\u00a0 \u00a0 Sentencia T-195\/11 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL Y SERVICIO PUBLICO \u00a0<\/p>\n
La salud fue consagrada por el Constituyente de 1991 como concepto que goza de una doble connotaci\u00f3n, entendido como derecho fundamental y servicio p\u00fablico al mismo tiempo. La norma concerniente, el art\u00edculo 49 de la Carta, atribuye al Estado la carga de asegurar la atenci\u00f3n en salud, como servicio p\u00fablico, mientras que reconoce en todo individuo la potestad de exigir el acceso satisfactorio a todas las dimensiones que le integran, lo que se traduce en su proclamaci\u00f3n como derecho. \u00a0<\/p>\n
COMITE DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES DE LAS NACIONES UNIDAS-Elementos esenciales e interrelacionados del derecho a la salud \u00a0<\/p>\n
INCAPACIDAD ECONOMICA-Subreglas aplicables\/CARGA PROBATORIA DE LA INCAPACIDAD ECONOMICA EN SALUD-Corresponde a la Entidad Promotora de Salud \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Autorizaci\u00f3n y pr\u00e1ctica de cirug\u00eda de o\u00eddo \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2866327 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Denis Lorena P\u00e9rez Patino en representaci\u00f3n de Andrea del Carmen P\u00e9rez Pati\u00f1o en contra de SALUD VIDA EPS-S \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil once (2011). \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, Lu\u00eds Ernesto Vargas Silva y Mar\u00eda Victoria Calle Correa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de los fallos dictados por los Juzgados Doce Civil del Circuito de Barranquilla y D\u00e9cimo Civil Municipal de Barranquilla como resultado de la tutela impetrada por la se\u00f1ora Denis P\u00e9rez Pati\u00f1o en representaci\u00f3n de la menor Andrea del Carmen P\u00e9rez Pati\u00f1o en contra de la EPS-S SALUD VIDA para el amparo del derecho fundamental a la salud. \u00a0<\/p>\n
Hechos. \u00a0<\/p>\n
Denis P\u00e9rez Pati\u00f1o, en representaci\u00f3n de su hija, la menor Andrea del Carmen P\u00e9rez Pati\u00f1o, reclama la protecci\u00f3n de los derechos a la salud, a la vida dignidad y a la igualdad en titularidad de la misma, los cuales afirma vulnerados con base en los hechos que a continuaci\u00f3n se exponen:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La menor Andrea del Carmen P\u00e9rez Pati\u00f1o se encuentra afiliada a la EPS-S SALUDVIDA y su n\u00facleo familiar se encuentra clasificado en el nivel III del sisben.1 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00c9sta, que actualmente tiene 6 a\u00f1os de edad, presenta un diagnostico de \u2018hipoacusia conductiva moderada bilateral.\u20192 De acuerdo con la valoraci\u00f3n hecha por profesionales del Centro de Otorrinolaringolog\u00eda OTOCEN, IPS en la que ha sido atendida la menor, su enfermedad actual literalmente consiste en: \u201cpaciente quien nace por parto sin complicaciones, no problemas durante el embarazo, quien al nacer muestra displasia de pabell\u00f3n derecho sin otra anormalidad fenotipica asociada. Esta [sic] escolarizada en colegios normooyentes, integrada, hablar coherente responde al discurso hablado.\u201d3 En ese mismo informe m\u00e9dico se relacionaron, acto seguido, los siguientes comentarios como resultado de la sesi\u00f3n de otorrinolaringolog\u00eda efectuada a la paciente: \u201cHIPOACUSIA CONDUCTIVA MODERADA OIDO IZQUIERDO: SENSIBILIDAD AUDITIVA PERIFERICA NORMAL.\u201d4 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Un especialista en otorrinolaringolog\u00eda adscrito a la IPS OTOCEN le prescribi\u00f3, seg\u00fan consta en solicitud de servicios m\u00e9dicos fechada el d\u00eda 6 de julio de 2010 a nombre de la paciente, una cirug\u00eda de \u201cDE BAHA+VISTAFIX\u201d5, dispositivo que funciona a trav\u00e9s de \u201cla conducci\u00f3n \u00f3sea con un procesador de sonido \u00fanico a un peque\u00f1o implante de titanio que se coloca en el hueso detr\u00e1s de la oreja\u201d6 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Poco despu\u00e9s, exactamente el d\u00eda 12 de ese mismo mes y anualidad, la actora radic\u00f3 la demanda de tutela objeto de revisi\u00f3n en esta oportunidad, a trav\u00e9s de la que se pretende la autorizaci\u00f3n de dicha prestaci\u00f3n m\u00e9dica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicitud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La reclamante solicita en nombre de su hija, Andrea del Carmen P\u00e9rez Pati\u00f1o, la garant\u00eda de los derechos a salud, a la vida, a la dignidad y a la seguridad social en su titularidad para que, en consecuencia, se autorice a favor suyo la pr\u00e1ctica de la \u2018cirug\u00eda de pr\u00f3tesis auditiva Tipo Baha + Vistafix\u2019 para tratar la \u2018hipoacusia conductiva bilateral\u2019 que le fue diagnosticada a la menor. \u00a0<\/p>\n
Asimismo, se solicit\u00f3 al juez de tutela \u201cordenar a la entidad de SALUD VIDA EPS, [sic] para que al momento de autorizar la practica [sic] de la cirugia [sic], as\u00ed como los tratamiento tendientes a su recuperaci\u00f3n y rehabilitaci\u00f3n, \u00e9stos sean realizados a trav\u00e9s de [mi] medico tratante Dr. Jorge Melo Moyano medico [sic] que atiende por parte de la entidad a la cual pertenezco, con el objeto de garantizar la continuidad del tratamiento (\u2026)\u201d y por \u00faltimo que \u201cse ordene a SALUD VIDA EPS, abstenerse de dar lugar a violaciones de los derechos aqu\u00ed tutelados, como el retardo a la entrega de \u00f3rdenes para ex\u00e1menes y medicamentos.\u201d7 \u00a0<\/p>\n
Respuesta de la EPS-S SALUDVIDA. \u00a0<\/p>\n
El apoderado de la EPS-S SALUDVIDA S.A. contest\u00f3, en relaci\u00f3n con las pretensiones de la parte actora, que el procedimiento reclamado est\u00e1 excluido del plan obligatorio de salud del r\u00e9gimen subsidiado. Concretamente se argument\u00f3 en relaci\u00f3n con el mismo que \u201cde acuerdo a la sentencia C-463 de 2008, y la Resoluci\u00f3n 003099 del 19 de agosto de 2008, expedida por el Minprotecion [sic], se considera NO POS-S, por no estar INCLUIDO EN EL MAPIPO, ni en el Acuerdo 306 del 16 de agosto de 2005, como tampoco el acuerdo 08 del 29 de diciembre de 2009, acuerdo por medio del cual se define el Plan Obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado.\u201d8 \u00a0<\/p>\n
Seguidamente se ech\u00f3 de menos el agotamiento en el caso particular del tr\u00e1mite ante el Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, requisito para la aprobaci\u00f3n de un procedimiento excluido del respectivo plan de salud. \u00a0Se expres\u00f3 que a pesar de la negativa la entidad demandada: \u00a0<\/p>\n
