\u00a0 \u00a0 Sentencia T-314 de 2011 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencia T-314\/11 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE ORGANIZAN EVENTOS-Negativa de ingreso a un establecimiento o evento abierto al p\u00fablico\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo concerniente al caso sometido a revisi\u00f3n se advierte que la accionante alega que al ingresar a dos eventos abiertos al p\u00fablico en las residencias del Hotel Tequendama por parte de los empresarios accionados, fue discriminada debido a su identidad de g\u00e9nero como persona trans. \u00a0Sobre la base de lo expuesto, es posible afirmar que la negativa de ingreso a un establecimiento o evento abierto al p\u00fablico por parte de la persona que lo administra o de alguno de sus empleados, frente una persona que alega ser discriminada por su identidad de g\u00e9nero perteneciente a la comunidad LGBTI, sit\u00faa la problem\u00e1tica en el escenario de la indefensi\u00f3n. Lo anterior porque para solicitar el ingreso a un escenario abierto al p\u00fablico como lo es una fiesta electr\u00f3nica no se vislumbran mecanismos de defensa alternativos y eficaces, motivo por el que es procedente la acci\u00f3n de tutela para estudiar la posible vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
DOCTRINA DEL HECHO O DA\u00d1O CONSUMADO Y CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia SU-667\/98, indic\u00f3 que la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela conforme al numeral 4\u00ba del art\u00edculo 6\u00ba del Decreto 2591 de 1991, se resume en la eliminaci\u00f3n de toda posibilidad f\u00e1ctica de restablecer los derechos quebrantados. \u00a0La Corte, en esta decisi\u00f3n, reiter\u00f3 que ante la vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental es necesario que el juez verifique la existencia del hecho o da\u00f1o consumado a partir de la efectividad que la orden consignada en dicha acci\u00f3n pueda tener respecto del caso concreto. Al respecto, para el precedente de la Corte es claro que si los efectos del da\u00f1o persisten y son susceptibles de ser interrumpidos, as\u00ed deber\u00e1 hacerlo el juez constitucional. Es indispensable reiterar que frente a una solicitud de amparo el juez de tutela debe establecer cu\u00e1les son los derechos fundamentales de los cuales se alega la vulneraci\u00f3n para luego definir si los efectos del hecho da\u00f1oso persisten, si son susceptibles de ser interrumpidos o, mejor, si existe alguna posibilidad f\u00e1ctica de restablecer los derechos fundamentales quebrantados. \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA Y CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO Y POR DA\u00d1O CONSUMADO- Deben distinguirse \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD Y AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Se transgrede con cualquier tipo de diferenciaci\u00f3n arbitraria o caprichosa \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia ha se\u00f1alado que trasgrede el derecho a la igualdad y libre desarrollo de la persona cualquier tipo de diferenciaci\u00f3n arbitraria o caprichosa, ya sea en las normas o en al actuar de la administraci\u00f3n o de los particulares lo cual explica que la Constituci\u00f3n claramente propugna por un mandato de no discriminaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
PROHIBICION DE DISCRIMINACION Y CRITERIOS SOSPECHOSOS-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
Son variados los casos en que la jurisprudencia constitucional se ha referido al problema de la discriminaci\u00f3n. La referida cl\u00e1usula abierta del art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n permite actualizar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a los distintos \u00e1mbitos en que se pueden presentar sucesos discriminatorios dentro de los cuales no se pueden dejar de un lado que la edad, los ingresos, la clase social, el origen \u00e9tnico o la apariencia exterior, entre otros, tienen la alta potencialidad de convertirse en factores sospechosos de discriminaci\u00f3n . La ausencia de igualdad en caso de personas pertenecientes a grupos hist\u00f3ricamente discriminados conlleva a la anulaci\u00f3n permanente de otros derechos en distintos rangos, que van desde la seguridad social integral, pasando a situaciones b\u00e1sicas como el acceso y la permanencia en el trabajo, la educaci\u00f3n o en el aspecto recreativo el ingreso a eventos o establecimientos abiertos al p\u00fablico como discotecas, bares, restaurantes, centros comerciales, ferias y similares. Dicho lo anterior, la Corte encuentra necesario aclarar que en ejercicio de la iniciativa privada o en el ejercicio de potestades p\u00fablicas se puede negar el ingreso a establecimientos o eventos abiertos al p\u00fablico, bajo el uso razonable y fundamentado del derecho de admisi\u00f3n y permanencia. Lo anterior, siempre y cuando la limitaci\u00f3n no se efectu\u00e9 bajo el uso de criterios sospechosos o en personas pertenecientes a grupos hist\u00f3ricamente discriminados. Por tanto, no toda limitaci\u00f3n per se puede considerarse discriminatoria de derechos fundamentales. De all\u00ed, que incluso la edad pueda ser usado como un criterio restrictivo, el cual \u00a0podr\u00eda estimarse como sospechoso, dicha apreciaci\u00f3n se encuentra fundamentada y necesaria cuando se trata de impedir el ingreso de menores de edad a espect\u00e1culos abiertos al p\u00fablico para adultos, tales como bares, discotecas, salas de cine y obras de teatro con clasificaci\u00f3n de contenidos por representaciones expl\u00edcitas de sexo y violencia, etc. \u00a0<\/p>\n
REGLAS JURISPRUDENCIALES APLICABLES A TRATOS DISCRIMINATORIOS BASADOS EN CRITERIOS SOSPECHOSOS \u00a0<\/p>\n
\u00a0Se pueden destacar como criterios sospechosos de discriminaci\u00f3n los siguientes: – El sexo, la orientaci\u00f3n sexual o la identidad de g\u00e9nero; – La raza; – El origen nacional o familiar al igual que el \u00e9tnico o de cualquier \u00edndole; – La lengua; – La religi\u00f3n; -La opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica; – La pigmentaci\u00f3n o el color de la piel; – La condici\u00f3n social y\/o econ\u00f3mica; – La apariencia exterior; – La enfermedad, la discapacidad o la p\u00e9rdida de la capacidad laboral. Ante la verificaci\u00f3n de conductas o actos de diferenciaci\u00f3n en los presupuestos anteriormente expuestos, el juez constitucional deber\u00e1 contemplar en cada caso concreto que los criterios sospechosos son categor\u00edas que: (i) Se fundamentan en rasgos permanentes y connaturales de las personas, de los cuales no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad o libre desarrollo. (ii) Hist\u00f3ricamente han sido sometidos, a patrones de valoraci\u00f3n cultural que tienden a menospreciarlos y\/o segregarlos. (iii) No constituyen, per se, razonamientos con base en los cuales sea posible efectuar una distribuci\u00f3n o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales. (iv) Cuando se acude a ellas para establecer diferencias en el trato, salvo la existencia de una justificaci\u00f3n objetiva y razonable se presume que se ha incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad \u00a0<\/p>\n
PRUEBA DE ACTOS DISCRIMINATORIOS Y DEBER PROBATORIO DEL JUEZ EN MATERIA DE TUTELA\/CARGA DE LA PRUEBA EN CASOS DE DISCRIMINACION\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala no es ajeno que en muchas ocasiones los actos discriminatorios son de dif\u00edcil o compleja prueba. En virtud de ello la jurisprudencia ha se\u00f1alado que en casos de discriminaci\u00f3n la carga de la prueba se traslada a la persona que pretende tratar de forma diferenciada a otra y no en quien alega la vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad. Lo anterior encuentra sustento en la naturaleza misma del acto sospechoso y en la necesidad de proteger a las personas o colectividades se\u00f1aladas anteriormente. Es claro que ante la complicada pero no imposible prueba de los actos discriminatorios, es la persona de quien se alega la ejecuci\u00f3n del acto discriminatorio la que debe desvirtuar la presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n. Aunque lo anterior no ri\u00f1e con que la persona afectada aporte las pruebas en el evento que pueda hacerlo. As\u00ed, el sujeto pasivo de la discriminaci\u00f3n deber\u00e1 demostrar (i) que la persona se asocia o hace parte de un grupo hist\u00f3ricamente discriminado; (ii) que en una situaci\u00f3n similar, otras personas que no son del grupo sospechoso no han recibido el mismo trato frente a la misma situaci\u00f3n; y (iii) que el trato diferenciador haya ocasionado da\u00f1o o permanezca en el tiempo. Es muy importante subrayar que el juez constitucional tiene la obligaci\u00f3n de valorar con especial detenimiento el acervo probatorio que obra en el expediente para establecer si la tutela de los derechos es procedente como mecanismo para que la igualdad sea real y efectiva respecto de personas o grupos discriminados. En cumplimiento de tal prop\u00f3sito, al operador judicial le asiste la responsabilidad de dilucidar la existencia o no de la discriminaci\u00f3n desplegando las herramientas posibles para ello, por supuesto dentro supuestos razonablemente posibles y en armon\u00eda con el ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
JUEZ DE TUTELA Y PRINCIPIO DE OFICIOSIDAD EN MATERIA PROBATORIA\/JUEZ DE TUTELA Y ANALISIS DE MEDIOS PROBATORIOS ATENDIENDO A LAS REGLAS DE LA SANA CRITICA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha afirmado que en materia probatoria la autoridad judicial en sede de tutela se encuentra cobijada por las normas procesales generales, consagradas en el C\u00f3digo de Procedimiento Civil, motivo por el cual, est\u00e1 obligada a fundamentar sus decisiones en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, as\u00ed como a analizar los distintos medios probatorios en su conjunto y atendiendo a las reglas de la sana cr\u00edtica. Es m\u00e1s, se ha reiterado que quien conoce la pretensi\u00f3n de amparo debe atender al principio de oficiosidad (Decreto 2591 de 1991, art\u00edculos 19, 21 y 32), conforme al cual puede y debe practicar aquellas pruebas que considere necesarias para acreditar los hechos sometidos a su conocimiento y en torno a los cuales gira el problema jur\u00eddico que le corresponde resolver \u00a0<\/p>\n
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN RELACION CON POBLACION LGTBI \u00a0<\/p>\n
ORIENTACION SEXUAL E IDENTIDAD DE GENERO COMO CRITERIOS SOSPECHOSOS DE DISCRIMINACION \u00a0<\/p>\n
POLITICAS PUBLICAS ORIENTADAS A ELIMINAR LAS CAUSAS QUE PROPICIAN O PERMITEN LA DISCRIMINACION DE LA POBLACION LGTBI EN COLOMBIA \u00a0<\/p>\n
SITUACION ESPECIFICA DE PERSONAS TRANSGENERO EN COLOMBIA \u00a0<\/p>\n
La Sala no encuentra acreditado que la negativa de ingreso a la accionante en los eventos llevados a cabo en las residencias del Hotel Tequendama, uno el d\u00eda 25 de julio de 2009 y el otro el 04 de septiembre del mismo a\u00f1o, se haya debido a un criterio sospechoso para discriminarla por su identidad de g\u00e9nero transgenerista, sino presumiblemente como una medida justificada dada la agresividad que al parecer espet\u00f3 con el personal que verificaba el ingreso en aquellas ocasiones. Como sustento de que no se hizo uso de un criterio prohibido se allegaron fotograf\u00edas en las que se se\u00f1ala que la accionante en \u00e9poca posterior a las referidas fechas, acudi\u00f3 a una fiesta en el piso 30 de las residencias del Hotel Tequendama en donde se indica la presencia de otras transgeneristas. \u00a0Adicionalmente est\u00e1 sustentado que los arrendadores del piso 30 \u00a0promueven la fiesta de la comunidad gay. Dicho lo anterior, si bien la Sala es consciente que es un hecho que la poblaci\u00f3n transg\u00e9nero es uno de los grupos que padecen mayor discriminaci\u00f3n en el pa\u00eds, lo cual incluso se extiende a gais, lesbianas y bisexuales. La Sala debe aclarar que lo anterior es una tendencia, la cual no puede llevar a la premisa de que toda medida restrictiva como la de no ingreso a un establecimiento abierto al p\u00fablico por una actitud concreta de hostilidad en el presente caso, resulte irremediablemente segregativa o sospechosa per se, ya que cualquier persona en circunstancias similares hubiese recibido el mismo trato, con independencia de su orientaci\u00f3n sexual o identidad de g\u00e9nero. Sobre la base de todo lo expuesto concluye la Sala que a pesar de que la Corte reconoce que una persona de identidad transgenerista pertenece a un grupo hist\u00f3ricamente discriminado, ante la ausencia de oposici\u00f3n a las declaraciones aqu\u00ed allegadas y ante la imposibilidad de recaudar los testimonios solicitados por la actora, no existe evidencia que permita establecer que a la se\u00f1ora Valeria Hern\u00e1ndez Franco no le fue permitido el ingreso a los eventos \u00a0por su identidad sexual y por ende no puede predicarse que dicha actuaci\u00f3n se constituya en un acto discriminatorio por parte de los accionados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-2643229 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela ejercida por Valeria Hern\u00e1ndez Franco contra Olga Mar\u00eda Chac\u00f3n, Carlos D\u00e1vila y la sociedad Hotelera Tequendama S.A. \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
JORGE IVAN PALACIO PALACIO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D. C., cuatro (4) de mayo dos mil once (2011) \u00a0<\/p>\n
\u00a0La Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub \u00a0y Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo dictado por el Juzgado 25 Civil del Circuito de Bogot\u00e1 D.C, en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela interpuesta por Valeria Hern\u00e1ndez Franco contra Olga Mar\u00eda Chac\u00f3n, Carlos D\u00e1vila y la sociedad Hotelera Tequendama S.A.. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Valeria Hern\u00e1ndez Franco interpuso acci\u00f3n de tutela en contra de las personas indicadas, ya que considera vulnerados sus derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad, ante la decisi\u00f3n de negarle el ingreso a unos eventos de m\u00fasica electr\u00f3nica organizados por los demandados, presuntamente debido a su identidad transgenerista. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1.1. Afirma que es una persona transgenerista quien goza de una especial protecci\u00f3n por parte del Estado, pues es un hecho notorio la discriminaci\u00f3n y vulnerabilidad constante de la poblaci\u00f3n que comparte dicha condici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
1.2. Comenta que el 25 de julio de 2009, en el piso 30 del Hotel Tequendama de la ciudad de Bogot\u00e1, se realiz\u00f3 un evento de m\u00fasica electr\u00f3nica al cual asisti\u00f3 con dos amigos, previa adquisici\u00f3n de la boleta por el costo de $40.000 pesos. \u00a0<\/p>\n
1.3. Especifica que al tratar de ingresar al evento la se\u00f1orita que se encontraba sentada en la puerta del lugar le neg\u00f3 la entrada a la fiesta debido a su condici\u00f3n de travesti, y le inform\u00f3 que le ser\u00edan rembolsados \u00fanicamente $30.000 pesos por dos de las boletas que hab\u00eda adquirido en $40.000 pesos cada una, raz\u00f3n por la que se rehus\u00f3 a recibir el dinero ya que no consideraba justa la cantidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4. Sostiene que miembros de seguridad del evento, por orden del \u201cjefe de seguridad\u201d la iban a conducir al parqueadero, donde de acuerdo a lo que escuch\u00f3 iba a ser golpeada, pero ello fue evitado gracias a la intervenci\u00f3n de la Polic\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5. Agrega que de lo anterior comunic\u00f3 a la Personer\u00eda Delegada para los Derechos Humanos. Adicionalmente se\u00f1ala que por medio de escrito de petici\u00f3n solicit\u00f3 al Hotel Tequendama la informaci\u00f3n pertinente respecto de los hechos descritos, a lo que se le inform\u00f3 que la responsable por el ingreso ese d\u00eda era Olga Mar\u00eda Chac\u00f3n, organizadora del evento denominado \u201cRachael Starr\u201d. \u00a0<\/p>\n
1.6. \u00a0Del mismo modo, relata que el 04 de septiembre de 2009 asisti\u00f3 con Bladimir Lerma y N\u00e9stor Pel\u00e1ez, quien es transformista, al evento organizado por Carlos D\u00e1vila en el cual se presentar\u00eda \u201cYves la Rock\u201d en el piso 30 del Hotel Tequendama, por lo que adquiri\u00f3 con sus amigos los brazaletes de ingreso en la taquilla. \u00a0<\/p>\n
No obstante, afirma que a pesar de obtener el derecho al ingreso mediante la compra de las boletas, les fue negada la entrada al evento por el personal de seguridad, el cual argument\u00f3 que debido a la condici\u00f3n de \u201ctravestis\u201d, tanto N\u00e9stor Pel\u00e1ez y la accionante no pod\u00edan ingresar. Afirma que: \u00a0<\/p>\n
\u201cActo seguido, nos presionaron a abandonar el sitio, a lo cual me puse algo molesta pero respetuosa, y solicit\u00e9 al personal de seguridad los nombres, neg\u00e1ndose en su mayor\u00eda, y en consecuencia solo puedo aportar al juzgado el nombre de Mar\u00eda Fernanda Rengifo y otros de los hombres portaba una chaqueta con un c\u00f3digo N.1noraa110PSL.\u201d \u00a0<\/p>\n
1.7. \u00a0Por lo anterior, acudi\u00f3 nuevamente a la Personer\u00eda de Bogot\u00e1 donde solicitaron al Hotel Tequendama la versi\u00f3n de los hechos, petici\u00f3n que fue trasladada al se\u00f1or Carlos D\u00e1vila en calidad de organizador del segundo evento y quien a la fecha de interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela (28 de octubre de 2009) no hab\u00eda dado respuesta. \u00a0<\/p>\n
Sobre la base de lo expuesto, la actora solicita que se tutelen sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la honra y a la dignidad. Por consiguiente, solicita que se prevenga a los accionados en calidad de organizadores de eventos p\u00fablicos, para que en el futuro se abstengan de impedir el ingreso de cualquier persona a esos establecimientos en raz\u00f3n de su tendencia sexual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, pide que se ordene a la Defensor\u00eda del Pueblo adelantar cursos sobre la promoci\u00f3n de los derechos humanos y que prevenga que en establecimientos de comercio no se incurran en pr\u00e1cticas de discriminaci\u00f3n de cualquier tipo. Por \u00faltimo, solicita se condene en abstracto a las personas accionadas en virtud del da\u00f1o moral que le ocasionaron. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Contestaci\u00f3n de la Sociedad Hotelera Tequendama S.A \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Por medio de apoderado judicial, la entidad referida especific\u00f3 que es una sociedad de econom\u00eda mixta vinculada al Ministerio de Defensa Nacional y \u00a0sometida al r\u00e9gimen legal de las empresas industriales y comerciales del Estado. Se opone a todas las pretensiones por carecer de fundamentos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos, puesto que se parte de la premisa que la sociedad hotelera actu\u00f3 como organizador de los eventos p\u00fablicos a los cuales se \u00a0impidi\u00f3 el ingreso a la accionante. \u00a0<\/p>\n
Agrega que de forma oportuna la sociedad respondi\u00f3 los requerimientos de la actora por v\u00eda de escritos de petici\u00f3n, inform\u00e1ndole que los responsables fueron los organizadores antedichos. En s\u00edntesis, solicita que la tutela sea rechazada por improcedente respecto de la Sociedad Hotelera Tequendama. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Contestaci\u00f3n de Carlos Felipe D\u00e1vila \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or D\u00e1vila se opone a los hechos presentados por la accionante Valeria Hern\u00e1ndez afirmando que la comunidad LGBT (Lesbianas, Gais, Bisexuales y Transgeneristas, en adelante LGBT) goza de especial protecci\u00f3n por parte del Estado por ser un hecho notorio la discriminaci\u00f3n y vulnerabilidad social que afronta, pero que no le consta que la actora sea de elecci\u00f3n transgenerista. \u00a0<\/p>\n
En lo que corresponde al evento por \u00e9l organizado el 04 de septiembre de 2009, es decir, la fiesta de Yves la Rock, que es cierto que la accionante adquiri\u00f3 el brazalete para entrar. No obstante, se\u00f1ala que la raz\u00f3n real por la que no pudo ingresar fue porque dada la importancia del disck-jockeyque se presentaba esa noche, el evento se consideraba de gran magnitud, por lo que fue necesario adoptar estrictas medidas de seguridad y vigilancia que permitieran salvaguardar la tranquilidad de los presentes. De ese modo, explica que se dispuso un sitio para la venta de boletas y otro para ingreso en el que el personal especializado de seguridad verificaba a todas las personas que pretend\u00edan ingresar, la cual consisti\u00f3 en revisar el cumplimiento de todos los requerimientos legales y\/o reglamentarios, a saber: \u00a0<\/p>\n
\u201cque sean mayores de edad, que cuenten con la boleta del evento, que no se ingresen sustancias alucin\u00f3genas, armas, o cualquier otro elemento riesgoso para s\u00ed mismo o para los dem\u00e1s, y que no se encuentren en estados de alteraci\u00f3n o bajo el efecto de sustancias que generen situaciones de peligro.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Puntualiza que el d\u00eda de los hechos se acumul\u00f3 una amplia fila de personas, por lo que estando en el proceso de ingreso se procedi\u00f3 a revisar el grupo en que se encontraba la peticionaria. Una vez ah\u00ed, afirma que el personal de seguridad evidenci\u00f3 que la se\u00f1ora Hern\u00e1ndez se encontraba en estado de alteraci\u00f3n ya que desde que lleg\u00f3 present\u00f3 una actitud retadora y sumamente agresiva a la verificaci\u00f3n a la que son sometidos todos los clientes. \u00a0<\/p>\n
