\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencia T-248\/11 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia cuando se vulneran derechos fundamentales \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela resulta procedente para la protecci\u00f3n del derecho a la seguridad social y el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez, cuando se pone en peligro derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana, la integridad f\u00edsica, el libre desarrollo de la personalidad y\/o el m\u00ednimo vital. Asimismo cuando la protecci\u00f3n la solicita \u00a0un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, que adem\u00e1s de acreditar las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales, ha desplegado cierta actividad administrativa y\/o judicial tendiente a obtener la protecci\u00f3n de sus derechos pensionales. \u00a0<\/p>\n
COTIZACION EN EL REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-No es un requisito para que no sean tenidas en cuenta las cotizaciones efectuadas en el r\u00e9gimen de seguridad social en pensi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional en sentencias de tutela T-072 de 2008, T-1249 de 2008 y T-482 de 2010 consider\u00f3 que la cotizaci\u00f3n en el r\u00e9gimen de seguridad social en salud no es un requisito que se debe tener en cuenta en el r\u00e9gimen de seguridad social en pensiones, ya que est\u00e1 condici\u00f3n no se encuentra en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano, es decir no est\u00e1 contemplado en la Constituci\u00f3n, en la Ley, ni en los Decretos que regulan la materia. En desarrollo de lo anterior, el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica dispone que \u201cpara adquirir el derecho a la pensi\u00f3n ser\u00e1 necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotizaci\u00f3n o el capital necesario, as\u00ed como las dem\u00e1s condiciones que se\u00f1ala la ley. Como se puede observar, la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica no dispone la obligaci\u00f3n de cotizar al r\u00e9gimen de seguridad social en salud dentro de los requisitos para acceder al derecho a la pensi\u00f3n. Se concluye, que al no cotizar al sistema de salud y s\u00ed al de pensiones, no equivale que no se tenga en cuenta las semanas cotizadas para el reconocimiento de la pensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
PENSION DE VEJEZ-Cumplimiento de requisitos \u00a0<\/p>\n
El Art\u00edculo 12 del Decreto 758 de 1990, contempla los requisitos para el acceso al derecho a la pensi\u00f3n de vejez en el r\u00e9gimen de transici\u00f3n. Dichos art\u00edculos disponen que para el reconocimiento del derecho a la pensi\u00f3n, se debe tener como m\u00ednimo sesenta (60) a\u00f1os de edad si se es var\u00f3n o cincuenta y cinco (55) a\u00f1os de edad si se es mujer. Asimismo se exige un m\u00ednimo de quinientas (500) semanas de cotizaci\u00f3n pagadas durante los \u00faltimos veinte (20) a\u00f1os anteriores al cumplimiento de las edades m\u00ednimas, o haber acreditado un n\u00famero de mil (1.000) semanas de cotizaci\u00f3n, sufragadas en cualquier tiempo. \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Casos en que procede reconocimiento pensional por afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital \u00a0<\/p>\n
Para Sala la presente acci\u00f3n de tutela es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre los derechos fundamentales a la seguridad social y al m\u00ednimo vital del accionante. Esto por cuanto, (i) dicho perjuicio es inminente debido a que la actora no cuenta con los recursos econ\u00f3micos necesarios para satisfacer las necesidades b\u00e1sicas. As\u00ed, en este caso la reclamaci\u00f3n del derecho al reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de vejez mediante la acci\u00f3n de tutela, se justifica en raz\u00f3n a que es el \u00fanico medio de subsistencia que puede garantizar la vida digna a un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional (persona de la tercera edad). En este sentido, (ii) se hace urgente la adopci\u00f3n de medidas orientadas a evitar el perjuicio, debido a que la demora en la decisi\u00f3n definitiva sobre el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de vejez, pone en peligro el derecho a la vida en condiciones dignas y el derecho fundamental al m\u00ednimo vital. Adem\u00e1s, (iii) es grave la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de la actora, ya que los bienes jur\u00eddicos afectados con la negativa de reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n exigida, son importantes para la preservaci\u00f3n de sus condiciones de vida. Finalmente, (iv) en el presente caso se hace necesario e impostergable conceder la protecci\u00f3n constitucional incoada, pues de ello depende evitar la lesi\u00f3n severa de los derechos fundamentales invocados. \u00a0<\/p>\n
Referencia.:expediente T-2932393 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Bertha Mery Marin Loaiza, contra el Instituto de Seguros Sociales \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LU\u00cdS ERNESTO VARGAS SILVA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., cinco (5) de abril de dos mil once (2011)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo adoptado por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogot\u00e1 D.C. y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 D.C., que resolvieron la acci\u00f3n de tutela promovida por Bertha Mery Marin Loaiza, contra el Instituto de Seguros Sociales. \u00a0<\/p>\n
La presente acci\u00f3n de tutela fue escogida para revisi\u00f3n por la Sala de Selecci\u00f3n n\u00famero uno, mediante Auto del 31 de enero de 2011 y repartida a la Sala Novena de Revisi\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n para su decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De los hechos de la demanda \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 29 de septiembre de 2010, la se\u00f1ora Bertha Mery Mar\u00edn Loaiza1 interpuso acci\u00f3n de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales2, por la supuesta vulneraci\u00f3n al derecho al m\u00ednimo vital y a la seguridad social, atendiendo los siguientes hechos3: \u00a0<\/p>\n
1.1. Mediante Resoluci\u00f3n 005104 del 9 de febrero de 2007, el Instituto de Seguros Sociales neg\u00f3 el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez a la accionante, al acreditar tan s\u00f3lo 908 semanas de cotizaci\u00f3n de las 1000 requeridas por la Ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.2. Mediante escrito del 16 de marzo de 2007, la actora interpuso recurso de reposici\u00f3n y en subsidio apelaci\u00f3n contra la Resoluci\u00f3n 005104 del 9 de febrero de 2007. \u00a0<\/p>\n
1.3. A trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n 042423 del 15 de septiembre de 2009, el Instituto de Seguro Social resolvi\u00f3 el recurso de reposici\u00f3n, en el que consider\u00f3 que la accionante \u201cno acredita las 500 semanas de aportes pensi\u00f3nales efectuadas con exclusividad al ISS, ya que tiene un total de 459 semanas, ni se constata las mil semanas cotizadas en cualquier tiempo pues solo tiene 903 semanas\u201d; adem\u00e1s, indic\u00f3 que los periodos comprendidos entre el 1 de marzo de 2003 al 30 de marzo de 2006, no fueron cotizados los aportes al Sistema General de Salud, los cuales son necesarios para el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez. De est\u00e1 forma, confirm\u00f3 la Resoluci\u00f3n 005104 que niega el reconocimiento de la pensi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. En consecuencia, la demandante pag\u00f3 al FOSYGA los aportes en salud de marzo de 2003 a marzo de 2006, que corresponden a la suma de $5.959.305 de pesos. \u00a0<\/p>\n