\u201cContacta[\u00eda] a la madre del menor, para indicarle los documentos que debe diligenciar el m\u00e9dico tratante y posteriormente su [sic] presentaci\u00f3n al Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, dicho Comit\u00e9 estudia la solicitud y decide si aprueba o niega \u00a0dicho procedimiento. \u00a0<\/p>\n
En caso de ser aprobado por Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico, SALUDVIDA EPS, procede a expedir las \u00f3rdenes respectivas del implante con recobro al Fosyga. \u00a0<\/p>\n
En caso de no ser aprobado por C.T.C. la usuaria esta [sic] en libertad de instaurar la acci\u00f3n de tutela respectiva (\u2026)\u201d9 \u00a0<\/p>\n
En \u00faltimas, se insisti\u00f3 en que la entidad demandada no desconoci\u00f3 derecho fundamental alguno en titularidad de la menor en cuyo nombre se interpone el amparo; simplemente se ha exigido el cumplimiento del tr\u00e1mite administrativo requerido para la autorizaci\u00f3n de un procedimiento por fuera del plan obligatorio de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Decisiones judicial objeto de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sentencia de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado D\u00e9cimo Civil Municipal de Barranquilla, actuando en primera instancia, concedi\u00f3 la protecci\u00f3n constitucional a los derechos fundamentales en cabeza de la menor y orden\u00f3 a la EPS-S Salud Vida la autorizaci\u00f3n del procedimiento denominado cirug\u00eda de Pr\u00f3tesis Tipo Baha+Vistafix, debidamente prescrita por el m\u00e9dico tratante. Se prescribi\u00f3 tambi\u00e9n la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos, asistenciales y quir\u00fargicos requeridos para la atenci\u00f3n de la patolog\u00eda, as\u00ed como el suministro de los medicamentos necesarios con ocasi\u00f3n de la pr\u00e1ctica de dicha cirug\u00eda. En dicha providencia se autoriz\u00f3 finalmente a la EPS-S repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda del Sistema de Seguridad Social en Salud para la cancelaci\u00f3n de los gastos adicionales en los que habr\u00eda incurrido en virtud de esa orden.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencia de segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
El Juzgado Doce Civil del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia proferida el d\u00eda 24 de septiembre de 2010, resolvi\u00f3 revocar el fallo de primera instancia y no acceder al amparo de los derechos alegados en vista de que no se encontr\u00f3 probado que \u201cla accionante hubiera solicitado de manera directa el procedimiento a la accionada, esto es, haya expuesto su caso a la prestadora de salud, acompa\u00f1ando las \u00f3rdenes y ex\u00e1menes expedidos por el m\u00e9dico tratante de la menor\u201d10, y que sin mediar solicitud alguna no podr\u00eda predicarse la vulneraci\u00f3n de derecho fundamental alguno, puesto que la accionada no despleg\u00f3 una conducta activa u omisiva frente a alg\u00fan requerimiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para reforzar la negativa, el juez de instancia construy\u00f3 un indicio de la pretermisi\u00f3n en el tr\u00e1mite ante la entidad sobre la base de que la \u201cla solicitud de servicios m\u00e9dicos [fue expedida] en fecha 6 de julio de 2010, dos d\u00edas antes de interpuesta la presente acci\u00f3n de tutela el 9 de julio de 2010, lo que da a entender que la accionante no acudi\u00f3 a la prestadora accionada a solicitar el procedimiento ordenado, sino que, sin agotar las instancias ante la misma, promovi\u00f3 acci\u00f3n de tutela como instrumento inmediato para que por esta v\u00eda se autorice el procedimiento que requiere la menor.\u201d11 \u00a0<\/p>\n
Con base en lo antedicho se descart\u00f3 la comisi\u00f3n, por parte de la entidad demandada, de alg\u00fan comportamiento que implicara la infracci\u00f3n de derechos fundamentales, no obstante lo cual se advirti\u00f3 a la \u201ca la se\u00f1ora DENIS PEREZ PATI\u00d1O, que se acerque a la entidad a tramitar la solicitud de procedimiento m\u00e9dico.\u201d12 El fallo de segunda instancia result\u00f3 as\u00ed revocado y la tutela denegada. \u00a0<\/p>\n
Elementos probatorios relevantes que obran en el expediente. \u00a0<\/p>\n
Obran como medios probatorios relevantes en el expediente los relacionados a continuaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\uf0b7\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Copia del informe m\u00e9dico del Centro de otorrinolaringolog\u00eda, IPS OTOCEN, en el que se diagnostic\u00f3 que la paciente padece en su condici\u00f3n auditiva exterior \u201cDISPLASIA DE CONDUCTO DERECHO, ESTENOSIS DE CONDUCTO DERECHO\u201d y \u201cHIPOACUSIA MIXTA\u201d. (Folio 8 del cuaderno 3) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del Audiograma Binaural combinado expedido por la audi\u00f3loga Heidy Cepeda Fandi\u00f1o en el que se se\u00f1ala que la paciente padece hipoacusia conductiva moderada en el o\u00eddo izquierdo y sensibilidad auditiva perif\u00e9rica formal. (Folio 20 del cuaderno 3) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Solicitud de servicios m\u00e9dicos efectuada el d\u00eda 6 de julio de 2010 a nombre de Andrea P\u00e9rez Pati\u00f1o, la menor en cuyo favor se interpone la presente acci\u00f3n, para la autorizaci\u00f3n de la \u2018CIRUG\u00cdA DE BAHA+VISTAFIX\u2019 prescrita para el tratamiento de la \u2018hipoacusia conductiva moderada-severa\u2019 que \u00e9sta padece (Folio 10 del cuaderno 3) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n de la madre de la menor a la EPS-S demandada (Folio 11 del cuaderno 3) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Actuaciones surtidas en sede de revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante auto fechado el dos (2) de marzo de 2011 el Magistrado Sustanciador, con el prop\u00f3sito de saber si durante el tr\u00e1mite de la tutela la prestaci\u00f3n m\u00e9dica reclamada ya hab\u00eda sido autorizada o de lo contrario, el estado de la solicitud elevada por la accionante, resolvi\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cOrdenar que por Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n se oficie a la EPS-S SALUD VIDA Zonal Atl\u00e1ntico (Barranquilla, Carrera 51B N\u00b076-27, esquina Edificio Machailen piso 1), al Centro de Otorrinolaringolog\u00eda OTOCEN (Barranquilla Cra. 50 N\u00b0 82-185) y a la ciudadana Denis P\u00e9rez Pati\u00f1o (Galapa, Calle 15 N\u00b0 14-78) para que en el t\u00e9rmino de tres d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n del presente auto informen a este Despacho si a la paciente Andrea del Carmen P\u00e9rez Pati\u00f1o, identificada con N\u00b0 de identificaci\u00f3n 32739089-05, ya le fue practicada la cirug\u00eda de BAHA+VISTAFIX prescrita para tratar la HIPOACUSIA CONDUCTIVA MODERADA que padece y, de ser as\u00ed, alleguen prueba de ello. De lo contrario, informen a este despacho el estado del tr\u00e1mite administrativo que debe iniciarse ante la entidad demandada para la autorizaci\u00f3n del mismo.\u201d \u00a0<\/p>\n