Agrega que a la \u201cse\u00f1orita Hern\u00e1ndez y a otro de sus acompa\u00f1antes que se encontraban en igual estado de alteraci\u00f3n mental, aparentemente bajo la influencia de alguna sustancia, se les indic\u00f3 que en todo caso se les devolver\u00eda el dinero pagado por sus boletas. Esto la alter\u00f3 m\u00e1s a\u00fan y aunque otro acompa\u00f1ante intent\u00f3 calmarla, la se\u00f1orita Hern\u00e1ndez gener\u00f3 una serie de improperios contra el personal de seguridad y se neg\u00f3 a reclamar su dinero.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precisa que no es cierto que la accionante hubiera sido objeto de malos tratos y\/o amenazas. Adem\u00e1s, porque ese d\u00eda no se le neg\u00f3 el ingreso solo a ella, sino a toda persona que pudiese implicar alg\u00fan riesgo para el evento, independientemente de la condici\u00f3n de g\u00e9nero, raza, orientaci\u00f3n sexual o edad. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, manifiesta que conforme al Decreto 2591 de 1991 se configura un hecho consumado en el caso concreto. Sumado a ello, \u00a0que la exclusi\u00f3n del ingreso de la accionante se efectu\u00f3 bajo el ejercicio leg\u00edtimo de un derecho y en cumplimiento del C\u00f3digo de Polic\u00eda de Bogot\u00e1, el cual ordena establecer procedimientos de seguridad en este tipo de eventos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, estima que la negativa al ingreso no se debi\u00f3 a la orientaci\u00f3n sexual de la accionante, sino al estado de alteraci\u00f3n y conducta agresiva o peligrosa que presentaba, protegi\u00e9ndola a ella y a los dem\u00e1s presentes de un posible enfrentamiento o problema.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Contestaci\u00f3n de Olga Mar\u00eda Chac\u00f3n Jim\u00e9nez \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La referida empresaria contesta afirmando que es consciente y comparte el hecho de que la comunidad LGBT cuenta con una especial protecci\u00f3n estatal y agrega que est\u00e1 enterada de algunos casos donde este grupo poblacional ha sido objeto de discriminaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Afirma que el 25 de julio de 2009 alquil\u00f3 el piso 30 de residencias Tequendama para el evento de la disck-jockey Rachael Starr. Sostiene que el ingreso se estaba realizando de forma tranquila hasta que la se\u00f1ora Valeria Hern\u00e1ndez lleg\u00f3 a las instalaciones con actitud agresiva y descort\u00e9s, ya que la entrada estaba algo congestionada y la fila un poco larga, quien no quiso respetar la fila y agredi\u00f3 a las personas de seguridad. \u00a0<\/p>\n
En virtud de la conducta anterior, el jefe de seguridad decidi\u00f3 reservarse el derecho de admisi\u00f3n de la se\u00f1ora Hern\u00e1ndez y procedi\u00f3 a ofrecerle la entrega del dinero que hab\u00eda cancelado por la fiesta. Ante esta circunstancia, precisa que la accionante procedi\u00f3 a agredir f\u00edsica y verbalmente a una de sus empleadas, por lo que el personal de seguridad la sac\u00f3 del lugar. \u00a0<\/p>\n
Afirma que durante los eventos que ella organice permitir\u00e1 el ingreso de la accionante y de toda persona, siempre y cuando cumplan con los aspectos relativos a no estar en estado de embriaguez, o bajo el efecto de sustancias alucin\u00f3genas, no ser personas violentas o que puedan representar una amenaza para la tranquilidad y seguridad de los asistentes. As\u00ed mismo, se\u00f1ala que continuar\u00e1 brindando informaci\u00f3n a sus empleados en relaci\u00f3n con los prejuicios hist\u00f3ricos que rodean a la comunidad LGBT. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Tr\u00e1mite procesal \u00a0<\/p>\n
El 12 de noviembre de 2009 el Juzgado 19 Civil Municipal de Bogot\u00e1 D.C deneg\u00f3 el amparo solicitado. La accionante impugn\u00f3 la sentencia referida y en segunda instancia el Juzgado 25 en providencia de 16 de diciembre de 2009, dispuso declarar la nulidad de todo lo actuado ante la ausencia de pronunciamiento de la Defensor\u00eda del Pueblo y la Personer\u00eda de Bogot\u00e1. Lo anterior porque a juicio del ad-quem la opini\u00f3n de las entidades \u00a0incide de manera directa en la situaci\u00f3n sustancial respecto de la cual la querellante reclama la protecci\u00f3n constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Intervenci\u00f3n de la Personer\u00eda de Bogot\u00e1 \u00a0<\/p>\n
Enna Esmeralda Caro G\u00f3mez, en calidad de Coordinadora del Proyecto de Atenci\u00f3n a Poblaci\u00f3n Vulnerable, intervino en el presente proceso reiterando los hechos conforme a la denuncia presentada por Valeria Hern\u00e1ndez en dicha dependencia. \u00a0<\/p>\n
Agrega que una vez se enter\u00f3 de la situaci\u00f3n procedi\u00f3, por medio de derecho de petici\u00f3n, a solicitar a la \u00a0Sociedad Hotelera Tequendama informe detallado sobre los hechos de la denuncia. Respuesta que ya fue relacionada en el ac\u00e1pite relativo a la contestaci\u00f3n de la demanda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Comenta que ante la ausencia de respuesta a la petici\u00f3n por parte del se\u00f1or Carlos D\u00e1vila y ante la gravedad de la queja, procedi\u00f3 a asesorar a la peticionaria en la redacci\u00f3n de la presente acci\u00f3n de tutela. Anex\u00f3 los soportes del recuento hist\u00f3rico relacionado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Intervenci\u00f3n de la Defensor\u00eda del Pueblo \u00a0<\/p>\n
La Coordinadora de la Unidad de Asesor\u00eda y Consulta de la Defensor\u00eda del Pueblo con sede en Bogot\u00e1 present\u00f3 informe al juzgado de primera instancia especificando que una vez revisadas las bases de datos y sistemas de dicha entidad, no se encontraron registros ni solicitudes radicadas por la peticionaria. Agreg\u00f3 que estar\u00eda atenta en relaci\u00f3n con lo que el despacho decidiera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencia de primera instancia \u00a0<\/p>\n
\u00a0El 22 de enero de 2010 el Juzgado 19 Civil Municipal de Bogot\u00e1 deneg\u00f3 el amparo solicitado. La juez realiz\u00f3 una breve referencia a la naturaleza de la acci\u00f3n de tutela. Posteriormente, rese\u00f1\u00f3 la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n en relaci\u00f3n con el derecho a la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y la orientaci\u00f3n sexual como criterio de discriminaci\u00f3n. En lo referente al caso sometido a examen afirm\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cNo hay evidencia alguna que permita establecer que a la ciudadana VALERIA HERNANDEZ FRANCO no le fue permitido el ingreso a los eventos realizados en el Hotel TEQUENDAMA de esta ciudad los d\u00edas 25 de julio y 04 de septiembre de 2009, en raz\u00f3n a su personalidad o su condici\u00f3n sexual, ni tampoco se advierte que sus libertades personales e individuales ni sus opciones vitales y creencias y presencias personales se hubiesen visto restringidas de alguna forma, pues ni siquiera del tr\u00e1mite seguido ante la Personer\u00eda de Bogot\u00e1 puede extraerse tal evidencia y, por ende no puede predicarse que la actuaci\u00f3n descrita en la presente acci\u00f3n se constituya en un acto discriminatorio en su contra por parte de los accionados.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre la base de lo expuesto, concluy\u00f3 que no se vulneraron los derechos constitucionales alegados por la accionante, por lo que neg\u00f3 el amparo solicitado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 02 de febrero de 2010 la accionante impugna la sentencia referida exponiendo que se debe aplicar la ratio decidendi de la Sentencia T-1090 de 2005, en la que se resolvi\u00f3 un caso similar de segregaci\u00f3n de un grupo minoritario. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, expone que se est\u00e1 afectando de forma grave y directa el inter\u00e9s colectivo. Del mismo modo argumenta que la acci\u00f3n es procedente por tratarse de la omisi\u00f3n de un particular que niega el ingreso a un establecimiento sobre la base de criterios sospechosos. \u00a0<\/p>\n
Estima que no se ha configurado un hecho consumado en la medida que la afectaci\u00f3n de los derechos subsiste y los efectos lesivos se contin\u00faan presentando. Por \u00faltimo, centra su oposici\u00f3n en se\u00f1alar que conforme al precedente jurisprudencial la acci\u00f3n de tutela, a pesar de ser un procedimiento sumario, no faculta al juez para fallar sin contar con el suficiente respaldo probatorio, ni lo exime de aceptar, solicitar o decretar las pruebas pertinentes. En consecuencia, solicita que sea probada la afirmaci\u00f3n efectuada por el se\u00f1or Carlos D\u00e1vila relativa a que al momento del ingreso ella se encontraba bajo la influencia de alguna sustancia, que considera contraria a la verdad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencia de segunda instancia \u00a0<\/p>\n
El 17 de marzo de 2010 el Juzgado 25 Civil del Circuito de Bogot\u00e1 D.C confirma la providencia impugnada. Para llegar a dicha conclusi\u00f3n expone: \u00a0<\/p>\n
\u201cLas versiones de los accionados, que son detalladas y coincidentes a pesar de haber patrocinado eventos diferentes, permiten inferir que a la accionante no se le permiti\u00f3 el ingreso a los eventos de 25 de julio y 4 de septiembre de 2009, debido a los incidentes en los cuales \u00e9sta se vio involucrada, los cuales iban en contra de las medidas implementadas por el personal de seguridad que all\u00ed se encontraba. \u00a0<\/p>\n
Con base en los elementos de juicio, es posible concluir que en este caso no hubo actos de discriminaci\u00f3n contra la accionante, pues es razonable entender que cualquier persona que hubiera protagonizado esos mismos hechos, en situaciones similares, habr\u00eda recibido el mismo tratamiento, independientemente de su condici\u00f3n sexual\u201d. \u00a0<\/p>\n
En esas condiciones, deduce que el proceder de los accionados tuvo una finalidad atendible, y en principio no fue desproporcionada ni ileg\u00edtima, lo cual indica que no hubo violaci\u00f3n del derecho a la igualdad, tanto m\u00e1s cuando aparece evidente que del asunto conoci\u00f3 oportunamente la Defensor\u00eda del Pueblo y la Personer\u00eda Distrital de Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. PRUEBAS\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Pruebas aportadas en el expediente \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Fotocopia de la c\u00e9dula de la accionante. (Folio 01) \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Escritos de petici\u00f3n presentados ante la Personer\u00eda de Bogot\u00e1 y copia de la actuaci\u00f3n adelantada por dicha entidad. (Folios 2 a 18 y 103 a 116).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Pruebas recaudadas en sede de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
2.1. Intervenciones y conceptos \u00a0<\/p>\n
Por Auto del 16 de julio de 2010, ante la necesidad de documentarse sobre los supuestos de hecho y de derecho que originaron la acci\u00f3n de tutela de la referencia, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, para mejor proveer, resolvi\u00f3 invitar a la Organizaci\u00f3n Colombia Diversa, al Instituto de Investigaci\u00f3n del\u00a0Comportamiento\u00a0Humano, a la Escuela de Estudios de G\u00e9nero de la Universidad Nacional – Facultad de Ciencias Humanas; al Centro de Investigaciones Socio Jur\u00eddicas (Cijus) de la Universidad de los Andes, al Departamento de DDHH y DIH de la Escuela de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda, a la Asociaci\u00f3n de Empresarios de Bares (Asobares), a la Federaci\u00f3n Nacional de Comerciantes (Fenalco), al Centro Comunitario LGBT del Distrito Capital, al Grupo de Asuntos \u00c9tnicos y Minor\u00edas Sexuales de la Procuradur\u00eda Delegada para la Prevenci\u00f3n en Materia de Derechos Humanos y Asuntos \u00c9tnicos, a la Corporaci\u00f3n Opci\u00f3n Trans, a la Fundaci\u00f3n Santa Mar\u00eda en Cali y a los ciudadanos Jos\u00e9 Galat Noumer\u00a0y Luis Guillermo Baptiste.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior con el fin de que emitieran su opini\u00f3n sobre la demanda de la referencia y los temas subyacentes a los problemas jur\u00eddicos planteados en el caso. Atendieron la invitaci\u00f3n de la Corte las entidades y personas que a continuaci\u00f3n se relacionan: \u00a0<\/p>\n
2.1.1. Organizaci\u00f3n Colombia Diversa, DeJuSticia y Women\u2019s Link Worldwide \u00a0<\/p>\n
Obrando en calidad de ciudadanos rindieron concepto sobre la tutela de la referencia Marcela S\u00e1nchez Buitrago y Catalina Lleras Cruz, directora y abogada de Colombia Diversa; Rodrigo Uprimny Yepes y Luz Mar\u00eda S\u00e1nchez Duque, director e investigadora del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, DeJuSticia; y Andrea Parra, abogada de Women\u2019s Link Worldwide.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Plantean como tesis central de la intervenci\u00f3n que est\u00e1 constitucionalmente prohibido discriminar por raz\u00f3n de la orientaci\u00f3n sexual y de la identidad de g\u00e9nero o segregar a las personas transgeneristas y transexuales, como lo han se\u00f1alado numerosas instancias internacionales de derechos humanos, cuya doctrina es gu\u00eda para la interpretaci\u00f3n de los derechos fundamentales en Colombia y como se desprende de la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional. No obstante, estiman que a pesar de dicha prohibici\u00f3n, esas personas son discriminadas y agredidas constantemente en su vida cotidiana, lo cual les afecta gravemente el goce de sus derechos fundamentales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debido a esta circunstancia, mencionan que debe presumirse la discriminaci\u00f3n y que por lo tanto se invierte la carga de la prueba. Conforme a lo anterior, sostienen que las decisiones de los jueces de instancia deben ser revocadas y otorgarse el amparo de los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad de Valeria Hern\u00e1ndez Franco. \u00a0<\/p>\n
Para sustentar las anteriores conclusiones, el concepto aborda tres ejes. En primer lugar, presentan el marco jur\u00eddico internacional de protecci\u00f3n contra la discriminaci\u00f3n por identidad de g\u00e9nero. En segundo, la descripci\u00f3n del contexto de discriminaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n transgenerista en Colombia. Finalmente, plantean los est\u00e1ndares probatorios en casos de discriminaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2.1.2. Instituto de Investigaci\u00f3n del Comportamiento\u00a0Humano \u00a0<\/p>\n
Edwin Herazo Acevedo, en calidad de Director del referido instituto, present\u00f3 concepto por medio del cual precisa algunos t\u00e9rminos tales como , prejuicio y discriminaci\u00f3n. Menciona que aunque los tres t\u00e9rminos se encuentran estrechamente vinculados entre s\u00ed, poseen diferencias conceptuales bien determinadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que el proceso de la discriminaci\u00f3n sucede (i) por una percepci\u00f3n de una amenaza tangible o simb\u00f3lica, seguida de (ii) la estructuraci\u00f3n de un concepto errado que amplifica las diferencias de grupo (por ejemplo hacia transexuales, afrocolombianos, ind\u00edgenas, etc.), y finalmente (iii) por un consenso acerca de la existencia de las supuestas amenazas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirma que el producto final de este proceso es el acuerdo impl\u00edcito en diversas \u00e1reas de la sociedad acerca de la discriminaci\u00f3n establecida y justificada hacia un grupo de personas por parte de un individuo, una instituci\u00f3n e incluso los diferentes estamentos del Estado. Por lo que estas actitudes a su vez conllevan a categorizar a personas o grupos de personas como peligrosas o que generan riesgo para los dem\u00e1s miembros de la sociedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precisa que varios estudios cient\u00edficos muestran que los procesos de discriminaci\u00f3n se sobreponen entre s\u00ed, como es el caso de la discriminaci\u00f3n por orientaci\u00f3n sexual y la \u00e9tnico-racial. Adem\u00e1s, que dentro de estos mismos grupos se generan comportamientos de discriminaci\u00f3n hacia algunos de sus subgrupos. \u00a0<\/p>\n
Respecto del caso concreto manifiesta que los jueces de instancia subestiman lo declarado por la demandante, ya que su versi\u00f3n parece ser descalificada de manera autom\u00e1tica por considerar que la versi\u00f3n de los demandados es la v\u00e1lida por ser coincidente, desconociendo que no necesariamente es imparcial, como tambi\u00e9n puede no ser imparcial la versi\u00f3n de la demandante. \u00a0<\/p>\n
Hipotetiza que podr\u00eda existir una probable sobreestimaci\u00f3n de la versi\u00f3n de los demandados, y en contraposici\u00f3n, una subestimaci\u00f3n de la versi\u00f3n de la demandante, sin que se esgrima con contundencia la raz\u00f3n para ello, ya que las razones de supuesta agresividad, violencia, embriaguez y consumo de sustancias psicoactivas no son claras. \u00a0<\/p>\n
Agrega que la agresividad y la violencia en las personas, de manera general, es fruto de la interacci\u00f3n humana, es decir, entre al menos dos personas, excepto cuando una presenta \u00a0manifiesta alteraci\u00f3n de su estado mental producto bien sea de una patolog\u00eda establecida o por el efecto de alguna sustancia. Sin embargo, de acuerdo con el contenido del expediente este supuesto comportamiento por parte de la demandante tampoco queda claro, ya que no existe evidencia del estado de embriaguez ni del consumo de sustancias psicoactivas por parte de la demandante. \u00a0<\/p>\n
2.1.3. Departamento de DDHH y DIH de la Escuela de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda \u00a0<\/p>\n
Los profesores Jos\u00e9 Mar\u00eda del Castillo y Luis Andr\u00e9s Fajardo Arturo intervinieron a nombre de la universidad referida. El concepto aborda la problem\u00e1tica derivada d e la ponderaci\u00f3n que sirve de base a la decisi\u00f3n de la primera y segunda instancia. Estiman que dichas decisiones se fundamentaron en la supuesta inexistencia de prueba sobre la discriminaci\u00f3n alegada, en contraposici\u00f3n de los alegatos que presentan la accionante y los accionados. Por tanto estiman que es indispensable indagar, en primer lugar, \u00bfc\u00f3mo debe operar la carga probatoria en casos en que se alega una discriminaci\u00f3n contra un grupo hist\u00f3ricamente discriminado?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precisan que es indispensable preguntarse por la protecci\u00f3n de las personas LGTB, lo cual a su vez requiere de un barrido en torno al \u00e1mbito de protecci\u00f3n nacional e internacional que se esgrime a favor de estas personas y que implica obligaciones concretas, decantadas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para ser aplicadas en Colombia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0Sobre la base del esquema anterior, se refieren en extenso (i) a la carga probatoria en los casos en que se alega la discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n de la orientaci\u00f3n sexual; (ii) a la carga probatoria y los sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional; (iii) a la discriminaci\u00f3n hist\u00f3rica como indicio de segregaci\u00f3n; (iv) a la protecci\u00f3n de las personas LGTB en el \u00e1mbito internacional y nacional; y (v) a las acciones afirmativas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A modo de conclusi\u00f3n, afirman que las decisiones de primera y segunda instancia desconocieron la calidad de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional de la v\u00edctima, y exigieron de ella una carga probatoria que, por la naturaleza de los hechos, se convierte en una condici\u00f3n imposible para hacer exigible la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
Para los acad\u00e9micos, \u00a0la protecci\u00f3n de los derechos al acceso a la vida cultural y p\u00fablica de las personas LGBT tiene relaci\u00f3n directa con el derecho fundamental a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, lo que se traduce en que su protecci\u00f3n implica de las autoridades y de los particulares abstenerse de cometer actos como el que alega la tutelante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estiman que el derecho a la igualdad implica, en algunos casos, adelantar acciones dirigidas a contrarrestar las desigualdades hist\u00f3ricas y sociales de que son v\u00edctimas las personas de ciertos grupos sociales. En el caso concreto de las personas LGBT, algunas administraciones distritales han tomado en serio la tarea de adelantar medidas afirmativas en la materia, de la misma forma que se ha hecho en otros pa\u00edses de Latinoam\u00e9rica. El caso bajo estudio permite evidenciar una situaci\u00f3n frente a la cual es necesario actuar: la necesidad de exigir de quienes adelantan eventos culturales que se abstengan de cometer cualquier tipo de discriminaci\u00f3n y, a la vez, exigir a la administraci\u00f3n, cuando sea ella quien alquile los locales para estos eventos, que en el contrato de arrendamiento se establezcan cl\u00e1usulas penales u otras medidas dirigidas a la eliminaci\u00f3n de las conductas discriminatorias en esta clase de eventos. \u00a0<\/p>\n
2.1.4. Intervenci\u00f3n del ciudadano Jos\u00e9 Galat Noumer \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Galat manifiesta que en su criterio las relaciones homosexuales, que incluyen las expresiones travestis o transgeneristas, son contrarias a la naturaleza, a la sociedad, a la realizaci\u00f3n sicol\u00f3gica de la persona humana, a la Constituci\u00f3n Nacional, a la moral y a dios. \u00a0<\/p>\n
Precisa que la relaci\u00f3n sexual entre personas del mismo sexo, conocida con el nombre de homosexualidad, en primer lugar, es abiertamente contraria a la naturaleza. Resalta que la relaci\u00f3n repugna a la anatom\u00eda, porque la configuraci\u00f3n de sexos iguales “no encaja” y, por el contrario, resulta discrepante. Situaci\u00f3n bien diferente se da en la relaci\u00f3n heterosexual que, podr\u00eda decirse, est\u00e1 morfol\u00f3gicamente dise\u00f1ada para la complementaci\u00f3n armoniosa. \u00a0<\/p>\n
Afirma que tampoco desde el punto de vista fisiol\u00f3gico empatan sexos iguales, ya que, por ejemplo, \u201cno existe la lubricaci\u00f3n natural para facilitar el coito, que en cambio si se da en la relaci\u00f3n heterosexual. Y esto sin considerar que el ano no est\u00e1 dispuesto para recibir, sino para expeler, por lo cual pueden originarse grandes destrozos al intentar el coito.\u201d Subrayado del texto original. \u00a0<\/p>\n