1.5. A pesar de lo anterior, el Instituto de Seguros Sociales al resolver el recurso de apelaci\u00f3n mediante Resoluci\u00f3n 01302 de 2010, confirm\u00f3 la Resoluci\u00f3n 005104 de 2007. En dicha Resoluci\u00f3n se consider\u00f3 que la actora \u201cacredito 6111 d\u00edas cotizados, que equivale a 873 semanas v\u00e1lidamente cotizadas, de las cuales 422 fueron cotizadas durante los \u00faltimos 20 a\u00f1os anteriores al cumplimiento de la edad m\u00ednima requerida\u201d, de forma tal que no se cumple con el tiempo requerido en la ley para el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez. Adem\u00e1s, reiter\u00f3 que se podr\u00eda efectuar el pago del retroactivo de salud con el fin de adquirir el derecho a la pensi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.6. El d\u00eda 13 de abril de 2010, la accionante interpuso derecho de petici\u00f3n en el que solicit\u00f3 el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez, en raz\u00f3n a que con el pago del retroactivo en salud ya contaba con todos los requisitos exigidos por el Instituto de Seguro Social. \u00a0<\/p>\n
1.7. Se\u00f1ala la actora que al requerir informaci\u00f3n sobre el tr\u00e1mite de la pensi\u00f3n de vejez, le comunicaron de forma verbal que hab\u00eda sido negada por no reunir el n\u00famero de semanas requeridas. \u00a0<\/p>\n
1.8. Manifiesta la demandante que debido al pago que efectu\u00f3 al FOSYGA, ha quedado en \u201cun estado necesidad, hasta el punto de llegar a hipotecar \u00a0el inmueble de su pertenencia\u201d, con el fin de cancelar los aportes en salud del periodo comprendido entre marzo de 2003 a marzo de 2006.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.9. Por \u00faltimo, afirma la accionante que es una persona de la tercera edad que no cuenta con los recursos econ\u00f3micos para costearse el sustento diario, toda vez que no cuenta con un ingreso fijo que le permita vivir dignamente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Respuesta de la entidad accionada \u00a0<\/p>\n
No se recibi\u00f3 contestaci\u00f3n alguna por parte del Instituto de Seguro Social, raz\u00f3n por la cual opera la presunci\u00f3n de veracidad contemplada en el art\u00edculo 20 del Decreto 2591 de 1991, que establece:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSi no se hubiere dado respuesta al informe solicitado, se tendr\u00e1n por ciertos los hechos y se entrar\u00e1 a fallar de plano, salvo que el juez estime necesario otra averiguaci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Primera instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia del 11 de octubre de 2010, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito Judicial de Bogot\u00e1 D.C., deneg\u00f3 por improcedente el amparo solicitado, al considerar que no se encontr\u00f3 probado que se estuviere atentando en contra del m\u00ednimo vital de la actora o se le est\u00e9 causando un perjuicio irremediable. Adem\u00e1s se\u00f1ala que existen otros mecanismos de defensa judicial para la reclamaci\u00f3n de sus derechos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Impugnaci\u00f3n presentada por la parte actora \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inconforme con la decisi\u00f3n de instancia, la actora transcribi\u00f3 los hechos que sustentaron la acci\u00f3n de tutela y argument\u00f3 que no goza de recursos econ\u00f3micos para tener una vida digna, por lo que considera que al negarle la pensi\u00f3n de vejez a que tiene derecho, se le est\u00e1 causando un perjuicio irremediable y se vulnera abiertamente el derecho fundamental al m\u00ednimo vital. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogot\u00e1 D.C., mediante providencia del 6 de diciembre de 2010, confirm\u00f3 la sentencia de primera instancia, al se\u00f1alar que la acci\u00f3n de tutela no procede para el reconocimiento de derechos pensionales. Adem\u00e1s considera que la actora no demostr\u00f3 ser una persona de la tercera edad y mucho menos que estuviere frente a un perjuicio irremediable que amerite la protecci\u00f3n de sus derechos. \u00a0<\/p>\n
Asimismo, indica que la accionante cuenta con otros mecanismos judiciales, para que se determine si tiene o no derecho al reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de vejez. \u00a0<\/p>\n
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
Esta Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00ba, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Problema Jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con los hechos expuestos, corresponde a la Corte determinar si el Instituto de Seguros Sociales vulner\u00f3 el derecho a la seguridad social y el m\u00ednimo vital de la se\u00f1ora Bertha Mery Marin Loaiza, al no reconocer el derecho a la pensi\u00f3n en raz\u00f3n al n\u00famero de semanas cotizadas y la exigencia cotizar al sistema de seguridad social en salud, para el reconocimiento de las semanas cotizadas en pensiones. \u00a0<\/p>\n
Para resolver el problema jur\u00eddico antes planteado, se verificar\u00e1 (i) la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez, al igual que (ii) si la cotizaci\u00f3n en el r\u00e9gimen seguridad social en salud es requisito constitucional y legal indispensable para que sean tenidas en cuenta las cotizaciones efectuadas en el r\u00e9gimen de seguridad social en pensiones. Por \u00faltimo (iii) se entrar\u00e1 al estudio del caso concreto, confrontando si la actora cumple con los requisitos constitucionales y legales para el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez por v\u00eda de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Procedencia de la acci\u00f3n de tutela para la protecci\u00f3n del derecho a la seguridad social y el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez \u00a0<\/p>\n
3.1. Esta Corporaci\u00f3n ha considerado que el derecho a la seguridad social es susceptible de protecci\u00f3n por v\u00eda de la acci\u00f3n de tutela, cuando al verificar las circunstancias del caso concreto, el no reconocimiento de un derecho pensional pone en peligro derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana, la integridad f\u00edsica, el libre desarrollo de la personalidad y\/o el m\u00ednimo vital4, por cuanto su vulneraci\u00f3n repercute en las condiciones m\u00ednimas de subsistencia de la persona. \u00a0<\/p>\n
3.2. Ahora bien, en lo referente a la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, est\u00e1 fue instituida como un mecanismo excepcional para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales. Esta acci\u00f3n es considerada excepcional, debido a que existen mecanismos judiciales ordinarios para la satisfacci\u00f3n de tales pretensiones. Sin embargo, cuando los derechos fundamentales resulten afectados o amenazados y los mecanismos ordinarios sean ineficaces, inexistentes, o se configure un perjuicio irremediable, la acci\u00f3n de tutela es procedente conforme lo estableci\u00f3 el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y el numeral 1\u00b0 del art\u00edculo 6\u00b0 del Decreto 2591 de 1991.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.3. Por su parte, para el reconocimiento de una pensi\u00f3n por medio de la acci\u00f3n de tutela, la Corte Constitucional ha se\u00f1alado que por regla general resulta improcedente, debido a la existencia de otro medio de defensa judicial. No obstante, cuando se presenta la afectaci\u00f3n de un derecho fundamental y el perjuicio puede derivar en irreparable, el conflicto que en principio podr\u00eda ser resuelto por la jurisdicci\u00f3n ordinaria por ser de naturaleza legal, se torna en un conflicto constitucional5 al estar en juego la satisfacci\u00f3n de un derecho fundamental, m\u00e1s a\u00fan cuando se trata de la afectaci\u00f3n a un sujeto de especial protecci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.4. Est\u00e1 corporaci\u00f3n ha admitido la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para el reconocimiento de un derecho pensional, cuando adem\u00e1s de verificar que la protecci\u00f3n la solicita un (i) sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, se verifica que \u201c(ii) la falta de pago de la prestaci\u00f3n genera un alto grado de afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales, en particular del derecho al m\u00ednimo vital, (iii) se ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protecci\u00f3n de sus derechos, y (iv) aparecen acreditadas siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados6\u201d7. \u00a0<\/p>\n