En raz\u00f3n de lo anterior fueron expedidos los oficios OPTB 187 a 189 de 2011, como resultado de los cuales se recibi\u00f3 en este Despacho respuesta del Centro de Otorrinolaringolog\u00eda OTOCEN, IPS que atiende a la menor, en el que se reafirm\u00f3 el diagn\u00f3stico comentado y la prescripci\u00f3n de la cirug\u00eda reclamada por la madre de la paciente, cuya realizaci\u00f3n no ha sido autorizada por la EPS-S demandada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
Competencia. \u00a0<\/p>\n
1. Esta Corporaci\u00f3n es competente para revisar la presente acci\u00f3n de tutela, de conformidad con los art\u00edculo 86 inciso 2\u00b0 y 241 numeral 9\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, los art\u00edculo 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991 y dem\u00e1s disposiciones pertinentes. \u00a0<\/p>\n
Planteamiento y formulaci\u00f3n del problema jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
La ciudadana Denis P\u00e9rez Pati\u00f1o impetra tutela en representaci\u00f3n de su hija de seis a\u00f1os de edad, Andrea del Carmen P\u00e9rez Pati\u00f1o, con la pretensi\u00f3n de salvaguardar los derechos a la salud, a la vida dignidad y a la igualdad en titularidad suya, los que afirma trasgredidos por la entidad demanda, EPS a la que se encuentra afiliada la menor, por su renuencia a autorizar la cirug\u00eda de \u201cDE BAHA+VISTAFIX\u201d que le fue prescrita para la atenci\u00f3n de la \u2018hipoacusia conductiva moderada bilateral\u2019 que sufre.13 \u00a0<\/p>\n
En efecto, obra en el expediente prueba de que se diligenci\u00f3 a nombre de la paciente solicitud para la aprobaci\u00f3n de esa prestaci\u00f3n m\u00e9dica14, pero hasta la fecha de interposici\u00f3n de la tutela no se hab\u00eda obtenido respuesta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El problema jur\u00eddico a considerar en esta oportunidad por parte de la Sala Octava de Revisi\u00f3n gravita en si se vulnera o no el derecho a la salud en titularidad de la menor Andrea del Carmen P\u00e9rez Pati\u00f1o, afiliada a la EPS-S SALUDVIDA, porque \u00e9sta no ha autorizado a su nombre la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda \u2018BAHA+VISTAFIX\u2019 prescrita para el tratamiento de la \u2018hipoacusia conductiva moderada\u2019 que le fue diagnosticada. Para el efecto se volver\u00e1 sobre el concepto de salud como derecho fundamental y servicio p\u00fablico, tem\u00e1tica global dentro de la cual se har\u00e1 menci\u00f3n sucinta a los lineamientos esenciales para la financiaci\u00f3n de las prestaciones m\u00e9dicas solicitadas por personas vinculadas al r\u00e9gimen subsidiado de seguridad social en salud. \u00a0<\/p>\n
La salud como derecho fundamental y servicio p\u00fablico. Reiteraci\u00f3n jurisprudencial. \u00a0<\/p>\n
La salud fue consagrada por el Constituyente de 1991 como concepto que goza de una doble connotaci\u00f3n, entendido como derecho fundamental y servicio p\u00fablico al mismo tiempo. La norma concerniente, el art\u00edculo 49 de la Carta, atribuye al Estado la carga de asegurar la atenci\u00f3n en salud, como servicio p\u00fablico, mientras que reconoce en todo individuo la potestad de exigir el acceso satisfactorio a todas las dimensiones que le integran, lo que se traduce en su proclamaci\u00f3n como derecho. \u00a0<\/p>\n
Este mandato tiene una relaci\u00f3n estrecha con los fines del Estado Social de Derecho que en nuestro contexto aparecen consignados en el art\u00edculo 2\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica vigente. En s\u00ed, la norma describe como \u201cfines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constituci\u00f3n (\u2026) las autoridades de la Rep\u00fablica est\u00e1n instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dem\u00e1s derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.\u201d15 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el deber estatal de aseguramiento de la salud, el art\u00edculo 49 admite que su atenci\u00f3n y el saneamiento ambiental son componentes de su dimensi\u00f3n como servicio p\u00fablico, cuyo disfrute debe ser garantizado por el Estado a la totalidad de los habitantes en los \u00e1mbitos de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n. En este orden de ideas, son tareas del Estado: \u201corganizar, dirigir y reglamentar la prestaci\u00f3n de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Tambi\u00e9n, establecer las pol\u00edticas para la prestaci\u00f3n de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. As\u00ed mismo, establecer las competencias de la Naci\u00f3n, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los t\u00e9rminos y condiciones se\u00f1alados en la ley.\u201d16 \u00a0<\/p>\n
Como ingrediente del servicio p\u00fablico esencial de seguridad social,17 la salud en el pa\u00eds, al tenor de la Ley 100 de 1993, debe regirse en igual medida por los principios que caracterizan el sistema, a saber: eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participaci\u00f3n.18 \u00a0<\/p>\n
En tanto derecho fundamental, calidad que no deriva de forma expresa de la categorizaci\u00f3n trazada en el texto de la Carta, tal designaci\u00f3n ha resultado de la evoluci\u00f3n jurisprudencial que, a la par de la doctrina y los instrumentos internacionales en la materia, ha conducido a la superaci\u00f3n de la clasificaci\u00f3n que de anta\u00f1o se hac\u00eda respecto de los derechos humanos \u2013en derechos civiles y pol\u00edticos de un lado y econ\u00f3micos, sociales y culturales de otro- y a la correspondiente variaci\u00f3n de perspectiva en cuanto a los medios para su exigibilidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Previamente se avalaba la fundamentalidad del derecho a la salud de estar vinculado con uno etiquetado como tal de acuerdo con la clasificaci\u00f3n contenida en la Constituci\u00f3n \u2013tesis de la conexidad- o dependiendo de la calidad de los sujetos que participaran en el debate puesto a consideraci\u00f3n de la Corte \u2013sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional como las ni\u00f1as, los ni\u00f1os, las personas con discapacidad o las que pertenecen a la tercera edad. En contraposici\u00f3n se ha entendido recientemente que los derechos fundamentales est\u00e1n dotados de ese car\u00e1cter por su identidad con valores y