En su criterio, \u201cpeor de antinatural resulta la relaci\u00f3n homosexual si se considera desde el \u00e1ngulo biogen\u00e9tico, ya que todo en la naturaleza se halla maravillosamente ordenado para la reproducci\u00f3n y continuaci\u00f3n de las especies. Cuando se unen dos sexos iguales esta finalidad no se cumple y, por definici\u00f3n, resulta infecunda. La esterilidad de la relaci\u00f3n homosexual, por tanto, habla de modo elocuente de su car\u00e1cter absolutamente opuesto al mantenimiento y reproducci\u00f3n de la vida.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, enfatiza que la infecundidad intr\u00ednseca de la relaci\u00f3n homosexual pone de presente tambi\u00e9n su car\u00e1cter radicalmente contrario al inter\u00e9s social, es decir, al bien com\u00fan de la sociedad. Por lo que \u201csi nos atuvi\u00e9ramos inclusive a un autor nada cat\u00f3lico, como el fil\u00f3sofo alem\u00e1n Emmanuel Kant, la homosexualidad tendr\u00eda que ser vista como una especie de suicidio colectivo de la especie. A la luz del imperativo categ\u00f3rico, que \u00e9l postula, y que exige la universalizaci\u00f3n de una conducta para darle categor\u00eda \u00e9tica, si todas las personas practicaran esta degradaci\u00f3n, la sociedad humana acabar\u00eda por extinguirse.\u201d \u00a0<\/p>\n
Agrega que es contraria a la realizaci\u00f3n psicol\u00f3gica de la persona, ya que el \u00a0amor de pareja que pueda llegar a existir entre hombre y mujer es imitado por los homosexuales. Sin embargo, finalmente, no puede darse entre personas del mismo sexo, ya que mecanismos psicol\u00f3gicos profundos lo impiden. \u00a0<\/p>\n
Plantea el siguiente interrogante: \u00bfTales ansiedades, angustias y la sensaci\u00f3n de frustraci\u00f3n, no ser\u00e1n, entonces, las determinantes de la mayor proclividad al suicidio de los gais y las lesbianas? \u00bfLo que se hace contrariando la naturaleza y, por tanto, la identidad profunda de la persona, no llevar\u00e1 a la suprema autodestrucci\u00f3n?\u201d 1 \u00a0<\/p>\n
Estima que lo afirmado contrar\u00eda a la Constituci\u00f3n Nacional, ya que (i) en el pre\u00e1mbulo de la Suprema Carta de 1991, de forma clara y tajante demuestra que nuestra Constituci\u00f3n lejos de ser “laica” o indiferente, como algunos err\u00f3neamente sostienen, por el contrario, subraya que es profundamente te\u00edsta. Para sustentar lo anterior afirma: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn efecto \u00bfc\u00f3mo de laica” pueda calificarse una carta constitucional que de modo expreso dice dictarse “…invocando la protecci\u00f3n de Dios? \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, este car\u00e1cter te\u00edsta de la Carta Suprema de Colombia, conlleva tambi\u00e9n de modo necesario a una moral te\u00edsta, no a una “moral laica” o moral sin Dios. \u00bfY cu\u00e1l es uno de los principios capitales de esta moral? Pues el respeto de la naturaleza y de las relaciones fundadas en ella, que como ya se vio atr\u00e1s, no compagina con la homosexualidad. \u00a0<\/p>\n
Ahondando m\u00e1s en los preceptos positivos de la Constituci\u00f3n, el art\u00edculo 42, por ejemplo, dispone que “… la familia es n\u00facleo fundamental de la sociedad (y) se constituye por v\u00ednculos naturales o jur\u00eddicos, por la decisi\u00f3n libre de un hombre y una mujer (he subrayado en el texto).\u201d \u00a0<\/p>\n
Estima que las conductas homosexuales contrar\u00edan a la moral y a dios, por lo que la \u201cpr\u00e1ctica de la homosexualidad no es mala porque Dios la proh\u00edbe, sino que \u00e9l la proh\u00edbe porque es mala. En efecto, si la relaci\u00f3n sexual de hombre con hombre o de mujer con mujer, como se ha visto, es antinatural, antisocial y contraria psicol\u00f3gicamente a los anhelos humanos m\u00e1s profundos, aparece vetada pr\u00e1cticamente en todas las religiones, o al menos en las m\u00e1s importantes, como son la cristiana, la jud\u00eda y la musulmana, en todas las cuales se la condena con severidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
Para finalizar, precisa que de acuerdo con la lectura que la Corte ha dado a la norma constitucional colombiana, aquella se erige como base de los derechos fundamentales y regula, entre otros, el del libre desarrollo de la personalidad, como una prerrogativa individual de la persona. No obstante, tambi\u00e9n considera pertinente resaltar que como la norma constitucional es el contrato social por excelencia, conlleva el respeto por los deberes que sirven de garantes a la convivencia de la comunidad. \u00a0<\/p>\n
En cuanto al asunto de autos, afirma que se confrontan los dichos de las partes pero no se encuentra la certeza de la situaci\u00f3n de tal manera que pueda generar el convencimiento suficiente para aplicar la normativa constitucional. Por lo anterior expresa que, frente al tr\u00e1mite de amparo constitucional, debe mantenerse la providencia sometida a revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, acompa\u00f1ada de un llamado a las entidades accionadas para que en el futuro busquen procesos de acercamiento que impliquen no solo el reconocimiento del otro sino tambi\u00e9n la satisfacci\u00f3n de sus propios intereses dentro de la promoci\u00f3n de la convivencia pac\u00edfica. \u00a0<\/p>\n
2.1.5. Intervenci\u00f3n de la ciudadana Brigitte Luis Guillermo Baptiste \u00a0<\/p>\n
Con el \u00e1nimo de contribuir a la decisi\u00f3n, estima que en el caso de la referencia es conveniente hacer algunas aclaraciones respecto a los conceptos y categor\u00edas que se utilizan en la acci\u00f3n de tutela y que considera relevantes a la hora de decidir. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, afirma que es necesario reconocer que la naturaleza humana sigue compartiendo muchos rasgos del mundo animal del cual hacemos parte. Se\u00f1ala que la profesora Joan Roughgarden (phD), quien ocupa la c\u00e1tedra de evoluci\u00f3n en la Universidad de Stanford, hace un cuidadoso recuento de las formas en que el sexo y el g\u00e9nero se presentan en las diversas sociedades animales, se\u00f1alando c\u00f3mo el patr\u00f3n general es, precisamente, la ausencia de un patr\u00f3n. Es decir, tanto desde el punto de vista fisiol\u00f3gico, anat\u00f3mico o morfol\u00f3gico, como etol\u00f3gico (comportamental), muchos grupos animales (centenares de especies) poseen caracter\u00edsticas de transexualidad (cambio de sexo en alguna o varias etapas de sus vidas), como parte de sus estrategias de supervivencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cita igualmente al autor Jesse Bering en un art\u00edculo sobre la mente, de la revista Science (mayo de 2010) titulado \u201cThe Third Gender\u201d (el tercer g\u00e9nero), el cual traduce en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cAl estudiar la transexualidad, los cient\u00edficos se han dado cuenta de que el sexo biol\u00f3gico, la identidad de g\u00e9nero y la orientaci\u00f3n sexual son tres variables distintas e independientes\u201d (de la condici\u00f3n humana). Los\/las transexuales est\u00e1n iluminando la biolog\u00eda y la psicolog\u00eda del sexo y est\u00e1n revelando ahora que tan diversa realmente es la especie humana\u201d. \u00a0<\/p>\n
De las anteriores citas, en las que afirma que se condensan centenares de referencias sobre la materia, deduce que las expresiones biol\u00f3gicas del sexo o psicol\u00f3gicas y culturales del g\u00e9nero son m\u00faltiples, se combinan de diversas formas entre s\u00ed, y a su vez no tienen nada que ver con la elecci\u00f3n de pareja, un aspecto m\u00e1s complejo de la realidad. As\u00ed, estima que existe una amplia variabilidad de expresiones y preferencias tanto anat\u00f3micas como est\u00e9ticas (morfol\u00f3gicas) y de comportamiento humano, que enriquecen y hacen parte de las caracter\u00edsticas evolutivas de la especie humana, lo que contribuye a definirla como tal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concluye exponiendo que las manifestaciones que exprese una persona en t\u00e9rminos de los tres atributos mencionados son simplemente parte de la variabilidad con que se expresan los individuos de una sociedad, y que en tal circunstancia, \u00a0independientemente del vocabulario utilizado para designarlas, son constitutivas de su personalidad, inviolables y que deben ser protegidas plenamente por la potestad del Derecho.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1.6. Amicus curie del ciudadano Daniel Sastoque Coronado \u00a0<\/p>\n
En calidad de ciudadano colombiano, el se\u00f1or Sastoque intervino en el presente proceso haciendo una amplia referencia (i) a la situaci\u00f3n f\u00e1ctica y al tr\u00e1mite de la acci\u00f3n; (ii) a la normativa aplicable en el caso concreto; (iii) a la violaci\u00f3n de derechos a las personas transg\u00e9nero en Colombia; (iv) al tr\u00e1mite de tutela en la cual se alegan criterios sospechosos; (v) al cumplimiento de obligaciones internacionales de respeto y garant\u00eda de derechos y el deber de adoptar disposiciones de derecho interno ante conductas que afectan grave y directamente el inter\u00e9s colectivo dirigidas contra personas transg\u00e9nero; (vi) acerca \u00a0de las solicitudes de la accionante; y \u00a0por \u00faltimo (vii) a efectuar recomendaciones a la Corte Constitucional sobre las medidas que pueden ser adoptadas para evitar repetici\u00f3n de conductas discriminadoras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En t\u00e9rminos generales, considera que para el caso concreto es evidente que la identidad y el rol de g\u00e9nero constituyen criterios sospechosos proscritos por el derecho internacional de los derechos humanos, tanto en el \u00e1mbito del sistema interamericano como en el sistema universal de protecci\u00f3n y por ende incorporados en nuestra Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en virtud de los art\u00edculos 93 y 94.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agrega que es evidente que la poblaci\u00f3n transg\u00e9nero constituye un sector de la sociedad hist\u00f3ricamente excluida y discriminada a causa de su identidad y rol de g\u00e9nero, al punto que el goce efectivo de derechos se ve comprometido de forma grave frente a otros grupos sociales. En ese sentido, concluye que le asiste raz\u00f3n a la accionante al demandar el amparo de sus derechos la protecci\u00f3n reforzada a que est\u00e1 obligado el Estado colombiano. \u00a0<\/p>\n
2.2. Pruebas testimoniales\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo auto de 16 julio de 2010 la \u00a0Corte decidi\u00f3 citar a declarar ante esta Corporaci\u00f3n a la accionante Valeria Hern\u00e1ndez Franco conforme a lo solicitado por ella, y a rendir testimonio a los se\u00f1ores N\u00e9stor Pel\u00e1ez y Bladimir Lerma, en calidad de acompa\u00f1antes de la peticionaria en los hechos que dieron lugar a la presente acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, y conforme a lo pedido por los accionados, se procedi\u00f3 a citar para que rindieran testimonio a los se\u00f1ores Juan Andr\u00e9s Ruiz, organizador de eventos de la comunidad LGBT, y a Yoan Torres, en calidad de jefe de seguridad del piso 30 del Hotel Tequendama. \u00a0<\/p>\n
Por parte de la Secretar\u00eda de esta Corporaci\u00f3n se intent\u00f3 notificar a la accionante y el se\u00f1or Bladimir Lerma en la direcci\u00f3n descrita en la demanda de tutela, pero no fue posible debido a que ya no resid\u00edan en dicho domicilio.2 No obstante, s\u00ed se logr\u00f3 notificar al se\u00f1or N\u00e9stor Pel\u00e1ez, quien no acudi\u00f3 a la diligencia conforme a la constancia obrante a folio 130 del cuaderno de revisi\u00f3n.3 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a los se\u00f1ores Juan Andr\u00e9s Ruiz \u00a0y Yoan Torres, s\u00ed fue posible notificarlos y acudieron a la diligencia rindiendo testimonio. Los apartes relevantes de las declaraciones recibidas, ser\u00e1n expuestos en la soluci\u00f3n del caso concreto de la presente providencia.4 \u00a0<\/p>\n
2.3. Prueba de los registros f\u00edlmicos al ingreso del establecimiento \u00a0<\/p>\n
Se orden\u00f3 al se\u00f1or Orlando Salazar Gil, Gerente General y Representante legal de la Sociedad Hotelera Tequendama SA, que dentro del t\u00e9rmino de ocho (08) d\u00edas h\u00e1biles enviara al despacho del magistrado sustanciador los registros f\u00edlmicos de las c\u00e1maras de seguridad del establecimiento relativas a la zona de ingreso que fueron alquiladas para los siguientes eventos: Rachael Starr, del 25 de julio de 2009, cuyo contrato se suscribi\u00f3 con la se\u00f1ora Olga Mar\u00eda Chac\u00f3n Jim\u00e9nez y el del disc-jockey Yves La Rock, del 04 de septiembre de 2009, celebrado con el se\u00f1or Carlos D\u00e1vila M\u00e9ndez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Atendi\u00f3 el requerimiento dispuesto por la Corte, el gerente de la sociedad, quien precisa que las cintas de video utilizadas por las c\u00e1maras de seguridad rotativas, con espacios de grabaci\u00f3n que permanecen en archivo por 15 d\u00edas, para despu\u00e9s ser regrabadas. Explica que \u201ccomo quiera que nuestro plan de seguridad no detect\u00f3 irregularidad alguna en las fechas antes mencionadas, como tampoco recibi\u00f3 solicitud de efectuar back up del ingreso al Sal\u00f3n Piso 30 los d\u00edas 25 de julio y 04 de septiembre de 2009, dentro de la respectiva oportunidad, estos registros f\u00edlmicos fueron objeto de regrabaci\u00f3n posterior, resultando t\u00e9cnicamente imposible recuperar copia de los mismos.\u201d5 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4. Pruebas relacionadas con la existencia de pol\u00edticas p\u00fablicas a favor de la comunidad LGBTI en Colombia \u00a0<\/p>\n
Por medio de Auto del 03 de marzo de 2011, el Magistrado Sustanciador procedi\u00f3 \u00a0a consultar a la Defensor\u00eda del Pueblo, a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), al Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, al Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional, al Ministerio de Defensa, al Ministerio de Relaciones Exteriores, al Ministerio del Interior y de Justicia, a la Consejer\u00eda para la Equidad de la Mujer, a la Superintendencia de Industria y Comercio, a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, as\u00ed como a la Polic\u00eda Nacional, para que dentro de la \u00f3rbita de sus competencias resolvieran el siguiente interrogante: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u00bfEn la entidad o el instituto se adelantan o se han llevado a cabo pol\u00edticas p\u00fablicas orientadas a eliminar las causas que propician o permiten la discriminaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n LGBTI (lesbianas, gais, bisexuales, transexuales e intersexuales)? \u00a0<\/p>\n
En el evento de respuesta afirmativa, explique brevemente en qu\u00e9 ha consistido la pol\u00edtica p\u00fablica al respecto y allegue los soportes o documentos correspondientes.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las respuestas a lo solicitado ser\u00e1n referidas en las consideraciones de esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. CONCEPTO DE LA PROCURADUR\u00cdA GENERAL DE LA NACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Mario Gonz\u00e1lez Vargas, en calidad de Procurador Delegado para la Prevenci\u00f3n en Materia de Derechos Humanos y Asuntos \u00c9tnicos, present\u00f3 concepto relacionado con el caso sometido a revisi\u00f3n. El representante del Ministerio P\u00fablico se refiere a la situaci\u00f3n y a las problem\u00e1ticas que afrontan las personas transg\u00e9nero en Colombia. Sumado a ello se refiere al marco jur\u00eddico que las protege. \u00a0<\/p>\n
En cuanto al caso concreto, despu\u00e9s de realizar una descripci\u00f3n \u00a0del caso, manifiesta que las instancias de conocimiento se limitaron a dar plena credibilidad a los argumentos expuestos por los accionados. Por tanto, estima que el juez de tutela no debi\u00f3 conformarse con las afirmaciones de los demandados precitados sino que, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia, debi\u00f3 fundamentarse en otros elementos de prueba para definir si efectivamente se estaba en presencia de una vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales. 6 \u00a0<\/p>\n
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Esta Sala es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del tr\u00e1mite de la referencia, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Presentaci\u00f3n del caso y planteamiento del problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
2.1. Seg\u00fan la accionante, quien abiertamente declara su identidad transgenerista, decidi\u00f3 asistir acompa\u00f1ada de amigos a dos fiestas electr\u00f3nicas en el piso 30 del Hotel Tequendama en el Distrito Capital, una el de julio de 2009 y la otra el 04 de septiembre del mismo a\u00f1o. Afirma que en las dos ocasiones se le impidi\u00f3 el ingreso a los eventos por motivo de su identidad de g\u00e9nero, es decir, por ser transexual o transgenerista. \u00a0<\/p>\n
El propietario del inmueble, la Sociedad Hotelera Tequendama, expone que actu\u00f3 como arrendador del sal\u00f3n ubicado en el piso 30 de las residencias del Hotel, el cual fue alquilado a los promotores de eventos CFelipe D\u00e1vila y Olga Mar\u00eda Chac\u00f3n Jim\u00e9nez. Los antedichos sostienen que las personas a su cargo no negaron el ingreso de la accionante por motivo de su \u201cidentidad sexual\u201d, sino porque se torn\u00f3 agresiva y violenta al momento de acceder a las instalaciones, raz\u00f3n por la que se determin\u00f3 la devoluci\u00f3n del dinero de las entradas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los jueces de instancia denegaron el amparo por considerar que no existi\u00f3 evidencia que permitiese se\u00f1alar que la negativa al ingreso de la actora se debi\u00f3 a su personalidad o su \u201ccondici\u00f3n sexual\u201d, sumado a que las versiones de los accionados son detalladas y coincidentes a pesar de haber patrocinado eventos diferentes. Lo anterior les permiti\u00f3 inferir que no se impidi\u00f3 el ingreso a los eventos en raz\u00f3n a los incidentes en los cuales la actora se vio involucrada, los cuales iban en contra de las medidas implementadas por el personal de seguridad. \u00a0<\/p>\n
2.2 Conforme a los antecedentes expuestos, corresponde a la Corte resolver los siguientes problemas jur\u00eddicos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) \u00bfEs procedente la acci\u00f3n de tutela para controvertir la decisi\u00f3n de particulares que organizan eventos en establecimientos abiertos al p\u00fablico, cuando se solicita la protecci\u00f3n de los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad ante presuntos actos de discriminaci\u00f3n? \u00a0<\/p>\n
(ii) \u00bf\u200eSe configura un hecho o da\u00f1o consumado que origine la carencia actual de objeto de la acci\u00f3n de tutela, cuando se solicita la protecci\u00f3n de los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad ante presuntos actos de discriminaci\u00f3n ocurridos al negar el ingreso a un establecimiento abierto al p\u00fablico? \u00a0<\/p>\n
(iii) \u00bfDesconoce los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad una persona que limita el ingreso de otra a un evento abierto al p\u00fablico por raz\u00f3n de su orientaci\u00f3n sexual o la identidad de g\u00e9nero? \u00a0<\/p>\n
2.3 Con el fin de resolver los problemas jur\u00eddicos planteados, la Corte Constitucional tratar\u00e1 los siguientes temas: (i) procedencia de la acci\u00f3n de tutela en contra de particulares; \u00a0(ii) la doctrina del hecho o da\u00f1o consumado y la carencia actual de objetocomo eventual factor para la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela; (iii) el derecho a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad; (iv) la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n y los criterios sospechosos; (v) jurisprudenciales aplicables a tratos discriminatorios basados en criterios sospechosos; (vi) la prueba de los actos discriminatorios y el deber probatorio del juez en materia de tutela; \u200e(vii)jurisprudencia de la Corte Constitucional en relaci\u00f3n con lesbianas, gais, bisexuales, transexuales e intersexuales (LGBTI). Lorientaci\u00f3n sexual y la identidad de g\u00e9nero como criterios sospechosos de discriminaci\u00f3n; (viii) \u00edticas p\u00fablicas orientadas a eliminar las causas que propician o permiten la discriminaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n LGBTI en Colombia; (ix) la situaci\u00f3n espec\u00edfica de las personas transg\u00e9nero en Colombia; por \u00faltimo (x) se analizar\u00e1 y resolver\u00e1 el caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1 Conforme lo estipula el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela procede para la protecci\u00f3n inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que \u00e9stos resulten vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica o privada. Hay lugar a la acci\u00f3n contra un particular en los casos reconocidos en el art\u00edculo 42 del Decreto 2591 de 1991, groso modo cuando (i) preste servicios p\u00fablicos en general, (ii) exista subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n frente a la entidad privada accionada, (iii) ejerza esclavitud, servidumbre o trata de seres humanos, (iv) se est\u00e9 vulnerando el derecho al habeas data o al\u00a0 habeas corpus; y (v) realice funci\u00f3n p\u00fablica.7 \u00a0<\/p>\n
Espec\u00edficamente, el numeral 4\u00b0 del art\u00edculo 42 del Decreto 2591 de 1991, establece: \u00a0<\/p>\n
\u201cProcedencia. La acci\u00f3n de tutela proceder\u00e1 contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
4\u00b0 Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organizaci\u00f3n privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situaci\u00f3n que motiv\u00f3 la acci\u00f3n siempre y cuando el solicitante tenga una relaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n con tal organizaci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
