Sentencias T-559 de 2005 y T-791 de 2005. \u00a0<\/p>\n
10 Art\u00edculo 75 de la Ley 1098 de 2006: \u201cTodos los documentos y actuaciones administrativas o judiciales propios del proceso de adopci\u00f3n, ser\u00e1n reservados por el t\u00e9rmino de veinte (20) a\u00f1os a partir de la ejecutoria de la sentencia judicial. De ellos s\u00f3lo se podr\u00e1 expedir copia de la solicitud que los adoptantes hicieren directamente, a trav\u00e9s de su apoderado o del Defensor de Familia o del adoptivo que hubiere llegado a la mayor\u00eda de edad, la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n; el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a trav\u00e9s de su Oficina de Control Interno Disciplinario, la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, el Consejo Superior de la Judicatura a trav\u00e9s de su Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para efectos de investigaciones penales o disciplinarias a que hubiere lugar.\u201d \u00a0<\/p>\n
11 Brodzinsky, David M y Schechter, Marshall D. The Psychology of Adoption, Oxford University Press, 1990, p\u00e1g. 4. Este texto sintetiza numerosas investigaciones, en las cuales se sustentan la mayor\u00eda de las afirmaciones que la Corte expone en este cap\u00edtulo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 \u00cddem, p\u00e1g.150 [Traducci\u00f3n informal]. \u00a0<\/p>\n
13 Herrera Marisa. El Derecho a la Identidad en la Adopci\u00f3n-1\u00aa ed-Tomo II. Editorial Universidad, Buenos Aires, p\u00e1g.414. \u00a0<\/p>\n
14[Traducci\u00f3n informal] Consultado en Michigan adoption resource exchange, http:\/\/mare.org\/Info\/AdoptOlderChild.html (marzo 09 de 2011). \u00a0<\/p>\n
15 Numeral 4\u00ba Articulo 236 del CST \u201c(\u2026) \u00a0Todas las provisiones y garant\u00edas establecidas en el presente cap\u00edtulo para la madre biol\u00f3gica se hacen extensivas, en los mismos t\u00e9rminos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor\u00a0de siete (7) a\u00f1os de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin c\u00f3nyuge o compa\u00f1era permanente.\u201d Subrayado por fuera del texto original. (Aparte tachado declarado inexequible).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Folio 19 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-172\/11 \u00a0 ACCION DE TUTELA PARA EL PAGO DE LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos de procedencia \u00a0 MUJER EMBARAZADA-Protecci\u00f3n constitucional especial durante y en la \u00e9poca posterior al parto, as\u00ed como de las personas adoptantes y de los adoptados \u00a0 El art\u00edculo 43 de la Constituci\u00f3n consagra una protecci\u00f3n especial de la mujer embarazada […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[87],"tags":[],"class_list":["post-18628","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2011"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18628","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=18628"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18628\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=18628"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=18628"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=18628"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}