principios propios de la forma de Estado que nos identifica, el Estado Social de Derecho, mas no por su positivizaci\u00f3n o la designaci\u00f3n expresa del legislador de manera tal que \u201cla fundamentalidad de los derechos no depende \u2013 ni puede depender \u2013 de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la pr\u00e1ctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democr\u00e1ticamente a la categor\u00eda de bienes especialmente protegidos por la Constituci\u00f3n\u201d.19 Bajo esta mirada renovadora, los derechos edificados en el marco de este modelo son fundamentales y susceptibles de tutela, declaraci\u00f3n que debe ser entendida con recurso al art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica que prev\u00e9 a esta acci\u00f3n como un mecanismo preferente y sumario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A nivel internacional, son varios los instrumentos que se refieren a este derecho desde esta nueva perspectiva, que le define como un derecho humano y que, por ende, adquiere categor\u00eda fundamental al trasladarse al \u00e1mbito del derecho interno. \u00a0<\/p>\n
A manera de ejemplo, la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resoluci\u00f3n 44\/25 del 20 de noviembre de 1989 y aprobada por el Estado colombiano mediante Ley 12 de 1991, \u00a0obliga a los Estados Parte a proporcionar a los ni\u00f1os y ni\u00f1as \u201cel disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitaci\u00f3n de la salud\u201d20 mandato que vuelve sobre la definici\u00f3n planteada en el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, suscrito el 16 de diciembre de 1966, en el que se exhorta a los pa\u00edses contratantes a reconocer a sus habitantes el goce de condiciones de salud f\u00edsica y mental en igual medida \u2013el m\u00e1s alto nivel posible-. Para el efecto este segundo instrumento \u2013el Pacto DESC- promueve la implementaci\u00f3n de planes como:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ca) La reducci\u00f3n de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los ni\u00f1os; \u00a0<\/p>\n
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; \u00a0<\/p>\n
c) La prevenci\u00f3n y el tratamiento de las enfermedades epid\u00e9micas, end\u00e9micas, profesionales y de otra \u00edndole, y la lucha contra ellas; \u00a0<\/p>\n
d) La creaci\u00f3n de condiciones que aseguren a todos asistencia m\u00e9dica y servicios m\u00e9dicos en caso de enfermedad.\u201d21 \u00a0<\/p>\n
El mencionado instrumento, el Pacto Internacional de Derechos Sociales, Econ\u00f3micos y Culturales, es el m\u00e1s destacado en la materia por su exhaustiva definici\u00f3n del derecho a la salud, raz\u00f3n por la cual se hace ineludible igualmente la referencia a la Observaci\u00f3n General 14 adoptada por el Comit\u00e9 DESC en el a\u00f1o 2000 para efectos de facilitar la labor de este organismo en la vigilancia del cumplimiento del Pacto. Esta Observaci\u00f3n rechaza la visi\u00f3n de la salud como un concepto limitado a la idea de sanidad. Reconoce, por el contrario, que la salud debe ser asumida \u201ccomo un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el m\u00e1s alto nivel posible de salud.\u201d22 Esta medida plantea una ponderaci\u00f3n entre las exigencias para el establecimiento de plenas posibilidades para el disfrute de todas las dimensiones que integran el derecho a la salud y los recursos con los que cuenta el Estado para su garant\u00eda, circunstancia que es apropiadamente atendida por el Comit\u00e9 al exigir de los estados el cumplimiento de las obligaciones propuestas en la mayor medida de sus potencialidades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se pregona adem\u00e1s la progresividad del concepto23 al definirle como \u201cun derecho inclusivo que no s\u00f3lo abarca la atenci\u00f3n de salud oportuna y apropiada sino tambi\u00e9n los principales factores determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrici\u00f3n adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educaci\u00f3n e informaci\u00f3n sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva\u201d. Asimismo, dentro de las obligaciones atribuidas a los contratantes se dispone el deber de asegurar la aplicaci\u00f3n progresiva de este derecho, en la medida de las posibilidades econ\u00f3micas, con miras a la concreci\u00f3n de lo ordenado en el art\u00edculo 12 del Pacto, es decir, el goce del nivel m\u00e1s alto de salud f\u00edsica y mental por parte de todos los habitantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante la relativamente comprensiva interpretaci\u00f3n derivada del Pacto y la Observaci\u00f3n en cuanto a las limitaciones financieras que podr\u00edan entorpecer el cumplimiento, por parte de cualquier estado contratante, de su obligaci\u00f3n de asegurar el goce del mayor nivel de salud posible por parte de sus habitantes, persisten determinadas obligaciones de cumplimiento inmediato e ineludible, enunciadas as\u00ed en la mencionada Observaci\u00f3n: i) la garant\u00eda de que ese derecho ser\u00e1 ejercido sin discriminaci\u00f3n alguna (p\u00e1rrafo 2 del art\u00edculo 2) y ii) la obligaci\u00f3n de adoptar medidas (p\u00e1rrafo 1 del art\u00edculo 2) en aras de la plena realizaci\u00f3n del art\u00edculo 12. 24 \u00a0<\/p>\n
De la misma forma, el Comit\u00e9 especifica los elementos esenciales para la formulaci\u00f3n de las medidas conducentes al aseguramiento del derecho a la salud, que son: \u00a0<\/p>\n
a) Disponibilidad: exigencia que implica que los Estados parte aseguren la existencia de un n\u00famero suficiente de establecimientos, bienes, servicios p\u00fablicos y programas de salud para el cubrimiento de los factores determinantes b\u00e1sicos de este derecho. \u00a0<\/p>\n
b) Accesibilidad: este elemento hace referencia a las posibilidades de acceso generalizado de la poblaci\u00f3n a los elementos previamente anunciados, lo cual presupone: i) la no discriminaci\u00f3n, ii) la accesibilidad f\u00edsica y geogr\u00e1fica, iii) la accesibilidad econ\u00f3mica o asequibilidad y iv) el acceso a la informaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
c) Aceptabilidad: se concept\u00faa como la obligaci\u00f3n, de parte de las instituciones que integran el sistema, de cumplir con criterios de \u00e9tica m\u00e9dica y de respeto a la identidad cultural y de g\u00e9nero de las personas, las minor\u00edas, los pueblos y las comunidades que se pretenda atender. \u00a0<\/p>\n