3.5. En resumen, la acci\u00f3n de tutela resulta procedente para la protecci\u00f3n del derecho a la seguridad social y el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez, cuando se pone en peligro derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana, la integridad f\u00edsica, el libre desarrollo de la personalidad y\/o el m\u00ednimo vital. Asimismo cuando la protecci\u00f3n la solicita \u00a0un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, que adem\u00e1s de acreditar las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales, ha desplegado cierta actividad administrativa y\/o judicial tendiente a obtener la protecci\u00f3n de sus derechos pensionales. \u00a0<\/p>\n
4. \u00bfLa cotizaci\u00f3n en el r\u00e9gimen de seguridad social en salud, es un requisito constitucional y legal indispensable para que sean tenidas en cuenta las cotizaciones efectuadas en el r\u00e9gimen de seguridad social en pensiones? \u00a0<\/p>\n
4.2. En desarrollo de lo anterior, el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica dispone que \u201cpara adquirir el derecho a la pensi\u00f3n ser\u00e1 necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotizaci\u00f3n o el capital necesario, as\u00ed como las dem\u00e1s condiciones que se\u00f1ala la ley\u201d8.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se puede observar, la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica no dispone la obligaci\u00f3n de cotizar al r\u00e9gimen de seguridad social en salud dentro de los requisitos para acceder al derecho a la pensi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.3. Por su parte, el art\u00edculo 369 de la Ley 100 de 199310, se\u00f1ala lo concerniente al r\u00e9gimen de transici\u00f3n y los art\u00edculos 12 y 13 del Decreto 758 de 1990, contemplan los requisitos para el acceso al derecho a la pensi\u00f3n de vejez. Dichos art\u00edculos disponen:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendr\u00e1n derecho a la pensi\u00f3n de vejez las personas que re\u00fanan los siguientes requisitos: \u00a0<\/p>\n
a) Sesenta (60) o m\u00e1s a\u00f1os de edad si se es var\u00f3n o cincuenta y cinco (55) o m\u00e1s a\u00f1os de edad, si se es mujer y, \u00a0<\/p>\n
b) Un m\u00ednimo de quinientas (500) semanas de cotizaci\u00f3n pagadas durante los \u00faltimos veinte (20) a\u00f1os anteriores al cumplimiento de las edades m\u00ednimas, o haber acreditado un n\u00famero de un mil (1.0.00) semanas de cotizaci\u00f3n, sufragadas en cualquier tiempo. \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 13. CAUSACION Y DISFRUTE DE LA PENSION POR VEJEZ. La pensi\u00f3n de vejez se reconocer\u00e1 a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos m\u00ednimos establecidos en el art\u00edculo anterior, pero ser\u00e1 necesaria su desafiliaci\u00f3n al r\u00e9gimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidaci\u00f3n se tendr\u00e1 en cuenta hasta la \u00faltima semana efectivamente cotizada por este riesgo\u201d. \u00a0<\/p>\n
Las citadas normas al igual que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica no establecen ninguna condici\u00f3n de cotizar al sistema general de seguridad social en salud, para acceder el derecho a la pensi\u00f3n de vejez. \u00a0<\/p>\n
4.4. Respecto de la normatividad especial en lo relacionado con la forma de contabilizar las semanas de cotizaci\u00f3n de los trabajadores independientes, la \u00a0Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios en este asunto disponen:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLey 100 de 1993 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO 19. BASE DE COTIZACI\u00d3N DE LOS TRABAJADORES INDEPENDIENTES. <Art\u00edculo modificado por el art\u00edculo 6 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los afiliados al sistema que no est\u00e9n vinculados mediante contrato de trabajo, contrato de prestaci\u00f3n de servicios o como servidores p\u00fablicos, cotizar\u00e1n sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos. \u00a0<\/p>\n
Cuando se trate de personas que el Gobierno Nacional haya determinado que deban ser subsidiadas temporalmente en sus aportes, deber\u00e1n cubrir la diferencia entre la totalidad del aporte y el subsidio recibido. \u00a0<\/p>\n
En ning\u00fan caso la base de cotizaci\u00f3n podr\u00e1 ser inferior al salario m\u00ednimo legal mensual vigente. \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO. <Par\u00e1grafo adicionado por el art\u00edculo 2 de la Ley 1250 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas a las que se refiere el presente art\u00edculo, cuyos ingresos mensuales sean inferiores o iguales a un (1) salario m\u00ednimo legal mensual, que registren dicho ingreso conforme al procedimiento que para el efecto determine el Gobierno Nacional, no estar\u00e1n obligadas a cotizar para el Sistema General de Pensiones durante los pr\u00f3ximos 3 a\u00f1os a partir de la vigencia de la presente ley, no obstante de lo dispuesto en este par\u00e1grafo, quienes voluntariamente decidan cotizar al sistema general de pensiones podr\u00e1n hacerlo. \u00a0<\/p>\n
Durante este lapso, el Gobierno Nacional evaluar\u00e1 los resultados de la aplicaci\u00f3n del presente par\u00e1grafo y presentar\u00e1 a consideraci\u00f3n del Congreso las iniciativas que considere viables para facilitar el acceso a esquemas de protecci\u00f3n ‘Econ\u00f3mica’ para la vejez de esta franja poblacional\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u201cDecreto 510 de 2003 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 3\u00b0. La base de cotizaci\u00f3n del Sistema General de Pensiones ser\u00e1 como m\u00ednimo en todos los casos de un salario m\u00ednimo legal mensual vigente, y m\u00e1ximo de 25 salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes, l\u00edmite este que le es aplicable al Sistema de Seguridad Social en Salud. Este l\u00edmite se aplicar\u00e1 a las cotizaciones cuyo pago debe efectuarse a partir del mes de marzo. \u00a0<\/p>\n
La base de cotizaci\u00f3n para el Sistema General de Pensiones deber\u00e1 ser la misma que la base de la cotizaci\u00f3n del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la m\u00ednima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo. Cuando una persona dependiente deba realizar cotizaciones adicionales como independiente o por prestaci\u00f3n de servicios, para los efectos del par\u00e1grafo primero del art\u00edculo 5\u00b0 de la Ley 797 de 2003, que modifica el art\u00edculo 18 de la Ley 100 de 1993, deber\u00e1 informar en los formatos que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria, el ingreso que efectivamente perciba, manifestando la fuente de sus recursos. \u00a0<\/p>\n
Con el prop\u00f3sito de que estos ingresos se acumulen para la liquidaci\u00f3n de la pensi\u00f3n, sobre los mismos debieron haberse realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud. De ser diferente la base de cotizaci\u00f3n, los aportes que excedan los realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud, no se tendr\u00e1n en cuenta para la liquidaci\u00f3n de la pensi\u00f3n y le ser\u00e1n devueltos al afiliado con la f\u00f3rmula que se utiliza para el c\u00e1lculo de la indemnizaci\u00f3n sustitutiva o la devoluci\u00f3n de saldos\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, la base para cotizar al sistema general de pensiones, es la misma para cotizar al sistema de salud, lo cual no implica que al no cotizar en el sistema de salud se afecte las cotizaciones efectuadas en el sistema general de seguridad social en pensiones. \u00a0<\/p>\n