En cuanto a los conceptos de indefensi\u00f3n y subordinaci\u00f3n, en la Sentencia T-122\/05 fueron delineados los siguientes criterios: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa subordinaci\u00f3n ha sido definida por la doctrina constitucional como la condici\u00f3n de una persona que la hace sujetarse a otra o la hace dependiente de ella y, en esa medida, hace alusi\u00f3n principalmente a una situaci\u00f3n derivada de una relaci\u00f3n jur\u00eddica en virtud de un contrato de trabajo o de las relaciones entre estudiantes y directivas del plantel educativo o la de los padres e hijos derivada de la patria potestad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El estado de indefensi\u00f3n no tiene origen en la obligatoriedad derivada de un v\u00ednculo jur\u00eddico sino en la situaci\u00f3n f\u00e1ctica de falta total o insuficiencia de medios f\u00edsicos y jur\u00eddicos de defensa para resistir o repeler la agresi\u00f3n, amenaza o vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales. La indefensi\u00f3n no es una circunstancia que pueda ser analizada en abstracto, requiere de un v\u00ednculo entre quien la alega y quien infringe que permita asegurar el nexo causal y la respectiva vulneraci\u00f3n del derecho fundamental.\u201d \u00a0<\/p>\n
La necesidad de que la acci\u00f3n de tutela proceda en contra de particulares por la subordinaci\u00f3n o la indefensi\u00f3n tambi\u00e9n encuentra sustento en el derecho a la igualdad, ya que la persona que se encuentra en alguna de las situaciones referidas no cuenta con las mismas posibilidades de defensa en la relaci\u00f3n desequilibrada que tiene respecto del particular; por ello el Estado brinda la herramienta de la acci\u00f3n de tutela para la protecci\u00f3n. Al respecto esta Corporaci\u00f3n indic\u00f3 en Sentencia T-222\/04:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corte Constitucional ha intentado establecer la raz\u00f3n de esta ampliaci\u00f3n de la protecci\u00f3n de la tutela. En cuanto a ello, la Corte ha planteado dos razones distintas. De una parte, ha se\u00f1alado que la extensi\u00f3n de la tutela a las relaciones entre particulares tiene por objeto restaurar situaciones de desigualdad existentes en tales relaciones. Es decir, se busca que las relaciones particulares se conduzcan bajo condiciones de igualdad coordinaci\u00f3n8. Por otra parte, la Corte ha indicado que la ampliaci\u00f3n se explica por un fen\u00f3meno m\u00e1s complejo, cual es el \u201cdesvanecimiento de la distinci\u00f3n \u00a0entre lo p\u00fablico y lo privad\u201d9, lo que demanda la protecci\u00f3n de los particulares frente a cualquier clase de poder social10. \u00a0<\/p>\n
En sentencia C-134 de 1994 la Corte hizo un an\u00e1lisis que marca las distinciones antes mencionadas. En dicha oportunidad se indic\u00f3 que el constituyente introdujo la tutela contra particulares, al advertirse que los derechos fundamentales pod\u00edan ser violados no s\u00f3lo por autoridades p\u00fablicas. Tal conclusi\u00f3n tuvo como base la consideraci\u00f3n de que la procedencia de la tutela, en general, se explicaba por la necesidad de protecci\u00f3n de la dignidad humana. Principio a partir del cual se define la legitimidad del orden constitucional y explica la fuerza irradiadora de la Constituci\u00f3n sobre todo el ordenamiento jur\u00eddico\u201d. por fuera del texto original.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ha sido amplia la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n en la cual distintas Salas de Revisi\u00f3n han aplicado y reiterado en distintos \u00e1mbitos los criterios brevemente expuestos respecto de la procedencia de la acci\u00f3n de tutela en contra de particulares.11\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.2 En lo concerniente al caso sometido a revisi\u00f3n se advierte que la accionante Valeria Hern\u00e1ndez Franco, alega que al ingresar a dos eventos abiertos al p\u00fablico en las residencias del Hotel Tequendama por parte de los empresarios Olga Mar\u00eda Chac\u00f3n y Carlos D\u00e1vila fue discriminada debido a su identidad de g\u00e9nero como persona trans. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre la base de lo expuesto, es posible afirmar que la negativa de ingreso a un establecimiento o evento abierto al p\u00fablico por parte de la persona que lo administra o de alguno de sus empleados, frente una persona que alega ser discriminada por su identidad de g\u00e9nero perteneciente a la comunidad Lgbti, sit\u00faa la problem\u00e1tica en el escenario de la indefensi\u00f3n. Lo anterior porque para solicitar el ingreso a un escenario abierto al p\u00fablico como lo es una fiesta electr\u00f3nica no se vislumbran mecanismos de defensa alternativos y eficaces, motivo por el que es procedente la acci\u00f3n de tutela para estudiar la posible vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
4. La doctrina del hecho o da\u00f1o consumado y la carencia actual de objeto como eventual factor para la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia.12\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1 El Decreto 2591 de 1991, en el numeral 4\u00ba del art\u00edculo 6\u00ba, establece que la acci\u00f3n de tutela no procede cuando, respecto de la violaci\u00f3n del derecho, se pueda predicar un hecho consumado.13 Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha establecido que la raz\u00f3n de ser de tal disposici\u00f3n es la efectividad del amparo de los derechos fundamentales. 14\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, desde muy temprano la Corte ha precisado la necesidad de estudiar aquellas conductas de las cuales se denuncia la vulneraci\u00f3n de las garant\u00edas especiales de las personas, a pesar de que las situaciones aparentemente ya se hubieran configurado en el tiempo. Se expres\u00f3 en la Sentencia T-164\/93:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cConsidera la Corte Constitucional que debe existir una diferencia entre las situaciones que generaron una vulneraci\u00f3n del derecho pero que concluyeron en su momento y las que permanecen en el tiempo por el no desaparecimiento de su contenido esencial. En relaci\u00f3n con las primeras, revivirlas ser\u00eda atentar contra el principio de la seguridad jur\u00eddica; \u00a0frente a las segundas, es probable que se configure la vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental, con fundamento en el principio de retrospectividad, por lo que la fecha del acto acusado no constituye el factor determinante para establecer \u00a0la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela. Lo importante pues es que la violaci\u00f3n al derecho sea actual, esto es, que persista al momento de resolverse la tutela.\u201d Subrayado por fuera del texto original\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, se ha entendido que si respecto de cada uno de los derechos que se consideran vulnerados no existe ninguna raz\u00f3n para dictar una orden a partir de la cual el sujeto vulnerador \u201cact\u00fae o se abstenga de hacerlo\u201d, la acci\u00f3n resulta improcedente y corresponder\u00eda declarar la carencia actual de objeto, ya que hacerlo har\u00eda inocuo el mandato consignado en la tutela. Al respecto la Corte, en la Sentencia T-972\/00, afirm\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201c(…) [E]s claro que si la acci\u00f3n de tutela tiene por objeto la protecci\u00f3n efectiva de los derechos fundamentales conculcados o amenazados, la desaparici\u00f3n de los supuestos de hecho en los cuales se fund\u00f3 la acci\u00f3n -por cesaci\u00f3n de la conducta violatoria, por haber dejado de tener vigencia o aplicaci\u00f3n el acto en el que consist\u00eda el desconocimiento del derecho, o por haberse realizado el acto cuya ausencia representaba la vulneraci\u00f3n del mismo- o la muerte del accionante cuando la orden solicitada tuviera directa relaci\u00f3n con la defensa del derecho a la vida y los derechos a \u00e9l conexos, hace que se diluya el motivo constitucional en que se basaba la petici\u00f3n elevada conforme a las prescripciones del art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Nacional y disposiciones reglamentarias. \u00a0El fen\u00f3meno descrito tiene lugar, entonces, cuando el cambio de circunstancias sobreviene antes de dictarse el fallo de primer grado o antes de proferirse el de segundo o la revisi\u00f3n eventual por parte de la Corte Constitucional15 y, en realidad, ning\u00fan objeto tiene en tales casos la determinaci\u00f3n judicial de impartir una orden, pues en el evento de adoptarse \u00e9sta, caer\u00eda en el vac\u00edo por sustracci\u00f3n de materia16\u201d (Subrayado por fuera del texto original). \u00a0<\/p>\n
En contraste, si respecto de cualquiera de los derechos fundamentales invocados subsiste alg\u00fan provecho que pueda ser derivado a partir de una orden que se consigne en el amparo, es decir, si respecto de la amenaza o la vulneraci\u00f3n el juez constitucional puede definir alguna disposici\u00f3n con la cual anule, evite o mitigue el da\u00f1o causado, ser\u00e1 relevante la procedencia de la tutela.17 En consecuencia, esta Corporaci\u00f3n ha entendido que lo primero que debe definir el juez es si la afectaci\u00f3n de los derechos tuvo lugar en un s\u00f3lo momento o si los efectos lesivos pudiesen tener la potencialidad de acrecentar la acci\u00f3n u omisi\u00f3n violatorio del derecho. \u00a0<\/p>\n
Sobre este aspecto en la Sentencia T-372\/00, en la cual se concedi\u00f3 la tutela presentada por una persona desalojada de su hogar y sitio de trabajo, es necesario traer a colaci\u00f3n lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cPodr\u00eda sostenerse que habiendo transcurrido m\u00e1s de un a\u00f1o desde la fecha en que se produjo el desalojo, esta acci\u00f3n resulta improcedente, pues el da\u00f1o se consum\u00f3 en la fecha de la diligencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u201cSin embargo, esta Sala de Revisi\u00f3n considera que tal interpretaci\u00f3n podr\u00eda ser correcta, si se mirara que lo ocurrido no tuvo ninguna implicaci\u00f3n adicional, y que la vulneraci\u00f3n se detuvo en el mismo momento en que ella se dio. Pero ello no es as\u00ed, pues, seg\u00fan lo afirmado por el Defensor P\u00fablico, apoderado del demandante de esta tutela, el actor qued\u00f3 f\u00edsicamente en la calle. Se le despojo de su trabajo y de su hogar. Y, no se le ha dado ninguna suma de dinero, ni se le ha ubicado para que desarrolle su trabajo, relacionado con el servicio de monta llantas, ni en donde vivir, con su familia. \u00a0<\/p>\n
\u201cEs decir, la vulneraci\u00f3n contin\u00faa. Al respecto, es pertinente recordar que la Corte, en la sentencia T-596 de 1993, hizo la distinci\u00f3n entre el da\u00f1o consumado y cu\u00e1ndo contin\u00faa la acci\u00f3n de las autoridades vulnerando derechos fundamentales. Se observ\u00f3 que si bien en algunos casos pod\u00eda hablarse de da\u00f1o consumado, y, por ello, no era posible conceder la tutela, en otros casos, dadas las consecuencias que segu\u00eda generando la vulneraci\u00f3n, no era posible aplicar la misma tesis, y, pod\u00eda proceder la acci\u00f3n de tutela\u201d. \u00a0<\/p>\n
La Corte, en esta decisi\u00f3n, reiter\u00f3 que ante la vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental es necesario que el juez verifique la existencia del hecho o da\u00f1o consumado a partir de la efectividad que la orden consignada en dicha acci\u00f3n pueda tener respecto del caso concreto. Al respecto, para el precedente de la Corte es claro que slos efectos del da\u00f1o persisten y son susceptibles de ser interrumpidos, as\u00ed deber\u00e1 hacerlo el juez constitucional. En la referida sentencia de unificaci\u00f3n sobre esta materia se se\u00f1al\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corte mantiene esta doctrina, pero debe precisar que el supuesto b\u00e1sico de ella -no considerado por el juez en la providencia que se examina- radica en la existencia de una situaci\u00f3n consumada que, no obstante mostrar con certidumbre la efectiva y clara vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales en el pasado, impide, por la contundencia misma de los hechos en el caso concreto, impartir instrucciones judiciales efectivas, capaces de producir mutaciones en el orden f\u00e1ctico, para restaurar el imperio de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed, ning\u00fan sentido tendr\u00eda una tutela que se concediera para proteger el derecho a la vida de una persona que, cuando el juez se dispone a resolver, ya ha fallecido. Por lo cual, aunque en el caso se haya demostrado que alguien, con sus actos u omisiones, amenaz\u00f3 en efecto aqu\u00e9l derecho, o dio lugar a su vulneraci\u00f3n, nada tiene que disponer el juez de tutela con efecto restaurador del mismo, en cuanto no puede ya ser ejercido. \u00a0<\/p>\n
\u201cEn otros t\u00e9rminos, no es posible admitir como hecho consumado ni sostener para el caso la carencia actual de objeto de la decisi\u00f3n judicial cuando todav\u00eda, mediante la sentencia, es posible restablecer la efectiva vigencia de los derechos fundamentales violados\u201d18 (Subrayado por fuera del texto original). \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, en la Sentencia T-131\/06, por medio de la cual se estudi\u00f3 tambi\u00e9n la medida restrictiva relativa a no impedir el ingreso a un establecimiento abierto al p\u00fablico de una persona por su color de piel, en lo referente al hecho consumado, la Corte afirm\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl derecho de acceso a todos los lugares y servicios destinados al uso p\u00fablico, tales como los medios de transporte, hoteles, restaurantes, caf\u00e9s, espect\u00e1culos y parques\u201d. Dentro de tal listado enunciativo de los sitios que comprenden el concepto \u201clugares y servicios destinados al servicio p\u00fablico\u201d, se encuadran sin duda las discotecas, tabernas, bares u otros sitios de diversi\u00f3n nocturna\u201d \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, vale la pena aclarar que los hechos bajo estudio no constituyen un hecho consumado sino que, por el contrario, hacen parte de un conjunto de conductas generales, sustentadas en la exclusi\u00f3n social, econ\u00f3mica y pol\u00edtica del grupo racial. La simple negativa de acceso a un establecimiento abierto al p\u00fablico es s\u00f3lo una de las estrategias y pr\u00e1cticas de rechazo sustentadas en el prejuicio que materializan el estereotipo racial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hay que tener en cuenta que si del estudio de los hechos se deriva una conducta que puede ser anulada, evitada o mitigada a trav\u00e9s de \u00e9ste mecanismo, ya sea de manera directa o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ser\u00e1 obligatorio para el \u00a0juez constitucional pronunciarse sobre la posible vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales. Conforme a lo anterior debe quedar claro que el concepto de hecho consumado no se agota en la definici\u00f3n o identificaci\u00f3n de un hecho ocurrido en el pasado.\u201d (\u00c9nfasis por fuera del texto original). \u00a0<\/p>\n
4.2 Sentado lo anterior y debido a que puede prestarse para confusiones, es pertinente aclarar las diferencias que existen entre la carencia actual de objeto por hecho superado y por da\u00f1o consumado. La distinci\u00f3n que existe entre los referidos fen\u00f3menos ya fue analizada en la Sentencia T-170\/09, la cual dada su pertinencia procede a trascribirse:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa carencia actual de objeto por hecho superado, se da cuando en el entre tanto de la interposici\u00f3n de la demanda de tutela y el momento del fallo del juez de amparo, se repara la amenaza o vulneraci\u00f3n del derecho cuya protecci\u00f3n se ha solicitado. En dicho sentido, no es perentorio para los jueces de instancia, aunque s\u00ed para Corte en sede de Revisi\u00f3n, incluir en la argumentaci\u00f3n de su fallo el an\u00e1lisis sobre la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo puede hacerlo, sobre todo si considera que la decisi\u00f3n debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atenci\u00f3n sobre la falta de conformidad constitucional de la situaci\u00f3n que origin\u00f3 la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetici\u00f3n, so pena de las sanciones pertinentes, si as\u00ed lo considera. De otro lado, lo que s\u00ed resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la demostraci\u00f3n de la reparaci\u00f3n del derecho antes del momento del fallo. Esto es, que se demuestre el hecho superado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La carencia de objeto por da\u00f1o consumado supone que no se repar\u00f3 la vulneraci\u00f3n del derecho, sino por el contrario, a ra\u00edz de su falta de garant\u00eda se ha ocasionado el da\u00f1o que se buscaba evitar con la orden del juez de tutela. En estos casos resulta perentorio que el juez de amparo, tanto de instancia como en sede de Revisi\u00f3n, se pronuncie sobre la vulneraci\u00f3n de los derechos invocados en la demanda, y sobre el alcance de los mismos. Igualmente, debe informar al demandante o a los familiares de \u00e9ste, sobre las acciones jur\u00eddicas de toda \u00edndole, a las que puede acudir para la reparaci\u00f3n del da\u00f1o, as\u00ed como disponer la orden consistente en compulsar copias del expediente a las autoridades que considere obligadas a investigar la conducta de los demandados cuya acci\u00f3n u omisi\u00f3n caus\u00f3 el mencionado da\u00f1o. En algunos casos, en los que se ha configurado carencia de objeto por da\u00f1o consumado, la Corte Constitucional ha dispuesto la imposici\u00f3n de sanciones a los demandados cuya conducta culmin\u00f3 con la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales, de la cual a su vez se deriv\u00f3 el da\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La importancia de distinguir entre la carencia actual de objeto, por hecho superado y por da\u00f1o consumado, no s\u00f3lo remite a la radical diferencia que existe para el juez de tutela, al enfrentarse a un caso que supone la reparaci\u00f3n de la vulneraci\u00f3n o amenaza de los derechos fundamentales, respecto de otro en el cual no hubo reparaci\u00f3n y adem\u00e1s la mencionada vulneraci\u00f3n deriv\u00f3 en un da\u00f1o; sino que, dicha importancia se asienta en que las obligaciones y posibilidades del juez de amparo var\u00edan seg\u00fan el caso. El desarrollo de la protecci\u00f3n de la dimensi\u00f3n objetiva de los derechos fundamentales, tal como se ha hecho en las sentencias de revisi\u00f3n arriba citadas, son muestra de la evoluci\u00f3n de las posibilidades de reparaci\u00f3n de la vulneraci\u00f3n y amenaza de estos derechos, cuando se constituye el fen\u00f3meno de la carencia de objeto por da\u00f1o consumado.\u201d (\u00c9nfasis por fuera del texto original). \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, es indispensable reiterar que frente a una solicitud de amparo el juez de tutela debe establecer cu\u00e1les son los derechos fundamentales de los cuales se alega la vulneraci\u00f3n para luego definir si los efectos del hecho da\u00f1oso persisten, si son susceptibles de ser interrumpidos o, mejor, si existe alguna posibilidad f\u00e1ctica de restablecer los derechos fundamentales quebrantados. \u00a0<\/p>\n
4.3. En el caso sometido a estudio al igual que en el consignado en la Sentencia T-131\/06, se solicita por una persona que pertenece a la comunidad LGBTI, el amparo de sus derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad, ya que afirma que no la dejaron entrar a un establecimiento por raz\u00f3n de su identidad de g\u00e9nero (transexual). En principio, fuere o no cierto lo denunciado por la accionante, es menester que el juez constitucional investigue las posibles conductas discriminatorias relacionadas con personas o colectividades consuetudinariamente segregadas o en asuntos en que se reprochan el uso de criterios sospechosos, como en el que se estudia dada la identidad de g\u00e9nero de la peticionaria. Por tanto, es deber del juez establecer y contextualizar tal situaci\u00f3n y concluirse que la tutela se concede o no para hacer frente a la posible conducta o acto irregular. En caso contrario, abandonar sin m\u00e1s el estudio de los hechos planteados constituye el desconocimiento del valor normativo de la Constituci\u00f3n, el acceso efectivo a la administraci\u00f3n de justicia, y no menos lamentable, la discriminaci\u00f3n reforzada de una persona o grupo en sede judicial. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. El derecho a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n establece que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, por lo que recibir\u00e1n la misma protecci\u00f3n y trato de las autoridades y disfrutar\u00e1n de los mismos derechos, oportunidades y libertades sin ning\u00fan tipo de discriminaci\u00f3n por razones de origen, lengua, opini\u00f3n, raza, religi\u00f3n o sexo. Tambi\u00e9n establece la Carta que el Estado promover\u00e1 las condiciones para que la igualdad sea efectiva y real por lo que se deben adoptar pol\u00edticas a favor de grupos discriminados o marginados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0Unido intr\u00ednsecamente con el derecho a la igualdad, el art\u00edculo 16 establece la garant\u00eda que tienen todas las personas al libre desarrollo de su personalidad, sin otras limitaciones que las que imponen el orden jur\u00eddico y los derechos de los dem\u00e1s. Este derecho ha sido entendido por la jurisprudencia tambi\u00e9n como el de autonom\u00eda de la persona, y ha explicado que se materializa en el hecho consciente que tiene cada individuo para determinarse ante las opciones que ofrece la vida tanto en lo privado como en lo p\u00fablico, y en consecuencia, a dise\u00f1ar aut\u00f3nomamente el plan como ser humano que pretende asumir dentro de la sociedad.19 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual manera, se ha especificado que la finalidad del derecho est\u00e1 enfocada \u201cen \u00a0comprender aquellos aspectos de la autodeterminaci\u00f3n del individuo, no garantizados en forma especial por otros derechos, de tal manera que la persona goce de una protecci\u00f3n constitucional para tomar, sin intromisiones ni presiones, las decisiones que estime importantes en su propia vida. Es aqu\u00ed donde se manifiesta el derecho de opci\u00f3n y es deber de las personas respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios.\u201d20 \u00a0<\/p>\n