d) Calidad: este requisito exige de los establecimientos, bienes y servicios \u00a0su estructuraci\u00f3n adecuada en cuanto a criterios culturales, cient\u00edficos y m\u00e9dicos. Esto se ve reflejado en la presencia de personal m\u00e9dico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario cient\u00edficamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas.25 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha delineado el asunto de la accesibilidad en el sentido de especificar que el cumplimiento de este criterio se supedita a la aparici\u00f3n de alg\u00fan factor que haga estimar la necesidad y\/o el requerimiento del servicio m\u00e9dico para la prevenci\u00f3n, conservaci\u00f3n o superaci\u00f3n de circunstancias que impliquen una amenaza o afectaci\u00f3n del derecho a la salud. Al respecto, en sentencia T-760 de 2008 se precis\u00f3 que \u201ctoda persona tiene el derecho constitucional a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios que requiera, esto es, servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad. El orden constitucional vigente garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cu\u00e1les depende su m\u00ednimo vital y su dignidad como persona.\u201d26 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, el derecho a la salud es tutelable, prima facie\u00b8 en lo que respecta a su n\u00facleo esencial que est\u00e1 comprendido por la enunciaci\u00f3n fijada en el Comit\u00e9 de Regulaci\u00f3n de la Salud \u2013CRES- en los listados que constituyen el POS y POS-S, los cuales contienen una formulaci\u00f3n de las actividades, procedimientos, intervenciones y medicamentos que permiten su autorizaci\u00f3n en todo momento frente a cualquier tipo de contingencia m\u00e9dica. Sin embargo, este Alto Tribunal ha aceptado que en ciertas ocasiones el derecho a la salud admite un mayor \u00e1mbito de protecci\u00f3n, espectro que excede el asentado en los listados del POS y POS-S. En t\u00e9rminos generales, en un primer momento, toda persona tiene derecho al acceso a un servicio de salud que i) se encuentre contemplado en el POS \u2013o el plan de beneficios respectivo, en lo que respecta a reg\u00edmenes exceptuados como el del Magisterio-; ii) es ordenado por m\u00e9dico tratante, generalmente adscrito a la entidad promotora del servicio27; iii) es indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente y iv) fue solicitado previamente a la entidad encargada de la prestaci\u00f3n del servicio de salud, es decir, se agot\u00f3 el recurso a la administraci\u00f3n.28\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La verificaci\u00f3n de primero y el segundo criterio depende de la valoraci\u00f3n hecha por el profesional de la salud que conozca del caso, por tanto, la determinaci\u00f3n del juez est\u00e1 supeditada a la manifestaci\u00f3n que al respecto haga el profesional que le trate. En contraposici\u00f3n, el asunto de la incapacidad econ\u00f3mica est\u00e1 condicionado a la sana cr\u00edtica que de las pruebas haga el juez, factor que debe nutrirse de las reglas en la materia, las cuales parten de un principio general de inexistencia de una tarifa legal al respecto y la ubicaci\u00f3n de la carga de la prueba en cabeza de la EPS o EPS-S correspondiente. Las subreglas sentadas en la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n en cuanto a la valoraci\u00f3n probatoria de la incapacidad econ\u00f3mica han sido concretadas de la siguiente forma:30 \u00a0<\/p>\n
\u201c (i) sin perjuicio de las dem\u00e1s reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, seg\u00fan la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jur\u00eddica que persigue; (ii) ante la afirmaci\u00f3n de ausencia de recursos econ\u00f3micos por parte del actor (negaci\u00f3n indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos econ\u00f3micos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliaci\u00f3n al sistema, extractos bancarios, declaraci\u00f3n de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la correcci\u00f3n del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos econ\u00f3micos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmaci\u00f3n indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos econ\u00f3micos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 83 de la Constituci\u00f3n, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmaci\u00f3n es falsa o contraria a la realidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
Para determinar si un servicio m\u00e9dico es requerido o no por un paciente, esto es, si es vital para la salud del mismo, el concepto del m\u00e9dico tratante 31resulta el criterio principal, dado que \u00e9ste es quien conoce a plenitud el estado de salud de la persona y est\u00e1 suficientemente instruido desde el punto de vista t\u00e9cnico y cient\u00edfico. La exigencia en este sentido es que el m\u00e9dico haya prescrito el servicio, mas no que lo haya sugerido32. De manera textual se ha dicho al respecto: (\u2026) el m\u00e9dico tratante es la persona calificada y con conocimiento tanto m\u00e9dico cient\u00edfico como espec\u00edfico del caso, para emitir la orden de servicio, m\u00e1s a\u00fan cuando brinda la atenci\u00f3n a nombre de la EPS. De manera que al juez de tutela le corresponde acudir en primer lugar a dicho concepto, como quiera que es fuente de car\u00e1cter t\u00e9cnico primordial e id\u00f3neo, para lograr establecer qu\u00e9 tipo de tratamiento m\u00e9dico requiere el tutelante en aras a restablecer o mejorar su estado de salud.\u201d33 \u00a0<\/p>\n
Consideraciones generales en cuanto a la normatividad aplicable para la financiaci\u00f3n de prestaciones m\u00e9dicas requeridas por personas vinculadas al sistema de seguridad social en salud a trav\u00e9s del r\u00e9gimen subsidiado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A pesar de que no existe una tarifa legal para la valoraci\u00f3n de las pruebas indicativas del estatus econ\u00f3mico propio de alguien que pretenda la salvaguarda del derecho a la salud mediante esta acci\u00f3n, se ha construido a trav\u00e9s de la jurisprudencia constitucional una presunci\u00f3n de incapacidad econ\u00f3mica que recae sobre las personas afiliadas al r\u00e9gimen subsidiado, dada la naturaleza del mismo como un conjunto de normas, instituciones y recursos destinados a regular la vinculaci\u00f3n al sistema de seguridad social en salud por parte de las personas m\u00e1s pobres o que carecen de potencial de pago.34 El sentido de esta categorizaci\u00f3n es la garant\u00eda del goce del servicio de salud por parte de esta poblaci\u00f3n vulnerable, mediante la fijaci\u00f3n de una cotizaci\u00f3n subsidiada, total o parcial, \u00a0derivada de los recursos del fisco o del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda (FOSYGA).