4.5. Por lo expuesto se concluye, que al no cotizar al sistema de salud y s\u00ed al de pensiones, no equivale que no se tenga en cuenta las semanas cotizadas para el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez. \u00a0<\/p>\n
5. An\u00e1lisis del caso concreto\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1. Procedibilidad formal de la acci\u00f3n de tutela en el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
5.1.1. Aunque la accionante cuenta con mecanismos ordinarios de defensa judicial para impugnar las resoluciones proferidas por el Instituto de Seguro Social, en criterio de la Sala, a la luz de los hechos que fundamentan la presente acci\u00f3n de tutela, dichos medios no son id\u00f3neos y eficaces para garantizar la protecci\u00f3n constitucional invocada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto por cuanto: (i) al momento de interponer la acci\u00f3n de tutela la demandante ten\u00eda 62 a\u00f1os de edad (naci\u00f3 el 5 de enero de 1948), por lo que es considerada una persona de la tercera edad, que por expreso mandato constitucional es un sujeto de especial protecci\u00f3n que requiere un tratamiento acorde con su situaci\u00f3n de vulnerabilidad (Art. 13 y 46 de la C.P.); (ii) se observa una afectaci\u00f3n al m\u00ednimo vital de la actora. En efecto, la accionante, en afirmaci\u00f3n que no fue controvertida por la entidad accionada, sostuvo en el escrito de tutela que no cuenta con ning\u00fan tipo de salario o remuneraci\u00f3n que le permita satisfacer sus necesidades b\u00e1sicas, afirmaci\u00f3n que encuentra respaldo en la disminuci\u00f3n de su capacidad laboral, como consecuencia de su avanzada edad y las dificultades que tal situaci\u00f3n conlleva al momento de acceder a un empleo11. Por lo tanto, no es una carga soportable que a la edad de la accionante no se pueda jubilar y deba trabajar para ganarse una subsistencia digna, cuando a lo largo de su vida ha cotizado para acceder al derecho a la pensi\u00f3n12. (iii) De igual forma, se constata que ejerci\u00f3 actividad administrativa, a trav\u00e9s de los recursos de reposici\u00f3n y apelaci\u00f3n, adem\u00e1s del derecho de petici\u00f3n, para la defensa de sus derechos. \u00a0<\/p>\n
5.1.2. Adem\u00e1s de lo anterior, a pesar que en el ordenamiento jur\u00eddico existe un mecanismo de defensa judicial ordinario que permite discutir el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez, la Sala considera que atendiendo a la situaci\u00f3n f\u00e1ctica del presente caso, la misma no es id\u00f3nea y eficaz para otorgar la protecci\u00f3n constitucional invocada, debido a que el proceso tardar\u00eda un tiempo superior a la expectativa de vida de la peticionaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.3. Por lo tanto, la acci\u00f3n de tutela interpuesta por la se\u00f1ora Bertha Mary Marin Loaiza contra el Instituto de Seguro Social, resulta pertinente en raz\u00f3n a que se demostr\u00f3 la afectaci\u00f3n a un derecho fundamental (m\u00ednimo vital), de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional (persona de la tercera edad), que despleg\u00f3 actividad administrativa (a trav\u00e9s de los recursos de reposici\u00f3n y apelaci\u00f3n y el derecho de petici\u00f3n) para la defensa de sus derechos. De igual forma, se acredit\u00f3 las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales, ya \u00a0que el proceso por la v\u00eda ordinaria tardar\u00eda un tiempo superior a la expectativa de vida de la actora. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez definida la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, pasa Sala a analizar si el Instituto de Seguros Sociales vulner\u00f3 el derecho a la seguridad social del accionante, al exigirle las cotizaciones en el r\u00e9gimen de seguridad social en salud como requisito indispensable para que sean tenidas en cuenta las cotizaciones efectuadas en el r\u00e9gimen de seguridad social en pensiones. \u00a0<\/p>\n
5.2. Cotizaciones en salud como requisito para tener en cuenta las cotizaciones en pensiones \u00a0<\/p>\n
5.2.1. Con base en la normatividad aplicable al r\u00e9gimen general de pensiones, \u00a0la directriz de cotizar al Sistema General de Salud los periodos comprendidos entre el 1 de marzo de 2003 al 30 de marzo de 2006, para tener en cuenta los aportes al Sistema General de Pensiones, no tiene fundamento constitucional, legal o reglamentario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional en un caso similar al de la presente acci\u00f3n de tutela, menciona c\u00f3mo el Instituto de Seguros Sociales al requerir cotizar al sistema general de seguridad social en salud, para que sean tenidas en cuenta las cotizaciones realizadas en el sistema general de seguridad social en pensiones, consider\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c [E]l argumento expuesta por la entidad accionada, seg\u00fan el cual, los aportes efectuados a partir del mes de marzo de 2003 al Sistema General de Pensiones no fueron tenidos en cuenta porque no realiz\u00f3 simult\u00e1neamente aportes a salud en calidad de cotizante, no resulta aceptable, toda vez que ni la Constituci\u00f3n, ni la Ley establecen ese requisito. Para fundamentar su argumento, el ISS invoca el art\u00edculo 3 del Decreto 510 de 2003, reglamentario del art\u00edculo 5 de la Ley 797 de 2003. (\u2026) En las normas citadas no se ordena que las cotizaciones realizadas por una persona al Sistema General de Pensiones en calidad de independiente no sean tenidas en cuenta por el hecho de no haber cotizado dicha persona al Sistema de Salud. (\u2026). La norma invocada tambi\u00e9n busca que la base de cotizaci\u00f3n para pensiones y para aportes en salud sea semejante. Cuando no lo sea la consecuencia prevista en la norma no es la p\u00e9rdida del derecho, sino que el excedente, s\u00f3lo este, no sea contabilizado para determinar la pensi\u00f3n y le sea devuelto al cotizante. Por lo tanto, se tiene que en el presente caso la entidad accionada no s\u00f3lo estableci\u00f3 requisitos adicionales a los consagrados en la Constituci\u00f3n y la Ley para estudiar el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n de la actora, sino que adem\u00e1s impuso una consecuencia demasiado onerosa que tampoco est\u00e1 prevista en las normas vigentes. Esto vulnera el derecho al debido proceso, ya que desconoce el principio de legalidad, que es uno de los elementos constitutivos de este derecho\u201d13.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.2.2. De igual forma, esta corporaci\u00f3n ha enfatizado en que \u201cno cotizar al sistema de salud y s\u00ed al de pensiones, no genera como consecuencia que no se tenga en cuenta las semanas cotizadas en \u00e9ste \u00faltimo. Aspecto diferente y el cual esta Sala no pretende desconocer si no reiterar, es que la persona con capacidad de pago tiene la obligaci\u00f3n de cotizar al sistema de salud14, empero, se reitera, su incumplimiento no genera el desconocimiento de las semanas cotizadas en el sistema general de seguridad social en pensiones\u201d15. \u00a0<\/p>\n
5.2.3. Por ende, la exigencia de cotizar al sistema de salud para que se tenga en cuenta las cotizaciones en el sistema de pensiones, no tiene ning\u00fan soporte constitucional, legal o reglamentario. Por tanto, la entidad accionada al establecer requisitos adicionales a los consagrados en la normatividad, para estudiar el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n de la actora, vulnera el derecho al debido proceso, ya que desconoce el principio de legalidad, que es uno de los elementos constitutivos del derecho a la seguridad social en pensiones, debido a que se le impone una carga adicional a la accionante que no tiene la obligaci\u00f3n de soportar. \u00a0<\/p>\n
5.3. Cumplimiento de los requisitos de la pensi\u00f3n de vejez. \u00a0<\/p>\n
5.3.1. El Instituto de Seguro Social al momento de negar la pensi\u00f3n de vejez de la accionante, adem\u00e1s de argumentar que se deb\u00eda cotizar al sistema de salud para tener en cuenta las cotizaciones en el sistema de pensiones, mencion\u00f3 que no se cuenta con las semanas requeridas para el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de vejez. \u00a0<\/p>\n