\u00a0De la misma forma la Constituci\u00f3n se enmarca dentro de un amplio arquetipo pluralista, que no es otra cosa que la posibilidad de existencia de variedad de pensamientos, personas o convicciones en cualquier \u00e1mbito, de all\u00ed que la Constituci\u00f3n expresamente contemple esta garant\u00eda sistem\u00e1ticamente en el art\u00edculo 1\u00ba al establecer que Colombia es un Estado Social de Derecho que propugna, entre otros valores, por ser democr\u00e1tica, participativa y pluralista, \u00a0art. 7\u00ba concerniente a que \u201cel Estado reconoce y protege la diversidad (\u2026)\u201d, art. 20 que \u201cgarantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, (\u2026)\u201d, por lo que no cabe duda que el Constituyente pens\u00f3 en dicha garant\u00eda para todas las personas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otra parte, la jurisprudencia ha se\u00f1alado que trasgrede el derecho a la igualdad y libre desarrollo de la persona cualquier tipo de diferenciaci\u00f3n arbitraria o caprichosa, ya sea en las normas o en al actuar de la administraci\u00f3n o de los particulares lo cual explica que la Constituci\u00f3n claramente propugna por un mandato de no discriminaci\u00f3n.21 \u00a0<\/p>\n
6. La prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n y los criterios sospechosos \u00a0<\/p>\n
6.1. La discriminaci\u00f3n puede ser entendida jur\u00eddicamente como aquella conducta o actitud dirigida de forma directa o indirecta a segregar, excluir o ignorar a un individuo o a una colectividad. Principalmente est\u00e1 enfocada en el trato de inferioridad fundamentado en prejuicios sociales o personales, lo cual trae como consecuencia el irrespeto y por ende la vulneraci\u00f3n de los derechos humanos conexos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad. \u00a0<\/p>\n
En cuanto al acto discriminatorio, en la Sentencia T-098 de 1994se subray\u00f3 que constituye como tal: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201cEl trato desigual e injustificado que, por lo com\u00fan, se presenta en el lenguaje de las normas o en las pr\u00e1cticas institucionales o sociales, de forma generalizada, hasta confundirse con la institucionalidad misma, o con el modo de vida de la comunidad, siendo contrario a los valores constitucionales de la dignidad humana y la igualdad, por imponer una carga, no exigible jur\u00eddica ni moralmente, a la persona. \u00a0<\/p>\n
La discriminaci\u00f3n, en su doble acepci\u00f3n de acto o resultado, implica la violaci\u00f3n del derecho a la igualdad. Su prohibici\u00f3n constitucional va dirigida a impedir que se coarte, restrinja o excluya el ejercicio de los derechos y libertades de una o varias personas, se les niegue el acceso a un beneficio o se otorgue un privilegio s\u00f3lo a algunas, sin que para ello exista justificaci\u00f3n objetiva y razonable.\u201d \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, en la Sentencia C-371\/00 se ampli\u00f3 la argumentaci\u00f3n sobre la materia, en el sentido de especificar que: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl principio de no discriminaci\u00f3n, por su parte, asociado con el perfil negativo de la igualdad, da cuenta de ciertos criterios que deben ser irrelevantes a la hora de distinguir situaciones para otorgar tratamientos distintos. Estos motivos o criterios que en la Constituci\u00f3n se enuncian, aunque no en forma taxativa, aluden a aquellas categor\u00edas que se consideran sospechosas, pues su uso ha estado hist\u00f3ricamente asociado a pr\u00e1cticas que tienden a subvalorar y a colocar en situaciones de desventaja a ciertas personas o grupos\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la configuraci\u00f3n de un acto discriminatorio se requiere, adem\u00e1s del trato desigual, el que dicha actitud \u00a0sea injustificada; en otras palabras, que carezca de razonabilidad y que su causa se fundamente en un prejuicio. Del mismo modo, se debe configurar un perjuicio, ya sea porque genere un da\u00f1o, cree una carga o excluya a una persona del acceso a un bien o servicio de uso com\u00fan o p\u00fablico, retenga o impida un beneficio.22 \u00a0<\/p>\n
No obstante, es pertinente aclarar que no toda utilizaci\u00f3n de criterios diferenciadores en principio est\u00e1 prohibida, ya que como bien lo afirm\u00f3 la Corte en la Sentencia C-112\/00, \u200e”mal podr\u00eda un Estado tratar de mejorar la situaci\u00f3n de un grupo marginado, sin expedir regulaciones que mencionen el factor que provoc\u00f3 su segregaci\u00f3n. As\u00ed, si la ley quiere mejorar la situaci\u00f3n de la mujer frente al hombre, o aquella de los ind\u00edgenas frente a los blancos, pues es obvio que la ley debe recurrir a clasificaciones \u00e9tnicas o sexuales”. \u00a0<\/p>\n
6.2. Atado lo anterior con el derecho a la igualdad, vale lpena recordar que la Constituci\u00f3n expresamente establece la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n por razones de sexo,23 raza,24 origen nacional o familiar,25 lengua,26 religi\u00f3n,27 opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica.28\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A pesar de que pareciera darse una enumeraci\u00f3n taxativa de los eventos en los casos en que se puede presentar la vulneraci\u00f3n, el art\u00edculo 13 de la Carta deja una cl\u00e1usula abierta contenida en los mandatos de adopci\u00f3n de medidas a favor de los grupos discriminados o marginados y de protecci\u00f3n especial de aquellas personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. En virtud de lo anterior la Corte Constitucional ha protegido los derechos de distintas personas en variados \u00e1mbitos sobre la base de la obligaci\u00f3n del bloque de constitucionalidad, que en materia de criterios sospechosos de discriminaci\u00f3n ha especificado que los criterios \u00a0no pueden limitarse \u00a0a las enumeraciones contempladas en los textos constituciones. \u00a0<\/p>\n
Dicha preocupaci\u00f3n ya fue objeto de estudio en el Sistema Universal de Protecci\u00f3n de Derechos, cuando en la Observaci\u00f3n General N\u00fam. 18 relativa a la \u201cNo Discriminaci\u00f3n\u201d, el entonces Comit\u00e9 de Derechos Humanos, respecto del cumplimiento y aplicaci\u00f3n del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos, record\u00f3 a los Estados Parte, lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c3. Debido a su car\u00e1cter b\u00e1sico y general, el principio de no discriminaci\u00f3n as\u00ed como el de igualdad ante la ley y de igual protecci\u00f3n de la ley a veces se establecen expresamente en art\u00edculos relacionados con determinadas categor\u00edas de derechos humanos. El p\u00e1rrafo 1 del art\u00edculo 14 establece que todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia y el p\u00e1rrafo 3 del mismo art\u00edculo dispone que durante el proceso toda persona acusada de un delito tendr\u00e1 derecho, en plena igualdad, a las garant\u00edas m\u00ednimas enunciadas en los incisos a) a g) de este \u00faltimo p\u00e1rrafo. An\u00e1logamente, el art\u00edculo 25 prev\u00e9 la igualdad de participaci\u00f3n de todos los ciudadanos en la vida p\u00fablica, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el art\u00edculo 2. \u00a0<\/p>\n
7. Si bien esas convenciones se refieren s\u00f3lo a un tipo espec\u00edfico de discriminaci\u00f3n, el Comit\u00e9 considera que el t\u00e9rmino “discriminaci\u00f3n”, tal como se emplea en el Pacto, debe entenderse referido a toda distinci\u00f3n, exclusi\u00f3n, restricci\u00f3n o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religi\u00f3n, la opini\u00f3n pol\u00edtica o de otra \u00edndole, el origen nacional o social, la posici\u00f3n econ\u00f3mica, el nacimiento o cualquier otra condici\u00f3n social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas. \u00a0<\/p>\n
10. El Comit\u00e9 desea tambi\u00e9n se\u00f1alar que el principio de la igualdad exige algunas veces a los Estados Partes adoptar disposiciones positivas para reducir o eliminar las condiciones que originan o facilitan que se perpet\u00fae la discriminaci\u00f3n prohibida por el Pacto. Por ejemplo, en un Estado en el que la situaci\u00f3n general de un cierto sector de su poblaci\u00f3n impide u obstaculiza el disfrute de los derechos humanos por parte de esa poblaci\u00f3n, el Estado deber\u00eda adoptar disposiciones especiales para poner remedio a esa situaci\u00f3n. Las medidas de ese car\u00e1cter pueden llegar hasta otorgar, durante un tiempo, al sector de la poblaci\u00f3n de que se trate un cierto trato preferencial en cuestiones concretas en comparaci\u00f3n con el resto de la poblaci\u00f3n. Sin embargo, en cuanto son necesarias para corregir la discriminaci\u00f3n de hecho, esas medidas son una diferenciaci\u00f3n leg\u00edtima con arreglo al Pacto.\u201d \u00a0<\/p>\n
De esta breve referencia, se extrae que la violaci\u00f3n de derechos basada en criterios sospechosos, son contrarias a las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado colombiano, por lo que no es dable a ninguna autoridad p\u00fablica de cualquier nivel, ni a los particulares, acudir a pr\u00e1cticas o normas basadas en ellos. \u00a0<\/p>\n
6.3 En lo que respecta a algunas acciones de tutela revisadas por la Corte Constitucional en situaciones que se fundamentan en criterios sospechosos para efectuar tratos desiguales, se puede observar que los asuntos han variado en cuestiones y problemas relacionados con las \u00e1reas: \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Laboral, dando cuenta de ello la Sentencia T-230\/94respecto del trato diferenciado de trabajadores sindicalizados o el caso de la T-1219\/05,de un trabajador que fue despedido por ocultar informaci\u00f3n sobre su estado de salud en la entrevista de ingreso. Tambi\u00e9n se registran otras providencias en las que se ordena el reintegro de trabajadores con p\u00e9rdida de capacidad laboral por la presunci\u00f3n de despido por dicha causa.29 \u00a0<\/p>\n
(ii) De la limitaci\u00f3n f\u00edsica en contextos no laborales como el revisado en la Sentencia T-1258\/08, un ciudadano de talla baja que solicit\u00f3 \u00a0modificaciones concretas de accesibilidad a los mostradores de atenci\u00f3n al p\u00fablico de la Corte Constitucional, ya que no estaban dise\u00f1adas para atender las necesidades de personas con enanismo; o el de la T-340\/10, relativa a los incentivos que un ente territorial estableci\u00f3 respecto de atletas que ganaran medallas en los Juegos Ol\u00edmpicos Nacionales, sin contemplar a los deportistas que tambi\u00e9n lo hicieran en los juegos Paral\u00edmpicos Nacionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) De la condici\u00f3n econ\u00f3mica como factor de discriminaci\u00f3n se destaca la Sentencia T-1042\/01, relativa al caso una trabajadora dom\u00e9stica contra el gerente del edificio \u201cEl Conquistador\u201d en la ciudad de Cartagena, el cual estableci\u00f3 la prohibici\u00f3n a los empleados y en especial a la accionante de utilizar los elevadores, reservados a los residentes, propietarios e invitados, y de ordenarles utilizar elevadores destinados para los dom\u00e9sticos, ba\u00f1istas y el servicio operativo en general. En el referido caso se pudo establecer que se discrimin\u00f3 a la actora por dos supuestos prohibidos por la Constituci\u00f3n relativos a la condici\u00f3n econ\u00f3mica y al origen \u00e9tnico de la misma. \u00a0<\/p>\n
Dado que el asunto sometido a revisi\u00f3n plantea un problema jur\u00eddico relativo a un presunto caso de discriminaci\u00f3n en un establecimiento o evento abierto al p\u00fablico, resulta ineludible ampliar las referencias a la ratio decidendi de las Sentencias T-1090\/05 y T-131\/06. \u00a0<\/p>\n
Demostrada dicha circunstancia, el caso de la Sentencia T-1090\/05 aparte de referirse a la procedencia de la acci\u00f3n y al concepto del hecho consumado como causal para la improcedencia de la tutela; trat\u00f3 la doctrina de esta Corporaci\u00f3n sobre la valoraci\u00f3n de los testimonios sospechosos y la proscripci\u00f3n de la discriminaci\u00f3n por motivos de raza. Entre otros apartes relevantes, en las consideraciones de la providencia la Corte estim\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c6.3. \u00a0Pues bien, conforme a la definici\u00f3n de categor\u00edas o criterios sospechosos (supra 6.1.), esta Sala considera que es necesario resaltar que en varias oportunidades y por medios diferentes, las autoridades de la Rep\u00fablica aceptan que la poblaci\u00f3n afrocolombiana o afrodescendiente ha sido objeto de sometimiento hist\u00f3rico, de menosprecio cultural y de abandono social. (\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los datos mencionados, al ser contextualizados con la situaci\u00f3n socio econ\u00f3mica de esta comunidad, dejan ver n\u00edtidamente una situaci\u00f3n de desprotecci\u00f3n y segregaci\u00f3n originada en diferentes \u00e1mbitos. Todo ello justifica sin lugar a dudas, su status constitucional como sujetos de especial protecci\u00f3n, sustenta que se les catalogue como criterio sospechoso cuando quiera que sean objeto de alguna diferenciaci\u00f3n y da contenido amplio, preciso y categ\u00f3rico al principio de no discriminaci\u00f3n en Colombia.\u201d 30 \u00a0<\/p>\n
Frente al caso concreto, se confirm\u00f3 parcialmente el amparo del derecho a la igualdad destacando:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cQue el acto discriminatorio de dichos establecimientos tambi\u00e9n constituye una ofensa profunda contra varios de los principios que sustentan nuestra comunidad pol\u00edtica y la sociedad internacional. La discriminaci\u00f3n por s\u00ed misma, tiene la capacidad de lesionar manifiestamente varios de los pilares que comprende el pre\u00e1mbulo y los principios fundamentales de nuestra Constituci\u00f3n. La exclusi\u00f3n o supresi\u00f3n de derechos y libertades de la se\u00f1orita Acosta Romero, en raz\u00f3n a su raza, constituye franco desconocimiento a los ideales democr\u00e1ticos, pues impide el desenvolvimiento participativo del sujeto en la sociedad, y supone un quebrantamiento de los designios de convivencia plural, diversidad \u00e9tnica y cultural, igualdad, paz y justicia.\u201d31 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia T-131\/06 se revis\u00f3 un caso de discriminaci\u00f3n racial al ingreso ante la negativa de un establecimiento p\u00fablico. Se confirmaron los criterios de la providencia antedicha, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u201cNo solo nuestra Constituci\u00f3n Pol\u00edtica proh\u00edbe la discriminaci\u00f3n racial, pues el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos, tambi\u00e9n contempla el principio de no discriminaci\u00f3n. Por otro lado, el 20 de noviembre de 1963, la Asamblea General de las Naciones Unidas, proclam\u00f3 la Declaraci\u00f3n sobre la Eliminaci\u00f3n de Todas las Formas de Discriminaci\u00f3n Racial, la cual profesa en su pre\u00e1mbulo: Considerando que toda doctrina de diferenciaci\u00f3n o superioridad racial es cient\u00edficamente falsa, moralmente condenable, socialmente injusta y peligrosa, y que nada permite \u00a0justificar la discriminaci\u00f3n racial, ni en la teor\u00eda ni en la pr\u00e1ctica\u201d. Esta resoluci\u00f3n hace especial \u00e9nfasis en el respaldo que, frente a actos de discriminaci\u00f3n, se debe efectuar sobre los diferentes \u00e1mbitos de acci\u00f3n de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, uno de los cuales lo constituye el acceso a los lugares o servicios destinados al servicio p\u00fablico32. \u00a0<\/p>\n
Es claro que, la conducta desplegada por los establecimientos comerciales La Carbonera Ltda y Qka- Yito, es contraria al principio de no discriminaci\u00f3n. En consecuencia, la Corte coincide con la decisi\u00f3n tomada por la segunda instancia, en donde se encontr\u00f3 vulnerado el derecho a la igualdad, y por tanto, proceder\u00e1 a confirmarla\u201d. \u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, son variados los casos en que la jurisprudencia constitucional se ha referido al problema de la discriminaci\u00f3n. La referida cl\u00e1usula abierta del art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n permite actualizar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a los distintos \u00e1mbitos en que se pueden presentar sucesos discriminatorios dentro de los cuales no se pueden dejar de un lado que la edad, los ingresos, la clase social, el origen \u00e9tnico o la apariencia exterior, entre otros, tienen la alta potencialidad de convertirse en factores sospechosos de discriminaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La ausencia de igualdad en caso de personas pertenecientes a grupos hist\u00f3ricamente discriminados conlleva a la anulaci\u00f3n permanente de otros derechos en distintos rangos, que van desde la seguridad social integral, pasando a situaciones b\u00e1sicas como el acceso y la permanencia en el trabajo, la educaci\u00f3n o en el aspecto recreativo el ingreso a eventos o establecimientos abiertos al p\u00fablico como discotecas, bares, restaurantes, centros comerciales, ferias y similares.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicho lo anterior, la Corte encuentra necesario aclarar que en ejercicio de la iniciativa privada o en el ejercicio de potestades p\u00fablicas se puede negar el ingreso a establecimientos o eventos abiertos al p\u00fablico, bajo el uso razonable y fundamentado del derecho de admisi\u00f3n y permanencia. Lo anterior, siempre y cuando la limitaci\u00f3n no se efectu\u00e9 bajo el uso de criterios sospechosos o en personas pertenecientes a grupos hist\u00f3ricamente discriminados. Por tanto, no toda limitaci\u00f3n per se puede considerarse discriminatoria de derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
De all\u00ed, que incluso la edad pueda ser usado como un criterio restrictivo, el cual \u00a0podr\u00eda estimarse como sospechoso, dicha apreciaci\u00f3n se encuentra fundamentada y necesaria cuando se trata de impedir el ingreso de menores de edad a espect\u00e1culos abiertos al p\u00fablico para adultos, tales como bares, discotecas, salas de cine y obras de teatro con clasificaci\u00f3n de contenidos por representaciones expl\u00edcitas de sexo y violencia, etc.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Reglas jurisprudenciales aplicables a tratos discriminatorios basados en criterios sospechosos \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo expuesto en la presente providencia, est\u00e1 prohibida la discriminaci\u00f3n directa o indirecta, dirigida a todas aquellas personas o grupos hist\u00f3ricamente o marginados que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Se pueden destacar como criterios sospechosos de discriminaci\u00f3n los siguientes:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
– El sexo, la orientaci\u00f3n sexual o la identidad de g\u00e9nero;33 \u00a0<\/p>\n
– La raza; \u00a0<\/p>\n
– El origen nacional o familiar al igual que el \u00e9tnico o de cualquier \u00edndole; \u00a0<\/p>\n
– La lengua; \u00a0<\/p>\n
– La religi\u00f3n; \u00a0<\/p>\n
-La opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica; \u00a0<\/p>\n
– La pigmentaci\u00f3n o el color de la piel; \u00a0<\/p>\n
– La condici\u00f3n social y\/o econ\u00f3mica; \u00a0<\/p>\n
– La apariencia exterior; \u00a0<\/p>\n
– La enfermedad, la discapacidad o la p\u00e9rdida de la capacidad laboral; \u00a0<\/p>\n
Ante la verificaci\u00f3n de conductas o actos de diferenciaci\u00f3n en los presupuestos anteriormente expuestos, el juez constitucional deber\u00e1 contemplar en cada caso concreto que los criterios sospechosos son categor\u00edas que: \u00a0<\/p>\n
(i) Se fundamentan en rasgos permanentes y connaturales de las personas, de los cuales no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad o libre desarrollo. \u00a0<\/p>\n
(ii) Hist\u00f3ricamente han sido sometidos, a patrones de valoraci\u00f3n cultural que tienden a menospreciarlos y\/o segregarlos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) No constituyen, per se, razonamientos con base en los cuales sea posible efectuar una distribuci\u00f3n o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales. \u00a0<\/p>\n
(iv) Cuando se acude a ellas para establecer diferencias en el trato, salvo la existencia de una justificaci\u00f3n objetiva y razonable presume que se ha incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad.34\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo anterior, es importante tener en cuenta en los casos que presenten problemas jur\u00eddicos basados en criterios sospechosos de discriminaci\u00f3n, lo relativo a la carga probatoria y al papel del juez de tutela en el an\u00e1lisis del caso. \u00a0<\/p>\n
8. La prueba de los actos discriminatorios y el deber probatorio del juez en materia de tutela \u00a0<\/p>\n
8.1. Para la Sala no es ajeno que en muchas ocasiones los actos discriminatorios son de dif\u00edcil o compleja prueba. En virtud de ello la jurisprudencia ha se\u00f1alado que en casos de discriminaci\u00f3n la carga de la prueba se traslada a la persona que pretende tratar de forma diferenciada a otra y no en quien alega la vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad. Lo anterior encuentra sustento en la naturaleza misma del acto sospechoso y en la necesidad de proteger las personas o colectividades se\u00f1aladas anteriormente. \u00a0<\/p>\n