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicha presunci\u00f3n se edific\u00f3 con base en la clasificaci\u00f3n definida por el Sistema de Selecci\u00f3n de Beneficiarios de Programas Sociales (SISBEN), herramienta de identificaci\u00f3n que organiza a los individuos de acuerdo con su est\u00e1ndar de vida y permite la selecci\u00f3n t\u00e9cnica, objetiva, uniforme y equitativa de beneficiarios de acuerdo con su condici\u00f3n socioecon\u00f3mica particular, raz\u00f3n por la cual uno u otro criterio se confund\u00edan a la hora de declarar el grado de capacidad econ\u00f3mica de cualquier habitante y sus posibilidades de acceso a un servicio por fuera del plan de servicios m\u00e9dicos respectivo. Sobre este punto se ha destacado en esta sede que \u201c(…) respecto de las personas afiliadas al SISBEN esta Corporaci\u00f3n ha establecido una presunci\u00f3n de incapacidad econ\u00f3mica frente a los mismos, por cuanto hacen parte de la poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre y vulnerable de Colombia.\u201d35 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto ha conducido a la aceptaci\u00f3n de que, trat\u00e1ndose de sujetos afiliados al r\u00e9gimen subsidiado en salud, la carga de la prueba se traslada a la entidad promotora del servicio a la que, en virtud de lo anterior, le corresponde acreditar el potencial econ\u00f3mico de la persona interesada en la prestaci\u00f3n m\u00e9dica pertinente, si pretende derrumbar tal presunci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A\u00fan as\u00ed, la Ley 1122 de 2007, de la forma en que fue modificada por el art\u00edculo 39 del Decreto 131 de 2010, introdujo una norma que plantea una importante variaci\u00f3n en ese sentido debido a que el art\u00edculo 14 de misma, \u00a0relativo a la organizaci\u00f3n del aseguramiento, prev\u00e9 que desde la vigencia de esa ley, \u201ca) se beneficiar\u00e1n con subsidio total o pleno en el R\u00e9gimen Subsidiado, las personas pobres y vulnerables clasificadas en el nivel I del Sisb\u00e9n o del instrumento que lo remplace, siempre y cuando no est\u00e9n en el r\u00e9gimen contributivo o deban estar en \u00e9l o en otros reg\u00edmenes especiales y de excepci\u00f3n. La poblaci\u00f3n de los niveles II y III del Sisb\u00e9n podr\u00e1n recibir subsidio total o pleno siempre y cuando no cuenten con capacidad parcial de aporte de acuerdo con los instrumentos que defina el Gobierno Nacional para tal fin.\u201d36 Bajo esta nueva regulaci\u00f3n no habr\u00eda que acudir a la referida presunci\u00f3n para sustentar la exenci\u00f3n plena en el pago de los servicios por parte de la poblaci\u00f3n perteneciente al r\u00e9gimen subsidiado clasificadas en \u00a0el nivel I del sisben; mientras que la aplicaci\u00f3n de este beneficio trat\u00e1ndose de personas clasificadas en los niveles II y III de dicho sistema depender\u00eda de su falta de recursos, circunstancia que s\u00ed estar\u00eda supeditada a la referida presunci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, cabe apuntar que las personas beneficiarias del r\u00e9gimen subsidiado, para efectos de materializar el aseguramiento, deben acudir a las empresas promotoras de salud del r\u00e9gimen subsidiado \u2013EPS-S- obligadas a prestar el servicio con base, inicialmente, en lo dispuesto en el plan obligatorio de salud subsidiado plasmado en el Acuerdo 008 de 2009 del CRES. Ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art\u00edculo 31 del Decreto 806 de 1998 \u2013\u201cpor el cual se reglamenta la afiliaci\u00f3n al R\u00e9gimen de Seguridad Social en Salud y la prestaci\u00f3n de los beneficios del servicio p\u00fablico esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de inter\u00e9s general, en todo el territorio nacional\u201d, por mandato del cual \u201ccuando el afiliado al r\u00e9gimen subsidiado requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POSS y no tenga capacidad de pago para asumir el costo de dichos servicios, podr\u00e1 acudir a las instituciones p\u00fablicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estar\u00e1n en la obligaci\u00f3n de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta\u201d; adem\u00e1s de lo estructurado a trav\u00e9s de la jurisprudencia de esta Alta Corporaci\u00f3n en cuanto a la autorizaci\u00f3n de prestaciones por fuera de cualquier plan obligatorio de salud, reflejado en las subreglas previamente anotadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Caso concreto. \u00a0<\/p>\n
Como cuesti\u00f3n preliminar habr\u00eda que definir si existe legitimidad en la parte accionante para interponer la acci\u00f3n de tutela de que se trata en representaci\u00f3n de su menor hija. Cabe recordar en este punto que este mecanismo est\u00e1 previsto como una acci\u00f3n para la invocaci\u00f3n directa o impersonal de protecci\u00f3n a los derechos fundamentales perturbados, como surge del art\u00edculo 86 de la Carta, que se refiere a la misma como una acci\u00f3n con la que cuenta toda persona para reclamar, \u201cpor s\u00ed misma o por quien act\u00fae a su nombre, la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que \u00e9stos resulten vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica\u201d. Adem\u00e1s, el art\u00edculo 10\u00b0 del Decreto 2591 de 1991 -\u201cpor el cual se reglamenta la acci\u00f3n de tutela consagrada en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d- prev\u00e9, en cuanto a la legitimidad e inter\u00e9s de quien interpone el amparo, que \u201cla acci\u00f3n de tutela podr\u00e1 ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuar\u00e1 por s\u00ed misma o a trav\u00e9s de representante.\u201d37 La relaci\u00f3n de los menores de edad con sus progenitores o las personas que ejerzan sobre ellos la patria potestad es un ejemplo protot\u00edpico de representaci\u00f3n legal, como dispone el art\u00edculo 62 del C\u00f3digo Civil38, lo que hace innegable la legitimidad activa de la parte accionante para impetrar tutela en beneficio de su hija menor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, corresponde ahora valorar si el derecho a la salud en titularidad de la paciente, de indudable raigambre fundamental, ha sido comprometido con la actitud de la entidad demandada al omitir la aprobaci\u00f3n de una cirug\u00eda prescrita para la superaci\u00f3n de la hipoacusia que \u00e9sta padece. \u00a0En primer lugar, el hecho de que la prestaci\u00f3n reclamada se encuentre excluida del respectivo plan de salud se desecha como motivaci\u00f3n para su negativa cuando, como ha sido insistentemente anotado: i) la falta del servicio m\u00e9dico vulnera el derecho a la salud; ii) \u00e9ste no puede ser sustituido por uno previsto en el POS, POS-S o el respectivo plan obligatorio de salud; iii) la cancelaci\u00f3n del servicio no puede ser asumida personalmente por el sujeto interesado; iv) \u00e9ste fue ordenado por m\u00e9dico tratante adscrito a la empresa demandada regla que, como fue anteriormente se\u00f1alado, admite ciertas excepciones. \u00a0<\/p>\n