5.3.3. Teniendo en cuenta lo anterior, el Art\u00edculo 12 del Decreto 758 de 1990, contempla los requisitos para el acceso al derecho a la pensi\u00f3n de vejez en el r\u00e9gimen de transici\u00f3n. Dichos art\u00edculos disponen que para el reconocimiento del derecho a la pensi\u00f3n, se debe tener como m\u00ednimo sesenta (60) a\u00f1os de edad si se es var\u00f3n o cincuenta y cinco (55) a\u00f1os de edad si se es mujer. Asimismo se exige un m\u00ednimo de quinientas (500) semanas de cotizaci\u00f3n pagadas durante los \u00faltimos veinte (20) a\u00f1os anteriores al cumplimiento de las edades m\u00ednimas, o haber acreditado un n\u00famero de mil (1.000) semanas de cotizaci\u00f3n, sufragadas en cualquier tiempo. \u00a0<\/p>\n
5.3.4. En el presente asunto se constata que la se\u00f1ora Bertha Mery Mar\u00edn Loaiza, naci\u00f3 el 5 de enero de 1948 y por lo tanto, actualmente tiene 63 a\u00f1os de edad, cumpliendo de est\u00e1 forma el primer requisito del Art\u00edculo 12 del Decreto 758 de 1990, es decir tener como m\u00ednimo cincuenta y cinco (55) a\u00f1os de edad si se es mujer. \u00a0<\/p>\n
5.3.5. Sin embargo, al verificar el tiempo de cotizaci\u00f3n de la actora al Sistema General de Pensiones, se encontr\u00f3 una serie de inconsistencias. Al analizar las quinientas (500) semanas de cotizaci\u00f3n pagadas durante los \u00faltimos veinte (20) a\u00f1os anteriores al cumplimiento de las edades m\u00ednimas, dentro de las pruebas obrantes en el expediente, se encontr\u00f3 tres conteos diferentes. Es as\u00ed como en la Resoluci\u00f3n 042423 del 15 de septiembre de 2009 (fls. 7-9, C.1), el Instituto de Seguro Social al resolver el recurso de reposici\u00f3n consider\u00f3 que s\u00f3lo contaba con 459 semanas, mientras que la Resoluci\u00f3n 01302 del 9 de abril de 2010 (fls 14-16, C.1), al resolver el recurso de apelaci\u00f3n estableci\u00f3 que solo ten\u00eda 422 semanas. Por su parte, al verificar la historia laboral aportada al proceso, se observa un total de 443,03 semanas cotizadas durante los \u00faltimos veinte a\u00f1os anteriores al cumplimiento de la edad m\u00ednima para la pensi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A pesar de las inconsistencias en los aportes hechos al Instituto de Seguro Social, la accionante no acredita quinientas (500) semanas de cotizaci\u00f3n pagadas durante los \u00faltimos veinte (20) a\u00f1os anteriores al cumplimiento de las edades m\u00ednima, para reconocerle y pagarle la pensi\u00f3n de vejez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3.6.Ahora bien, al cotejar la segunda opci\u00f3n respecto a las mil (1.000) semanas de cotizaci\u00f3n en cualquier tiempo, se observa que en la Resoluci\u00f3n 042423 del 15 de septiembre de 2009 (fls. 7-9, C.1), que resolvi\u00f3 el recurso de reposici\u00f3n, el Instituto de Seguro Social se\u00f1alo un total de 903 semanas, mientras que la Resoluci\u00f3n 01302 del 9 de abril de 2010 (fls 14-16, C.1), que resolvi\u00f3 el recurso de apelaci\u00f3n, se estableci\u00f3 el equivalente a 873 semanas cotizadas. Sin embargo, al analizar la historia laboral aportada al proceso, se encontr\u00f3 que la accionante cuenta con un total de 1006,78 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3.7.La Corte Constitucional en sede de tutela, no es competente para analizar de fondo las inconsistencias en el n\u00famero de semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, ya que la Jurisdicci\u00f3n Ordinaria Laboral es la encargada y especializada para dirimir este tipo de conflictos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3.8. Sin embargo, para Sala la presente acci\u00f3n de tutela es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre los derechos fundamentales a la seguridad social y al m\u00ednimo vital del accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto por cuanto, (i) dicho perjuicio es inminente debido a que la actora no cuenta con los recursos econ\u00f3micos necesarios para satisfacer las necesidades b\u00e1sicas. As\u00ed, en este caso la reclamaci\u00f3n del derecho al reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de vejez mediante la acci\u00f3n de tutela, se justifica en raz\u00f3n a que es el \u00fanico medio de subsistencia que puede garantizar la vida digna a un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional (persona de la tercera edad). En este sentido, (ii) se hace urgente la adopci\u00f3n de medidas orientadas a evitar el perjuicio, debido a que la demora en la decisi\u00f3n definitiva sobre el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de vejez, pone en peligro el derecho a la vida en condiciones dignas y el derecho fundamental al m\u00ednimo vital. Adem\u00e1s, (iii) es grave la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de la actora, ya que los bienes jur\u00eddicos afectados con la negativa de reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n exigida, son importantes para la preservaci\u00f3n de sus condiciones de vida. Finalmente, (iv) en el presente caso se hace necesario e impostergable conceder la protecci\u00f3n constitucional incoada, pues de ello depende evitar la lesi\u00f3n severa de los derechos fundamentales invocados17.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tanto, dada la situaci\u00f3n econ\u00f3mica por la que atraviesa actualmente Bertha Mery Mar\u00edn Loaiza, esta Sala estima que se hace necesaria la intervenci\u00f3n del juez constitucional para garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales vulnerados, a fin de evitar un perjuicio irremediable. En consecuencia18, se ordena dejar sin efectos la Resoluci\u00f3n N\u00ba 005104 del 9 de febrero de 2007, expedida por el Instituto de Seguro Social y dem\u00e1s decisiones mediante las cuales se haya negado la solicitud de reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez a favor de Bertha Mery Mar\u00edn Loaiza. Asimismo se ordena a la entidad accionada, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, expida a favor de la accionante resoluci\u00f3n de reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez. Esto, bajo el entendido y advertencia que la decisi\u00f3n definitiva sobre si a la actora le asiste o no el derecho al reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez, debe ser adoptada por la jurisdicci\u00f3n ordinaria correspondiente, y no por el juez de tutela, comoquiera que en el presente caso existe controversia acerca del n\u00famero de semanas cotizadas, para lo cual no es competente el juez de tutela. La actora en el t\u00e9rmino de cuatro (4) meses contados a partir la notificaci\u00f3n de esta sentencia, deber\u00e1 acudir ante la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral para decidir de fondo sobre el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n. Mientras que dure el proceso y se profiera la sentencia correspondiente, la actora gozar\u00e1 del reconocimiento y pago del derecho a la pensi\u00f3n de vejez, como mecanismo para evitar un perjuicio irremediable. Si la acci\u00f3n judicial no se instaura en el t\u00e9rmino se\u00f1alado, cesar\u00e1n los efectos de la pensi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4. A modo de recuento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.1. La acci\u00f3n de tutela interpuesta por la se\u00f1ora Bertha Mary Marin Loaiza contra el Instituto de Seguro Social, resulta procedente en raz\u00f3n a que se demostr\u00f3 la afectaci\u00f3n a un derecho fundamental (m\u00ednimo vital), de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional (persona de la tercera edad), que despleg\u00f3 actividad administrativa (a trav\u00e9s de los recursos de reposici\u00f3n y apelaci\u00f3n y el derecho de petici\u00f3n) para la defensa de sus derechos. De igual forma, se acreditaron las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales, ya \u00a0que el proceso por la v\u00eda ordinaria tardar\u00eda un tiempo superior a la expectativa de vida de la actora. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.4.2. La exigencia de cotizar al sistema de salud para que se tenga en cuenta las cotizaciones en el sistema de pensiones, no tiene ning\u00fan soporte constitucional, legal o reglamentario. Por lo tanto, la entidad accionada al establecer requisitos adicionales a los consagrados en la normatividad, para estudiar el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n de la actora, vulnera el derecho al debido proceso, ya que desconoce el principio de legalidad, que es uno de los elementos constitutivos del derecho a la seguridad social en pensiones, debido a que se le impone una carga adicional a la accionante que no tiene la obligaci\u00f3n de soportar \u00a0<\/p>\n