Sobre el traslado de la carga de la prueba en actos discriminatorios, la Corte en la Sentencia T-098\/94 expres\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cLos actos discriminatorios suelen ser de dif\u00edcil prueba. De ah\u00ed que sea apropiado que la carga de probar la inexistencia de discriminaci\u00f3n recaiga en cabeza de la autoridad que expide o aplica una disposici\u00f3n jur\u00eddica, no as\u00ed en quien alega la violaci\u00f3n de su derecho a la igualdad, especialmente cuando la clasificaci\u00f3n que se hace de una persona es sospechosa por tener relaci\u00f3n con los elementos expresamente se\u00f1alados como discriminatorios a la luz del derecho constitucional.\u201d35 \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia T-741\/04 se efectu\u00f3 una importante precisi\u00f3n sobre la carga probatoria en los procesos de tutela. La providencia explica que si bien la carga radica en la parte fuerte de la cual se alega la vulneraci\u00f3n, tambi\u00e9n debe tenerse en cuenta que aquel que pueda probar lo haga sobre la base de la carga probatoria, as\u00ed:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa regla general en materia de pruebas en los procesos de tutela consiste en que quien alega la vulneraci\u00f3n de un determinado derecho fundamental debe probar los hechos que sustentan su acusaci\u00f3n en la medida en que ello le sea posible36; por tal raz\u00f3n, en cierto tipo de casos, en los cuales quien alega la violaci\u00f3n de su derecho se encuentra en posici\u00f3n de debilidad o subordinaci\u00f3n frente a la persona o autoridad de quien proviene la violaci\u00f3n, se ha dado un alcance distinto a dicho deber probatorio, distribuyendo la carga de la prueba en favor de la parte menos fuerte en la relaci\u00f3n, de forma tal que \u00e9sta \u00fanicamente se vea obligada a demostrar \u2013con pruebas adicionales a su declaraci\u00f3n consistente y de buena fe- aquellos hechos que est\u00e9 en la posibilidad material de probar, correspondi\u00e9ndole a la otra parte la prueba de las circunstancias que alegue en su favor para desvirtuar lo alegado en su contra. As\u00ed ha sucedido, por ejemplo, en m\u00faltiples casos relacionados con discriminaci\u00f3n en el \u00e1mbito laboral37.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La justificaci\u00f3n de esta distribuci\u00f3n de la carga de la prueba radica en la dificultad con la que cuenta la parte d\u00e9bil de una determinada relaci\u00f3n para acceder a los documentos y dem\u00e1s materiales probatorios necesarios para acreditar que cierta situaci\u00f3n le es desfavorable y constituye un desconocimiento de sus derechos; es de elemental justicia que sea la parte privilegiada y fuerte, por su f\u00e1cil acceso a los materiales probatorios en cuesti\u00f3n, quien deba asumir dicha carga procesal. Por eso, en materia de tutela, la regla no es \u201cel que alega prueba\u201d, sino \u201cel que puede probar debe probar\u201d, lo cual redistribuye la carga probatoria en beneficio de la protecci\u00f3n de los derechos.\u201d \u00a0<\/p>\n
Visto lo anterior es claro que ante la complicada pero no imposible prueba de los actos discriminatorios, es la persona de quien se alega la ejecuci\u00f3n del acto discriminatorio la que debe desvirtuar la presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n. Aunque lo anterior no ri\u00f1e con que la persona afectada aporte las pruebas en el evento que pueda hacerlo. As\u00ed, el sujeto pasivo de la discriminaci\u00f3n deber\u00e1 demostrar (i) que la persona se asocia o hace parte de un grupo hist\u00f3ricamente discriminado; (ii) que en una situaci\u00f3n similar, otras personas que no son del grupo sospechoso no han recibido el mismo trato frente a la misma situaci\u00f3n; y (iii) que el trato diferenciador haya ocasionado da\u00f1o o permanezca en el tiempo.38 \u00a0<\/p>\n
8.2. Finalmente, es muy importante subrayar que el juez constitucional tiene la obligaci\u00f3n de valorar con especial detenimiento el acervo probatorio que obra en el expediente para establecer si la tutela de los derechos es procedente como mecanismo para que la igualdad sea real y efectiva respecto de personas o grupos discriminados. En cumplimiento de tal prop\u00f3sito, al operador judicial le asiste la responsabilidad de dilucidar la existencia o no de la discriminaci\u00f3n desplegando las herramientas posibles para ello, por supuesto dentro supuestos razonablemente posibles y en armon\u00eda con el ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en cuanto al deber probatorio del juez, en la Sentencia T-1090\/05 se especific\u00f3 que \u00e9ste \u00a0no debe dejar de un lado la necesidad de la participaci\u00f3n activa y diligente tanto en la pr\u00e1ctica como en el an\u00e1lisis de los elementos probatorios para resolver de fondo el caso, en la providencia la Corte concluy\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEl ejercicio aut\u00f3nomo de administrar justicia conlleva la responsabilidad de apreciar en su conjunto todos los elementos que se alleguen al proceso. La negativa a practicar o apreciar pruebas es una capacidad excepcional del juez que debe estar justificada expl\u00edcitamente por la Constituci\u00f3n y la Ley. \u00a0De otra manera, es decir, si el caudal probatorio no tiene ninguna falencia o anomal\u00eda debe ser valorado objetivamente. \u00a0Adem\u00e1s, el papel del juzgador dentro de un proceso que busca amparar los derechos fundamentales requiere del mismo una participaci\u00f3n activa y diligente, m\u00e1s si se tiene en cuenta que dentro \u00e9l los ciudadanos act\u00faan directamente sin la asesor\u00eda de un profesional del derecho. \u00a0En suma, teniendo en cuenta el poco tiempo del que se dispone para practicar las pruebas que se decreten de oficio o conforme a la solicitud de tutela, el juez debe hacer lo posible por maximizar los objetivos de su pr\u00e1ctica evitando en extremo que \u00e9stas sean desechadas o no tengan valor al momento de decidir.\u201d39 Subrayado por fuera del texto original.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre la base de argumentos como el anterior, la jurisprudencia constitucional ha afirmado que en materia probatoria la autoridad judicial en sede de tutela se encuentra cobijada por las normas procesales generales, consagradas en el C\u00f3digo de Procedimiento Civil, motivo por el cual, est\u00e1 obligada a fundamentar sus decisiones en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso,40 as\u00ed como a analizar los distintos medios probatorios en su conjunto y atendiendo a las reglas de la sana cr\u00edtica.41 Es m\u00e1s, se ha reiterado que quien conoce la pretensi\u00f3n de amparo debe atender al principio de oficiosidad (Decreto 2591 de 1991, art\u00edculos 19, 21 y 32), conforme al cual puede y debe practicar aquellas pruebas que considere necesarias para acreditar los hechos sometidos a su conocimiento y en torno a los cuales gira el problema jur\u00eddico que le corresponde resolver.42 \u00a0<\/p>\n
9. Jurisprudencia de la Corte Constitucional en relaci\u00f3n con lesbianas, gais, bisexuales, transexuales e intersexuales (LGBTI). La orientaci\u00f3n sexual y la identidad de g\u00e9nero como criterios sospechosos de discriminaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
9.1. \u00a0En lo relativo a la orientaci\u00f3n sexual como criterio de discriminaci\u00f3n, esta Corporaci\u00f3n ha especificado que el Estado como garante de la pluralidad de derechos, debe proteger la coexistencia las distintas manifestaciones humanas, por lo que no puede vulnerar la esfera privada, a menos que con el ejercicio del derecho se desconozcan ileg\u00edtimamente los derechos de los dem\u00e1s o el orden jur\u00eddico. Por tanto se debe propugnar tanto por las autoridades p\u00fablicas como por parte de los particulares que las actitudes ante las expresiones sexuales diversas propias de la comunidad LGBTI, se abstengan de imponer criterios o c\u00e1nones espec\u00edficos basados en esquemas heterosexistas. Es lo que la doctrina autorizada ha denominado \u201cla coexistencia de una constelaci\u00f3n plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad ideol\u00f3gica en torno a un pu\u00f1ado de principios coherentes entre s\u00ed y en torno, sobre todo, a las sucesivas opciones legislativas.\u201d 43\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como evidencia de las afirmaciones anteriores se puede observar como en la Sentencia T-594\/93 se han reconocido los derechos al pluralismo, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la identidad. All\u00ed se confirm\u00f3 el fallo de un Juez del Circuito de Cali que autoriz\u00f3 y orden\u00f3 a un Notario de dicha ciudad a reconocer a un ciudadano nacido hombre para que se cambiara a nombre femenino. Dijo entonces la Corte:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEs viable jur\u00eddicamente que un var\u00f3n se identifique con un nombre usualmente femenino, o viceversa: que una mujer se identifique con un nombre usualmente masculino, o que cualquiera de los dos se identifique con nombres neutros o con nombres de cosas. \u00a0Todo lo anterior, con el prop\u00f3sito de que la persona fije, en aras del derecho al libre desarrollo de la personalidad, su identidad, de conformidad con su modo de ser, de su pensamiento y de su convicci\u00f3n ante la vida. \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La esencia del libre desarrollo de la personalidad como derecho, es el reconocimiento que el Estado hace de la facultad natural de toda persona a ser individualmente como quiere ser, sin coacci\u00f3n, ni controles injustificados o impedimentos por parte de los dem\u00e1s. El fin de ello es la realizaci\u00f3n de las metas de cada individuo de la especie humana, fijadas aut\u00f3nomamente por \u00e9l, de acuerdo con su temperamento y su car\u00e1cter propio, con la limitaci\u00f3n de los derechos de las dem\u00e1s personas y del orden p\u00fablico.\u201d \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, en la Sentencia T-097\/94 la Corte estudi\u00f3 el caso de un estudiante de una escuela militar en la cual hab\u00eda sido sancionado por efectuar \u201cactos de homosexualismo\u201d. En dicha providencia la Corte precis\u00f3 que la mera condici\u00f3n gay de una persona no puede ser forzosamente motivo de exclusi\u00f3n. En consecuencia, indic\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa sanci\u00f3n de una persona por razones provenientes de su homosexualidad no puede estar basada en un juicio de tipo moral; ni siquiera en la mera probabilidad hipot\u00e9tica de que la instituci\u00f3n resulte perjudicada, sino en una afectaci\u00f3n clara y objetiva del desarrollo normal y de los objetivos del cuerpo armado. El homosexualismo, en s\u00ed mismo, representa una manera de ser o una opci\u00f3n individual e \u00edntima no sancionable. Otra cosa ocurre con las pr\u00e1cticas sexuales [de cualquier persona], dentro de cuarteles y escuelas, as\u00ed como con las dem\u00e1s manifestaciones externas de este tipo de conducta que, si interfieren con los objetivos, funciones y disciplina, leg\u00edtimamente instituidos, bien pueden ser objeto de sanci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
En similar sentido, en la Sentencia \u00a0T-539\/94 la Corte analiz\u00f3 la tutela interpuesta contra del Consejo Nacional de Televisi\u00f3n, quien neg\u00f3 a presentar el comercial denominado “referencia-Beso-duraci\u00f3n 40”, donde aparec\u00edan dos hombres que se besan y luego se alejan caminando, abrazados, por la Plaza de Bol\u00edvar de Bogot\u00e1, lugar donde se desarrollaba el comercial. En la citada providencia, ante la sospecha de uso de un criterio prohibido por la Constituci\u00f3n, la Corte determin\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos homosexuales no pueden ser objeto de discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n de su condici\u00f3n de tales. El hecho de que su conducta sexual no sea la misma que adopta la mayor\u00eda de la poblaci\u00f3n, no justifica tratamiento desigual. Los homosexuales tienen su inter\u00e9s jur\u00eddicamente protegido, siempre y cuando en la exteriorizaci\u00f3n de su conducta no lesionen los intereses de otras personas ni se conviertan en piedra de esc\u00e1ndalo, principalmente de la ni\u00f1ez y la adolescencia. Un trato \u00a0justo, hacia los homosexuales, tiene que basarse en el respeto, la consideraci\u00f3n y la tolerancia, por tratarse de seres humanos titulares de los mismos derechos fundamentales de los dem\u00e1s en condiciones de plena igualdad, as\u00ed no sean id\u00e9nticos en su modo de ser a los dem\u00e1s. Si los homosexuales adoptan una conducta diferente, a la de los heterosexuales no por ello jur\u00eddicamente carecen de legitimidad. En aras del principio de igualdad, consagrado en la Carta como derecho constitucional fundamental de toda persona humana, no hay t\u00edtulo jur\u00eddico que permita discriminar a un homosexual.\u201d \u00a0<\/p>\n
Igualmente, en la Sentencia T-101\/98 este Tribunal revis\u00f3 el asunto de dos estudiantes a quienes se les neg\u00f3 el cupo en una instituci\u00f3n educativa por su presunta relaci\u00f3n afectiva homosexual. En relaci\u00f3n con la discriminaci\u00f3n de personas gay, manifest\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa homosexualidad es una condici\u00f3n de la persona humana que implica la elecci\u00f3n de una opci\u00f3n de vida tan respetable y v\u00e1lida como cualquiera, en la cual el sujeto que la adopta es titular, como cualquier persona, de intereses que se encuentran jur\u00eddicamente protegidos, y que no pueden ser objeto de restricci\u00f3n por el hecho de que otras personas no compartan su espec\u00edfico estilo de vida.\u201d44 \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia T-268\/00, relativa a una acci\u00f3n de tutela interpuesta contra la Alcald\u00eda de Neiva la cual hab\u00eda prohibido organizar un reinado travesti en un sitio p\u00fablico. La Corte sostuvo: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa mera trascendencia social de la condici\u00f3n “gay” en sus diferentes manifestaciones, no puede ser considerada a priori como \u00a0una \u00a0raz\u00f3n v\u00e1lida para establecer mecanismos de discriminaci\u00f3n e impedir con ello la expresi\u00f3n p\u00fablica de la condici\u00f3n homosexual. Si bien se ha reconocido que la diversidad sexual involucra aspectos que pertenecen al fuero \u00edntimo de las personas, ello en modo alguno indica que el \u00fanico foro posible para la afirmaci\u00f3n y manifestaci\u00f3n de esa diversidad est\u00e1 restringido o limitado a un \u00e1mbito exclusivamente personal. Un discurso en ese sentido nos llevar\u00eda al absurdo de concluir, \u00a0que la protecci\u00f3n constitucional al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad que consagra la Carta, se circunscribe a espacios restringidos o ghetos, y que por fuera de ellos, existen unos criterios institucionalizados, morales y de comportamiento, impuestos por el Estado, que no pueden ser rebasados por los ciudadanos, ni a\u00fan como expresi\u00f3n de su identidad e individualidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
En similar sentido puede consultarse la Sentencia T-435\/02, en la que se revis\u00f3 la problem\u00e1tica de una estudiante a quien se le cancel\u00f3 la matricula en una instituci\u00f3n educativa religiosa debido a la duda respecto de su orientaci\u00f3n sexual. En aquella ocasi\u00f3n la Corte reiter\u00f3 que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cConcretamente, la sexualidad aparece como un elemento consustancial a la persona humana y a su naturaleza interior, el cual, necesariamente, hace parte de su entorno m\u00e1s \u00edntimo. La prohijada protecci\u00f3n constitucional del individuo, representada en los derechos al libre desarrollo de su personalidad e intimidad, incluye entonces, en su n\u00facleo esencial, el proceso de autodeterminaci\u00f3n en materia de preferencias sexuales. En este sentido, la Corte ha considerado que si la autodeterminaci\u00f3n sexual del individuo constituye una manifestaci\u00f3n de su libertad fundamental y de su autonom\u00eda, como en efecto lo es, ni el Estado ni la sociedad se encuentran habilitados para obstruir el libre proceso de formaci\u00f3n de una espec\u00edfica identidad sexual, pues ello conducir\u00eda a aceptar como v\u00e1lido el extra\u00f1amiento y la negaci\u00f3n de las personas respecto de ellas mismas por razones asociadas a una pol\u00edtica estatal contingente.\u201d \u00a0<\/p>\n
En materia de sentencias que hacen referencia a los derechos de miembros de la comunidad LGBTI o en los que se ha hecho rese\u00f1a expresa a criterios sospechosos relacionados con esta, puede consultarse la Sentencia T-808\/03 donde se protegieron los derechos de una persona gay retirada de la organizaci\u00f3n Scout de Colombia, debido a su orientaci\u00f3n sexual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este caso la Corte ampar\u00f3 los derechos invocados y avanz\u00f3 en el sentido de recordar que las instituciones privadas tambi\u00e9n tienen la prohibici\u00f3n de no discriminar a las personas por motivo de su condici\u00f3n sexual. Sobre el particular dijo la Corporaci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Sala encuentra que independientemente de la condici\u00f3n sexual del actor, la asociaci\u00f3n demandada no est\u00e1 autorizada para no renovar su inscripci\u00f3n, pues como primera medida en ning\u00fan momento se refiri\u00f3 a la condici\u00f3n gay del actor, siendo \u00e9ste el motivo principal de la acci\u00f3n de tutela, y dados los antecedentes que se presentan en los que se vislumbra, que coincidencialmente despu\u00e9s de que el demandante defendi\u00f3 un proyecto de ley, reconociendo su condici\u00f3n sexual, fue retirado de la asociaci\u00f3n, sin m\u00e1s argumento que la defensa de sus estatutos y sin consideraci\u00f3n a la trayectoria del demandante como miembro scout, la que ha sido llena de condecoraciones y un buen comportamiento que garantiza los objetivos de la Instituci\u00f3n. Por tanto, si bien es cierto que una organizaci\u00f3n se rige bajo sus propios principios y reglamentos, tambi\u00e9n lo es que, no puede el reglamento interno de una asociaci\u00f3n, ser arbitrario, discriminatorio y desconocer derechos protegidos constitucionalmente, pues, se repite esto le est\u00e1 prohibido inclusive a la ley.\u201d \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, en Sentencia T-301\/00 la Corte revis\u00f3 la denuncia de un trabajador sexual gay que demand\u00f3 a la polic\u00eda del Magdalena debido a la prohibici\u00f3n expresa de ubicarse en cierto sector de la ciudad de Santa Marta. En dicho asunto el actor asegur\u00f3 que las detenciones y los hostigamientos eran debido a la orientaci\u00f3n homosexual de los trabajadores. El comandante de polic\u00eda del Magdalena, entre otros argumentos, manifest\u00f3 \u00a0que si bien en otros lugares la conducta de personas homosexuales es normal, en la costa caribe colombiana aquellas manifestaciones daban al traste con las buenas costumbres de los \u201cciudadanos de bien\u201d. En la citada providencia se aplic\u00f3 un test estricto de igualdad, puesto que el fundamento del trato discriminatorio se bas\u00f3 en criterios sospechosos derivados de la tensi\u00f3n entre la condici\u00f3n sexual y salvaguarda de la moral p\u00fablica: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) no se ve c\u00f3mo se resguarda el fin constitucionalmente protegido \u2013la guarda de la moral social- con la restricci\u00f3n casi absoluta de circulaci\u00f3n a un grupo de ciudadanos y con las detenciones administrativas de las cuales son objeto. Es necesario reiterar que el hecho de \u00a0tener cierta preferencia sexual (que no da\u00f1e derechos de \u00a0terceros) hace parte del derecho a definir los propios planes de vida y a desplegar en consecuencia la vida de relaci\u00f3n, sin que ello pueda ser limitado por los prejuicios personales de los funcionarios con facultades de polic\u00eda\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, en la Sentencia T-152\/07, ante la negativa de una constructora en contratar a un obrero de condici\u00f3n transexual, la Corte record\u00f3 que respecto de la identidad de g\u00e9nero como criterio de discriminaci\u00f3n se debe tener en cuenta que en materia laboral: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el momento de contratar, no debe haber diferencia alguna en raz\u00f3n del sexo, raza, categor\u00eda social y que el trato diferente est\u00e1 reservado para fen\u00f3menos que puedan presentarse, no obstante que se fundamente en motivos razonables que justifiquen la diferencia. Cada caso particular debe analizarse, aplicando la regla de justicia, seg\u00fan la cual, hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual, pues se debe partir del supuesto de que todas las personas, como sujetos de derechos, deben ser tratadas con la misma consideraci\u00f3n y reconocimiento, y que, todo tratamiento distinto, debe justificarse bajo argumentos donde prime la razonabilidad y la proporcionalidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