La conducencia del primer y \u00faltimo requisito est\u00e1 condicionada a la existencia de la orden m\u00e9dica correspondiente, que da cuenta de la necesidad del servicio, requerimiento debidamente satisfecho en el caso concreto, pues fueron allegadas al expediente de tutela \u00a0dos valoraciones en las que se prescribi\u00f3 la cirug\u00eda reclamada para la atenci\u00f3n de la patolog\u00eda que soporta la menor: \u201cHIPOACUSIA CONDUCTIVA MODERADA.\u201d 39 El otro criterio, el de la posibilidad de suplir la prestaci\u00f3n solicitada por alguna incluida en el respectivo plan de servicios obligatorios, es tambi\u00e9n superable en vista de que ni los profesionales que atendieron a la menor ni la entidad demandada defendieron esta alternativa en relaci\u00f3n con la enfermedad referida y el estado m\u00e9dico de la menor en particular. La necesidad del servicio, por tanto, no ha sido objeto de discusi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ahora, de acuerdo con el carn\u00e9 de afiliaci\u00f3n40, la menor est\u00e1 clasificada en el nivel III del sisben, raz\u00f3n por la cual estar\u00eda exceptuada como beneficiaria de la primera hip\u00f3tesis contenida en el art\u00edculo 14 de la Ley 1122, que dispone la exoneraci\u00f3n ineludible de las personas pertenecientes al nivel I del sisben. En este caso se hace menester prueba de la incapacidad econ\u00f3mica, al tenor del segundo inciso de dicha norma, para lo que es viable hacer uso, ahora s\u00ed, de la mencionada presunci\u00f3n, estructurada a fin de que corresponda \u00a0a la parte m\u00e1s aventajada de la relaci\u00f3n contractual demostrar que la persona perteneciente al r\u00e9gimen subsidiado, que est\u00e1 integrado por sujetos en condiciones de vulnerabilidad, posee recursos suficientes para autoproveerse el servicio. \u00a0<\/p>\n
Recae sobre la paciente y su familia una presunci\u00f3n de incapacidad econ\u00f3mica que no fue desvirtuada en momento alguno por la entidad demandante, lo que le deja inc\u00f3lume como medio de prueba y permite predicar as\u00ed: la falta de solvencia econ\u00f3mica de este grupo, la satisfacci\u00f3n del mencionado requisito para la autorizaci\u00f3n de un servicio no POS-S, \u00a0y la aplicabilidad del beneficio de que trata el antedicho art\u00edculo 14 de la Ley 1122 en relaci\u00f3n con el subsidio pleno para la cancelaci\u00f3n del servicio solicitado.. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, cabe precisar que de acuerdo con la regulaci\u00f3n reciente sobre las funciones del Comit\u00e9 T\u00e9cnico Cient\u00edfico corresponde al m\u00e9dico tratante, en contraposici\u00f3n a lo arg\u00fcido por el juez de segunda instancia, diligenciar ante el comit\u00e9 la autorizaci\u00f3n de los servicios de salud no incluidos en el respectivo plan obligatorio41. Adjudicarle esa carga al paciente implicar\u00eda una violaci\u00f3n del derecho a la salud debido a que \u201clas EPS no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad\u201d. 42 Ese no podr\u00eda ser, por tal motivo, un argumento para negar una solicitud de amparo, pues la iniciaci\u00f3n del tr\u00e1mite ante el comit\u00e9 es tarea de la EPS encargada, mas no del usuario del servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Todo lo anterior confluye en la determinaci\u00f3n de amparar el derecho a la salud invocado por la madre de la ni\u00f1a Andrea del Carmen P\u00e9rez Pati\u00f1o y, en consecuencia, ordenar a la entidad demandada, SALUD VIDA EPS-S, autorizar a favor de la misma la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda \u201cDE BAHA+VISTAFAX\u201d prescrita para el tratamiento de la \u201cHIPOATROFIA CONDCUTIVA MODERA\u201d \u00a0que la menor padece. \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero. REVOCAR la sentencia proferida el d\u00eda 24 de septiembre de 2010 por el Juzgado Doce Civil del Circuito de Barranquilla, que a su vez revoc\u00f3 el proferido por el Juzgado D\u00e9cimo Civil Municipal de esa misma ciudad en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela instaurada por Denis Lorena P\u00e9rez Pati\u00f1o en representaci\u00f3n de la menor Andrea del Carmen P\u00e9rez Pati\u00f1o en contra de SALUD VIDA EPS-S. \u00a0<\/p>\n
Segundo. CONCEDER a favor la menor Andrea del Carmen P\u00e9rez Pati\u00f1o el amparo del derecho a la salud y, en consecuencia, ordenar la autorizaci\u00f3n y pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda \u201cDE BAHA+VISTAFAX\u201d prescrita para el tratamiento de \u201cHIPOACUSIA CONDUCTIVA MODERA\u201d que la misma padece.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero. LIBRENSE por la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991 para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Folio 11 del cuaderno 3. \u00a0<\/p>\n
2 Folio 16 del cuaderno 3. \u00a0<\/p>\n
3 Folio 8 del cuaderno 3. \u00a0<\/p>\n
4 Folio 9 del cuaderno 3. \u00a0<\/p>\n
5 Folio 10 del cuaderno 3. \u00a0<\/p>\n
7 Folio 6 del cuaderno 3. \u00a0<\/p>\n
8 Folio 16 del cuaderno 3. \u00a0<\/p>\n
9 Folio 18 del cuaderno 3. \u00a0<\/p>\n
10 Folio 12 del cuaderno 2. \u00a0<\/p>\n
11 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
12 Folio 13 del cuaderno 2. \u00a0<\/p>\n
13 Op.Cit., folio 16 del cuaderno 3. \u00a0<\/p>\n
14 Op. Cit., folio 10 del cuaderno 3. \u00a0<\/p>\n
15 Art\u00edculo 2\u00b0 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
16 Art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
17 De acuerdo con el art\u00edculo 8\u00ba de la Ley 100 de 1993, \u201cel Sistema de Seguridad Social Integral es el conjunto arm\u00f3nico de entidades p\u00fablicas y privadas, normas y procedimientos y est\u00e1 conformado por los reg\u00edmenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la presente ley.\u201d (Negrillas por fuera del texto original) \u00a0<\/p>\n
18 Art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
19 Esta propuesta te\u00f3rica fue inicialmente elevada em sentencia T-573 de 2005 que fue posteriormente desarrollada por sentencia T-016 de 2007. \u00a0<\/p>\n
20 Art\u00edculo 24, numeral 1\u00b0 de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o \u00a0<\/p>\n
21 Art\u00edculo 12 del Pacto de Derechos Sociales, Econ\u00f3micos y Culturales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 Punto 9 de la Observaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