5.4.3. De igual forma, se constat\u00f3 que para la fecha de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, la accionante ten\u00eda 45 a\u00f1os de edad, raz\u00f3n por la cual se le aplica el r\u00e9gimen de transici\u00f3n descrito en el art\u00edculo 36 de la ley 100 de 1993. En consecuencia, al observar los requisitos para el acceso al derecho a la pensi\u00f3n de vejez en el mencionado r\u00e9gimen, se encontr\u00f3 tres conteos diferentes para el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez, \u00a0por lo que la presente acci\u00f3n de tutela resulta procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre los derechos fundamentales a la seguridad social y al m\u00ednimo vital, debido a que (i) la actora no cuenta con los recursos econ\u00f3micos necesarios para satisfacer las necesidades b\u00e1sicas, (ii) se hace urgente la adopci\u00f3n de medidas orientadas a evitar el perjuicio, (iii) es grave la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales y (iv) en el presente caso se hace necesario e impostergable conceder la protecci\u00f3n constitucional incoada, pues de ello depende evitar la lesi\u00f3n severa de los derechos fundamentales invocados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tanto, dada la situaci\u00f3n econ\u00f3mica por la que atraviesa actualmente Bertha Mery Mar\u00edn Loaiza, se ordenar\u00e1 dejar sin efectos la Resoluci\u00f3n N\u00ba 005104 del 9 de febrero de 2007, expedida por el Instituto de Seguro Social y dem\u00e1s decisiones mediante las cuales se haya negado la solicitud de reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez a favor de Bertha Mery Mar\u00edn Loaiza. Asimismo se ordenar\u00e1 a la entidad accionada, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, expida a favor de la accionante resoluci\u00f3n de reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez. Esto, bajo el entendido y advertencia que la decisi\u00f3n definitiva sobre si a la actora le asiste o no el derecho al reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez, debe ser adoptada por la jurisdicci\u00f3n ordinaria correspondiente. La actora en el t\u00e9rmino de cuatro (4) meses contados a partir la notificaci\u00f3n de esta sentencia, deber\u00e1 acudir ante la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral para decidir de fondo sobre el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n. Mientras que dure el proceso y se profiera la sentencia correspondiente, la actora gozar\u00e1 del reconocimiento y pago del derecho a la pensi\u00f3n de vejez, como mecanismo para evitar un perjuicio irremediable. Si la acci\u00f3n judicial no se instaura en el t\u00e9rmino se\u00f1alado, cesar\u00e1n los efectos de la pensi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisi\u00f3n, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero: REVOCAR los fallos adoptados por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogot\u00e1 D.C. y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 D.C., que negaron el amparo solicitado por la accionante al considerarlo improcedente, y en su lugar, CONCEDER de manera transitoria la acci\u00f3n tutela de los derechos fundamentales al debido proceso, la seguridad social, el m\u00ednimo vital y la vida digna de \u00a0Bertha Mery Mar\u00edn Loaiza. \u00a0<\/p>\n
Segundo: DEJAR SIN EFECTOS la Resoluci\u00f3n N\u00b0 005104 del 9 de febrero de 2007, expedida por el Instituto de Seguros Sociales y dem\u00e1s decisiones mediante las cuales se haya negado la solicitud de reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez a favor de \u00a0Bertha Mery Mar\u00edn Loaiza.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercera: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales, que en un t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, reconozca y pague el derecho a la pensi\u00f3n de vejez de la se\u00f1ora Bertha Mery Mar\u00edn Loaiza. Esta protecci\u00f3n transitoria permanecer\u00e1 vigente hasta el tiempo que la autoridad judicial competente utilice para decidir a fondo sobre la acci\u00f3n instaurada por la actora. Si la acci\u00f3n judicial no se instaura en el t\u00e9rmino dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, cesar\u00e1n sus efectos \u00a0<\/p>\n
Cuarto: ADVERTIR a Bertha Mery Mar\u00edn Loaiza que de no interponer la demanda ante la Jurisdicci\u00f3n laboral dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia deber\u00e1 ejercer las acciones judiciales pertinentes a fin que se decida de manera definitiva el litigio sobre el reconocimiento del derecho a la pensi\u00f3n de vejez reclamada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quinto. DAR por Secretar\u00eda General cumplimiento a lo dispuesto en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARIA VICTORIA CALLE CORREA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZALEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO \u00a0<\/p>\n
Secretar\u00eda General \u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DEL MAGISTRADO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZALEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
\u00a0A LA SENTENCIA T-248\/11 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-2932393 \u00a0<\/p>\n
Accionante: Bertha Mery Marin Loaiza \u00a0<\/p>\n
Accionados: Instituto de Seguros Sociales \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva \u00a0<\/p>\n
Aclaro mi voto frente a la sentencia de tutela aprobada por la Sala Novena de revisi\u00f3n en sesi\u00f3n celebrada el cinco (5) de abril de dos mil once (2011), por las razones que a continuaci\u00f3n expongo: \u00a0<\/p>\n
1. Uno de los sustentos de la Sala para determinar la procedencia de la tutela fue la pertenencia de la accionante, de 62 a\u00f1os19, a la tercera edad, un grupo que por expresa disposici\u00f3n constitucional goza de protecci\u00f3n especial20. Al respecto, y si bien es claro que \u201c[l]a tercera edad exige el respeto y la consideraci\u00f3n de la sociedad y la gesti\u00f3n efectiva del Estado Social de Derecho, que no pueden eludir sus responsabilidades en la preservaci\u00f3n de una vida digna de personas cuya debilidad es manifiesta\u201d21, la Constituci\u00f3n no defini\u00f3 la edad en la que se inicia esta fase de la vida y por ende, empieza la protecci\u00f3n especial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente al vac\u00edo con respecto a la determinaci\u00f3n de lo qu\u00e9 debe considerarse como tercera edad, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado diversos criterios, dentro de los que destaco el de utilizar como par\u00e1metro de ponderaci\u00f3n de las condiciones espec\u00edficas del caso concreto la expectativa de vida de la poblaci\u00f3n. As\u00ed, esta Corporaci\u00f3n estableci\u00f3 como criterio \u00fatil para delimitar la pertenencia a la tercera edad22, el hecho de estar cercano a la edad de expectativa de vida al nacer para los colombianos23, que se fij\u00f3 jurisprudencialmente en 71 a\u00f1os24. Sobre este criterio, adoptado por la Corporaci\u00f3n hace ya alg\u00fan tiempo, se han pronunciado entidades t\u00e9cnicas especializadas en estad\u00edstica -como el DANE-, que han colocado