De igual manera la jurisprudencia ha protegido a personas gay frente al ejercicio de la sexualidad en recintos carcelarios, como en la Sentencia T-1096\/04 en el caso de un hombre homosexual que por su condici\u00f3n era v\u00edctima de violaci\u00f3n sexual en la c\u00e1rcel, sin que las autoridades lo protegieran.45 O el caso de la Sentencia T-499\/03, de una lesbiana recluida en establecimiento carcelario que solicitaba la visita intima de su pareja. En dicha ocasi\u00f3n la Corte evidenci\u00f3 la necesidad de que la Defensor\u00eda del Pueblo adelantara las acciones judiciales y administrativas conducentes a fin de que el Ministerio del Interior y Justicia reglamentara las visitas \u00edntimas en los centros de reclusi\u00f3n, considerando el ejercicio de la sexualidad en condiciones de igualdad y dignidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.1.2. \u00a0De otra parte, en lo relativo a los derechos de las parejas del mismo sexo, en control abstracto de normas son variados los reconocimientos que la jurisprudencia ha realizado. As\u00ed por ejemplo debe recordarse el asunto contenido en la Sentencia C-481\/98 en el que se declar\u00f3 inconstitucional la norma que establec\u00eda como falta disciplinaria la \u201chomosexualidad\u201d en el ejercicio docente. En la providencia se fijaron las pautas sobre las cuales se deben analizar situaciones de discriminaci\u00f3n frente a personas LGBTI. Entre otros relevantes apartes, la Corte puntualiz\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa preferencia sexual y la asunci\u00f3n de una determinada identidad sexual -entre ellas la homosexual- hacen parte del n\u00facleo del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. En este sentido, la Corte ha afirmado que la espec\u00edfica orientaci\u00f3n sexual de un individuo constituye un asunto que se inscribe dentro del \u00e1mbito de autonom\u00eda individual que le permite adoptar, sin coacciones ajenas, los proyectos de vida que considere pertinentes, siempre y cuando, con ellos, no vulnere el orden jur\u00eddico y los derechos de los dem\u00e1s. As\u00ed, la doctrina constitucional ha se\u00f1alado que la Carta eleva a derecho fundamental la libertad en materia de opciones vitales y creencias individuales, lo cual implica la no injerencia institucional en materias subjetivas que no atenten contra la convivencia y organizaci\u00f3n social. Es evidente que la homosexualidad entra en este \u00e1mbito de protecci\u00f3n y, en tal sentido, ella no puede significar un \u00a0factor de discriminaci\u00f3n social. Toda diferencia de trato de una persona debido a sus orientaciones sexuales equivale en el fondo a una posible discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n del sexo, y se encuentra sometida a un id\u00e9ntico control judicial, esto es a un escrutinio estricto. \u00a0<\/p>\n
(\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme a la Constituci\u00f3n y a los tratados de derechos humanos, es claro que la homosexualidad no puede ser considerada una enfermedad, ni una anormalidad patol\u00f3gica, que deba ser curada o combatida, sino que constituye una orientaci\u00f3n sexual leg\u00edtima, que constituye un elemento esencial e \u00edntimo de la identidad de una persona, por lo cual goza de una protecci\u00f3n constitucional especial, tanto en virtud de la fuerza normativa de la igualdad como por la consagraci\u00f3n del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Todo lenguaje tendiente a estigmatizar a una persona por su orientaci\u00f3n sexual es entonces contrario a la Carta y es expl\u00edcitamente rechazado por esta Corporaci\u00f3n. En ese mismo orden de ideas, toda diferencia de trato fundada en la diversa orientaci\u00f3n sexual equivale a una posible discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de sexo y se encuentra sometida a un control constitucional estricto.\u201d \u00c9nfasis por fuera del texto original.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n, se registra la Sentencia C-373\/02, por medio de la cual se declararon inexequibles los numerales 1\u00b0 y 6\u00b0 del art\u00edculo 198 del Decreto 960 de 1970 que establec\u00edan el homosexualismo como inhabilidad para ejercer el cargo de notario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual modo, al interior de las fuerzas castrenses se declar\u00f3 no ajustada a la Carta las disposiciones que establec\u00edan la prohibici\u00f3n de tener relaciones con personas homosexuales o realizar actos homosexuales (Sentencia C-507\/99). Como en similar sentido en la Sentencia C-431\/04 se retiraron del r\u00e9gimen disciplinario de las fuerzas armadas alusiones negativas hac\u00eda la comunidad LGBTI.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, cabe se\u00f1alar que en la jurisprudencia se destaca el reconocimiento de derechos de parejas del mismo sexo, entre las que se encuentra la Sentencia C-075\/07 respecto \u00a0de derechos patrimoniales; la C-336\/07 relativa a la sustituci\u00f3n pensional del compa\u00f1ero permanente del mismo homosexual; la C-811\/08 en cuanto a la afiliaci\u00f3n al sistema de seguridad social en salud como beneficiario del compa\u00f1ero (a) permanente, la C-798\/08 sobre el derecho entre compa\u00f1eros (as) permanentes a brindar alimentos; y recientemente el de la Sentencia C-029\/09, que reconoce los derechos de las parejas del mismo sexo como al patrimonio de familia inembargable y afectaci\u00f3n de bienes inmuebles a vivienda familiar, derechos migratorios para las parejas, a la garant\u00eda de no incriminaci\u00f3n en materia penal, al beneficio de prescindir de la sanci\u00f3n penal y circunstancias de agravaci\u00f3n punitiva, al ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica y a la celebraci\u00f3n de contratos estatales, entre otros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conclusi\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0De lo anteriormente expuesto se tiene que si bien es claro que la Corte Constitucional ha estudiado mayoritariamente reclamos efectuados para la protecci\u00f3n y defensa de derechos de las personas con orientaci\u00f3n sexual diversa, particularmente frente a situaciones de personas gais, ser\u00eda un error afirmar que la protecci\u00f3n se extiende solo a este segmento de la comunidad, ya que no son los \u00fanicos que ejercen su sexualidad de forma distinta a la heterosexual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre este aspecto se debe hacer distinci\u00f3n entre sexo biol\u00f3gico, orientaci\u00f3n sexual e identidad de g\u00e9nero, de dichas categor\u00edas es posible afirmar que adem\u00e1s de los heterosexuales y los homosexuales, tambi\u00e9n existen las lesbianas como los bisexuales que a pesar de ser hombres o mujeres, se sienten atra\u00eddos por ambos sexos y no solo por uno de ellos. Adem\u00e1s coexisten, por ejemplo personas transexuales, que tienden a ser hombres o mujeres que no se sienten atra\u00eddos por su propio sexo, sino mujeres que se consideran en cuerpos de hombres u hombres en cuerpos de mujeres.46\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo y de lo identificado por los te\u00f3ricos a la fecha, se encuentran los intersexuales, que podr\u00edan entenderse como la condici\u00f3n de una persona que ostenta simult\u00e1neamente desde el punto de vista biol\u00f3gico elementos variables tanto femeninos como masculinos.47\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este punto es plausible advertir que se podr\u00eda hablar de orientaci\u00f3n de la sexualidad o rol de g\u00e9nero cuando se trata de lesbianas, gais y bisexuales, ya que ellos est\u00e1n relacionados con un proceso social y cultural que determina un sexo especifico, no como criterio esencial de identificaci\u00f3n ni mucho menos como categor\u00edas \u00fanicas. Distinto a la identidad de g\u00e9nero que reconoce a cada individuo su condici\u00f3n de hombre, mujer o transexual, marcando una diferencia en este \u00faltimo ya que la relaci\u00f3n se da entre el individuo y el proceso cultural. 48As\u00ed, como teniendo en cuenta el caso de los intersexuales o hermafroditas, que aunque comparten lo anterior a posteriori, a priori est\u00e1n determinados por un hecho impuesto desde el nacimiento.49\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. \u00a0Pol\u00edticas p\u00fablicas orientadas a eliminar las causas que propician o permiten la discriminaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n LGBTI en Colombia \u00a0<\/p>\n
Como fue referido en los antecedentes de esta providencia, el 03 de marzo de 2011 se procedi\u00f3 a solicitar a distintas entidades e instituciones del Estado que informaran, dentro de la \u00f3rbita de sus funciones y competencias, cu\u00e1les han sido las pol\u00edticas p\u00fablicas orientadas a eliminar las causas que propician o permiten la discriminaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n LGBTI. \u00a0<\/p>\n
\u00a0Concretamente, la Corporaci\u00f3n interrog\u00f3 sobre el aspecto relacionado con pol\u00edticas p\u00fablicas que se adelantan o se hubiesen llevado a cabo enfocadas en eliminar las causas que propician o permiten la discriminaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n de lesbianas, gais, bisexuales, transexuales e intersexuales. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se relacionan las respuestas que los organismos allegaron: \u00a0<\/p>\n
10.1. Defensor\u00eda del Pueblo \u00a0<\/p>\n
El representante constitucional de la entidad, manifiesta que la Defensor\u00eda en ejercicio de sus competencias ha \u00a0elaborado propuestas y recomendaciones a fin de garantizar la promoci\u00f3n y el respeto de los derechos constitucionales por parte de las distintas autoridades p\u00fablicas. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que hace m\u00e1s de cinco a\u00f1os se identific\u00f3 la necesidad de propiciar iniciativas de distinto tipo para avanzar en la lucha contra la discriminaci\u00f3n y lograr as\u00ed una mejor\u00eda en el goce y ejercicio de sus derechos por parte de poblaciones, grupos y colectivos tradicionalmente discriminados, tarea que le fue encomendada a la Defensor\u00eda Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales. Dentro de ellas resalta las acciones de tipo legislativo y aquellas relacionadas con la sensibilizaci\u00f3n social de funcionarios p\u00fablicos en particular, que ha implementado la Defensor\u00eda Delegada para luchar contra la discriminaci\u00f3n -dentro de las que se hace alusi\u00f3n espec\u00edfica a la comunidad LGBT, en las siguientes l\u00edneas de acci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) \u201cEstatuto Antidiscriminaci\u00f3n\u201d: proyectos de ley estatutaria N\u00fam. 68 de 2007 Senado, 66 de 2008 C\u00e1mara y 103 de 2009 C\u00e1mara, iniciativas dentro de las cuales se han contemplado derechos y garant\u00edas para las personas del colectivo LGBT (en los \u00e1mbitos laboral, educativo, de seguridad social y salud, etc.) y estrategias para la inclusi\u00f3n de sus particulares necesidades en el dise\u00f1o y ejecuci\u00f3n de pol\u00edticas p\u00fablicas, entre otros asuntos.50\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Proyecto y Plan de Acci\u00f3n 2006-2008: \u201cBogot\u00e1 Plural: un lugar para la diversidad\u201d. En virtud del cual se elaboraron y difundieron, entre la ciudadan\u00eda en general y servidores p\u00fablicos del Distrito Capital, piezas comunicacionales -afiches, pendones, eucoles (publicidad en paraderos de buses), carpetas, postales, folletos, botones y un video- alusivos al respeto por la diferencia, dentro de las que se encontraban algunas relacionadas con parejas del mismo sexo y personas transgeneristas.51 \u00a0<\/p>\n
(iii) De otra parte, la Defensor\u00eda del Pueblo se\u00f1ala que intervino en el proceso de inconstitucionalidad contra expresiones contenidas en distintas disposiciones legales, cuyo tr\u00e1mite concluy\u00f3 con la Sentencia C-029 de 2009. En esa ocasi\u00f3n, explica la Entidad apoy\u00f3 los cargos de los demandantes en los que se planteaban diferencias de trato injustificadas entre parejas heterosexuales y homosexuales en situaciones asimilables, restrictivas de los derechos de los integrantes de estas \u00faltimas, y por tanto, contemplativas de un d\u00e9ficit de protecci\u00f3n contrario a la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) Se\u00f1ala que la Defensor\u00eda Delegada, adem\u00e1s, ha participado en el Proyecto LGBT “Pa\u00eds Diverso con Derechos”, liderado por la Personer\u00eda de Medell\u00edn y auspiciado por la Federaci\u00f3n Nacional de Personer\u00edas -Fenalper-. Precisa que en el marco de tal proyecto, se llev\u00f3 a cabo un primer taller (del 11 al 13 de junio de 2009) con algunos\/as personeros\/as de diferentes municipios del pa\u00eds, denominado \u201cDocumentaci\u00f3n y seguimiento de casos de discriminaci\u00f3n a la poblaci\u00f3n LGBTI\u201d, el cual fue apoyado por la Defensor\u00eda Delegada con una exposici\u00f3n sobre su trabajo en la lucha contra la discriminaci\u00f3n -en particular hacia la poblaci\u00f3n LGBT- y las herramientas jur\u00eddicas y pedag\u00f3gicas actualmente disponibles para abordar, desde el Ministerio P\u00fablico, diferentes problem\u00e1ticas de la poblaci\u00f3n LGBT. \u00a0<\/p>\n
(v) Agrega que esa dependencia particip\u00f3 en la construcci\u00f3n del eje tem\u00e1tico de lucha contra la discriminaci\u00f3n y promoci\u00f3n del respeto a las identidades, del Plan Nacional de Acci\u00f3n en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, cuyo contenido se espera sea dado a conocer pr\u00f3ximamente por la Vicepresidencia de la Rep\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
(vi) Afirma que la Defensor\u00eda Delegada ha participado igualmente en convocatorias lideradas por el Ministerio del Interior para la construcci\u00f3n de una pol\u00edtica p\u00fablica nacional para la poblaci\u00f3n LGBT. \u00a0<\/p>\n
(vii) A nivel interno se\u00f1ala que se ha adelantado un proceso de sensibilizaci\u00f3n sobre el respeto y reconocimiento del derecho a la igualdad y la no discriminaci\u00f3n entre (junio-julio 2009). En especial con talleres, inicialmente dirigidos a todas las personas vinculadas laboralmente a once (11) Defensor\u00edas Regionales, en el que se busc\u00f3 diagnosticar la percepci\u00f3n y el grado de conocimiento que sobre el tema tiene la ciudadan\u00eda, as\u00ed como sensibilizar a los servidores\/as frente a aquellas conductas discriminatorias que pueden ser asumidas y deben eliminarse en el desempe\u00f1o laboral y, por qu\u00e9 no, personal. Este proceso ha requerido realizar \u00e9nfasis, particularmente, en la situaci\u00f3n de discriminaci\u00f3n que soporta la poblaci\u00f3n LGBT. \u00a0<\/p>\n
10.2. Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
El actual Procurador Delegado en Materia de Derechos Humanos y Asuntos \u00c9tnicos informa que mediante Resoluci\u00f3n N\u00fam. 316 del 02 de octubre de 2010, proferida por el Procurador General, se crearon los grupos de trabajo de la Procuradur\u00eda Delegada, dentro de los cuales figura el grupo de asuntos \u00e9tnicos y minor\u00edas sexuales, al cual se le asignaron las funciones relacionadas con la prevenci\u00f3n de las violaciones a los derechos de este sector de la poblaci\u00f3n, particularmente la de adelantar labores de seguimiento a las pol\u00edticas p\u00fablicas relacionadas con la materia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Comenta que en desarrollo de dichas funciones se formul\u00f3 la Acci\u00f3n Preventiva N\u00fam. 04 del 5 de febrero de 2010 denominada \u201cFortalecimiento de la funci\u00f3n preventiva de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n en materia de derechos de la poblaci\u00f3n LGBTI\u201d. Pol\u00edtica que comprende varios componentes, entre ellos uno de capacitaci\u00f3n, a trav\u00e9s de los cuales se ha venido avanzando en el fortalecimiento institucional para atender las demandas y quejas presentadas por los integrantes de esta poblaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.3. Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Sin adjuntar o referenciar informaci\u00f3n al respecto, el Director Nacional de Fiscal\u00edas (e), expuso que la entidad est\u00e1 desarrollando proyectos dirigidos a la orientaci\u00f3n sexual y a la identidad de g\u00e9nero de la comunidad LGBTI, los cuales se encuentran encaminados a proteger sus derechos, de manera urgente y apropiada dentro del principio de igualdad. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, se\u00f1ala que conforme a la Constituci\u00f3n y a la ley le corresponde adelantar el ejercicio de la acci\u00f3n penal y realizar investigaci\u00f3n de los hechos que lleguen a su conocimiento y que \u00e9stos revistan caracter\u00edsticas de delito, acusando a los presuntos infractores de la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.4. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) \u00a0<\/p>\n
El Jefe de la Oficina Asesora Jur\u00eddica del ICBF responde que s\u00ed existe en la actualidad una pol\u00edtica p\u00fablica relacionada con la poblaci\u00f3n LGBTI en el instituto, habida cuenta que el Estado colombiano ha reconocido la obligaci\u00f3n constitucional de proteger la diversidad \u00e9tnica y cultural del pa\u00eds, deber que se concreta en importantes avances en los marcos legales de protecci\u00f3n de los derechos individuales y colectivos de los colombianos precisa que el ICBF ha incluido en todos sus lineamientos t\u00e9cnicos la perspectiva de g\u00e9nero. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala que ha sido prevalente la adopci\u00f3n del enfoque diferencial en sus lineamientos, plasmando acciones que fortalecen el reconocimiento, la representaci\u00f3n, la inclusi\u00f3n y la visibilizaci\u00f3n de los grupos \u00e9tnicos y culturales que integran la Naci\u00f3n, partiendo del principio del derecho a la igualdad y teniendo en cuenta que no todas las diferencias de trato constituyen discriminaci\u00f3n, siempre y cuando los criterios para tal diferenciaci\u00f3n sean razonables y que el objetivo sea\u00a0 lograr un prop\u00f3sito leg\u00edtimo. Sobre la base de este principio, es pertinente partir de una diferenciaci\u00f3n positiva y no de una discriminaci\u00f3n positiva, encontrando que ciertos grupos de personas tienen necesidades de protecci\u00f3n diferenciales a ra\u00edz de sus situaciones espec\u00edficas y en algunos casos de vulneraci\u00f3n o vulnerabilidad. Lo anterior, con base en la aplicaci\u00f3n de la perspectiva de g\u00e9nero contemplada en el art\u00edculo 12 de la Ley 1098 de 2006, C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0Precisa que seg\u00fan los lineamientos T\u00e9cnicos para el Marco General y orientaciones de pol\u00edticas p\u00fablicas y planes territoriales en materia de infancia y adolescencia, aprobados por la Direcci\u00f3n General del ICBF mediante Resoluci\u00f3n 910 de 2007, aplicables a todos las entidades integrantes del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se debe buscar progresivamente y con el concurso activo de instituciones y ciudadan\u00eda, que los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes, logren su \u201cpleno y armonioso desarrollo en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensi\u00f3n; lo anterior en la prevalencia del reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana y sin discriminaci\u00f3n alguna\u201d. En cuanto a \u00a0las concepciones y pr\u00e1cticas relacionadas con la infancia y la adolescencia, se\u00f1ala el mismo lineamiento que se debe \u201casumir en la pr\u00e1ctica cotidiana y en los distintos servicios el enfoque diferencial, que exige acciones acordes con la diversidad humana en cuanto g\u00e9nero, etnia, capacidades diferenciadas o discapacidad, ciclos de vida, diversidad sexual, condiciones de vulnerabilidad (enfermedades cr\u00f3nicas o discapacitantes, condiciones de precariedad econ\u00f3mica, orfandad) y otras condiciones diferenciales biol\u00f3gicas o socioculturales.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0Igualmente, estima que en las directrices t\u00e9cnicas para la inclusi\u00f3n y atenci\u00f3n de familias, aprobados mediante Resoluci\u00f3n 2366 del 24 de septiembre de 2007, el ICBF incluye el tema de g\u00e9nero, por ejemplo en la Pol\u00edtica Haz Paz, la cual trata que ser\u00e1 a trav\u00e9s de estrategias pedag\u00f3gicas y de la apropiaci\u00f3n de contenidos y habilidades como se buscar\u00e1 fortalecer factores protectores de la pareja, la familia y la comunidad como medio de prevenci\u00f3n de la violencia intrafamiliar y lograr un cambio cultural necesario para formaci\u00f3n de familias democr\u00e1ticas, tolerantes de las diferencias, respetuosas de la dignidad y de los derechos de sus miembros sin distingo de edad, g\u00e9nero, cultura o capacidad f\u00edsica o intelectual. \u00a0<\/p>\n
\u00a010.5. Ministerio de Defensa Nacional \u00a0<\/p>\n
La Directora de Derechos Humanos y la Coordinadora del Grupo de Instrucci\u00f3n y Seguimiento a las Pol\u00edticas de la instituci\u00f3n manifiestan que, \u00a0frente a la poblaci\u00f3n LGBTI el Ministerio de Defensa expidi\u00f3 la Directiva Permanente N\u00fam. 14\/2006 donde se implementa la integraci\u00f3n de la ense\u00f1anza sistem\u00e1tica de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario que establece criterios para impartir instrucciones claras frente al derecho a la igualdad y al libre desarrollo de \u00a0la personalidad de cada uno de los miembros activos de la instituci\u00f3n. Adicionalmente, se viene cumpliendo con lo preceptuado en el art\u00edculo 26 de la Carta Pol\u00edtica en relaci\u00f3n con la libertad de \u00a0escogencia de \u00a0profesi\u00f3n u oficio de las personas que est\u00e9n interesadas en el ingreso a las Fuerzas Militares o la Polic\u00eda Nacional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De la misma forma, se\u00f1ala que desde el a\u00f1o 2008 se viene implementando la Pol\u00edtica Integral de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, documento marco que describe lineamientos, delimita los objetivos y establece los programas que en materia de derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario deben conocer y desarrollar las Fuerzas Militares, donde sea pertinente, la Polic\u00eda Nacional. Se\u00f1ala que es la hoja ruta que enmarca el comportamiento de la Fuerza P\u00fablica en el desarrollo de las operaciones. \u00a0<\/p>\n