23 En el punto 31 de la Observaci\u00f3n se precisa que \u201cla realizaci\u00f3n progresiva del derecho a la salud a lo largo de un determinado per\u00edodo no debe interpretarse en el sentido de que priva de todo contenido significativo las obligaciones de los Estados Partes. Antes al contrario, la realizaci\u00f3n progresiva significa que los Estados Partes tienen la obligaci\u00f3n concreta y constante de avanzar lo m\u00e1s expedita y eficazmente posible hacia la plena realizaci\u00f3n del art\u00edculo 12.\u201d \u00a0<\/p>\n
24 Punto 30 de la Observaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
25 Punto 12 de la Observaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
26 Fundamento Jur\u00eddico 4.4.1. de la Sentencia. \u00a0<\/p>\n
27 Ver, entre otras, la sentencia T-760 de 2008. En esta providencia se se\u00f1al\u00f3 que para poder negar un servicio bajo el argumento de que no se trata de uno prescrito por m\u00e9dico adscrito a la entidad respectiva, debe corroborarse que:\u201c(i) existe un concepto de un m\u00e9dico que no est\u00e1 adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestaci\u00f3n, (ii) que es un profesional reconocido que hace parte del Sistema de Salud y (iii) la entidad no ha desvirtuado dicho concepto, con base en razones cient\u00edficas que consideren el caso espec\u00edfico del paciente. As\u00ed pues, \u201cen estos casos, corresponde a la entidad someter a evaluaci\u00f3n m\u00e9dica interna al paciente en cuesti\u00f3n, y si no desvirt\u00faa el concepto del m\u00e9dico externo, entonces atender y cumplir lo que \u00e9ste prescribi\u00f3.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28 Ello concuerda con lo dicho en el art\u00edculo 162 de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
29 Fundamento Jur\u00eddico N\u00b0 4.4.3.2.2. de la sentencia. Para la concreci\u00f3n de estas reglas se volvi\u00f3 lo dicho en sentencias como la T-1204 de 2000 reiterada posteriormente en fallos como las sentencias T-1022 de 2005, T-557 y T-829 de 2006, T-148 de 2007, T-565 de 2007, T-788 de 2007 y T-1079 de 2007. \u00a0<\/p>\n
30 En la sentencia T-683 de 2003 fueron sintetizadas las subreglas aplicables a la determinaci\u00f3n de la incapacidad econ\u00f3mica, las cuales han sido reiteradas con posterioridad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31 En la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n inicialmente fue solo admitida la valoraci\u00f3n hecha por el medico tratante adscrito a la entidad demandada, sin embargo, con base en un ingrediente reconocido recientemente como constitutivo del derecho a la salud, el derecho al diagn\u00f3stico, se ha flexibilizado el cumplimientos de este requisito. \u00a0<\/p>\n
32 Ver al respecto, entre otras, las sentencias T-271 de 1995, SU-480 de 1997 y SU-819 de 1999, T-414 de 2001, T-786 de 2001 y T-344 de 2002. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
33 Sentencia T-926 de 2004 reiterada en sentencias T-1311 de 2005 y T-464A de 2006. \u00a0<\/p>\n
34 De acuerdo con el numeral 2\u00b0 del literal a) del art\u00edculo 157 de la Ley 100 de 1993, \u201cLos afiliados al Sistema mediante el r\u00e9gimen subsidiado de que trata el Art\u00edculo 211 de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotizaci\u00f3n. Ser\u00e1n subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre y vulnerable del pa\u00eds en las \u00e1reas rural y urbana. Tendr\u00e1n particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y postparto y per\u00edodo de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los ni\u00f1os menores de un a\u00f1o, los menores en situaci\u00f3n irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 a\u00f1os, los discapacitados, los campesinos, las comunidades ind\u00edgenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcci\u00f3n, alba\u00f1iles, taxistas, electricistas, desempleados y dem\u00e1s personas sin capacidad de pago.\u201d \u00a0<\/p>\n
35 Sentencia T-572 de 2006. \u00a0<\/p>\n
36 Art\u00edculo 14 literal a) de la Ley 1122 de 2007. \u00a0<\/p>\n
37 Art\u00edculo 10\u00b0 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
38 Esta norma dispone: \u201cLas personas incapaces de celebrar negocios ser\u00e1n representadas:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. <Ordinal modificado por el art\u00edculo 1 del Decreto 772 de 1975. El nuevo texto es el siguiente:> Por los padres, quienes ejercer\u00e1n conjuntamente la patria potestad sobre sus hijos menores de 21* a\u00f1os (\u2026)\u201d, norma que debe interpretarse en consonancia con la ley 27 de 1977, que fij\u00f3 la mayor\u00eda de edad en 18 a\u00f1os.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
39 Folios 9 y 16 del cuaderno 3. \u00a0<\/p>\n
40 Folio 11 del cuaderno 3. \u00a0<\/p>\n
41 El art\u00edculo 4\u00b0 de la Resoluci\u00f3n 2933 de 2006 establece las funciones de los Comit\u00e9s T\u00e9cnicos Cient\u00edficos, estableciendo que al primera de ellas es \u2018analizar para su autorizaci\u00f3n las solicitudes presentadas por los m\u00e9dicos tratantes de los afiliados, el suministro de medicamentos por fuera del listado de medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, POS, adoptado por el Acuerdo 228 del CNSSS y dem\u00e1s normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan\u2019. El art\u00edculo 7\u00ba de la Resoluci\u00f3n establece el Procedimiento para la autorizaci\u00f3n, reiterando que \u2018las solicitudes deber\u00e1n ser presentadas al Comit\u00e9 por el m\u00e9dico tratante y se tramitar\u00e1n conforme al siguiente procedimiento.\u2019 \u00a0<\/p>\n
42 Sentencia T-976 de 2005. Esta decisi\u00f3n ha sido reiterada en varias ocasiones por la jurisprudencia constitucional, entre otras, a trav\u00e9s de las sentencias T-1164 de 2005, T-840 de 2007 y T-144 de 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-195\/11 \u00a0 DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL Y SERVICIO PUBLICO \u00a0 La salud fue consagrada por el Constituyente de 1991 como concepto que goza de una doble connotaci\u00f3n, entendido como derecho fundamental y servicio p\u00fablico al mismo tiempo. La norma concerniente, el art\u00edculo 49 de la Carta, atribuye al Estado […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[87],"tags":[],"class_list":["post-18646","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2011"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18646","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=18646"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18646\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=18646"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=18646"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=18646"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}