la esperanza de vida al nacer para el periodo 2010-2015 para la poblaci\u00f3n colombiana en los 75,22 a\u00f1os25, e incluso han desglosado el indicador especific\u00e1ndolo por sexos, \u00a0llegando a determinar que la expectativa de vida para las mujeres colombianas para el mismo periodo alcanza los 78,54 a\u00f1os26. \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo anterior, considero que en el presente caso no era necesario justificar la procedencia de la acci\u00f3n de tutela basado en la calificaci\u00f3n de la accionante como de la tercera edad, pues los 62 a\u00f1os con los que contaba al acudir al mecanismo de protecci\u00f3n constitucional son muchos menos de aquellos correspondientes a la expectativa promedio de una colombiana, y por ende no ser\u00eda predicable de ella un tratamiento m\u00e1s beneficioso que el resto de la poblaci\u00f3n. Debe recordarse que todos los ciudadanos en condiciones promedio deben enfrentar ciertos escenarios, algunos retos y circunstancias propias de la vida social, y s\u00f3lo cuando el contexto sobrepase los l\u00edmites de lo razonable, de lo que ese ciudadano promedio est\u00e9 en capacidad de asumir, es que se puede actuar para alivianar las cargas, pues si siempre se le eximiera de las obligaciones sociales m\u00ednimas se crear\u00eda un sistema de privilegios incompatible con el principio de igualdad que orienta nuestro Estado. As\u00ed, lo que se pretende con la presente aclaraci\u00f3n es exponer y hacer evidente la necesidad que se adopte un par\u00e1metro objetivo para determinar la pertenencia a la tercera edad, pues a falta de un criterio unificado y verificable es f\u00e1cil caer en situaciones en las que se utilice la tutela para sustraer casos que, por su naturaleza, deben recaer en la justicia ordinaria y s\u00f3lo de manera extraordinaria ser resueltas a trav\u00e9s de este mecanismo, que debe reservarse para la protecci\u00f3n urgente de los derechos fundamentales de la poblaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Debe destacarse, sin embargo, que lo anterior no quiere decir que controversias relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones econ\u00f3micas, que involucren la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales de ciudadanos que no sean acreedores de una especial protecci\u00f3n como miembros de la tercera edad, no puedan tramitarse extraordinariamente por v\u00eda de tutela. Este ser\u00eda el caso, por ejemplo, de individuos que independientemente de su edad, se vean afectados en sus derechos fundamentales27 por la falta de pago de las prestaciones, como cuando se verifica la afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital. En tal caso es deber del juez \u201cel individualizar la situaci\u00f3n particular de cada peticionario a fin de comprobar si se dan las circunstancias materiales que impliquen la vulneraci\u00f3n del m\u00ednimo vital, v. gr. que la pensi\u00f3n sea el \u00fanico medio material de subsistencia y que la omisi\u00f3n en su pago derive en una situaci\u00f3n cr\u00edtica al demandante\u201d28. Igualmente, \u201c[e]sta Corporaci\u00f3n ha considerado que el derecho a la seguridad social es susceptible de protecci\u00f3n por v\u00eda de la acci\u00f3n de tutela, cuando al verificar las circunstancias del caso concreto, el no reconocimiento de un derecho pensional pone en peligro derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana, la integridad f\u00edsica, el libre desarrollo de la personalidad y\/o el m\u00ednimo vital29, por cuanto su vulneraci\u00f3n repercute en las condiciones m\u00ednimas de subsistencia de la persona\u201d30. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior muestra como en el presente caso no era necesario argumentar la procedencia del amparo a partir de la edad de la accionante, sino en las circunstancias de afectaci\u00f3n al m\u00ednimo vital de la misma, derivada de la negativa injustificada por parte del Instituto de Seguros Sociales frente al acceso a la pensi\u00f3n. Esto en especial porque se verific\u00f3 por la Sala que \u201c(i) la actora no cuenta con los recursos econ\u00f3micos necesarios para satisfacer las necesidades b\u00e1sicas, (ii) se hace urgente la adopci\u00f3n de medidas orientadas a evitar el perjuicio, (iii) es grave la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales y (iv) en el presente caso se hace necesario e impostergable conceder la protecci\u00f3n constitucional incoada, pues de ello depende evitar la lesi\u00f3n severa de los derechos fundamentales invocados\u201d31. \u00a0<\/p>\n
2. En un segundo asunto, muy relacionado con el anterior, se dijo en la sentencia frente a la cual aclaro mi voto que \u201ca pesar que en el ordenamiento jur\u00eddico existe un mecanismo de defensa judicial ordinario que permite discutir el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez, la Sala considera que atendiendo a la situaci\u00f3n f\u00e1ctica del presente caso, la misma no es id\u00f3nea y eficaz para otorgar la protecci\u00f3n constitucional invocada, debido a que el proceso tardar\u00eda un tiempo superior a la expectativa de vida de la peticionaria\u201d32. \u00a0Frente a este punto considero necesario reiterar la circunstancia antes expuesta y es que la expectativa de vida de los colombianos, criterio para eximir a la accionante del cumplimiento del requisito de la subsidiariedad, no ser\u00eda v\u00e1lido en el caso concreto para determinar la falta de idoneidad del mecanismo judicial ordinario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esto es as\u00ed, puesto que en un estudio conducido por acad\u00e9micos muy respetados, se encontr\u00f3 que la duraci\u00f3n promedio de los procesos ordinarios laborales en las principales ciudades colombianas es el siguiente33: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En el caso concreto de la se\u00f1ora Bertha Mery Marin Loaiza, que interpuso su acci\u00f3n de tutela en la ciudad de Bogot\u00e134, se dir\u00eda entonces que la duraci\u00f3n promedio del proceso, incluyendo la circunstancia de que fuera a casaci\u00f3n, ser\u00eda de 33 meses, es decir 2.75 a\u00f1os. Como la sentencia de la que me aparto alude a la expectativa de vida de la accionante, y como no se establece o menciona alguna circunstancia especial que implique una razonable disminuci\u00f3n de dicha expectativa, \u00a0no se entiende c\u00f3mo se afirma que el proceso laboral \u201ctardar\u00eda un tiempo superior a la expectativa de vida de la peticionaria\u201d35, pues como se mencion\u00f3 anteriormente, la expectativa de vida al nacer, calculada por el DANE para la poblaci\u00f3n en general llega a los 75,22 a\u00f1os36, mientras que alcanza en el caso de las mujeres los 78,54 a\u00f1os. A\u00fan m\u00e1s, si se revisan las \u201cTablas de Mortalidad\u201d preparadas por el DANE dentro del documento \u201cProyecciones de Poblaci\u00f3n 2005-2020\u201d, la esperanza de vida para las mujeres de entre 60 y 64 a\u00f1os, para el periodo entre 2010 y 2015 es de 22,92 a\u00f1os37, \u00a0de modo que el tiempo probable de vida de la accionante ser\u00eda m\u00e1s que suficiente para considerar que el proceso laboral cumple con las condiciones de idoneidad y eficacia, desplazando a la acci\u00f3n de tutela como mecanismo de protecci\u00f3n en virtud del principio de subsidiariedad. \u00a0<\/p>\n
MAURICIO GONZ\u00c1LEZ CUERVO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 En adelante tambi\u00e9n accionante, demandante, actora o peticionaria. \u00a0<\/p>\n
2 En adelante tambi\u00e9n accionado \u00a0<\/p>\n
3 En este aparte se sigue la exposici\u00f3n de la accionante. La Sala igualmente complementar\u00e1 la narraci\u00f3n con los hechos relevantes que se desprenden de los documentos obrantes en el expediente. \u00a0<\/p>\n
4 T-426-92, T-05-95, T-202-95, T-292-95, T-323-96, T-500-96, T-126-97, T-378-97, T- 1006-99. \u00a0<\/p>\n
5 T-1083-01, T-473-06, T-395-08, T-580-06, T- 517-06, T- 707-09. T-708-09. \u00a0<\/p>\n