Especifica que la pol\u00edtica integral cumple con tres prop\u00f3sitos: (i) articular el sistema de ense\u00f1anza de DDHH y DIH que desde hace m\u00e1s de una d\u00e9cada ha puesto en pr\u00e1ctica el Ministerio de Defensa Nacional; (ii) adecuar los m\u00e9todos de instrucci\u00f3n en DDHH y DIH a las necesidades de la Fuerza P\u00fablica en el contexto actual; y (iii) integrar todas las capacidades de que dispone la Fuerza P\u00fablica para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones en materia de DDHH y DIH. Expone que la integralidad tiene un sentido pleno ya que \u00a0no se trata simplemente de fortalecer la instrucci\u00f3n, sino de revisar y robustecer todos los instrumentos con que cuenta la Fuerza P\u00fablica para garantizar el cumplimiento de estos deberes y obligaciones. Se trata de establecer un marco normativo claro cuya Instrucci\u00f3n y control sea parte sist\u00e9mica de toda la actividad de la Fuerza P\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, explica que con el fin de cumplir con lo preceptuado en la Pol\u00edtica Integral de Derechos Humanos y DIH en la atenci\u00f3n a los grupos especiales, donde busca garantizar los Derechos y libertades de los ciudadanos colombianos al igual que integrantes de la comunidad LGBTI, la Direcci\u00f3n de Derechos Humanos del Ministerio de Defensa cuenta con un asesor encargado de la comunidad LGBTI que tiene como funci\u00f3n la interlocuci\u00f3n con esta poblaci\u00f3n diversa frente a situaciones concretas en casos de presunta violaci\u00f3n de derechos humanos y para atender las dudas al respecto que genere al momento de definir situaci\u00f3n militar; de igual forma, la citada Direcci\u00f3n, en el a\u00f1o 2009, inici\u00f3 un proceso de interlocuci\u00f3n con representantes de estas comunidades a nivel nacional, estableciendo la Directiva Administrativa Transitoria N\u00fam.058 del 22-04-09. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Destaca que ante el impacto de las acciones adelantadas y con el fin de consolidar los resultados alcanzados, se present\u00f3 para la vigencia 2010, \u00a0la Directiva administrativa de \u00a0car\u00e1cter permanente N\u00fam. 006 del 24 de febrero de 2010 sobre las \u201cGarant\u00edas y respeto \u00a0a los derechos de la comunidad LGBTI\u201d, con el objetivo de trasmitir a la comunidad LGBTI la trascendencia de participar con la Polic\u00eda Nacional en la b\u00fasqueda de espacios de di\u00e1logo encaminados a mitigar los niveles de desigualdad. Finaliza que en cumplimiento de estas acciones se han realizado una serie de actividades como talleres y charlas en las unidades del pa\u00eds orientadas a la capacitaci\u00f3n y sensibilizaci\u00f3n del personal militar y policial en los temas de diversidad sexual. Adiciona que desde la Polic\u00eda Nacional se encuentra en preparaci\u00f3n la primera publicaci\u00f3n institucional en el tema denominado \u201cDireccionamiento Policial Basado en el Humanismo \u2013 Interlocuci\u00f3n con la Comunidad con Diversidad Sexual\u201d, en donde se promueve el conocimiento de jurisprudencia concerniente a la tem\u00e1tica como la primera declaraci\u00f3n sobre orientaci\u00f3n sexual e identidad de g\u00e9nero de la Asamblea General de las Naciones Unidas realizada el 18 de diciembre de 2008 y herramientas como la pol\u00edtica p\u00fablica adoptada por el Concejo de Bogot\u00e1 mediante acuerdo No.371 del 01 de abril de 2009. \u00a0<\/p>\n
10.6. Ministerio de Relaciones Exteriores \u00a0<\/p>\n
El Director de Talento Humano del Ministerio se\u00f1al\u00f3 que al interior de la entidad no se ha detectado y tampoco ha sido objeto de denuncia alguna, la existencia de prejuicios, de situaciones de discriminaci\u00f3n, de actos de exclusi\u00f3n o de violencia, originados en la orientaci\u00f3n sexual del servidor p\u00fablico. Tanto as\u00ed que dada la actitud abierta, respetuosa y tolerante al interior de la canciller\u00eda muchos de los funcionarios tanto de la planta interna, como del servicio exterior, han manifestado para todos los efectos la existencia de parejas del mismo sexo sin temor a ser discriminados. Anexa la consulta elevada por la Direcci\u00f3n de Protocolo en relaci\u00f3n con los derechos de parejas del mismo sexo. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente indica que una vez acreditada la uni\u00f3n marital de hecho por parte del funcionario cuya pareja es del mismo sexo, la Canciller\u00eda ha reconocido los beneficios laborales que establece de manera expresa la ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.7. Ministerio del Interior y de Justicia \u00a0<\/p>\n
El Director de Asuntos Ind\u00edgenas, Minor\u00edas y Gitanos Rom del Ministerio inform\u00f3 que la entidad est\u00e1 comprometida con dar total cumplimiento a las funciones que le han sido otorgadas legalmente dentro de las cuales se estipulan la asistencia y apoyo de la poblaci\u00f3n LGBTI con el fin de garantizar y proteger sus derechos, ya que se trata de una poblaci\u00f3n hist\u00f3ricamente discriminada y marginada. \u00a0<\/p>\n
Precisa que el art\u00edculo 13 del Decreto 4530 de 2008 establece como funciones de la Direcci\u00f3n de Asuntos Ind\u00edgenas, Minor\u00edas y Rom, \u201cDise\u00f1ar programas de asistencia t\u00e9cnica, social y de apoyo a la pol\u00edtica para las comunidades ind\u00edgenas, rom y poblaciones LGTB – lesbianas, gays, transexuales y bisexuales.\u201d \u00a0<\/p>\n
En cumplimiento de lo anterior se\u00f1ala que el documento denominado \u201cencuentro regionales- construcci\u00f3n y formulaci\u00f3n de la pol\u00edtica p\u00fablica nacional LGBTI\u201d, contiene las conclusiones del primer encuentro nacional de organizaciones sociales LGBTI \u201cpor el respeto de la Constituci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
Relata que para el encuentro se convoc\u00f3 a un universo de 205 organizaciones y activistas, de las cuales acudieron 109. La agenda de trabajo fue sugerida por estos mismos, respetando la autonom\u00eda del sector. Como requisito para participar en este evento, se envi\u00f3 una encuesta con cinco puntos por desarrollar: 1) Hoja de vida de la Organizaci\u00f3n o activistas; 2) Acciones afirmativas ejercidas a favor de la comunidad LGBTI; 3) Compromisos asumidos por las organizaciones y activistas despu\u00e9s del encuentro; 4) Necesidades de car\u00e1cter nacional identificadas por el sector; y por \u00faltimo 5) Problem\u00e1ticas de la poblaci\u00f3n LGBTI en su municipio. \u00c9ste \u00faltimo punto se trabaj\u00f3 en una matriz y sirvi\u00f3 como insumo para ilustrar, a partir de los se\u00f1alamientos indicados por los miembros de la poblaci\u00f3n, la situaci\u00f3n en que se encuentra la comunidad LGBTI a nivel nacional con las respectivas variaciones regionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el diagn\u00f3stico, el problema n\u00facleo que habita las vidas de quienes pertenecen al sector LGBTI es la discriminaci\u00f3n y la intolerancia hacia la diversidad sexual. Se\u00f1ala que hay una deficiencia en el fomento de una cultura de respeto por la diferencia, que homogeniza la sociedad sin reconocer los factores que hacen del individuo un ser \u00fanico. A\u00fan \u00a0 cuando se ven poco a poco espacios y manifestaciones de respeto e inclusi\u00f3n, sobre todo en las grandes ciudades, el pa\u00eds sigue manteniendo una estigmatizaci\u00f3n cultural que rechaza orientaciones, identidades y expresiones sexuales diversas. Por lo que la discriminaci\u00f3n se hace evidente en la carencia de reconocimiento p\u00fablico y privado de las minor\u00edas sexuales en las distintas \u00e1reas del desarrollo humano, dificultando la difusi\u00f3n de una convivencia respetuosa, tolerante y sana tanto en los espacios compartidos como en espacios familiares e \u00edntimos. El documento sostiene lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cEntre los se\u00f1alamientos se resalta un ambiente generalizado de intolerancia e irrespeto, que trae como resultado el temor y el miedo de los miembros de la poblaci\u00f3n LGBTI. Este se ve reflejado no solo en el mantenimiento de su identidad o su orientaci\u00f3n sexual reprimida y oculta, sino en la fragmentaci\u00f3n de la comunidad, la cual entra en conflicto por ideales culturales divergentes sobre el sexo y el g\u00e9nero. La baja autoestima, par\u00e1lisis, depresi\u00f3n e incluso el odio han generado un aislamiento social que se va construyendo desde temprana edad en espacios de socializaci\u00f3n como escuelas y lugares de recreaci\u00f3n. El resultado, seg\u00fan han identificado algunos activistas, es la agresi\u00f3n f\u00edsica y simb\u00f3lica y una ruptura eminente en \u00e1mbitos de convivencia ciudadana.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Para demostrar dicha afirmaci\u00f3n acude a una corresponsal\u00eda publicada por el diario capitalino “El Tiempo”, en el tiempo.com de marzo 4 de 2005 enviada por la agencia EFE, que hace referencia a la mayor tendencia Suicida de los Homosexuales. As\u00ed mismo, hace referencia abstracta al texto “Homosexualidad”, del autor Mauricio Rubiano Carre\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
2 Informes obrantes a folios 30 y 34 del cuaderno de revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3 Los accionados Carlos Felipe D\u00e1vila y Olga Mar\u00eda Chac\u00f3n, con antelaci\u00f3n a la fecha de la diligencia de recepci\u00f3n de testimonios, solicitaron interceder por medio de apoderada. La solicitud fue concedida por parte del magistrado sustanciador en auto del 05 de agosto de 2010. (Folio 15 del cuaderno de revisi\u00f3n). \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 El texto de los testimonios y las pruebas allegadas en la diligencia constan en los folios 130 a 141 del cuaderno de revisi\u00f3n. Por medio de auto de 20 de agosto de 2010 se corri\u00f3 traslado de los testimonios recibidos. Al respecto pueden observarse el auto y las constancias de notificaci\u00f3n obrantes en los folios 123 a 129 del cuaderno de revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Folio 119 del cuaderno de revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Dada la importancia del aporte del Ministerio Publico, apartes relevantes del concepto ser\u00e1n expuestos en la parte considerativa de esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 A pesar de lo anterior, la Corte en Sentencia C-134\/94, explic\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela procede para proteger todos los derechos fundamentales de las personas, por lo que no resulta l\u00f3gico realizar una exclusi\u00f3n respecto de cu\u00e1les derechos pueden ser amparados y cu\u00e1les no. Lo que llev\u00f3 a esta Corte a declarar inexequibles apartes del art\u00edculo 42 del Decreto mencionado, ya que debe entenderse \u201cque la acci\u00f3n de tutela procede siempre contra el particular que est\u00e9 prestando cualquier servicio p\u00fablico, y por la violaci\u00f3n de cualquier derecho constitucional fundamental.\u201dRecientemente esta Corporaci\u00f3n en la Sentencia C-378\/10 declar\u00f3 inconstitucional la expresi\u00f3n domiciliarios del numeral 3\u00ba del art\u00edculo 42 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Sentencia T-100 de 1997. En sentido similar, sentencia T-251 de 1993. \u00a0<\/p>\n
9 Sentencia T-351 de 1997. \u00a0<\/p>\n
10 Debe observarse que en la sentencia T-251 de 1993 la Corte recoge ambos argumentos. De igual manera, la sentencia T-767 de 2001. \u00a0<\/p>\n
11 A manera de informaci\u00f3n pueden consultarse entra otras, las Sentencias SU.519\/97, T-074\/98, T-374\/98, T-387\/98, T-390\/98, T-394\/98,T-466\/98, \u00a0T-025\/99, SU.062\/99, T-170\/99, T-394\/99, T-470\/99, T-493\/99,T-495\/99, T-526\/99, T-605\/99, T-639\/99, T-732\/99, T-739\/99, T-755\/99, T-757\/99, T-056\/00, T-080\/00, T-677\/01, T-798\/01, T-1328\/01, T-163\/02, T-386\/02, T-589\/02, T-660\/02, T-663\/02, T-844\/02, T-853\/02, T-921\/02, T-922\/02, T-962\/02, T-1127\/02, T-180\/03, T-288\/03, T-587\/03, T-595\/03, T-633\/03, T-647\/04, T-667\/04, T-947\/04, , T-1106\/05, T-1302\/05, T-1327\/05, T-351\/06, T-416\/06, T-517\/06, T-116\/07, T-254\/07, T-716\/07, T-255\/08, T-389\/08, T-768\/08,T-932\/08, T-591\/09, T-704\/09, T-809\/09, T-035\/10, T-970\/09, T-781\/09, T-791\/09, T-083\/10, T-197\/10, t-234\/10, T-449\/10. \u00a0<\/p>\n
12\u00a0 Teniendo en cuenta que en el presente caso se alega la discriminaci\u00f3n de una persona perteneciente a la comunidad LGBTI, a la cual se neg\u00f3 acceso a un establecimiento abierto al p\u00fablico, por la identidad f\u00e1ctica que presenta con la problem\u00e1tica analizada en la Sentencia T-1090\/05, se presenta el estudio de la doctrina del hecho consumado bajo similar tratamiento al hecho por la Corte en la citada providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 \u00a0La norma referida establece: \u201cArt\u00edculo 6\u00ba. \u00a0Causales de improcedencia de la tutela. \u00a0La acci\u00f3n de tutela no proceder\u00e1: (…) 4. \u00a0Cuando sea evidente que la violaci\u00f3n del derecho origin\u00f3 un da\u00f1o consumado, salvo cuando contin\u00fae la acci\u00f3n u omisi\u00f3n violatoria del derecho\u201d. \u00a0<\/p>\n
14 \u00a0Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, arts. 2\u00b0 y 86. \u00a0<\/p>\n
15 Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisi\u00f3n. Sentencia T-033 de 1994. \u00a0<\/p>\n
16 Corte constitucional. Sentencia T-143 de 1994. \u00a0<\/p>\n
17 \u00a0Sobre esta materia es importante tener en cuenta los art\u00edculos 23 y 24 del decreto 2591 de 1991. \u00a0En los apartados finales del primero de los mencionados se consigna: \u201cArt\u00edculo 23. \u00a0Protecci\u00f3n del derecho tutelado. (…) Si se hubiere tratado de una mera conducta o actuaci\u00f3n material, o de una amenaza, se ordenar\u00e1 su inmediata cesaci\u00f3n, as\u00ed como evitar toda nueva violaci\u00f3n o amenaza, perturbaci\u00f3n o restricci\u00f3n. || En todo caso, el juez establecer\u00e1 los dem\u00e1s efectos del fallo para el caso concreto\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 \u00a0 En el mismo sentido v\u00e9ase la Sentencia T-724 de 2003 \u00a0<\/p>\n
19\u00a0 Normativa internacional en materia de protecci\u00f3n y relacionada con el derecho a libertad de expresi\u00f3n, puede consultarse en la Declaraci\u00f3n Universal de los Derechos Humanos, art\u00edculo 3\u00ba, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos, art\u00edculo 17; la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos, art\u00edculos 11 y 14; la Declaraci\u00f3n Americana de los derechos \u00a0y Deberes del Hombre, art\u00edculos 5, 9,10 y12, entre otros instrumentos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 Sentencia T-542\/92. Del mismo modo pueden consultarse entre otras las SentenciasT-124\/98 y T-473\/03.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22Sentencia T-1042\/01. \u00a0<\/p>\n
23 Sentencias T-326\/95, C-112\/00, C-373\/00, T-500\/02 y C-075\/07, \u00a0C-540\/08, T-247\/10, \u00a0entre otras. \u00a0<\/p>\n
24 Sentencias T-1090\/05 y T-131\/06. \u00a0<\/p>\n
25 Sentencia C-1058\/06. \u00a0<\/p>\n
26 Sentencias C-128\/02 y C-983\/02. \u00a0<\/p>\n
27 Sentencias C-094\/07 y \u00a0C-1175\/04. \u00a0<\/p>\n
28 Sentencias T-219\/09, T-263\/10, T-219\/09, T-1036\/10, entre otras. \u00a0<\/p>\n
29\u200e Sentencias T-1119\/08, T-125\/09, T-603\/09, T-233\/10, entre muchas otras reiteraciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
30 Las citas del texto citado fueron suprimidas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31\u00a0 Sentencia T-1090\/05. En la parte resolutiva tambi\u00e9n se previno a los establecimientos para que se abstuvieran de impedir el ingreso de cualquier persona a esos establecimientos en raz\u00f3n a su raza. Adem\u00e1s se orden\u00f3 la condena en abstracto por el da\u00f1o emergente ocasionado a la actora, sumado a que la Defensor\u00eda del Pueblo deb\u00eda impartir curso relacionados con los derechos de las personas afrocolombianas. Tambi\u00e9n se exhort\u00f3 al Congreso de la Rep\u00fablica para que tramitara un proyecto de ley orientado a sancionar las pr\u00e1cticas o conductas de segregaci\u00f3n racial conforme a la \u201cConvenci\u00f3n Internacional sobre la Eliminaci\u00f3n de todas las Formas de Discriminaci\u00f3n Racial\u201d. \u00a0<\/p>\n
32 Art\u00edculo 3, numeral 2. \u00a0<\/p>\n
33\u200e M\u00e1s adelante la Sala desarrollar\u00e1 en detalle lo relativo a estos criterios sospechosos de discriminaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
34 \u00a0Cfr. Sentencia C-371\/00 \u00a0<\/p>\n
35 En el mismo sentido, las Sentencias C-093\/01 y T-340\/10, se \u00a0puntualiz\u00f3: \u201cla discriminaci\u00f3n sigue un patr\u00f3n de exclusi\u00f3n hist\u00f3rico cr\u00f3nico, raz\u00f3n por la cual la carga de la prueba sobre la legitimidad de la medida (razonabilidad) se traslada a la autoridad.\u201d \u00a0<\/p>\n
36 \u00a0En este sentido, se puede consultar la sentencia T-835 de 2000. \u00a0<\/p>\n
37 \u00a0Ver la sentencia T-638 de 1996. \u00a0<\/p>\n
38 \u00a0Particularmente en lo relacionado con la prueba del acto discriminatorio pueden consultarse las Sentencias T-427\/92, T-638\/96, T-772\/03, T-601\/05, T-601\/06, entre otras. \u00a0<\/p>\n
39\u00a0 En semejante sentido en la Sentencia T-264\/93 se afirm\u00f3: \u201cresulta inadmisible que el juez niegue o conceda la tutela de antemano, sin verificar ni sopesar a conciencia lo afirmado y lo acreditado por las partes. No puede resolver el fallador sin llegar a una persuasi\u00f3n racional y fundada sobre el trato que merece el asunto sometido a juicio, pues la decisi\u00f3n carece de sustento si no se la pone en relaci\u00f3n con los hechos probados, tanto como si se la adopta de espaldas a la normativa aplicable”. \u00a0<\/p>\n
40 Art\u00edculo 174 C. P. C. \u00a0<\/p>\n
41 Art\u00edculo 186 C. P. C. \u00a0<\/p>\n
42 \u00a0Cfr. Sentencias T-1630 de 2000 y T-323\/08. \u00a0<\/p>\n
43 Luis Prieto Sanch\u00eds, \u201cJusticia constitucional y derechos fundamentales\u201d. Madrid, Trotta, 2003, p.117. \u00a0<\/p>\n
44 En materia educativa, en la Sentencia T-569\/94se estudi\u00f3 el caso que neg\u00f3 el amparo de un estudiante que se presentaba a clase con zapatos de tac\u00f3n y maquillaje.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
46 \u00a0As\u00ed, por ejemplo, en la intervenci\u00f3n de la ciudadana Baptiste, se precisa que la profesora Joan Roughgarden, Evolutions Rainbow: Diversity, Gender and Sexuality in nature and people. U. of California Press, 2004, recopila y analiza una profusa bibliograf\u00eda cient\u00edfica respecto de la transexualidad, para concluir que si se utiliza un argumento naturalista acerca del comportamiento humano, es necesario contemplar y aceptar que lo transg\u00e9nero, as\u00ed como las diferentes formas de orientaci\u00f3n sexual, son caracter\u00edsticas biol\u00f3gicas y culturales inherentes al mundo de lo humano. Folio 115 del cuaderno de revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
47 Sobre las tensiones entre sexo y g\u00e9nero pueden consultarse, entre otros textos, Butler, Judith (1990,1999). El G\u00e9nero en Disputa. Editorial Paid\u00f3s. Barcelona 1999. Sedwick, Eve Kosofy (1990) Epistemolog\u00eda del armario. Ediciones La Tempestad. Barcelona, 1998.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
48\u00a0 \u00a0<\/p>\n
49 Sobre la intersexualidad, puede confrontarse lo manifestado por la Corte en la Sentencia SU-337 de 1999, en la que clarific\u00f3 que \u201cla intersexualidad no s\u00f3lo plantea complejos problemas morales, jur\u00eddicos y sociales, sino que adem\u00e1s es un tema en plena evoluci\u00f3n, tanto desde el punto de vista social y \u00e9tico, como a nivel cient\u00edfico.\u201d Adicionalmente, la Corte reconoci\u00f3 que \u201cla Constituci\u00f3n de 1991 pretende construir una sociedad en donde la diversidad de formas de vida no sea un factor de violencia y de exclusi\u00f3n sino una fuente insustituible de riqueza social. La diferencia y la igualdad encuentran sus lugares respectivos en esta Constituci\u00f3n que pretende as\u00ed ofrecer las m\u00e1s amplias oportunidades vitales a todas las personas. Los estados intersexuales interpelan entonces nuestra capacidad de tolerancia y constituyen un desaf\u00edo a la aceptaci\u00f3n de la diferencia. Las autoridades p\u00fablicas, la comunidad m\u00e9dica y los ciudadanos en general tenemos pues el deber de abrir un espacio a estas personas, hasta ahora silenciadas. Por ello, parafraseando las palabras anteriormente citadas del profesor William Reiner, a todos nosotros nos corresponde escuchar a estas personas y aprender no s\u00f3lo a convivir con ellas sino aprender de ellas.\u201d Relacionados con casos de hermafroditismo tambi\u00e9n pueden consultarse las Sentencias T-477\/95, T-1025\/02 y T-1021\/03. \u00a0<\/p>\n
50 En relaci\u00f3n con el \u201cEstatuto Antidiscriminaci\u00f3n\u201d informa que, por tercera vez, el Defensor del Pueblo, junto a una veintena de congresistas que respaldaron la iniciativa, present\u00f3 a consideraci\u00f3n del Congreso de la Rep\u00fablica el proyecto de ley estatutaria por medio del cual se pretende la adopci\u00f3n de medidas en materia del derecho a la igualdad y lucha contra la discriminaci\u00f3n. A ra\u00edz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el alcance de la consulta previa con los grupos \u00e9tnicos, el proyecto de ley fue retirado con el prop\u00f3sito de adelantar dicho proceso. Desafortunadamente, las instancias de concertaci\u00f3n nacional no avanzaron en el estudio de las iniciativas presentadas en la \u00faltima etapa de la anterior Administraci\u00f3n y en la actualidad otras iniciativas gubernamentales han sido priorizadas para la consulta, lo que ha significado el desplazamiento en la agenda del Estatuto. \u00a0<\/p>\n
51 Precisa que la campa\u00f1a de sensibilizaci\u00f3n fue lanzada en un evento p\u00fablico llevado a cabo el 28 de marzo de 2007 en el auditorio del Archivo Distrital, que cont\u00f3 con la presencia y alocuci\u00f3n tanto del Alcalde Mayor y del Personero Distrital de la \u00e9poca, como del Defensor del Pueblo de Colombia. Al evento fueron invitados servidores p\u00fablicos del Distrito y representantes de organizaciones sociales y de colectivos discriminados. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, se desarroll\u00f3 y concluy\u00f3 (de marzo a noviembre de 2007) un proceso de formaci\u00f3n sobre el reconocimiento y respeto del derecho a la igualdad y no discriminaci\u00f3n, a 355 miembros de la Polic\u00eda Metropolitana de Bogot\u00e1. De all\u00ed se pudieron extraer percepciones de los participantes sobre las personas con orientaciones sexuales e identidades de g\u00e9nero no normativas que hacen parte de las actas del proceso. \u00a0<\/p>\n
82 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
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