6 Estos requisitos fueron sistematizados por la Corte en la Sentencia T-634-02, reiterada, entre otras, en la \u00a0 \u00a0 \u00a0T-050-04 y T-159-05.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 T-1046-07, T-597-09. \u00a0<\/p>\n
8 Inciso adicionado por el art\u00edculo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005. \u00a0<\/p>\n
9 ART\u00cdCULO 36. R\u00c9GIMEN DE TRANSICI\u00d3N. La edad para acceder a la pensi\u00f3n de vejez, continuar\u00e1 en cincuenta y cinco (55) a\u00f1os para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el a\u00f1o 2014, fecha en la cual la edad se incrementar\u00e1 en dos a\u00f1os, es decir, ser\u00e1 de 57 a\u00f1os para las mujeres y 62 para los hombres.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La edad para acceder a la pensi\u00f3n de vejez, el tiempo de servicio o el n\u00famero de semanas cotizadas, y el monto de la pensi\u00f3n de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o m\u00e1s a\u00f1os de edad si son mujeres o cuarenta (40) o m\u00e1s a\u00f1os de edad si son hombres, o quince (15) o mas a\u00f1os de servicios cotizados, ser\u00e1 la establecida en el r\u00e9gimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las dem\u00e1s condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensi\u00f3n de vejez, se regir\u00e1n por las disposiciones contenidas en la presente Ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
<Aparte tachado INEXEQUIBLE> El ingreso base para liquidar la pensi\u00f3n de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) a\u00f1os para adquirir el derecho, ser\u00e1 el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variaci\u00f3n del \u00cdndice de Precios al consumidor, seg\u00fan certificaci\u00f3n que expida el DANE.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
<Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Tampoco ser\u00e1 aplicable para quienes habiendo escogido el r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestaci\u00f3n definida. \u00a0<\/p>\n
Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendr\u00e1n derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensi\u00f3n en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente art\u00edculo se tendr\u00e1 en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector p\u00fablico o privado, o el tiempo de servicio como servidores p\u00fablicos cualquiera sea el n\u00famero de semanas cotizadas o tiempo de servicio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 \u201cPor la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones\u201d \u00a0<\/p>\n
11 T-337 de 2009 \u00a0<\/p>\n
12 T-235 de 2010 \u00a0<\/p>\n
13 T-072-08. \u00a0<\/p>\n
14 La obligaci\u00f3n de cotizar al sistema de salud se justifica por cuanto \u201cla viabilidad financiera del Sistema Integral de Seguridad Social, encuentra fundamento en las cotizaciones de los afiliados y empleadores, con las cuales se constituye un fondo o reserva que est\u00e1 destinado a atender tanto el pago de las mesadas pensionales como los servicios de salud. De ah\u00ed que las cotizaciones se fijen de manera proporcional al ingreso recibido, para lo cual es menester que el salario base de cotizaci\u00f3n coincida en los dos subsistemas en el de salud y en el de pensiones\u201d C-064-05. \u00a0<\/p>\n
15 T-482 de 2010 \u00a0<\/p>\n
16 \u201cPor le cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
17 Sentencia T-642 de 2010 \u00a0<\/p>\n
18 La Corte Constitucional en Sentencia T-642 de 2010, en un caso similar al presente estudio, considero que \u201cen virtud de la necesidad de evitar la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable sobre los derechos fundamentales invocados, es menester conceder la presente acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio de protecci\u00f3n y, en consecuencia, dejar sin efectos las resoluciones mediante las cuales el Instituto de Seguro Social, Seccional Bol\u00edvar, neg\u00f3 el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de invalidez a favor del accionante. En este sentido, la Corte ordenar\u00e1 a ese Instituto que dentro las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, expida la resoluci\u00f3n correspondiente al reconocimiento de la pensi\u00f3n de invalidez de Luis Eduardo Hinestroza. En todo caso, el accionante deber\u00e1 ejercer las acciones judiciales pertinentes a fin de que se decida de manera definitiva el litigio sobre el reconocimiento del derecho a la pensi\u00f3n de invalidez reclamada, en un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de cuatro meses a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia. La orden dada por esta Corte al Instituto de Seguro Social en el presente caso permanecer\u00e1 vigente s\u00f3lo durante el t\u00e9rmino que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acci\u00f3n instaurada por el actor. Si no se instaura en el t\u00e9rmino se\u00f1alado, cesar\u00e1n sus efectos\u201d. \u00a0<\/p>\n
19 Sentencia T-248 de 2011, folio 7. \u00a0<\/p>\n
20 Es as\u00ed como el Art. 46 de la Carta dispone que \u201cEl Estado, la sociedad y la familia concurrir\u00e1n para la protecci\u00f3n y la asistencia de las personas de la tercera edad y promover\u00e1n su integraci\u00f3n a la vida activa y comunitaria\u201d, a la vez que el Art. 13 de la Constituci\u00f3n impone el deber para el Estado de proteger \u201cespecialmente a aquellas personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar\u00e1 los abusos o maltratos que contra ellas se cometan\u201d. Esta protecci\u00f3n especial ha sido desarrollada extensamente por la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
21 Sentencia T-489 de 1999. \u00a0<\/p>\n
22 Al respecto cabe aclarar que, si bien se fij\u00f3 este criterio como gu\u00eda para determinar la pertenencia del accionante a la tercera edad, lo anterior no obsta para que el juez, al evaluar las circunstancias concretas del caso, pueda establecer que una persona pueda ser beneficiaria de una especial protecci\u00f3n constitucional, situaci\u00f3n en la cual le corresponder\u00e1 argumentar las razones en las que se basa para hacer tal inclusi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
23 La Expectativa de vida al nacer puede entenderse como \u201cla duraci\u00f3n media de la vida de los individuos,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
que integran una cohorte hipot\u00e9tica de nacimientos, sometidos en todas las edades a los riesgos de mortalidad del per\u00edodo en estudio\u201d En: http:\/\/www.eclac.org\/publicaciones\/xml\/9\/29499\/OD-2-Definiciones.pdf\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-463 de 2003, T-1226 de 2000, T-456 de 1994, T-425 de 2004, T-463 de 2004 y T-634 de 2008. \u00a0<\/p>\n
25 http:\/\/www.dane.gov.co\/files\/investigaciones\/pib\/ambientales\/ceads\/ds\/poblacion\/datos_DS4_esp_vid_nac.xls\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26 Ib\u00edd. \u00a0<\/p>\n
27 Ver Sentencia T-522 de 2006. \u00a0<\/p>\n
28 Ib\u00edd. \u00a0<\/p>\n
29 T-426-92, T-05-95, T-202-95, T-292-95, T-323-96, T-500-96, T-126-97, T-378-97, T- 1006-99. \u00a0<\/p>\n
30 Sentencia T-248 de 2011, folios 3-4. \u00a0<\/p>\n
31 Sentencia T-248 de 2011, folio 15 (subrayas fuera del texto original). \u00a0<\/p>\n
32 Sentencia T-248 de 2011, folios 7-8. (subrayas fuera del texto original). \u00a0<\/p>\n
33 Tomado de: \u00a0de Sousa Santos, Boaventura, Garc\u00eda Villegas, Mauricio. \u201cEl Caleidoscopio de las Justicias en Colombia : an\u00e1lisis socio-jur\u00eddico\u201d, Bogot\u00e1, Conciencias, 2001, p. 661 \u00a0<\/p>\n
34 Cfr. Sentencia T-248 de 2011. \u00a0<\/p>\n
35 Sentencia T-248 de 2011, folio 8. \u00a0<\/p>\n
36 http:\/\/www.dane.gov.co\/files\/investigaciones\/pib\/ambientales\/ceads\/ds\/poblacion\/datos_DS4_esp_vid_nac.xls\u00a0 \u00a0<\/p>\n
37 En: http:\/\/www.dane.gov.co\/files\/investigaciones\/poblacion\/proyepobla06_20\/8Tablasvida1985_2020.pdf\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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